Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 05P2942 |  |
NULIDADE SANÁVEL
FUNDAMENTAÇÃO
ACORDÃO DA RELAÇÃO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
FACTOS GENÉRICOS
DIREITOS DE DEFESA
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
REENVIO DO PROCESSO
I - As eventuais nulidades pelo não cumprimento do disposto no art. 188.º do CPP devem ser arguidas no prazo de cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do art. 120.°, n.º 3, al. c), do CPP. Não o sendo devem considerar-se sanadas.
II - Só relativamente a acórdãos da 1.ª instância, e já não aos da Relação, é de exigir a fundamentação da decisão da matéria de facto nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP.
III - A afirmação genérica de que o arguido A «vendia regularmente haxixe ao L», não pode relevar para o efeito da qualificação jurídica da sua conduta, dado que não lhe permite o exercício do contraditório em relação a uma imputação de factos, inviabilizando o seu direito de defesa, garantido constitucionalmente no art. 32.º da CRP.
IV - A detenção de 240 g de canabis, destinada a consumo por outrem, não obstante se tratar de uma substância pertencente ao grupo das chamadas “drogas leves”, de menor nocividade para a saúde pública, é de reputar significativa, não se podendo, por isso, falar de uma considerável diminuição da ilicitude, pressuposto material da integração da conduta no âmbito do art. 25.º do DL 15/93 (trá ainda que haja que valorar em termos de dosimetria penal o grau não elevado de ilicitude.
V - A circunstância de o tribunal colectivo ter referido o fornecimento pelo arguido B, algumas vezes, de cocaína, em «quantidades não apuradas», entre o último trimestre de 2002 e o início de 2003, inculca que não lhe foi possível proceder ao respectivo apuramento, o que desaconselha o reenvio do processo para essa quantificação, que à partida se tem como altamente improvável.
VI - Nos casos, como o presente, em que se verifica falta de alguma precisão sobre a quantidade da cocaína objecto de cada entrega, é de considerar, pro reo, que se trata de pequenas quantidades, e que a conduta integra a previsão do art. 25.°, al. a), do DL 15/93, de 22-01.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I.1. No 1° Juízo Criminal de Oeiras, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo foram condenados os arguidos:
─ AA, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, agravado previsto e punido pelo artigo 21.°, n.º 1, e alínea b) do artigo 24. ° do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-C, I-B, II-A, na pena de 7 anos de prisão;
─ BB, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.°, n.° 1, do mesmo diploma, com referência às Tabelas I-C, I-B, 11-A, na pena de 5 anos de prisão;
─ CC, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo mesmo preceito, com referência às Tabelas 1-C, I-B, II-A, na pena de 5 anos de prisão.
─ DD, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo mesmo preceito, com referência às Tabelas I-C, 1-B.) II-A, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
─ EE, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo mesmo preceito, com referência às Tabelas I-C, I-B, II-A, na pena especialmente atenuada, nos termos do artigo 4.° do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de 4 anos;
─ FF, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo mesmo preceito, com referência às Tabelas I-C, I-B, II-A, na pena de 4 anos de prisão;
─ GG, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo mesmo preceito, com referência às Tabelas I-C, I-B, II-A, na pena especialmente atenuada, nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de 4 anos;
─ HH, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo mesmo preceito, com referência às Tabelas I-C, I-B, II-A, na pena de 5 anos de prisão.
─ II, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo mesmo preceito, com referência às Tabelas I-C, I-B, II-A, na pena de 5 anos de prisão.
I.2. Inconformados com tal decisão, dela recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa os arguidos AA, BB, CC, DD e HH.
Por acórdão de 16-06-2005 a Relação de Lisboa decidiu:
─ Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido HH quando invoca nulidade da decisão, e em consequência, anular, apenas no que lhe respeita, o acórdão recorrido determinando que os autos baixem à primeira instância a fim de, tão-só no que lhe concerne, ser proferido, pelo mesmo colectivo, novo acórdão que se pronuncie sobre tal questão.
─ Negar provimento a todos os restantes recursos interpostos pelos arguidos AA, BB, CC e DD confirmando, em tudo o que lhes respeita, o acórdão recorrido.
De novo inconformados, recorreram para este Supremo Tribunal os arguidos BB, CC e AA, não tendo o recurso deste último sido admitido.
I.3. O arguido BB formulou na motivação do recurso as conclusões que em seguida se transcrevem:
1. As escutas telefónicas feitas em 1ª instância ao aqui recorrente não podem ser utilizadas como meio de prova, pelo facto de as intercepções não terem sido levadas imediatamente ao conhecimento do Juiz que as tiver ordenado ou autorizado, mas apenas muitas semanas depois da respectiva realização (passados 24 a 78 dias depois da respectiva realização). O Tribunal recorrido violou o art.° 188 n.° l do CPP. A 1ª Instância deveria ter interpretado o art.° 188 n.° l do CPP, ouvindo imediatamente as intercepções telefónicas realizadas ao arguido. V. Ac. do Tribunal constitucional n.° 379/2004 de 01.06.2004 (P. 181/2004) que "Aprecia e decide da inconstitucionalidade da interpretação dada a disposição legal relativa às escutas telefónicas, no que se refere ao período de tempo em que as mesmas se realizam sem o conhecimento do seu conteúdo por parte do Juiz de Instrução".
2. Ao não ter declarado a nulidade das escutas (realizadas em 1ª Instância, pelos motivos expostos) o Tribunal da Relação de Lisboa interpretou o art 188 n.° l do CPP, em violação das disposições conjugadas dos artigos 32°, n°8, 43°, n°s l e 4 e 18°, n° 2 da Constituição da República Portuguesa.
3. A 1ª Instância deveria ter interpretado os artigos 97 n.° 4 e 374 do CPP, bem como do art.º 668 do CPC, fundamentando completa e devidamente a decisão de condenar o arguido aqui recorrente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes (para efeitos do preenchimento do tipo de ilícito previsto no art.0 21 do Decreto Lei 15/93) em termos de lógica comunicacional, explicando designadamente porque é que entendeu que, face à prova produzida, o recorrente praticou o aludido crime.
4. Tais insuficiência e contradição, constituindo os vícios enunciados nas alíneas a) e b) do n° 2 do artigo 410° do Código de Processo Penal, determinam a anulação do julgamento efectuado e o consequente reenvio do processo para novo julgamento.
5. O tribunal "a quo" ao imputar ao arguido a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artigo 21. ° do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, qualificou erradamente o comportamento delituoso do arguido.
6. Tal comportamento integra a previsão do artigo 25. °, corpo e alínea a) do referido diploma legal.
7. De facto, não pode constituir critério determinante da gravidade da ilicitude a quantidade e qualidade da substância detida, antes devem ser ponderadas todas as circunstâncias da acção, desde os meios usados à motivação, passando pelo destino do produto da eventual venda e ao comportamento do arguido.
8. In casu, não ficou demonstrado que o arguido não tenha praticado qualquer acto de venda, com lucro, organização e rede, de forma directa assumindo os riscos, em local frequentado por consumidores e indução de novos consumos.
9. É, assim, inquestionável que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída justificando a aplicação do tipo privilegiado do artigo 25.° do Decreto-Lei n.° 15/93 de 22 de Janeiro.
10. Na moldura penal desse artigo 25.°, a pena concreta deve ser fixada próxima do seu limiar mínimo, nunca acima do limite médio e sempre em medida inferior a três anos de prisão.
11. Tal pena deve ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.° do Código Penal, face à primariedade do arguido, à confissão relevante, ao arrependimento e ao desejo de vida honesta.
12. A suspensão poderá ser condicionada a um regime de prova, nos termos dos artigos 53.° e 54.° do Código penal.
13. Ao manter uma pena efectiva de 5 anos de prisão ao arguido aqui recorrente, o Tribunal recorrido violou igualmente os artigos 40, 50, 71 e 72 do Código Penal, já que não atendeu, à confissão do arguido, à medida da culpa, à sua tenra idade, à ausência de antecedentes criminais de relevo, à plena integração social, profissional e familiar do arguido, sendo manifesto que as finalidades de prevenção ficariam sempre preenchidas com uma pena suspensa na sua execução, sendo também certo que a simples censura do facto e a ameaça da pena poderiam perfeitamente satisfazer as necessidades de punição.
14. Caso o Tribunal recorrido tivesse atendido às aludidas circunstâncias, teria aplicado ao arguido, uma pena significativamente mais leve, especialmente atenuada, suspensa na sua execução.
15. Por outro lado, entende o recorrente que a pena que lhe foi aplicada, excedeu manifestamente a medida da sua culpa, pelo que o Tribunal recorrido violou igualmente o art° 40°, n° 2 do C. Penal. O tribunal deveria ter interpretado o artigo 40 n.° 2 do CP, condenando-o, por tráfico de menor gravidade (art.º 25 Decreto lei 15/93).
16. O Tribunal recorrido deveria ter aplicado o artigo 25 do Decreto - Lei 15/93, aplicando correctamente os artigos 40, 50, 71 e 72 do Código Penal, mediante uma atenuação especial da pena e a suspensão da sua execução.
17. O Tribunal violou os 70 e 73 do Código Penal, sendo certo que os deveria ter interpretado condenando o arguido em penas inferiores, especialmente atenuadas, interpretando correctamente os aludidos artigos, ou seja, condenando-o numa pena mais leve, suspensa na sua execução.
Termos em que, com o Douto suprimento de Vossas Excelências ao ora alegado, deve ser concedido provimento integral ao presente recurso, mediante a declaração de nulidade das escutas realizadas em 1ª Instância, com as legais consequências.
Sem prescindir, deve ser aplicada ao arguido ora recorrente, uma pena significativamente mais leve do que a que lhe foi aplicada, especialmente atenuada, condenando-o, não por um crime de tráfico de estupefacientes (art.º 21 do Decreto-Lei 15/93), mas quando muito, por um crime de tráfico de menor gravidade (art.º 25 do Decreto - Lei 15/93), com uma pena de prisão inferior a três anos (especialmente atenuada) suspensa na sua execução mesmo que sujeito a regime de prova, atentas as circunstâncias, a confissão do arguido, a quantidade apreendida, a qualidade (droga leve) a ausência de antecedentes criminais de relevo, a plena e perfeita integração social, profissional (cfr. contrato de trabalho cuja cópia se anexa como doc. l) e familiar do recorrente (em prisão domiciliária com autorização para trabalhar há mais de dois anos e meio) já que as finalidades de prevenção ficariam sempre preenchidas, sendo também certo que a simples censura do facto e a ameaça da pena poderiam perfeitamente satisfazer as necessidades de punição».
I.4. O arguido CC formulou as conclusões que se transcrevem em seguida:
l. As escutas telefónicas feitas em 1ª instância ao aqui recorrente não podem ser utilizadas como meio de prova, pelo facto de as intercepções não terem sido levadas imediatamente ao conhecimento do Juiz que as tiver ordenado ou autorizado, mas apenas muitas semanas depois da respectiva realização (passados 24 a 78 dias depois da respectiva realização). O Tribunal recorrido violou o art.° 188 n.° l do CPP. A 1ª Instância deveria ter interpretado o art.° 188 n.º l do CPP, ouvindo imediatamente as intercepções telefónicas realizadas ao arguido. V. Ac. Do Tribunal Constitucional n.° 379/2004 de 01.06.2004 (P. 181/2004) que "Aprecia e decide da inconstitucionalidade da interpretação dada a disposição legal relativa às escutas telefónicas, no que se refere ao período de tempo em que as mesmas se realizam sem o conhecimento do seu conteúdo por parte do Juiz de Instrução".
2. Ao não ter declarado a nulidade das escutas (realizadas em 1ª Instância, pelos motivos expostos) o Tribunal da Relação de Lisboa interpretou o art 188 n.° l do CPP, em violação das disposições conjugadas dos artigos 32°, n°8, 43°, n°s l e 4 e 18°, n° 2 da Constituição da República Portuguesa.
3. As escutas telefónicas feitas ao aqui recorrente não podem ser utilizadas como meio de prova, pelo facto de as intercepções não terem sido levadas imediatamente levado ao conhecimento do Juiz que as tiver ordenado ou autorizado, mas apenas muitas semanas depois da respectiva realização O Tribunal recorrido violou o art.º 188 n.° l do CPP. O tribunal recorrido deveria ter interpretado o art.º 188 n.° l do CPP, ouvindo imediatamente as intercepções telefónicas realizadas ao arguido.
4. O ora recorrente levantou no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa, a questão na Nulidade da Detenção realizada em 17.09.2003. Embora o Acórdão recorrido fale na questão (pag 77 do Acórdão) enquanto tema a tratar, não mais se vislumbra qualquer referência fundamentada em relação à nulidade levantada pelo recorrente ao longo do Aresto, o que consubstancia, uma Omissão de Pronuncia (nulidade prevista no art 379 n.° l alínea c do CPP) sendo certo que o Tribunal recorrido deveria ter interpretado o aludido preceito, conhecendo todas as questões levantadas pelo recorrente, designadamente a nulidade da detenção ocorrida em 17.09.2003. A Detenção do Arguido em 17.09.2003 entre as 07hl0 e as 11.45 foi ilegal, sendo certo que não se verificaram sequer, os pressupostos da detenção fora de flagrante delito a realizar por órgão de polícia criminal. A detenção do recorrente realizou-se à margem do respectivo dispositivo legal, deste modo afectando de modo decisivo a sua validade. Tudo quanto teve lugar nos autos posteriormente à aludida detenção ilegal, encontra-se inexoravelmente inquinado de nulidade, pelo facto de a referida detenção do recorrente ter sido realizada em violação das garantias de defesa consagradas na Constituição de República. Tal nulidade (da detenção) afecta não apenas a diligência judicial considerada em si mesma (interrogatório judicial), como também todos os actos que dela dependem, nos termos do artº 122 n.° l do CPP. O tribunal recorrido violou o disposto no art.º 257 n.° 2 do CPP, sendo certo que o deveria ter interpretado declarando a nulidade da detenção do arguido com as legais consequências.
5. O Acórdão recorrido, apesar de extenso, não fez uma exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal. Tudo em violação do disposto nos artigos 97 n.° 4 e 374 do CPP, bem como do art,0 668 do CPC aplicável por força do disposto no art.0 4 do CPP.
6. O tribunal recorrido deveria ter interpretado os artigos 97 n.° 4 e 374 do CPP, bem como do artº 668 do CPC, fundamentando completa e devidamente a decisão de condenar o arguido aqui recorrente, pela pratica de um crime de tráfico de estupefacientes, em termos de lógica comunicacional, explicando designadamente porque é que entendeu que, face à prova produzida, o recorrente praticou o aludido crime.
7. Tais insuficiência e contradição, constituindo os vícios enunciados nas alíneas a) e b) do n° 2 do artigo 410° do Código de Processo Penal, deveriam ter determinado a anulação do julgamento efectuado e o consequente reenvio do processo para novo julgamento.
8. O Acórdão de 1ª instância errou manifesta e notoriamente na apreciação da prova, já que, pela prova produzida, não deveria ter dado como provado que CC vendeu produtos estupefacientes. O Tribunal de 1ª Instância violou assim o artigo 355 do CPP, já que não valem em Julgamento quaisquer provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência.
9. O Tribunal recorrido deveria ter interpretado o art.º 355 n.° l do CPP, dando como não provado que CC traficou estupefacientes e absolvendo-o.
10. Mesmo que se provasse que o recorrente CC cedeu produtos estupefacientes (o que nem por mera hipótese académica se admite), não há razão para condená-lo pelo tipo previsto no art.º 21 Decreto-Lei 15/93. O Tribunal recorrido poderia ter aplicado ao arguido, quando muito, uma pena nos termos do art.º 25, mas nunca nos termos do art.0 21 do Decreto – Lei 15/93.
11. De facto, a quantidade de droga apreendida (ZERO GRAMAS) juntamente com os restantes elementos de prova, apenas permitiria imputar ao arguido (na hipótese de ter resultado provado que CC traficou produtos estupefacientes) a pratica de um crime de tráfico de menor gravidade.
12. A ausência de qualquer apreensão, associada aos restantes elementos, não pode, nunca, levar a concluir (caso resultasse provado que o recorrente alguma vez traficou) que o recorrente é um traficante de droga para efeitos do preenchimento do tipo previsto no artigo 21 do Decreto-Lei 15/93.
13. Não se tendo provado qualquer ligação dos objectos apreendidos em 17.09.2003 (telemóveis e dinheiro) ao tráfico de estupefacientes, não podem os mesmos ser declarados perdida a favor do estado, devendo ser restituídos aos respectivos donos.
14. A ausência de antecedentes criminais de relevo, a plena integração social, profissional e familiar do arguido poderiam, em qualquer dos casos, levar sempre à aplicação de pena mais reduzida, suspensa na sua execução.
15. A entender-se que os factos de que vem acusado foram praticados pelo recorrente, o que apenas por hipótese académica se admite, as finalidades de prevenção ficariam sempre preenchidas com uma pena suspensa na sua execução, já que, a simples censura do facto e a ameaça da pena poderiam perfeitamente satisfazer as necessidades de punição.
16. Ao aplicar uma pena efectiva de 5 anos de prisão ao arguido aqui recorrente, o Tribunal recorrido violou igualmente os artigos 40, 50, 71 e 72 do Código Penal, já que não atendeu à medida da culpa, à sua tenra idade, à ausência de antecedentes criminais, à plena integração social, profissional e familiar do arguido, já que é manifesto que as finalidades de prevenção ficariam sempre preenchidas com uma pena suspensa na sua execução, sendo também certo que a simples censura do facto e a ameaça da pena poderiam perfeitamente satisfazer as necessidades de punição.
17. Caso o Tribunal recorrido tivesse atendido às aludidas circunstâncias, teria aplicado ao arguido, uma pena significativamente mais leve, suspensa na sua execução.
18. Por outro lado, entende o recorrente que a pena que lhe foi aplicada, excedeu manifestamente a medida da sua culpa, pelo que o Tribunal recorrido violou igualmente o art° 40°, n° 2 do C. Penal. O tribunal deveria ter interpretado o artigo 40 n.° 2 do CP, absolvendo o arguido, ou caso assim se não entende, condenando-o, por tráfico de menor gravidade (art.º 25 Decreto-lei 15/93).
19. A entender-se que o arguido alguma vez traficou droga, o Tribunal recorrido deveria ter aplicado o artigo 25 do Decreto-Lei 15/93, aplicando correctamente os artigos 40, 50, 71 e 72 do Código Penal, mediante a suspensão da execução da pena.
Termos em que, com o Douto suprimento de Vossas Excelências ao ora alegado, deve ser concedido provimento integral ao presente recurso, mediante a declaração de nulidade das escutas realizadas em 1ª Instância, com as legais consequências, revogando-se integralmente a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que:
Absolva integralmente o Arguido ora recorrente CC pelo facto de resultar provado da audiência que o arguido não cometeu qualquer crime.
Caso assim se não entenda, deverá anular-se o Julgamento e ordenar-se a sua repetição com o cumprimento das formalidades legais, ligadas designadamente à completa fundamentação do Acórdão Recorrido.
Caso assim se não entenda, deverão conhecer-se (de modo fundamentado) todas as questões levantadas pelo ora recorrente no recurso intentado para o Tribunal da Relação de Lisboa (nulidade da detenção de 17.09.2003, suprindo-se a omissão de pronuncia) mediante a devolução dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, para o efeito.
Caso assim se não entenda (se resultar provado que CC alguma vez traficou produtos estupefacientes) deverá aplicar-se ao arguido, uma pena significativamente mais leve do que a que lhe foi aplicada, condenando-o, não por um crime de tráfico de estupefacientes (art.º 21 do Decreto - Lei 15/93), mas quando muito, por um crime de tráfico de menor gravidade (art.º 25 do Decreto - Lei 15/93), com uma pena suspensa na sua execução, atentas as circunstâncias, a quantidade apreendida (Zero Gramas) a ausência de antecedentes criminais de relevo, a plena e perfeita integração social, profissional e familiar do arguido já que as finalidades de prevenção ficariam sempre preenchidas, sendo também certo que a simples censura do facto e a ameaça da pena poderiam perfeitamente satisfazer as necessidades de punição.
Em qualquer dos casos, não se tendo provado qualquer ligação dos telemóveis e dinheiro apreendidos em 17.09.2004 ao tráfico de estupefacientes, não podem os mesmos ser declarados perdida a favor do estado, devendo ser restituídos aos respectivos donos (um telemóvel ao aqui recorrente, os restantes à sua companheira e cunhadas e o dinheiro € 270 Euros à sua companheira), o que se requer.
I.5. O Ministério Público respondeu à motivação dos recursos, dizendo em síntese que não foi violado qualquer preceito legal, mostram-se válidos todos os meios de prova, fundamentada a decisão, correcta a subsunção e adequadas as medidas das penas, pelo que o acórdão recorrido deve ser confirmado.
Neste Supremo Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto disse nada obstar ao conhecimento os recursos.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência de julgamento, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. Matéria de facto provada
Em relação aos arguidos AA, BB, CC, EE, GG e FF, e na parte que interessa para apreciação dos recursos, foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1. Pelo menos desde o último trimestre do ano de 2002, os arguidos AA, BB, CC, EE, GG e FF venderam produtos estupefacientes, designadamente, cocaína, ecstasy e cannabis, mediante o recebimento de quantias monetárias não apuradas e /ou artigos com valor comercial, na zona envolvente dos bares designados por "O …" e "O …", em Oeiras.
2. Actuavam concertadamente e, para o efeito, comunicavam entre si através de vários telemóveis, nomeadamente dos seguintes:
- TM … e …, pertencentes ao arguido AA e apreendidos na sua posse;
- TM …, pertencente ao arguido BB, apreendido na sua posse;
- TM … e …, pertencentes ao arguido EE, apreendidos na sua posse;
- TM …, pertencente ao arguido GG, apreendido na sua posse;
-TM …, pertencente ao arguido CC e apreendido na sua posse.
3. Essas comunicações telefónicas eram efectuadas com as cautelas próprias de quem se movimenta no comércio de tais produtos, sendo utilizada linguagem "codificada" e um discurso lacónico e aparentemente com palavras utilizadas fora do seu significado comum quando se referiam às quantidades e natureza dos produtos que comercializavam.
Assim, quando diziam:
"guita, paca ou factura " queriam dizer dinheiro;
"cena", queriam dizer droga, produto estupefaciente;
- "do teu lado ou envelopes castanhos" queriam dizer heroína;
- "neve, polo norte, quiza, da minha parte ou cartas brancas" queriam dizer cocaína;
- "rodinhas, xuingas, pastilhas ou pneus" queriam dizer ecstasy;
- "peças, sabonetes ou sabugos" queriam dizer pedaços de haxixe com cerca de 250 gramas.
- "fatela, marado ou rasgados" queriam dizer produto estupefaciente de fraca qualidade.
- "chamon, chamix ou ganza " queria dizer haxixe.
- "um grande ou um kapa " queria dizer 1 (um) quilo de haxixe.
- "fita métrica " queria dizer balança de precisão.
- "minutos", queria dizer gramas.
4. Na actuação deste grupo havia tarefas mais ou menos distribuídas e a realizar por cada um deles.
Assim:
Arguido AA:
5. O arguido AA coordenava esta actividade, para o que contactava uns tais " …" e "…", não identificados, a quem adquiria os produtos estupefacientes que depois eram armazenados e vendidos pelos arguidos BB, CC, FF, EE e GG, entre outros indivíduos não identificados, nomeadamente um tal "…", por sua conta e sob a sua orientação, se bem que tal não impedisse estes, de, a dada altura, terem também começado a adquirir e vender algum produto por conta própria.
6. O arguido AA, utilizando o telemóvel …, encomendava os produtos estupefacientes aos seus fornecedores, o que fez, designadamente nas datas a seguir discriminadas
- No dia 23 de Outubro de 2002, pelas 19H31, contactou o referido "Quitana " a quem encomendou "peças ", querendo assim dizer pedaços de haxixe com cerca de 250 gramas de peso, vulgarmente designados por ″sabonetes" e, em virtude de aquele lhe ter dito que só as teria na sexta -feira, pediu-lhe então que lhe fosse levar 15 gramas "da minha parte", querendo com isto dizer cocaína, já devidamente repartida em doses, e, pouco depois, pelas 19H37, o referido Quitana informou-o de que só mais tarde poderia entregar-lha em virtude de não ter disponível "fita métrica" para a dividir, querendo dizer "balança de precisão".
- No dia 25 de Outubro de 2002, pelas 19H17, contactou um desconhecido com o qual combinou ir buscar produto estupefaciente que lhe tinha encomendado, esclarecendo que pretendia "dois grandes", referindo-se a dois quilos de haxixe.
- No dia 28 de Outubro de 2002, pelas 171-128, a fim de satisfazer uma encomenda de cocaína que tinha acabado de receber, contactou o "… " a quem pediu que lhe fosse levar " aquela cena ", esclarecendo que necessitava de " uma mão cheia... cinco ", querendo dizer cinco gramas de cocaína, aceitando que esta quantidade lhe fosse entregue sem ter sido previamente repartida em doses individuais.
- No dia 05 de Novembro de 2002, pelas 00h00, encomendou um quilo e meio de haxixe e disse que não pretendia "rodinhas", querendo dizer pastilhas de ecstasy.
- No dia 12 de Novembro de 2002, pelas 16H14, foi contactado por um dos seus fornecedores que lhe perguntou se não necessitava de produto estupefaciente ao que aquele respondeu afirmativamente, ficando de, mais tarde, informar a quantidade necessária, depois de averiguar se o seu irmão também queria, referindo-se ao arguido BB.
- No dia 12 de Novembro, pelas 18h23, contactou o seu fornecedor a quem perguntou se tinha "do teu", querendo dizer heroína, e a "peça", querendo dizer haxixe, a quem encomenda " um grande ", querendo dizer um quilo de haxixe.
- No mesmo dia, pelas 00H00, foi contactado por um seu fornecedor com o qual combinou a entrega de dois quilos de haxixe junto do cemitério de Oeiras.
- No dia 13 de Novembro, pelas 22h40, contactou o seu fornecedor "…" a quem encomendou "do seu lado", querendo dizer heroína, e "peças", querendo dizer pedaços de haxixe com cerca de 250 gramas.
- No dia 15 de Novembro de 2002, pelas 13H19, contactou outro dos seus fornecedores a quem perguntou pela sua encomenda de "neve", querendo dizer cocaína e ao qual perguntou quanto lhe fazia por um quilo de haxixe, retorquindo que 195 contos era muito caro porque já tinha comprado em Setúbal por 180 contos.
- No dia 01 de Março de 2003, pelas 00H00, foi contactado por um seu fornecedor a propósito de produto estupefaciente que lhe encomendou e lhe diz para se despachar a ir buscá-lo, tendo o arguido contactado seguidamente o arguido EE a fim de lho entregar para guardar.
7. Quando o arguido AA recebia o produto estupefaciente em quantidades superiores às que ia imediatamente vender, contactava o arguido EE e entregava-lho para que o guardasse na arrecadação da sua residência, sita na Rua …, n° .., em Oeiras.
8. O produto era, então, guardado pelo arguido EE, o que aconteceu, pelo menos, desde o último trimestre do ano de 2002 até à sua detenção nestes autos, em quantidades variáveis mas nunca inferiores a dois sabonetes de haxixe por semana, com o peso de 250 gr. cada um.
9. Parte deste produto era depois fraccionada e vendida aos consumidores pelo arguido EE e pelo arguido FF e por um tal "… ", e a outra parte era vendida, em maiores quantidades, pelos arguidos BB e CC e GG a outros indivíduos, que, por sua vez, iam vendê-lo aos consumidores.
10. Assim, igualmente o arguido AA era contactado através do mesmo telemóvel, e, a partir de Março de 2003 também através do telemóvel …, bem como através de outros telemóveis que possuía e foram apreendidos na sua posse, pelos seus compradores e pelos vendedores a quem entregava o produto para o venderem por sua conta, designadamente:
No dia 22 de Outubro de 2002, pelas 17H51, o arguido foi contactado por um desconhecido a quem vendera 5 gramas de produto estupefaciente o qual reclamou por apenas lhe ter sido entregue produto com o peso de 4, 6 gramas.
- No dia 23 de Outubro de 2002, pelas 00H06 e pelas 20H56 foi contactado pelo co-arguido GG a quem confirmou que continuava a vender "rodas", referindo-se a ecstasy e que lhe encomendou "neve ", ou seja cocaína, e três "peças " de haxixe.
- Na mesma data, pelas 20H55, foi contactado por um seu comprador para lhe fornecer 5 gramas de produto estupefaciente ao que acedeu.
- No dia 24 de Outubro, pelas 16H32 e pelas 18H07, recebeu encomendas de duas e três "peças", ou seja, de dois e três pedaços de haxixe com cerca de 250 gramas cada um, que se dispôs a satisfazer, uma delas do co-arguido GG.
- No dia 25 de Outubro de 2002, pelas 14H42 foi contactado de novo pelo co-arguido GG a quem se comprometeu a fornecer um quilo de haxixe, pelo preço de 195 contos.
- No dia 9 de Novembro de 2002, pelas 18H00 e pelas 18h57 foi contactado pelo arguido GG, a quem vendera no dia anterior produto estupefaciente de fraca qualidade e quem se compromete a entregar produto de qualidade nesse mesmo dia.
- O mesmo co-arguido contactou-o no dia 0 de Dezembro, pelas 13H41, encomendando-lhe mais 5 gramas, como fazia todos os dias.
- No dia 29 de Novembro, pelas 11h52, foi informado por um tal Cabral que vendia produtos estupefacientes por sua conta de que tinha 20 contos para lhe entregar, que pelas 18H00 desse dia teria o resto e que precisava de 5 gramas que lhe pagaria no dia seguinte.
- No dia 07-12-2002, pelas 20h15, e no dia 14-12-2002, pelas 21h45 foi contactado pelo arguido FF a propósito da entrega do dinheiro da venda dos produtos estupefacientes para lhe entregar.
- No dia 04 de Março de 2003, pelas 05H17 o arguido contactou com o seu irmão e co-arguido CC, a quem deu conta da dificuldade no recebimento do preço de produto estupefaciente que vendeu e ao qual diz que apareça no local da cobrança com o também co-arguido BB e para levarem a arma caçadeira.
- No dia 23 de Março, pelas 22h49, foi contactado através do telemóvel … por um comprador, que pretendia saber o preço que lhe fazia a um quilo de "chamon", tendo a chamada sido atendida pelo co-arguido BB que lhe disse que o AA já tinha mudado de telemóvel.
11. O arguido utilizava nas suas movimentações para compra e venda dos produtos estupefacientes o veículo de marca Volkswagen, de matricula ….
12. No dia 29 de Março de 2003, o arguido adquiriu a um tal "…" um quilo de cannabis (resina), produto compreendido na Tabela I-C anexa ao DAL 15/93, do qual, pelas 15H56 desse mesmo dia, entregou ao co-arguido BB um pedaço com o peso líquido de 240 gramas, que, por turno, o ia vender a um tal "… ".
13. Na sequência da intervenção policial efectuada nesse dia, pelas 17H30, foi apreendido ainda na posse do arguido AA um pedaço de cannabis (resina), com o peso líquido de 2, 960 gramas.
14. Para além deste produto foram ainda apreendidos a este arguido:
- a quantia de 339,63 Euros, proveniente da venda de produtos estupefacientes;
- factura de aquisição de motociclo, com a matrícula …, pelo valor de 5.028,00 Euros, datada de 18-01-03, em nome de BB
- o veículo automóvel de matrícula …, acima referido;
- três telemóveis de marca Erickson, mod GA628, mod Sagem DMC839, e mod T20S e respectivo carregador;
- um telemóvel de marca Siemens, mod 25; - Três telemóveis de marca Nokia, mod 8210;
- dois cartões para telemóvel com os números … e …, que o arguido utilizava para comunicar no âmbito da supra mencionada actividade.
Arguidos BB e CC
15. Os arguidos BB e CC recebiam encomendas de produtos estupefacientes que transmitiam ao seu irmão e co-arguido AA para que este adquirisse o produto encomendado e, uma vez adquirido por aquele, procediam à sua entrega ao comprador, nomeadamente a um tal "… " a quem o primeiro vendia regularmente haxixe.
16. Assim, no dia 29 de Março de 2003, o arguido BB contactou o seu irmão AA para que este lhe arranjasse um "sabonete" de tal produto, (um pedaço com cerca de 250 gramas) a fim de o ir vender ao tal "…".
17. Pelas 17H30, desse mesmo dia, o arguido AA entregou-lhe então um pedaço de produto estupefaciente, que foi seguidamente apreendido pela PSP, o qual, sujeito a exame laboratorial, revelou tratar-se de cannabis (resina, com o peso líquido de 240 gramas).
18. Nesta actividade o arguido BB utilizava o veículo de marca Renault -Laguna, de matrícula ….
19. O arguido CC vendia igualmente produto estupefaciente, designadamente cannabis, que adquiria ao arguido AA, mas adquiria igualmente cocaína e heroína a outros fornecedores, que vendia, nomeadamente ao arguido GG.
20. Na posse do arguido BB foi ainda apreendido um telemóvel de marca Samsung mod. A-300 com o IMEI 350 187/90/093 por este utilizado nas comunicações relacionadas com a actividade supra referida actividade.
21. Na posse do arguido CC, foram apreendidos:
- um telemóvel de marca Nokia, com o cartão n° …;
-um telemóvel de marca Erickon, mod. TI OS;
- um telemóvel Siemens M35,
- um telemóvel de marca Telit, GM822;
-270 Euros, provenientes da venda de estupefaciente.
Arguidos GG e DD
29. Ao iniciar a sua actividade no último trimestre do ano de 2002, o arguido GG actuava apenas como vendedor de produtos estupefacientes por conta do arguido AA, nomeadamente de cannabis e ecstasy, bem como colaborava com aquele na entrega de maiores quantidades de produtos, com funções de apoio e vigilância, auferindo neste caso como retribuição dos seus serviços um "sabonete " de cannabis, ou seja, um pedaço com cerca de 250 gramas.
30. O arguido AA ia entregando ao arguido GG produtos estupefacientes para que este os vendesse, pagando-lhe o GG depois de os vender e retirando para si uma parte do produto da venda, que era em regra de cerca de 100-Euros-na venda de 250 gramas de cannabis (um sabonete).
31. Porém, em virtude de ter já muitos consumidores que o procuravam e lhe pediam outros produtos, começou depois a adquirir outros produtos estupefacientes, nomeadamente cocaína.
32. Assim, o arguido CC forneceu algumas vezes cocaína ao arguido GG, em quantidades não apuradas, em período não determinado entre o último trimestre do ano de 2002 e início do ano de 2003.
48. Todos os arguidos conheciam a natureza estupefaciente dos produtos acima referidos e bem sabiam que a sua detenção, cedência, distribuição, transporte, ou comercialização eram proibidas por lei e, não obstante, quiseram proceder à sua comercialização conforme acima descrito, com intuito de auferirem proventos económicos.
49. Todos os arguidos agiram voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que os seus comportamentos eram proibidos por lei.
51. O arguido BB, antes de detido, vivia com a mãe a dois irmãos mais velhos, sendo que o pai faleceu há cerca de dois anos.
A mãe do arguido tem algumas limitações e problemas do foro psicológico, e um dos irmãos teve problemas de toxicodependência, razão porque o arguido é percepcionado como um elemento de vinculação afectiva e de estabilidade sócio-familiar.
- O arguido mantém, há cerca de quatro anos, um relacionamento de namoro gratificante, com laços de amizade com os vários elementos desta família, com quem convive regularmente.
- Após a imposição da medida de permanência na habitação, o arguido BB vive com a namorada, na casa dos respectivos pais, possuindo boas condições de habitabilidade e apoio de toda a família.
- A família subsiste da pensão de reforma do pai da namorada e dos bens que possuem em Portugal e Angola.
- O arguido desempenhava, desde 11/11/2002, funções de motorista de máquinas pesadas e veículos especiais, na Câmara Municipal de Oeiras, tendo retomado essa actividade, após a imposição da medida de coacção.
- Anteriormente, e durante o período de dois anos, desempenhou, com empenho, as funções de jardineiro numa empresa do ramo, a qual só abandonou, para ocupar o cargo que actualmente mantém na Câmara Municipal de Oeiras.
- Nesta autarquia, é considerado um trabalhador assíduo e cumpridor.
- Tendo concluído apenas o 9° ano de escolaridade, ocupa o tempo livre efectuando um curso de inglês à distância, e projecta frequentar uma acção de formação na área da soldadura marítima, pretendendo trabalhar no sector, numa empresa petrolífera.
- O arguido, que fumava haxixe esporadicamente, abandonou o consumo no decurso do presente processo judicial.
- O arguido BB confessou parcialmente os factos.
- Por sentença de 11/01/99, do Proc. Sumário n°18/99, do 2° Juízo Criminal de Oeiras, foi o arguido condenado pela prática, em 6/1/99, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de 500$00, a que correspondem 100 dias de prisão subsidiária.
52. O arguido CC nasceu numa família numerosa, de estrato sócio-familiar baixo, onde o seu processo de socialização foi bastante descurado, por incapacidade educativa dos progenitores.
- Inserido neste contexto familiar, concluiu apenas o 4° ano de escolaridade.
- Foi alvo de processo tutelar, tendo sido institucionalizado em instituição de justiça, quando tinha 13 anos de idade e onde permaneceu até aos 18 anos.
- Nesta adquiriu formação profissional na área da marcenaria, tendo trabalhado no sector apenas quando esteve num emprego protegido, que abandonou, por decisão própria.
- Passou a trabalhar no sector na construção civil, como indiferenciado.
- Constituiu uma união de facto há cerca de 5 anos, da qual nasceu um filho, com um ano e dez meses.
- O arguido vive com a companheira e o filho, numa casa de realojamento camarário, próximo da casa da progenitora.
- Esta, que sofre de perturbações do foro psicológico, é apoiada pelo casal, principalmente na refeição da noite.
- O relacionamento familiar é harmonioso e gratificante.
- O arguido trabalha irregularmente no sector da construção civil e a companheira é empregada de mesa, no sector da restauração.
- Por sentença de 23/06/2003, proferida no Proc. Abreviado n°554/01, do 2° Juízo Criminal de Oeiras, foi o arguido condenado pela prática, em 17/7/2001, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de 3 Euros, no montante global de 180 Euros, a que correspondem 40 dias de prisão subsidiária.
III.1. Recurso do arguido BB
Suscitam-se as seguintes questões:
─ Nulidade das escutas telefónicas
─ Falta de fundamentação da decisão
─ Qualificação jurídico-penal da conduta
─ Medida da pena
III.2. Questão da nulidade das escutas telefónicas
Alega o recorrente que as escutas telefónicas que lhe foram feitas não podem ser utilizadas como meio de prova, pelo facto de as intercepções não terem sido levadas imediatamente ao conhecimento do Juiz que as ordenou ou autorizou, só o sendo muitas semanas depois da respectiva realização. E a Relação, ao não ter declarado a nulidade das escutas, interpretou o artigo 188.º, n.º l, do Código de Processo Penal, violando as disposições conjugadas dos artigos 32°, n.° 8, 43.°, n.os l e 4, e 18.°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
Dispõe o artigo 188.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, que da intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
O artigo 189.º preceitua que todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187.º e 188.º são estabelecidos sob pena de nulidade.
Está em causa a questão das consequências legais da circunstância de esses elementos terem sido apresentados ao juiz algum tempo depois das operações de intercepção e gravação.
Todavia, previamente à análise dos períodos de tempo que mediaram entre esses momentos, impõe-se determinar se processualmente é conferida ao recorrente a possibilidade de suscitação de tal questão, já que, em caso negativo, está prejudicado o conhecimento dessas consequências.
Como é jurisprudência dominante neste Supremo Tribunal, a cominação estabelecia no artigo 189.º do Código de Processo Penal, que fulmina com a sanção de nulidade genericamente as infracções ao disposto nos artigos 187.º e 188.º, não significa que se trate sempre de nulidades absolutas.
Há que distinguir a inobservância dos pressupostos para a recolha, estabelecidos no artigo 188.º, dos pressupostos substanciais de admissão das escutas, a que alude o artigo 187.º, em que está em causa a utilização de um meio de prova proibido, por ilegal intromissão nas comunicações. No primeiro caso a nulidade é relativa, sanável, no segundo é absoluta.
Neste sentido cfr. os acórdãos deste Supremo Tribunal de 26-11-2003, Proc. n.º 3164/03, de 21-10-2004, Proc. n.º 3030/04, de 2-2-2005, Proc. n.º 3776/05, e de 15-06-2005, Proc. n.º 1556/05.
As eventuais nulidades pelo não cumprimento do disposto no artigo 188.º deveriam ter sido arguidas no prazo de cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do artigo 120.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
E não o foram, pelo que se devem considerar sanadas, não havendo consequentemente que curar da alegada inconstitucionalidade da interpretação feita pela Relação do disposto no artigo 188.º, n.º l, do Código de Processo Penal.
Deste modo, falece razão ao recorrente quando pretende que se declare a nulidade das escutas telefónicas.
III.3. Questão da falta de fundamentação da decisão
Alega o recorrente que «o acórdão recorrido, apesar de extenso, não fez uma exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, em termos de permitir a condenação pelo crime previstos no artigo 21.º do DL». Refere também que «a 1.ª instância deveria ter fundamentado, completa e devidamente, a decisão de condená-lo pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, em termos de lógica comunicacional, explicando designadamente porque é que entendeu que, face à prova produzida, o recorrente praticou o aludido crime».
Nos termos do artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a sentença deve conter a exposição dos motivos, da facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
O recorrente limita-se a uma vaga alegação de insuficiência de fundamentação, sem concretizar os pontos em que tal se verifica, o que dificulta a ponderação das razões que o levaram à suscitação da questão.
Lendo o acórdão do tribunal colectivo, constata-se, a fls. 2617 e seguintes, que se indicaram as provas de que o tribunal se serviu e as razões da sua relevância probatória, com análise separada das declarações dos arguidos e depoimentos das testemunhas, e menção de documentos para prova de factos concretos.
Não se vislumbra qualquer omissão de fundamentação, parecendo aliás que o recorrente se insurge especialmente com a forma como foi apreciada a prova, o que está vedado a este Supremo Tribunal sindicar, dado que o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artigo 434.º do Código de Processo Penal).
O recorrente terá também confundido a fundamentação do acórdão recorrido (da Relação), com o acórdão da 1.ª instância, já que só em relação a este é de exigir a fundamentação da decisão da matéria de facto nos termos do artigo 372.º n.º 2, do Código de Processo Penal.
A alusão aos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e b), do Código de Processo Penal, não se mostra apoiada em qualquer elemento concreto, sendo que, de qualquer modo, estava vedado ao recorrente invocar tais vícios como fundamento do recurso para este Supremo Tribunal.
Carece assim de razão o recorrente também neste ponto.
III.4. Questão da qualificação jurídico-penal da conduta
Sustenta o recorrente que o tribunal ao imputar ao arguido a prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, qualificou erradamente o comportamento delituoso do arguido, que integra a previsão do artigo 25.º, alínea a), do referido diploma legal.
Alega para tanto que não pode constituir critério determinante da gravidade da ilicitude a quantidade e qualidade da substância detida, antes devem ser ponderadas todas as circunstâncias da acção, desde os meios usados à motivação, passando pelo destino do produto da eventual venda, ao comportamento do arguido. No caso não ficou demonstrado que o arguido tenha praticado qualquer acto de venda, com lucro, organização e rede, de forma directa assumindo os riscos, em local frequentado por consumidores e indução de novos consumos, sendo inquestionável que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, justificando a aplicação do tipo privilegiado do artigo 25.° do Decreto-Lei n.º 15/93.
Consta da matéria de facto provada que «Os arguidos BB e CC recebiam encomendas de produtos estupefacientes que transmitiam ao seu irmão e co-arguido AA para que este adquirisse o produto encomendado e, uma vez adquirido por aquele, procediam à sua entrega ao comprador, nomeadamente a um tal L…, a quem o primeiro vendia regularmente haxixe», e que no dia 29 de Março de 2003, o recorrente contactou o seu irmão AA para que este lhe arranjasse um "sabonete" de tal produto, (um pedaço com cerca de 250 gramas) a fim de o ir vender ao L…, tendo o AA, pelas 17H30, desse dia, entregue ao recorrente canabis, sob a forma de resina, com o peso líquido de 240 gramas. Consta também que na posse do recorrente foi apreendido um telemóvel utilizado nas comunicações relacionadas como tráfico.
Há que considerar apenas, para efeitos da qualificação da conduta, a detenção de 240 gramas de canabis.
A afirmação genérica de que «vendia regularmente haxixe ao tal L…», não pode relevar para o efeito, dado que não lhe permitia o exercício do contraditório em relação a uma imputação de factos, inviabilizando o seu direito de defesa, garantido constitucionalmente (artigo 32.º da Constituição).
Não obstante se tratar de uma substância pertencente ao grupo das chamadas «drogas leves», de menor nocividade para a saúde pública, a quantidade detida e destinada a consumo por outrem é significativa, não se podendo por isso falar de uma considerável diminuição da ilicitude, pressuposto material da integração da conduta no âmbito do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 (tráfico de menor gravidade).
A conduta é assim integrável no artigo 21.º, n.º 1, ainda que haja que valorar em termos de dosimetria penal o grau não elevado de ilicitude, questão que adiante será tratada.
Improcede pois este fundamento do recurso.
III.5. Questão da medida da pena
Alega o recorrente que ao manter uma pena efectiva de 5 anos de prisão, o Tribunal recorrido violou os artigos 40.º, 50.º, 71.º e 72 do Código Penal, já que não atendeu, à confissão do arguido, à medida da culpa, à sua «tenra idade», à ausência de antecedentes criminais de relevo, à plena integração social, profissional e familiar do arguido, sendo manifesto que as finalidades de prevenção ficariam sempre preenchidas com uma pena suspensa na sua execução, sendo também certo que a simples censura do facto e a ameaça da pena poderiam perfeitamente satisfazer as necessidades de punição.
Como decorre da manutenção da qualificação jurídica da conduta do recorrente, a pena terá de ser encontrada dentro da moldura penal do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, ou seja, prisão de 4 a 12 anos.
Consta da descrição da matéria de facto que desempenhava funções de motorista na Câmara Municipal de Oeiras, sendo considerado um trabalhador assíduo e cumpridor.
Confessou parcialmente os factos.
Tem antecedentes criminais de reduzido relevo ─ uma condenação em pena de multa por condução sem habilitação legal.
Aquando dos factos tinha 23 anos de idade.
Após a imposição da medida de permanência na habitação, vive com a namorada, na casa dos respectivos pais, possuindo boas condições de habitabilidade e apoio de toda a família.
O grau de ilicitude não é elevado, atenta a quantidade e qualidade do produto estupefaciente.
Tudo ponderado e nos termos do artigo 71.º do Código Penal, mostra-se adequada a pena correspondente ao limite mínimo da moldura penal ─ 4 anos de prisão.
Tratando-se de uma pena superior a 3 anos de prisão, por força do disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, está vedada a suspensão da execução.
O recurso procede assim em parte quanto a esta questão.
IV. 1. Recurso do arguido CC
Suscitam-se as seguintes questões:
─ Nulidade das escutas telefónicas
─ Nulidade da detenção do recorrente
─ Falta de fundamentação da decisão
─ Qualificação jurídica da conduta
─ Medida da pena
─ Perda de valores e bens a favor do Estado
IV.2. Questão da nulidade das escutas telefónicas
O recorrente reproduz no essencial o que foi expendido na motivação do recurso do arguido BB, subscrita pelo mesmo Sr. Advogado, pelo que se remete para o que se expendeu a propósito desse recurso.
IV.3. Questão da nulidade da detenção
Alega o recorrente que levantou no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa, a questão da nulidade da detenção realizada em 17-09-2003 e que, embora o Acórdão recorrido fale na questão enquanto tema a tratar, «não mais se vislumbra qualquer referência fundamentada em relação à nulidade levantada pelo recorrente ao longo do Aresto, o que consubstancia, uma Omissão de Pronúncia». A detenção do arguido em 17-09-2003 entre as 07hl0 e as 11h45 foi ilegal, sendo certo que não se verificaram sequer os pressupostos da detenção fora de flagrante delito a realizar por órgão de polícia criminal e tudo o teve lugar nos autos posteriormente à aludida detenção ilegal encontra-se inquinado de nulidade.
Refira-se antes de mais que não é exacto que a Relação omitiu a pronúncia sobre essa questão.
Como se alcança de fls. 3341 e 3342, a Relação debruçou-se sobre a mesma, para concluir pela improcedência da impugnação feita.
E não se alcança qual o fundamento legal da pretendida anulação do processo a partir da detenção do recorrente.
Se a detenção foi ilegal deveria o arguido ter suscitado a questão na altura, batendo-se pela consequência dessa ilegalidade ─ a sua libertação ─ quer impugnando em sede de recurso o despacho que a validou, quer lançando mão da providência de habeas corpus.
É manifestamente extemporâneo levantar essa questão após o julgamento.
De qualquer forma, ainda que a detenção tivesse sido ilegal, daí não poderia resultar uma nulidade do processo, por falta de preceito legal que estabeleça essa consequência.
Com efeito, do elenco das nulidades processuais, não consta a ilegalidade da detenção ─ artigos 119.º e 120.º do Código de Processo Penal.
Não ocorre assim qualquer nulidade de que se deva conhecer.
IV.4. Questão da falta de fundamentação da decisão
Alega o recorrente que «o acórdão recorrido, apesar de extenso, não fez uma exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal». Refere também que «o tribunal recorrido deveria ter interpretado os artigos 97 n.° 4 e 374 do CPP, bem como do artº 668 do CPC, fundamentando completa e devidamente a decisão de condenar o arguido aqui recorrente, pela pratica de um crime de tráfico de estupefacientes, em termos de lógica comunicacional, explicando designadamente porque é que entendeu que, face à prova produzida, o recorrente praticou o aludido crime».
A questão vem colocada, no essencial, nos mesmos termos do recurso do arguido BB, pelo que se remete para as considerações expendidas aquando da apreciação desse recurso.
IV.5. Questão da qualificação jurídica da conduta
Alega o recorrente que o acórdão da 1.ª instância «errou manifesta e notoriamente na apreciação da prova, já que, pela prova produzida, não deveria ter dado como provado que CC vendeu produtos estupefacientes. O tribunal de 1ª Instância violou assim o artigo 355 do CPP, já que não valem em Julgamento quaisquer provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência.» Refere que o «Tribunal recorrido deveria ter interpretado o art.º 355 n.° l do CPP, dando como não provado que CC traficou estupefacientes e absolvendo-o». Refere também que mesmo que se provasse que o recorrente CC cedeu produtos estupefacientes, não há razão para condená-lo pelo tipo previsto no artigo 21.º Decreto-Lei 15/93. O tribunal recorrido poderia ter aplicado ao arguido, quando muito, uma pena nos termos do artigo 25.º, dado que não foi apreendida qualquer quantidade de droga.
O recorrente labora numa intrincada confusão entre matéria de facto e matéria de direito.
Há que separar as águas.
Destinando-se o recurso a conhecer apenas de direito, está vedado a este Supremo Tribunal sindicar o apuramento da matéria de facto feito pelas instâncias ─ artigo 434.º do Código de Processo Penal.
Apenas lhe é permitido censurar a observância das normas que regem a produção da prova no sentido de verificar se foram utilizadas provas que a lei não consente.
No caso nenhum reparo merece o decidido pelas instâncias.
O que cabe a este Supremo Tribunal é pronunciar-se sobre a qualificação jurídica dos factos tal como foram dados como provados.
Consta da descrição da matéria de facto relativa ao recorrente:
15. Os arguidos BB e CC recebiam encomendas de produtos estupefacientes que transmitiam ao seu irmão e co-arguido AA para que este adquirisse o produto encomendado e, uma vez adquirido por aquele, procediam à sua entrega ao comprador, nomeadamente a um tal "L… " a quem o primeiro vendia regularmente haxixe.
19. O arguido CC vendia igualmente produto estupefaciente, designadamente cannabis, que adquiria ao arguido AA, mas adquiria igualmente cocaína e heroína a outros fornecedores, que vendia, nomeadamente ao arguido GG.
21. Na posse do arguido CC, foram apreendidos:
- um telemóvel de marca Nokia, com o cartão n° ….;
-um telemóvel de marca Erickon, mod. TI OS;
- um telemóvel Siemens M35,
- um telemóvel de marca Telit, GM822;
-270 Euros, provenientes da venda de estupefaciente.
29. Ao iniciar a sua actividade no último trimestre do ano de 2002, o arguido GG actuava apenas como vendedor de produtos estupefacientes por conta do arguido AA, nomeadamente de cannabis e ecstasy, bem como colaborava com aquele na entrega de maiores quantidades de produtos, com funções de apoio e vigilância, auferindo neste caso como retribuição dos seus serviços um "sabonete " de cannabis, ou seja, um pedaço com cerca de 250 gramas.
30. O arguido AA ia entregando ao arguido GG produtos estupefacientes para que este os vendesse, pagando-lhe o GG depois de os vender e retirando para si uma parte do produto da venda, que era em regra de cerca de 100-Euros-na venda de 250 gramas de cannabis (um sabonete).
31. Porém, em virtude de ter já muitos consumidores que o procuravam e lhe pediam outros produtos, começou depois a adquirir outros produtos estupefacientes, nomeadamente cocaína.
32. Assim, o arguido CC forneceu algumas vezes cocaína ao arguido GG em quantidades não apuradas, em período não determinado entre o último trimestre do ano de 2002 e início do ano de 2003.
Em termos concretos e para efeitos de qualificação jurídica da conduta, o que releva é apenas o que consta do n.º 32 ─ o fornecimento pelo recorrente ao arguido GG, algumas vezes, de cocaína, entre o último trimestre de 2002 e o início de 2003.
As imputações genéricas, como supra se referiu, não podem integrar o crime, por impedirem o adequado exercício do direito de defesa do arguido.
E, na falta de alguma precisão sobre a quantidade da cocaína objecto de cada entrega, é de considerar, pro reo, que se tratava de pequenas quantidades.
A circunstância de o tribunal colectivo ter referido «quantidades não apuradas» inculca que não lhe foi possível proceder ao respectivo apuramento, o que desaconselha o reenvio do processo para essa quantificação, que à partida se tem como altamente improvável.
Deste modo, importa qualificar naquela base a conduta do recorrente.
Devendo considerar-se que as quantidades de estupefaciente objecto do tráfico eram muito reduzidas, terá de se integrar a conduta na previsão do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93 ─ tráfico de menor gravidade.
IV.6. Questão da medida da pena
Alega o recorrente que ao aplicar uma pena efectiva de 5 anos de prisão, o tribunal recorrido violou os artigos 40.º, 50.º, 71.º e 72.º, do Código Penal, já que não atendeu à medida da culpa, à sua «tenra idade», à ausência de antecedentes criminais, à plena integração social, profissional e familiar do arguido, sendo manifesto que as finalidades de prevenção ficariam preenchidas com uma pena suspensa na sua execução, e que a simples censura do facto e a ameaça da pena poderiam satisfazer as necessidades de punição.
Na determinação da medida da pena, há que atender, para além do grau de culpa e de ilicitude inerentes aos factos constitutivos do crime, em que assume significativo relevo a facto de se tratar de tráfico de uma «droga dura», de maior nocividade para a saúde pública, às seguintes circunstâncias, que resultam da matéria de facto provada:
─ O seu processo de socialização foi bastante descurado, por incapacidade educativa dos progenitores;
─ Foi alvo de processo tutelar, tendo sido institucionalizado em instituição de justiça, quando tinha 13 anos de idade e onde permaneceu até aos 18 anos;
─ O arguido vive com a companheira e o filho, numa casa de realojamento camarário, próximo da casa da progenitora;
─ O arguido trabalha irregularmente no sector da construção civil e a companheira é empregada de mesa, no sector da restauração;
─ Tem antecedentes criminais de reduzido relevo (uma condenação em pena de multa por condução sem habilitação legal).
Na altura dos factos tinha 30 anos de idade.
Tudo ponderado e em conformidade com o disposto no artigo 71.º do Código Penal, mostra-se adequada a pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
Face a esta medida da pena fica inviabilizada a possibilidade de suspensão da execução, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do mesmo Código.
IV.6. Questão da perda de valores e bens a favor do Estado
Alega o recorrente que, não se tendo provado qualquer ligação dos objectos apreendidos em 17-09-2003 (telemóveis e dinheiro) ao tráfico de estupefacientes, não podem os mesmos ser declarados perdidos a favor do estado, devendo ser restituídos aos respectivos donos.
No acórdão do tribunal colectivo foram declarados «perdidos a favor do Estado as quantias monetárias e os valores apreendidos.»
Consta da matéria de facto provada que os arguidos AA, BB, CC, EE, GG e FF na sua actividade de traficantes de produtos estupefacientes comunicavam entre si através de vários telemóveis, entre eles figurando o TM …, pertencente ao arguido CC e apreendido na sua posse.
Consta também que na sua posse foram apreendidos 270 euros, provenientes da venda de estupefaciente.
Falece assim razão ao recorrente quando afirma que não havia conexão desse objecto e dinheiro com o tráfico.
Não merece assim reparo a decisão posta em crise, atento o disposto nos artigos 35.º, n.º 1, 36.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93.
V. Nestes termos, julgam providos parcialmente os recursos, condenando:
─ O arguido BB na pena de quatro anos de prisão;
─ O arguido CC, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos e seis meses de prisão.
Mantêm no mais o decidido.
Cada um dos recorrentes pagará 8 UCs de taxa de justiça.
São devidos honorários ao defensor do recorrente CC, que interveio na interposição do recurso, de acordo com a tabela legal.
Lisboa, 7 de Dezembro de 2005
Silva Flor (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Sousa Fonte