| 137/08.8SWLSB-H.L1.S1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE XE "CONHECIMENTO SUPERVENIENTE"
RECURSO INDEPENDENTE
PENA DE PRISÃO
MEDIDA DA PENA
PENA ÚNICA
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
EXERCÍCIO ILÍCITO DE ACTIVIDADE DE SEGURANÇA PRIVADA
COACÇÃO
COAÇÃO
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
RAPTO
EXTORSÃO
FUNDAMENTAÇÃO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO
PENA CUMPRIDA
DESCONTO
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES / DESCONTO.
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA / PODERES DE COGNIÇÃO.
- Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, p. 354;
- Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, p. 151 a 166;
- Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, p. 183 a 185 ; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, p. 290/1 ; Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, p. 1157 ; O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815;
- Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Edotora, 2005, p. 1324/5;
- M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, p. 636 e 670;
- Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, p. 277 ; 16.ª edição, 2004, p. 275 ; 18.ª edição, 2007, p. 295;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, p. 1186 ; Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Outubro de 2010, p. 475 e 496;
- Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, p. 1528/9;
- Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Coimbra Editora, 1999, Tomo I, p. 428;
- Vera Lúcia Raposo, comentário ao acórdão do STJ de 7 de Fevereiro de 2002, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a p. 583 a 599.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 78.°, N.º 1 E 80.°, N.º 1.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 427.º, 432.º, N.ºS 1, ALÍNEA C) E 2 E 434.º.
LEI DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA JUDICIÁRIO (LOSJ): - ARTIGO 46.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 14-03-2007, ACÓRDÃO N.º 8/2007, PROCESSO N.º 2792/06, IN DR, I SÉRIE, N.º 107, DE 04-06-2007;
- DE 06-10-2011, PROCESSO N.º 550/10.0GEGMR.G1.S1;
- DE 10-09-2014, PROCESSO N.º 714/12.2JABRG.S1;
- DE 03-06-2015, PROCESSO N.º 2361/09.7PAPTM.E1.S1;
- DE 09-09-2015, PROCESSO N.º 2377/13.9GBABF.E1.S1;
- DE 28-04-2016, PROCESSO N.º 27/11.7JBLSB.L1.S1;
- DE 28-04-2016, PROCESSO N.º 23/14.2GBLSB.L1.S1;
- DE 07-07-2016, PROCESSO N.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1;
- DE 16-11-2016, PROCESSO N.º 747/10.3GAVNG-B. P1.S1;
- DE 30-11-2016, PROCESSO N.º 804/08.6PCCSC.L1.S1.
I - Cabe ao STJ, reunidos os demais pressupostos (tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena única de prisão superior a 5 anos), apreciar o recurso interposto do acórdão cumulatório, ainda que as penas parcelares sejam iguais ou inferiores a 5 anos de prisão.
II - Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso.
III - Tendo sido interpostos recursos das decisões condenatórias é de factualizar o facto e o resultado final.
IV - A partir da alteração legislativa de Setembro de 2007, atento o disposto nos artigos 78.°, n.º 1 e 80.°, n.º 1, ambos do CP são de incluir no cúmulo jurídico as penas de prisão cumpridas, as quais, como de resto, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, operando o desconto na pena única final.
V - Em sede de fundamentação serão de coligir os tempos de cumprimento de pena de prisão ou de detenção sofridos pelo arguido nos vários processos englobados a ter em conta, factualizando-os, em observância do disposto nos arts. 78.°, n.º 1, e 80.°, ambos do CP.
VI - A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
VII - Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
VIII - À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tomando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta;
IX - À pena única fixada deverá ser descontada a prisão sofrida pelo recorrente à ordem do processo X.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 137/08.8SWLSB, da 2.ª Secção Criminal da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juiz 5 – Almada, foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, filho de BB e de CC, nascido em ......, natural de ..., concelho de ..., residente na Rua ............ ......., em Lisboa, e actualmente preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional Central da ....
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Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal em data não certificada, tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido no processo n.º 137/08.8SWLSB, donde foi extraído o presente processado, e no processo comum colectivo n.º 1558/07.9TAALM, estando o arguido presente e prestando declarações, pelo que, na ausência de acta de audiência, se retira da motivação do acórdão recorrido.
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Por acórdão do Colectivo da 2.ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Lisboa – Almada – Juiz 5, datado de 15 de Fevereiro de 2016, constante de fls. 528 a 538 deste processado, desconhecendo-se a data do depósito, foi deliberado:
«Proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares em que o arguido AA foi condenado no âmbito dos presentes autos e no âmbito do Processo n.º 1558/07.9TAALM, do ex - 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Almada, e condenar o arguido AA na pena única de 9 (nove) anos e 3 (três) meses de prisão. (…)
Consigna-se que na pena única ora aplicada ao arguido serão descontados os dias de detenção, prisão preventiva ou de permanência na habitação sofridos à ordem dos processos cujas penas foram englobadas e bem assim de quaisquer outros que ainda não hajam sido tidos em consideração para efeitos de desconto».
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A. A pena unitária aplicada em cúmulo jurídico afigura-se demasiado elevada atentos os fundamentos supra enunciados, nomeadamente quanto à necessidade de prevenção especial e geral, bem como aos princípios da proporcionalidade, adequação e proibição do excesso;
B. Bem como se afigura desadequada quanto aos fatores atendíveis previstos no n.º 1 do art.º 77º do C.P., nomeadamente atenta a fundamentação supra enunciada;
C. A citada norma do n.º 1 do art.º 77º do CP deverá ser aplicada no verdadeiro sentido proposto pelo legislador;
D. O mesmo quanto ao estipulado no n.º l do art.º 42º do CP., no sentido de se orientar a execução da pena com vista ao arguido conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, o que se afigura verificar-se e não estar devidamente plasmado na sentença recorrida;
E. A medida da pena deverá assim ser alterada, no sentido da sua compressão.
Termina, defendendo que deve o recurso merecer provimento, aplicando-se ao recorrente em cúmulo jurídico uma pena de prisão total inferior à aplicada.
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O recurso foi admitido por despacho de 29-03-2016, a fls. 606, para subir nos próprios autos, imediatamente, com efeito suspensivo, sem indicação expressa do tribunal ad quem.
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O Digno Magistrado do Ministério Público junto da Instância Central de Almada - 2.ª Secção Criminal, em 2-05-2016, apresentou resposta dirigida aos Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, conforme consta de fls. 607 a 616 (fls. 22.281 a 22.292 do processo principal), concluindo:
a) Na aplicação da medida da pena o Colectivo atendeu, de forma rigorosa, aos preceitos legais em vigor.
b) O Colectivo de Almada não podia ignorar as anteriores condenações do arguido, bem como todo o seu percurso de vida (criminal);
c ) Que pesam, francamente, em seu desfavor;
d) O “quantum” da pena é justo, adequado e respeita os melhores ensinamentos da doutrina e da jurisprudência sobre a matéria.
c) SIC [e)] Assim sendo, não nos merece, assim, o douto Acórdão recorrido, qualquer censura ou reparo.
d ) SIC [f)] Pelo que não deve ser dado provimento ao recurso.
O processo deu entrada em 15-06-2016 (3.ª capa do 3.º volume) e foi distribuído no Tribunal da Relação de Lisboa em 20 seguinte (idem e termo de apresentação e exame de fls. 619).
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O parecer foi notificado oficiosamente em 23-06-2016 (fls. 621).
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Sobre conclusão de 15-07-2016, em decisão sumária da mesma data, a fls. 623, a Exma. Desembargadora, a quem o processo fora distribuído como proposta relatora, consignou: “(…) visando o recurso exclusivamente o reexame de matéria de direito e sendo relativo a acórdão final proferido por tribunal colectivo, que condenou o arguido em pena de prisão superior a 5 anos, a competência para dele conhecer cabe ao Supremo Tribunal de Justiça e não a esta Relação, nos termos do disposto na al. c), do n.º 1, do art. 432.º, do CPP”, ordenando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente para julgar o recurso e tributando o incidente, a cargo do recorrente.
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Foi lavrado termo de recebimento dos autos em 06-09-2016, a fls. 624, data em que foi registada a decisão sumária de 15-07-2016 (fls. 629), sendo junta correspondência entretanto dirigida ao e expedida do processo (ofícios de 8, 25 e 26 de Agosto de 2016, a fls. 625/6/7/8).
A decisão sumária (de 15-07-2016) é notificada em 07-09-2016, conforme fls. 630 e 631.
Vinte dias decorridos, em 27-09-2016, tem lugar a remessa electrónica dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça (fls. 632/3).
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
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Após apreciação preliminar, foi proferido despacho, a fls. 642, solicitando, atenta a distância entre as datas dos acórdãos e as dos respectivos trânsitos em julgado, informações sobre a data dos acórdãos proferidos em recurso e sentido da decisão, bem como se o arguido cumpre pena à ordem do processo n.º 1558/07.9TAALM, face ao que consta do artigo 8.º da motivação de recurso, a fls. 602, e outros pontos dos autos.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do STJ de 11 de Março de 1998, in BMJ n.º 475, pág. 488, as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente em medida superior a cinco anos de prisão, concretamente, 9 anos e 3 meses de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas discordância do condenado relativamente à medida da pena única, entendendo dever ser inferior à aplicada, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.
Questões propostas a reapreciação
O recorrente afirma a sua discordância com o decidido no acórdão recorrido, conforme resulta do exposto na motivação e levado às conclusões, pugnando apenas pela redução da pena única.
Questão Única – Medida da pena única – Conclusões A., B., C., D. e E.
Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelo arguido, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência (artigo 434.º do Código de Processo Penal e artigo 46.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, Diário da República, 1.ª série, n.º 163, de 26-08-2013, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 42/2013, in Diário da República, 1.ª série, n.º 206, de 24-10), abordar-se-á, previamente, a questão da definição da competência para cognição do recurso, face ao indevido endereço pelo recorrente e posterior indevida remessa do processo pelo tribunal recorrido, para o Tribunal da Relação de Lisboa.
Abordar-se-ão ainda a deficiente factualização do acórdão recorrido em termos de recursos dos acórdãos condenatórios em presença e de pena de prisão já em parte cumprida à ordem do processo comum colectivo n.º 1558/07.9TAALM, integrante do cúmulo jurídico efectuado.
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Apreciando. Fundamentação de facto
Nota – No ponto 3, ao referir os antecedentes criminais, concretamente no ponto 3.4 referido ao processo n.º 236/01.7PCALM, consta que a pena de 18 meses de prisão foi suspensa pelo período de 3 anos.
Assim foi na formulação originária, mas acontece que com alteração de Setembro de 2007, tendo em conta o disposto nos artigos 2.º, n.º 4 e 50.º, n.º 5, do Código Penal, por despacho de 4-06-2009, como consta de fls. 552/3, foi reduzido o prazo de suspensão para 18 meses.
O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:
Factos Provados
1. - Por acórdão proferido nos presentes autos em 30/11/2011 e transitado em julgado em 6/02/2014, o arguido foi condenado pela prática, entre 2008 a 2010, pela prática, em concurso de um crime de associação crimGGsa, um crime de exercício ilegal de segurança privada, um crime de detenção de arma proibida e um crime de coacção, nas penas parcelares de 4 anos e 6 meses de prisão (crime de associação criminosa), de 18 meses de prisão (crime de exercício ilegal de segurança privada), de 18 meses de prisão (crime de detenção de arma proibida), de 2 anos e 6 meses de prisão (crime de coacção) e na pena única de 6 anos e 3 meses de prisão, pela prática dos seguintes factos:
- O arguido acordou com outros co-arguidos, de forma concertada, a prática de exercício ilegal de segurança privada através da sociedade “DD– Segurança Privada Unipessoal, Lda.”, sociedade titular de alvará de segurança privada, usada para dissimular o exercício de funções de segurança sem cartão de vigilante e sem contrato.
- O arguido AA pelo menos deste data anterior a 1 de Abril de 2008 passou a exercer funções por conta e interessa da DD, a coberto da qual, este e outros co-arguidos angariavam e utilizavam serviços de segurança privada em estabelecimentos de diversão nocturna por indivíduos que não eram titulares de cartão de vigilante, o que o arguido sabia.
- No dia 19 de Fevereiro de 2010, o arguido guardava no interior da sua residência uma soqueira, 75 munições de calibre 22 e 20 munições de calibre 6,35.
- Em data não concretamente apurada, mas situada entre Fevereiro e Maio de 2009, o arguido AA dirigiu-se ao estabelecimento R...S..., para proceder à cobrança respeitante à mensalidade devida pela prestação dos respectivos serviços de segurança.
- O arguido exigiu a EE o pagamento imediato da quantia devida.
- EE, sentindo receio de AA, acabou por aceder àquele pedido, sendo que, quando se encontrava a abrir o cofre a fim de retirar a quantia monetária, foi agredido pelo arguido com um soco na boca.
- Acto contínuo EE entregou a AA a quantia de
€ 240,00, após o que este abandonou o local.
- No dia 31 de Julho de 2009, na sequência havida entre EE e Alexandre Ribeiro, o arguido desferiu um soco na face, murros e pontapés no corpo de EE.
- Após EE ter remetido comunicação a rescindir o contrato com a sociedade DD, o arguido não aceitou, determinando que os seus vigilantes continuassem a apresentar-se no estabelecimento R...S....
- Temendo ser alvo de agressões por parte de elementos da segurança da DD e de não conseguir contratar outras empresas de segurança, EE acabou por aceitar celebrar novo contrato com a DD.
- O arguido A, em colaboração com FF, agiu com o propósito de intimida rEE e deste modo determiná-lo a manter o contrato com a DD nos termos exigidos por si próprio, o que conseguiu, bem sabendo que o mesmo apenas o fazia por recear ser vítima de agressões.
2. - Por acórdão proferido no Processo n.º 1558/07.9TAALM, da 2.ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Lisboa, em 4/08/2008 e transitado em julgado em 26/04/2010, o arguido foi condenado pela prática, em Outubro de 2006, em concurso efectivo, de um crime de rapto e de um crime de extorsão, nas penas parcelares de 5 anos e 6 meses de prisão e 2 anos de prisão, respectivamente, e na pena única de 6 anos de prisão, pela prática dos seguintes factos:
- Em data não concretamente apurada, mas anterior a 10 de Outubro de 2006, o arguido AA e outros arguidos conluiaram-se entre si para, em comunhão de esforços e diligência e, na perspectiva de ganho económico comum, extorquirem quantias em dinheiro e outros bens a GG, na perspectiva de que este os guardava na sua residência, coagindo-o e constrangendo-o, física e psicologicamente, de modo a obrigá-lo a ceder perante as suas exigências para salvaguarda da sua vida e da sua integridade física.
- Na execução desse plano, no dia 17 de Outubro de 2006, GG foi obrigado a entrar para o banco traseiro de uma viatura automóvel pelos arguidos, dois dos quais se fizeram passar por agentes policiais e seguiram para a sua residência, sita no .........., em Almada.
- Durante o percurso até à residência de GG, foi perguntado a GG se este tinha dinheiro na sua casa e que, caso não falasse, seria morto, pelo que aquele, convicto de que a sua liberdade e vida estavam em perigo, referiu que tinha, no quarto, € 2.000,00 numa gaveta da cómoda.
- Após, o arguido AA, HH e II dirigiram-se à residência de GG de onde retiraram a quantia monetária de
€ 2.000,00 (dois mil euros), que fizeram sua.
- O arguido agiu em concertação com os demais arguidos com o propósito de usar de violência e de ameaça de atentar contra a liberdade, a integridade física de GG, de modo a mais facilmente se apoderar de quantia monetária a que sabia não ter direito, o que logrou concretizar.
3. - Para além das referidas condenações, o arguido regista os seguintes antecedentes criminais:
3.1 - Por sentença proferida em 24/02/2003 e transitada em julgado em 17/03/2003 no Processo Comum Singular n.º 807/01.1PCALM do 2.º Juízo Criminal de Almada, o arguido foi condenado pela prática, no dia 9/06/2001, de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 160 dias de multa, à taxa diária de € 4.00, pena que foi declarada extinta pelo cumprimento.
3.2 - Por sentença proferida em 16/06/2003 e transitada em julgado em 2/07/2003 no Processo Comum Singular n.º 333/01.9PCALM do 2.º Juízo Criminal de Almada, o arguido foi condenado pela prática, no dia 1/03/2001, de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 4.00, pena que foi declarada extinta pelo cumprimento.
3.3 - Por sentença proferida em 14/07/2001 e transitada em julgado em 29/09/2003 no Processo Comum Singular n.º 1451/00.6PCALM do 3.º Juízo Criminal de Almada, o arguido foi condenado pela prática, no dia 24/09/2000, de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 160 dias de multa, à taxa diária de € 4.00, pena que foi declarada extinta pelo cumprimento.
3.4 - Por acórdão proferido em 24/05/2004 e transitado em julgado em 20/09/2005 no Processo Comum Colectivo n.º 236/01.7PCALM do 3.º Juízo Criminal de Almada, o arguido foi condenado pela prática, no dia 17/02/2001, de três crimes de ofensa à integridade física simples, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, com a condição de pagar, no prazo de um ano, as quantias de € 300,00, € 150,00 e € 200,00, respectivamente a cada um dos ofendidos, suspensão que foi revogada e determinado o cumprimento efectivo da pena de prisão.
3.5 - Por sentença proferida em 30/01/2003 e transitada em julgado em 30/09/2005 no Processo Comum Singular n.º 900/00.8PSLSB do 2.º Juízo Criminal de Almada, o arguido foi condenado pela prática, no dia 17/06/2000, de um crime de actos exibicionistas, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 8,00, pena que foi declarada extinta.
3.6 - Por sentença proferida em 21/12/2009 e transitada em julgado em 5/02/2010 no Processo Comum Singular n.º 262/08.5TALRS do 1.º Juízo Criminal de Almada, o arguido foi condenado pela prática, no dia 3/12/2007, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 350 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, pena que foi declarada extinta pelo cumprimento.
Com relevância para a boa decisão da causa, mais se provou que:
1. O arguido AA é o mais novo de cinco filhos de um casal de modesta condição socioeconómica.
2. Com 14 anos, por sua iniciativa, passou a viver no agregado familiar de uma das irmãs.
3. O arguido frequentou o sistema de ensino até ao 7.º ano de escolaridade, abandonando os estudos para se iniciar na vida laboral, começando a trabalhar como assistente na venda de artigos de calçado, depois como ajudante de electricista e pedreiro, sendo com 20 anos que registou a sua primeira experiência no exercício das funções de vigilante em estabelecimentos comerciais e eventos desportivos, actividade que interrompei ao ser convocado para o Serviço Militar Obrigatório, onde fez parte integrante das tropas especiais.
4. Continuou depois a trabalhar como vigilante por vários anos e para várias empresas, mormente em estabelecimentos de diversão nocturna.
5. O arguido completou o curso de detective privado no ano de 2009.
6. Tem dois filhos de relações distintas, um com 19 anos de idade, que vive com o arguido, sendo actualmente o seu agregado familiar também composto pela sua actual companheira, e a filha de ambos, actualmente com 7 anos de idade.
7. A companheira do arguido está actualmente grávida com 5 meses de gestação.
8. Em ambiente prisional, o arguido beneficia de visitas da companheira, filhos e não tem revelado dificuldades de adaptação às normas instituídas.
9. Actualmente, o arguido exerce a actividade de faxina no ginásio do estabelecimento prisional.
10. Aquando em liberdade, o arguido tem a perspectiva de abrir uma barbearia, afirmando ter reunidas as condições económicas para o efeito.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Questão Prévia – Da definição da competência para cognição do recurso
Como se viu, o recurso interposto do acórdão do Colectivo da 2.ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Lisboa – Almada – Juiz 5, foi incorrectamente dirigido pelo recorrente ao Tribunal da Relação de Lisboa, para onde foi encaminhado, após admissão do recurso, que não deu sinal em sentido contrário, sendo que a Exma. Procuradora-Geral Adjunta nesse Tribunal, na sequência da posição assumida pelo Ministério Público na Comarca, que dirigiu a resposta ao Tribunal da Relação de Lisboa, declarou nada ter a acrescentar a tal resposta, aceitando implicitamente a competência do Tribunal da Relação de Lisboa, tendo a Exma. Desembargadora a quem o processo foi distribuído, em decisão sumária, excepcionado a incompetência da Relação para conhecer do recurso, sendo ordenada a remessa dos autos para este Supremo Tribunal de Justiça.
Esta opção determinou a produção de processado anómalo, no caso, devidamente tributado (fls. 623), e demoras de evitar, sendo que, datando o despacho de admissão do recurso de 29-03-2016, o processo foi dirigido para o Tribunal da Relação de Lisboa em 2-06-2016, tendo chegado ao Tribunal da Relação em 15-06-2016, onde foi distribuído em 20-06-2016, sendo expedido para este Supremo Tribunal de Justiça em 27-09-2016, aqui chegando em 3-10-2016, o que significa perda de tempo escusado em processo de arguido preso em cumprimento de pena, para além de dar causa a encargos extra, perfeitamente dispensáveis, e a outras consequências, como conduzir a distribuições nas Relações causadoras de grandes desequilíbrios, pois a quem couber em sorte um processo nestas condições pode dar baixa do mesmo com ligeira decisão sumária ou despacho ao correr da pena.
(Dir-se-á que, infelizmente, não é caso único. Longe disso.).
Poder-se-ia ter evitado o trilho percorrido pelos autos no qual foram gastos, para além do mais, cerca de três meses, tendo em conta a data da indevida remessa para o Tribunal da Relação de Lisboa – 2 de Junho de 2016 – e a entrada neste Supremo Tribunal de Justiça – 3 de Outubro de 2016.
O problema criado foi resolvido, mas porque não é raro tal acontecer, há que tomar posição expressa, até porque o Tribunal da Relação, em casos como o presente, estando em causa pena única fixada em acórdão cumulatório superior a oito anos de prisão, apreciou mesmo o recurso, quando não tinha competência material no caso concreto, como se verá infra.
Nesta abordagem, temos de partir do seguinte quadro:
Está em causa um acórdão final proferido por um tribunal colectivo.
A pena única aplicada foi a de 9 (nove) anos e 3 (três) meses de prisão.
O recorrente visa apenas o reexame de questão de direito, tão só questionando a medida da pena única, que pretende ver reduzida.
Vejamos.
Nos termos do artigo 427.º do Código de Processo Penal “Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação”.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de acórdãos finais proferidos por tribunal colectivo e de júri.
Com a reforma do Código de Processo Penal de 2007 o regime de recursos foi modificado em dois pontos: a propósito da recorribilidade, a nível de graus de recurso, e por outro, a definição do tribunal competente para apreciar o recurso directo de acórdão final do Tribunal Colectivo ou do Tribunal do júri, aqui face à transferência de competência do Supremo Tribunal de Justiça para a Relação, quando presentes penas de prisão iguais ou inferiores a cinco anos, atenta a nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP.
No que respeita às questões suscitadas com a transferência de competência nos casos de recurso directo e face à nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, foi entendido que o direito ao recurso rege-se pela lei vigente à data em que a decisão é proferida, aplicando-se o novo regime nos recursos directos de decisões proferidas depois de 15-09-2007.
Estando em causa recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça. Por outras palavras, colocava-se a questão de saber se ficava na disponibilidade do recorrente interpor recurso prévio para o Tribunal da Relação.
Relativamente a esta questão, que no domínio do regime anterior à reforma do Verão de 2007 era controversa (estabelecia então o artigo 432.º, alínea d), do CPP, que se recorria para o STJ «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito»), foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão n.º 8/2007, proferido no processo n.º 2792/06 da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência:
«Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
Abordando esta questão a nível de direito intertemporal, por o acórdão recorrido no caso então em apreciação datar de 13 de Dezembro de 2006 (o arguido fora julgado na ausência, declarado contumaz em 18-05-2009 e notificado do acórdão condenatório em 30-01-2014, quando se encontrava preso) e o recorrente ter optado por dirigir o recurso ao Tribunal da Relação de Coimbra, não obstante a dimensão da pena única – 8 anos e 6 meses de prisão – pode ver-se o acórdão de 15 de Outubro de 2014, por nós proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1-3.ª, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199. (Esta numeração não respeita o número do processo, como facilmente se retira da data do acórdão recorrido, o qual foi proferido no processo comum colectivo n.º 15/03.7GJCTB, do então 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Castelo Branco).
Actualmente dúvidas não se colocam, face à alteração introduzida na redacção do artigo 432.º do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que operou a 15.ª alteração do CPP, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (preceito inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima e pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração ao Código de Processo Penal).
O artigo 432.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer:
«1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito».
Estabelece o n.º 2 do mesmo preceito, introduzido na revisão de 2007:
«2 – Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º».
Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007.
Sobre o ponto pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, pág. 1186, nota 5, onde refere:
“Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei n.º 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião, que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 8/2007, fica agora consagrada pela Lei n.º 48/2007, no artigo 432.º, n.º 2”.
Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, a págs. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, afirma, na nota 4: “o n.º 2 eliminou a dúvida (…) sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso [restrito a matéria de direito e pena aplicada superior a 5 anos de prisão], directo para o Supremo”.
No Código de Processo Penal Comentado, 2.ª edição revista, Almedina, 2016, igualmente na nota 4, pág. 1407, afirma: “Quando o recurso se cinja à matéria de direito e a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, embora a relação tenha competência para o seu conhecimento quando o recurso seja também de facto, o n.º 2 eliminou a dúvida de que se falou anteriormente sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso, directo para o Supremo”.
A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
Assim foi decidido nos acórdãos de 04-12-2008, de 4-11-2009 (dois), de 23-02-2011, de 31-03-2011, de 15-12-2011, de 30-05-2012, de 17-04-2013, de 22-05-2013, de 5-06-2013, de 15-10-2014, de 3-06-2015, de 09-09-2015, de 28-04-2016, de 07-07-2016 (dois), de 16-11-2016, de 30-11-2016, nos processos n.º 2507/08, n.º 97/06.0JRLSB.S1 e n.º 619/07.9PARGR.L1.S1, n.º 250/10.1PDAMA.S1, n.º 169/09.9SYLSB.S1, n.º 41/10.0GCOAZ.P2.S1, n.º 21/10.5GATVR.E1.S1, n.º 237/11.7JASTB.L1.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, n.º 7/11.2GAADV.E1.S1, in CJSTJ 2013, tomo 2, págs. 210 a 225, n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191/9, n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, n.º 2361/09.7PAPTM.E1.S1, n.º 2377/13.9GBABF.E1.S1, n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1 e n.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B. P1.S1 e n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, todos por nós relatados.
No acórdão de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, consta: “No presente recurso cabe apreciar apenas a confecção da decisão cumulatória, a sua validade, a sua suficiente ou insuficiente fundamentação de facto e ausência de exame crítico do conjunto das condutas e ainda a dimensão da pena única aplicada, estando em causa apenas a pena de síntese aplicada em função do concurso de crimes e não as penas parcelares, cujo conhecimento não é possível em caso de cúmulo por conhecimento superveniente, como é o caso, em que as decisões que fixaram tais penas transitaram em julgado, sendo definitivas.
Objecto do recurso é apenas a pena conjunta e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência.
O processo foi remetido directamente a este Supremo Tribunal e não como promovido fora enviado ao tribunal de 1.ª instância para que este, por sua vez, o encaminhasse para este STJ. (…)
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso interposto pelo arguido”.
No acórdão de 3-06-2015, processo n.º 336/14.3T2SNT.E1.S1foi afirmado: “No caso presente objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que cabe ao STJ conhecer o recurso”.
No acórdão de 9-07-2015, proferido no processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1 e no acórdão de 4-11-2015, por nós igualmente relatado no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, foram versados, respectivamente, acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães e acórdão do Tribunal da Relação de Évora, que haviam conhecido de recursos em que tinham sido fixadas penas únicas de 8 anos e 6 meses de prisão no primeiro caso e de 11 anos de prisão, no segundo, negando provimento num e noutro caso, tendo sido ambos anulados, por verificação de nulidade insanável, nos termos dos artigos 119.º, alínea e) e 122.º, n.º 1 e 2, do CPP, atenta a incompetência material do Tribunal da Relação, após o que se conheceu dos recursos.
Como se referiu no acórdão de 4-11-2015, processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, “No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, e a essa dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que, estando em equação uma deliberação de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabia ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do primeiro recurso interposto pelo arguido”.
Como se disse no acórdão de 28-04-2016, processo n.º 2377/13.9GBABF.E1.S1: “Pese embora a clareza da lei, a verdade é que são vários os casos em que, estando em causa acórdãos finais de tribunal colectivo, aplicando pena de prisão superior a 5 anos e visando o recurso exclusivamente matéria de direito, os recursos, como no caso presente, são dirigidos ao Tribunal da Relação, com todas as conhecidas nefastas consequências”.
No acórdão de 7-07-2016, processo n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1, consta: “Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007.
A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que se tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e que o impugnante vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
Sendo assim, a recorrente dirigiu correctamente o recurso a este Supremo Tribunal, contribuindo a remessa para a Relação apenas para o atraso do andamento do processo e a despesas evitáveis”.
E no acórdão de 7-07-2016, processo n.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1: “No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão – 18 anos de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do presente recurso”.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão de 06-10-2011, processo n.º 550/10.0GEGMR.G1.S1, da 5.ª Secção, em caso em que se discutia somente a medida das penas, parcelares e única, ponderando que o critério definidor da competência do STJ é a gravidade da pena única, independentemente da gravidade de cada uma daquelas a partir da qual é formada.
Do mesmo modo o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 714/12.2JABRG.S1, igualmente da 5.ª Secção, onde se conclui “assim, quando a pena é superior a 5 anos (pena de um só crime ou pena única de um concurso de crimes, independentemente das penas parcelares) e o recurso é só de direito, este necessariamente tem que ir para o STJ, pois não pode haver recurso prévio exclusivamente de direito para a Relação”.
Revertendo ao caso concreto
No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de pena conjunta superior a 5 anos de prisão – 9 anos e 3 meses de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita à discussão da pretendida redução da medida da pena conjunta), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do presente recurso.
Recurso em separado e incipiente instrução
Como vimos, o recurso foi admitido por despacho de 29-03-2016, a fls. 606, para subir nos próprios autos, mas certo é que subiu como recurso independente em separado, sem que se mostre junta qualquer justificação, que certamente terá havido.
Olhando apenas o presente “Recurso independente em separado”, na sua materialidade física, tal como nos é apresentado, ficamos sem saber a data exacta em que terá sido realizada a audiência de julgamento, a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, desconhecendo-se a data do depósito do acórdão, sabendo-se que o arguido terá estado presente na audiência, prestando declarações, atendendo a que na exposição da convicção figuram as declarações em audiência de julgamento (fls. 534) e ficando sem explicação no caso do acórdão proferido no processo a distância temporal entre a data do acórdão, proferido em 30-11-2011 e o tardio trânsito em julgado verificado em 6-02-2014, transcorridos mais de 2 anos e 2 meses, nomeadamente, se houve recurso e qual o resultado, se provido ou não, e neste caso, se totalmente ou não, certo sendo que a ter havido recurso, como certamente terá acontecido, o acórdão do tribunal superior estará no processo.
No presente processado apenas foram juntos, certamente em despacho proferido em data que se desconhece, o requerimento de interposição de recurso (fls. 601 a 605), despacho de admissão de fls. 606, resposta do M.º P.º, a fls. 607 a 616, certidão do acórdão proferido neste processo, emitida em 12-05-2016 (fls. 2 a 527), relatório social datado de 4 de Julho de 2011 (fls. 539 a 546), CRC de fls. 547 a 558, e certidão emitida em 14-08-2015, do acórdão proferido no processo n.º 1558/07.9TAALM (fls. 559 a 600) e o despacho de admissão do recurso.
Poderá aceitar-se/compreender-se este procedimento em casos especiais em que haja vários arguidos (no caso, vinte e seis), sendo todos ou alguns presos e alguns com condenação transitada, sendo que no caso presente foram condenados vários arguidos, mas não foi adiantada qualquer explicação para o procedimento.
A subida em separado e a incipiente instrução deste processado no caso concreto, porque ultrapassáveis as lacunas, não impedem que se avance.
Aliás, na sequência da solicitação feita no despacho de fls. 642, de 30 transacto, ficou esclarecida a questão relativa ao recurso.
Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações transitadas em julgado
Afirmava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1990, proferido no processo n.º 40.593, publicado no BMJ n.º 400, pág. 331, na Colectânea de Jurisprudência, Ano XV, 1990, tomo IV, pág. 32 e sumariado em Actualidade Jurídica, Ano 2, n.º 12, pág. 4, e em Código Penal Anotado, de Henriques-Leal e Simas Santos, Rei dos Livros, 1995, pág. 614 e de novo, pág. 624, que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas e daí a necessidade de «nova sentença» para efectuar o cúmulo.
A condenação do ora recorrente no processo comum colectivo n.º 137/08.8SWLSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Almada – tribunal da última condenação, onde foi realizado pelo Tribunal Colectivo o cúmulo jurídico ora questionado – foi a última, decidida em acórdão de 30 de Novembro de 2011, sendo igualmente a derradeira a transitar em julgado, em 6 de Fevereiro de 2014, de uma série de duas condenações por si sofridas, pela prática de seis crimes, cometidos entre 17 de Outubro de 2006 e 19 de Fevereiro de 2010.
Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 15 de Fevereiro de 2016, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, abarcando duas condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos, pela prática de seis crimes, ao longo de um período temporal situado entre 17 de Outubro de 2006 (factos julgados no processo n.º 1558/07.9TAALM – rapto e extorsão) e 19 de Fevereiro de 2010 (facto julgado no processo n.º 137/08.8SWLSB – detenção de arma proibida), durante, praticamente, cerca de 3 anos e 4 meses, com interregno/hiato de 17 meses, pois que o recorrente não cometeu crimes entre 18 de Outubro de 2006 e 1 de Abril de 2008, concretizando nova conduta em Fevereiro de 2009 e Maio seguinte e depois em 31 de Julho de 2009 e finalmente em 19 de Fevereiro de 2010, tendo cometido os crimes na área de Almada.
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Define o artigo 471.º, n.º 2, do CPP, que é territorialmente competente para proceder ao cúmulo jurídico por conhecimento superveniente o tribunal da última condenação.
Como referia o acórdão deste Supremo Tribunal de 7-11-1996, processo n.º 769/96-3.ª, Sumários do STJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 65, o tribunal competente para proceder ao cúmulo é o da última condenação. A data da condenação e do trânsito, para efeitos de determinar a competência para a realização do cúmulo, são realidades distintas. É inoperante para a determinação da competência para a feitura do cúmulo jurídico, o momento em que as decisões transitem em julgado.
Neste sentido, os acórdãos de 14-02-2013, processo n.º 194/05.9PCLSB.S1-5.ª, 05-06-2013, processo n.º 134/10.3TAOHP.S2-5.ª, de 20-03-2014, processo n.º 1031/10.8SFLSB.L1.S1-3.ª, de 20-03-2014, processo n.º 791/07.8TAMRG.S1-5.ª, de 10-04-2014, processo n.º 540/07.0PCOER-A.S1-3.ª, CJSTJ 2014, tomo 2, pág. 190 (É competente para a realização do cúmulo jurídico o tribunal da última condenação sendo relevante para o efeito a data da decisão e não a do seu trânsito em julgado. Tratando-se de competência funcional e não territorial, a preterição do tribunal competente constitui nulidade insanável, de conhecimento oficioso), de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TBLSB.S1, de 10-09-2014, processo n.º 375/08.3PBCLD.L1.S1-5.ª, de 28-04-2016, processo n.º 27/11.7JBLSB.L1.S1-3.ª (nulidade sanável), de 16-11-2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1-3.ª, de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1-3.ª.
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No presente caso nada se pode adiantar sobre a “génese”, o ponto de partida, do presente cúmulo jurídico, face à absoluta ausência de elementos para o efeito, apenas se tendo por certo que o acórdão proferido neste processo transitou em julgado em 6-02-2014 e o cúmulo jurídico foi sentenciado em 15-02-2016.
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O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.
A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça, a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.
Como acentua Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Edotora, 2005, págs. 1324/5, “A formação da pena conjunta simboliza a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando”.
Como se diz no acórdão do STJ de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-11-1996, processo n.º 756/96-3.ª, SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72, o normativo do artigo 79.º, n.º 1, do CP 1982 (hoje, artigo 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele artigo 78.º- 1 (hoje artigo 77.º, n.º 1).
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e sete modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro (23.ª alteração), n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 56/2011, de 15 de Novembro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro (29.ª alteração), n.º 60/2013, de 23 de Agosto (30.ª alteração - rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 39/2013, Diário da República, 1.ª série, n.º 192, de 4-10-2013), Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto (31.ª alteração), Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto (32.ª alteração), n.º 69/2014, de 29 de Agosto (33.ª alteração), n.º 82/2014, de 30 de Dezembro (34.ª alteração), Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro, Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015, n.º 81/2015, de 3 de Agosto, n.º 83/2015, de 5 de Agosto, n.º 103/2015, de 24 de Agosto e n.º 110/2015, de 26 de Agosto - 40.ª alteração):
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995):
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o artigo 78.º (intocado nas referidas dezassete posteriores alterações de 2008, 2010, 2011, 2013, 2014 e 2015) passou a ter a seguinte redacção:
1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
3 - As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.
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A opção do Tribunal Colectivo da Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Lisboa – Almada – Juiz 5
No caso em reapreciação há que analisar a opção assumida pelo Colectivo de Almada ao elaborar o cúmulo jurídico em equação.
Como afirmámos nos acórdãos de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 18 de Janeiro de 2012, 29 de Março de 2012, 30 de Abril de 2013, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016, de 16 e de 30 de Novembro de 2016, nos processos n.OS 181/03.1GAVNG.S1, 328/06.GTLRA.S1, 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227, 316/07.5GBSTS.S1, 207/12.8TCLSB.S2, 735/10.0GARMR.S1, 9599/14.3T2SNT.S1, 232/10.3GAEPS.S1, 303/08.6GABNV-B.E1.S1, 465/14.3TBLGS.S1, 2317/05.2T8EVR.S1, 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, 747/10.3GAVNG-B.P1.S1e 804/08.6PCCSC.L1.S1: “Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as referidas duas condenações, protraindo-se as condutas por um período que, de forma interpolada, vai de 17 de Outubro de 2006 a 19 de Fevereiro de 2010 – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas ou algumas das infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram doze – sendo de questionar se foi correcto o procedimento.
Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.
Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso de crimes, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado”.
Por outro lado, como referimos nos acórdãos de 19 de Novembro de 2008, de 25 de Junho de 2009, de 2 de Setembro de 2009, de 17 de Dezembro de 2009, de 24 de Fevereiro de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 12 de Julho de 2012, de 22 de Janeiro de 2013, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016 e de 16 de Novembro de 2016, nos processos n.º 3553/08, n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 328/06.6GTLRA.S1, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 23/08.1GAPTM.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 76/06.7JBLSB.S1, n.º 651/04.4GAFLG.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 1/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2317/05.2T8EVR.S1, n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1 e 747/10.3GAVNG-B.P1.S1: “poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”.
Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Como se extrai da decisão de 6 de Janeiro de 2010, proferida no conflito negativo de competência no processo n.º 98/04.2GCVRM-A.S1, da 3.ª Secção:
“A efectivação da operação de cúmulo jurídico traduz-se efectivamente na realização de um «novo julgamento» com todas as inerentes implicações jurídicas.
Quando o legislador – art. 472.º, n.º 2, do CPP – impõe a tarefa desse novo julgamento, ao foro da “última condenação” tem em mente implicar nele o tribunal que, justamente por ser o último a intervir em tempo e na cadeia de condenações, dispõe dos elementos de ponderação mais completos e actualizados, nomeadamente, quanto aos factos (e nestes não pode ser esquecido o papel que tem para a determinação da medida da pena única, por exemplo, a conduta posterior – art.º 71.º, n.º 2, alínea e), do CP) – e que, portanto, a todas as luzes, é o que está em melhor plano para colher a visão que se quer de panorâmica completa e actual do trajecto de vida do arguido, circunstância que, manifestamente, arreda qualquer interpretação restritiva daquela disposição processual.
O trânsito em julgado da condenação é um evento neutro para efeitos da aferição da competência do tribunal para a realização do cúmulo jurídico de penas, até porque, ao invés do julgamento e/ou condenação, é um acontecimento jurídico aleatório e imprevisível”.
A interpretação restritiva
Recentemente, a partir de 2010, desenhou-se uma tendência para adopção de uma interpretação restritiva, considerando a mera condenação, e não já o trânsito em julgado, como o momento a que se deve atender para efeitos de verificação de concurso, para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão.
A primeira expressão deste entendimento foi vertida no acórdão de 1 de Julho de 2010, no processo n.º 582/07.6GELLE.S1, da 5.ª Secção, donde se extrai: “O momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida. O momento a partir do qual os crimes não estão numa relação de concurso, para efeitos de cúmulo de penas, fixa-se com a data da prolação da primeira condenação”.
[O acórdão tem voto de vencido, e desempate, com declaração de voto, pelo Exmo. Presidente da Secção, a favor da Exma. Relatora].
Da mesma forma no acórdão de 17-11-2011, proferido no processo n.º 267/10.6TCLSB.L1.S1, pela mesma Relatora, com a concordância do Exmo. Adjunto, onde se aduz:
“Pressuposto de aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, é que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos, dois), antes da primeira condenação por qualquer deles. Os crimes praticados posteriormente a essa primeira condenação já não se encontram, com o crime que dela foi objecto, numa relação de concurso mas, antes, de sucessão.
Discute-se qual o momento temporal a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Para uns, o momento temporal decisivo é o da condenação que ocorreu primeiro segundo a cronologia das várias condenações, enquanto que para outros, esse momento é o do trânsito em julgado da condenação que ocorreu primeiro.
O STJ tem vindo a sustentar que o “limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar” – cf. Acs. de 12-06-2008, Proc. n.º 1518/08 - 3.ª, de 10-09-2008, Proc. n.º 2500/08 - 3.ª, de 12-11-2009, Proc. n.º 996/04.3JAPRT.S1 - 3.ª, de 09-04-2008, Proc. n.º 3187/07 - 5.ª, de 17-04-2008, Proc. n.º 681/08 - 5.ª, de 25-09-2008, Proc. n.º 1512/08 - 5.ª, de 19-11-2008, Proc. n.º 3553/08 - 3.ª, de 26-11-2008, Proc. n.º 3175/08 - 3.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3856/08 - 5.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3975/08 - 5.ª, 25-03-2009, Proc. n.º 389/09 - 3.ª, e de 10-09-2009, Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 - 3.ª.
Entende-se que só depois do trânsito em julgado da decisão condenatória é que os factos apurados e a pena aplicada ganham a certeza de questões definitivamente decididas susceptíveis de serem atendidas noutra sentença para determinar a pena conjunta no quadro da moldura abstracta formada pelas penas já aplicadas, segundo as regras do n.º 2 do art. 77.º do CP. Já o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.
Do teor literal do n.º 1 do art. 78.º do CP não se extraem argumentos que contrariem esta interpretação, antes pelo contrário. A norma reclama o trânsito em julgado da condenação para que seja admissível o conhecimento superveniente do concurso, mas não que o crime tenha sido praticado antes do trânsito em julgado dessa condenação.
A prolação de uma condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime. Em favor desta posição releva a norma do n.º 2 do art. 471.º do CPP e a interpretação que dela tem sido feita pela jurisprudência. O tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da última condenação (e não o tribunal da condenação que por último transitou em julgado) como literalmente resulta do preceito. (Sublinhado nosso).
No mesmo sentido, o acórdão de 5-07-2012, processo n.º 134/10.3TAOHP.S1-5.ª, proferido pela mesma Relatora, onde se afirma:
“A aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, reclama que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos dois), antes da primeira condenação por qualquer deles.
Devem, porém, distinguir-se dois momentos temporais: o momento em que é admissível o conhecimento superveniente do concurso de crimes e o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Quanto ao primeiro a letra do citado art. 78.º, n.º 1, do CP, não deixa dúvida de que, para ser admissível o conhecimento superveniente do concurso, é determinante o trânsito em julgado das condenações. Já quanto ao momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.
De facto, quanto a este último aspecto, importa referir que a condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime”.
Do mesmo modo, refere-se no acórdão de 14-02-2013, proferido no processo n.º 300/08.1GBSLV.S1, ainda da mesma Relatora:
“O momento temporal decisivo a que se deve atender para saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia [dos trânsitos] das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).
O acórdão recorrido foi declarado nulo por omissão de pronúncia, de modo que numa posterior apreciação no âmbito do mesmo processo, agora com a indicação S2 (processo n.º 300/08.1GBSLV.S2), foi proferido acórdão em 12-06-2014, onde se pode ler: “O momento temporal decisivo a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).
Em registo semelhante, o acórdão de 28-02-2013, no processo n.º 7179/04.0TDPRT.S1, da mesma Relatora, com voto de vencido de outro Adjunto, mas não incidindo a discordância neste ponto particular.
No acórdão de 27-02-2014, processo n.º 188/08.2PNLSB-A.S1-5.ª, sendo relator o adjunto dos anteriores, aponta-se como caminho o “identificar a primeira condenação em relação à qual o arguido tenha cometido anteriormente crimes, operando-se então um primeiro cúmulo jurídico englobando as penas dessa condenação e as aplicadas pelos crimes que lhe são anteriores. Em relação às penas dos crimes cometidos posteriormente àquela primeira condenação procede-se de modo idêntico, podendo ser todas englobadas num segundo cúmulo, se, identificada a primeira deste segundo grupo de condenações, todos os crimes das restantes lhe forem anteriores, ou, se assim não for, ter de operar-se outro ou outros cúmulos, seguindo sempre a referida metodologia”.
Considerando estar perante um erro na aplicação do direito, este deve ser corrigido pelo tribunal de recurso.
Do mesmo relator do anterior, o acórdão de 6-03-2014, proferido no processo n.º 1088/10.1GAVNF.P1.S1, onde se pode ler:
“Como ponto de definição das penas a incluir no cúmulo jurídico deve escolher-se a data da condenação em relação à qual se verifica em primeiro lugar o pressuposto exigido pelo n.º 1 do artigo 78.º do CP: a anterioridade de vários crimes”, defendendo que caso o tribunal recorrido não tenha assim procedido, o tribunal de recurso deve modificar a decisão e aplicar correctamente o direito, sem prejuízo da proibição de reformatio in pejus, sendo apenas interposto recurso pelo arguido.
No mesmo sentido o voto de vencido do relator sobre a questão da definição do momento determinante para afirmar a situação de concurso de crimes, considerando-se que esse momento é o da prolação da decisão condenatória e não o do trânsito em julgado da condenação, no acórdão de 12-06-2014, processo n.º 179/13.1TCPRT.S1-5.ª, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, pág. 217, onde fez vencimento a tese oposta, ao afirmar que “o momento determinante para afirmar a existência do concurso de crimes é o do trânsito em julgado da condenação, e não o da prolação da decisão condenatória”. (A declaração de voto consta a págs. 220/2).
Outras declarações de voto foram juntas aos acórdãos de 3-03-2016, proferido no processo n.º 572/12.7PRPRT.P1.S1 e de 17-03-2016, no processo n.º 7846/11.2TAVNG-B.S1.
[Sobre interpretação restritiva pronunciou-se Vera Lúcia Raposo em comentário ao acórdão do STJ de 7 de Fevereiro de 2002, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599].
Como de forma clara afirma o acórdão de 14 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 526/11.0PCBRG.S1, da 3.ª Secção, é de manter a jurisprudência maioritária do STJ que tem elegido a data do trânsito e não a data da condenação, como momento decisivo para a determinação do concurso.
É inaceitável a interpretação restritiva do n.º 1 do art. 77.º do CP, seguida em sentido contrário por alguns acórdãos do STJ, que contende com a clara disposição vertida nesse artigo de eleger o trânsito em julgado, como elemento delimitador do concurso.
É a desobediência à solene advertência para não delinquir, que o trânsito da condenação encerra, que justifica a impossibilidade de integração num concurso, e consequentemente numa pena conjunta, a pena de um crime cometido posteriormente ao trânsito.
A precariedade da condenação não pode ter o efeito de admoestação e de censura que só a consolidação definitiva (isto é, o trânsito) determina e impõe.
O que a interpretação restritiva pretende e determina é a atribuição de relevância punitiva autónoma à simples advertência contida na condenação.
Mas conferir esse efeito à condenação não transitada seria introduzir na lei uma espécie de reincidência mitigada, uma reincidência de grau menor, que a lei comprovadamente não prevê nem permite.
Do mesmo relator, no acórdão de 21-05-2014, processo n.º 1719/07.0JFLSB.S1 pode ler-se: “Para determinar o momento temporal que deve ser considerado para a determinação do concurso de penas, dir-se-á que só o trânsito, com a estabilidade definitiva da decisão condenatória, e não a mera condenação, envolve uma solene advertência ao condenado para não voltar a delinquir, que justifica a impossibilidade de integração num (mesmo) concurso, e consequentemente numa pena conjunta, da pena de um crime cometido posteriormente a esse trânsito. Consequentemente, o concurso inclui todas as penas por crimes cometidos antes da data do trânsito da primeira decisão transitada.
E ainda do mesmo relator, o acórdão de 28-05-12014, processo n.º 959/06.4PBVIS.C2.S1, afirma que “O critério correcto para definição do momento determinante para a fixação do cúmulo é o da data do trânsito da primeira condenação que ocorrer, e não o da data da própria condenação”.
Esta divergência, oposição de julgados, foi resolvida recentemente.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 111, de 9 de Junho de 2016, págs. 1790 a 1808, fixou jurisprudência a este respeito nestes termos:
“O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso”.
O acórdão uniformizador teve dois votos de vencido, justamente, os defensores da interpretação restritiva nos acórdãos acabados de citar.
Em conclusão, e como é dominantemente entendido, poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro (apenas questionável em sede de eventual recurso extraordinário de revisão), a solene advertência ao arguido.
A ter em conta a advertência adveniente da mera condenação há que ter em vista que pode muito bem acontecer que em recurso a condenação imploda e então desaparece a referência de qualquer condenação e pena a integrar no concurso.
O trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, o limite até onde se pode formar/agrupar um conjunto de infracções em que seja possível unificar as respectivas penas.
O trânsito em julgado de uma condenação em pena de prisão, consubstanciando a advertência solene de que há que tomar novo rumo, obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem outras infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, o qual funcionará assim como dique, barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Como referimos nos acórdãos de 27-2-2008, processo n.º 4825/07, de 19-11-2008, processo n.º 3553/08, de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG e de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1 “concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá”.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
A partir da decisão condenatória que tiver em primeiro lugar transitado em julgado, os crimes cometidos depois da data do trânsito deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma “primeira fase”, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes, há que reconhecê-lo, por deficiências, a vários níveis, do sistema de justiça, ganhando assim, o agente, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da oportuna acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um “ciclo novo, autónomo, subsequente”, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.
Revertendo ao caso concreto.
Dos crimes integrantes do concurso, o mais remoto ocorreu no dia 17-10-2006 e o mais recente em 19-02-2010, tendo o primeiro trânsito em julgado ocorrido em 26-04-2010.
Todos os crimes julgados nos dois processos em causa foram cometidos sem que o arguido fosse condenado por qualquer deles por sentença passada em julgado, pois os respectivos trânsitos ocorreram em 26-04-2010 (o primeiro) e em 6-02-2014 (o último); ou seja, os seis crimes julgados nos dois processos foram praticados antes que sobre algum deles incidisse decisão condenatória transitada.
Por outras palavras. A primeira condenação (imposta no processo n.º 1558/07.9TAALM) a transitar em julgado – em 26-04-2010 – teve lugar após a comissão do último crime em concurso julgado nos referidos dois processos, o qual foi praticado em 19 de Fevereiro de 2010 (neste processo).
Todos os seis crimes em concurso foram cometidos antes do primeiro trânsito em julgado, ou, o que é o mesmo, nenhum foi cometido depois do primeiro trânsito.
Assim sendo, mostra-se correcta a opção do Colectivo de Almada na realização do cúmulo vertida no acórdão recorrido a fls. 534/5 e afastada está, claramente, a existência de cúmulo por arrastamento.
De resto, sempre se dirá que o crime de detenção de arma proibida por que o arguido foi condenado na pena de 350 dias de multa, no processo comum singular n.º 262/08.5TALRS (sentenciado em 21-12-2009 e transitado em julgado em 5-02-2010), porque praticado em 3-12-2007, estaria em concurso com os ora englobados, com excepção apenas do último crime da série, ou seja, a detenção de armas em 19-02-2010, mas acontece que o arguido pagou a multa em que foi condenado, constando como “Data de extinção “ o dia 8-09-2010, sendo julgada extinta a pena por decisão de 28-10-2010 (boletim de registo criminal de fls. 555 e 556), pelo que tal condenação era de desconsiderar, como foi, no acórdão recorrido, embora sem reporte expresso à situação.
A perspectiva do Colectivo de Almada
Vejamos a opção do Colectivo de Almada quanto aos seguintes pontos:
I – Recursos – Ausência de factualização
II – Pena de prisão cumprida no processo n.º 1558/07.9TAALM (Cumprimento pelo menos parcial - Artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal – Ausência de factualização – Tempo de cumprimento – Desconto).
Analisando.
I – Recursos – Ausência de factualização
Nos dois processos cujas penas foram englobadas no cúmulo jurídico realizado foram interpostos recursos que não foram referidos, prescindindo o acórdão recorrido de proceder à respetiva indicação, o que convirá fazer, tratando-se de um requisito primário esclarecedor do que efectivamente se passou no processo.
Na ausência de factualização fica por esclarecer a razão do distanciamento entre a data da decisão e a assunção/certificação de definitividade do julgado, não dando o tribunal retrato fiel, a este nível, de tudo o que aconteceu nos processos englobados no cúmulo.
A apreciação recursiva teve lugar nos dois processos englobados no cúmulo jurídico a que o acórdão recorrido procedeu.
Não tendo sido factualizados estes recursos, não constam do presente processado certidões de acórdãos proferidos pelo Tribunal Superior, tendo sido por nós solicitada informação no despacho preliminar de fls. 642, de 30-11-2016.
Concretizando.
1. PCC n.º 137/08.8SWLSB - Data da decisão: 30-11-2011; Data do trânsito em julgado: 6-02-2014, ou seja, o trânsito ocorreu mais de 2 anos e 2 meses após a decisão.
2. PCC n.º 1558/08.9TAALM - Data da decisão: 4-08-2008; Data do trânsito em julgado: 26-04-2010, ou seja, o trânsito ocorre mais de 1 ano e 8 meses após a decisão.
No primeiro processo é evidente a distância que vai da data da condenação, ocorrida em 30-11-2011, à data do trânsito em julgado, verificado mais de 26 meses depois, em 06-02-2014, bem como no segundo processo, sentenciado em 4-08-2008 e transitado em 26-04-2010, ou seja, transcorridos 1 ano, 8 meses e 22 dias, o que desde logo deverá (ia) concitar a interrogação sobre o que se teria passado com os processos e a dúvida sobre a fidedignidade dos contornos das condenações apresentadas a concurso.
O mais plausível era que tivesse sido interposto recurso, ou eventualmente, tivessem ocorrido longas demoras na concretização da notificação pessoal da decisão ao condenado (hipótese mais provável num quadro de julgamento in absentia, completamente fora de cogitação no caso presente), cumprindo, no mínimo, indagar o que efectivamente se passara e que pudesse justificar tão desfasados e tardios trânsitos.
É que sendo a demora determinada por interposição de recurso, sempre se deverá colocar a questão de saber quem o interpôs, se foi impugnada ou não matéria de facto ou apenas matéria de direito, se o mesmo foi provido ou não, se ocorreu ou não alteração, e se, a ser confirmada a decisão recorrida, foi ou não mantida na íntegra, se a dupla conforme é total ou parcial, se ainda houve recurso dirigido ao Tribunal Constitucional, sendo sempre de colocar a dúvida sobre a subsistência da condenação, e neste caso, sobre a manutenção ou não da facticidade apurada e da qualificação jurídica eleita e sobre a efectiva espécie e dimensão da pena a englobar no cúmulo a realizar.
Como se referiu nos acórdãos de 17-10-2012, processo n.º 1236/09.4PBVFX.S1, de 30-04-2013, processo n.º 207/12.8TCLSB.S1 e de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1: “Julgar, englobar em cúmulo jurídico uma pena, ou mesmo pelo contrário, desconsiderá-la, na ausência de conhecimento destes dados definitivos e seguros, imprescindíveis, será sempre uma aposta eventualmente arriscada, pelo que haverá que, previamente, esclarecer a situação, e não fornecendo o tribunal de origem na certidão enviada uma noção clara da situação actual, como deveria, obviamente, fazer, haverá que solicitá-la, a bem da segurança e da certeza do que se vai decidir”.
Ademais, estes longos espaços temporais entre a condenação e o trânsito em julgado não são anódinos, se se tiver em vista que, no quadro de uma interpretação restritiva acerca do momento determinante para a definição de presença de concurso ou sucessão, todas as condutas perpetradas nesse intervalo caberiam na figura de sucessão e não de concurso.
Juntos os elementos solicitados – fls. 645 e seguintes – vejamos o que aconteceu em cada um dos casos e não foi transmitido pelo acórdão recorrido.
Começando pelo PCC n.º 137/08.8SWLSB, em que a data da decisão é 30-11-2011, o trânsito em julgado de 6-02-2014, ou seja, o trânsito ocorreu mais de 2 anos e 2 meses após a decisão.
Da certidão junta a fls. 648/651, verifica-se que foi interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que proferiu acórdão em 15-11-2012, do qual foi arguida nulidade considerada inválida por apresentada fora de prazo por decisão de 1-03-2013.
O arguido interpôs recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, para o Tribunal Constitucional, sendo admitida reclamação, com efeito suspensivo e subida nos próprios autos.
O Tribunal Constitucional, por decisão sumária n.º 64/2014, de 21-01-2014, decidiu não se encontrarem preenchidos os pressupostos da admissibilidade do recurso interposto.
Por requerimento entrado em 25-02-2014 no Tribunal Constitucional, o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 15-11-2012.
Por decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 3-04-2014 foi julgado inadmissível o recurso interposto.
O arguido reclamou da decisão ao abrigo do artigo 405.º do CPP, tendo o STJ por decisão de 09-05-20014 indeferido a reclamação.
Consta da mesma certidão a fls. 644 que o acórdão terá transitado em julgado em 6 -02-2014, “conforme despacho proferido em 25.06.2014”.
Face ao que consta da certidão não se entende como o acórdão terá transitado na data apontada, até porque o arguido já depois dessa data, em 25-02-2014, terá interposto recurso para o STJ, o que suscita, no mínimo, presença de alguma incongruência.
De qualquer forma, para o que aqui e agora interessa, o que há a reter é que foi negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida, verificando-se dupla conforme total, a significar a validade dos dados necessários e a possibilidade de prosseguirmos.
Passando ao PCC n.º 1558/08.9TAALM, em que a data da decisão é 4 de Agosto de 2008, a data do trânsito em julgado de 26-04-2010, ou seja, o trânsito ocorreu mais de 1 ano e 8 meses após a decisão.
Da informação agora junta, de fls. 645/6/7, colhe-se que pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30-04-2009, foi negado provimento ao recurso, sendo a condenação integralmente confirmada.
A informação forneceu a data do acórdão da Relação de Lisboa, mas não o trânsito, que consta como sendo em 26 de Abril de 2010, ficando por explicar a distância entre as datas, praticamente, um ano.
Todavia, como se vê de despacho lavrado em 29-12-2009, houve recursos para o STJ e Tribunal Constitucional, o que justificará a distância.
Face ao exposto, certificada a dupla conforme total nos dois casos, assegurada está a exacta conformação das penas convocadas a concurso, as quais mantêm os exactos contornos de espécie e medida, fixados na primeira instância, o que confere justeza à moldura penal do concurso, a partir da qual há que partir para a confecção da pena conjunta.
Assim, reunidos estão os requisitos primários, incluindo as datas do trânsito em julgado e o desfecho dos recursos.
II – Pena de prisão cumprida no processo n.º 1558/07.9TAALM (Cumprimento pelo menos parcial - Artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal – Ausência de factualização – Tempo de cumprimento – Desconto).
Pela alteração introduzida ao n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, passaram a ser cumuláveis as penas já cumpridas, alteração que obviamente, se mostra favorável ao arguido, como evidencia o acórdão de 25-03-2009, proferido no processo n.º 577/09-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 233.
Como se referiu no acórdão de 3-06-2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, face à nova regulamentação, decorrente das alterações aos artigos 78.º e 80.º do Código Penal, introduzidas pela reforma de 2007, impor-se-á a adopção de novos procedimentos, necessariamente preliminares, na elaboração da pena de síntese, a ter em devida conta, alargando-se o campo dos “requisitos primários”.
Estabelece o artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção da citada Lei n.º 59/07:
“A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas”.
Como referimos nos acórdãos de 02-09-2009, proferido no processo n.º 181/03.1GAVNG.S1 (onde foi ponderada a integração de penas de prisão subsidiária, sendo o acórdão anulado, entre o mais, por falta de factualização de dados de facto sobre cumprimento de penas, apontando-se a necessidade de fazer constar o cumprimento, como expresso ficou na conclusão “9.ª – Serão igualmente de coligir os tempos de cumprimento de pena de prisão ou de detenção sofridos pelo arguido nos vários processos englobados”); de 20-01-2010, processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, págs. 191/198; de 24-02-2010, no processo n.º 655/02.1JAPRT.S1; de 23-11-2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1 (em causa cumprimento de pena de multa e existência de casos de cumprimento de prisão subsidiária, sendo anulado o acórdão); de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ, tomo 1, págs. 209 a 227 (aborda inclusão no cúmulo jurídico de penas de prisão cumpridas na sequência de revogação da suspensão da execução); de 29-03-2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1 e de 3-06-2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1 “sendo essencial e absolutamente indispensável, no plano da exposição/enunciação/enumeração da matéria de facto, face à nova versão do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal (“a pena cumprida será descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”), narrar o cumprimento da pena imposta em algum (ns) dos processos englobados no cúmulo, importa, no presente, inovador, quadro legal, factualizar o que ocorre a esse nível, o que determinará a prévia recolha dos elementos imprescindíveis e desde logo os requisitos primários.
Ora, no caso concreto, e a este específico respeito, sempre haverá de narrar - se (dar-se notícia) para posterior ponderação, o que consta dos autos, pois as penas extintas pelo cumprimento actualmente integram o cúmulo”.
E como se referiu nos acórdãos de 16-12-2010, proferido no processo n.º 11/02.1PECTB-C2.S1, de 23-02-2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2 e de 29-03-2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1, por nós relatados, impõe-se a necessidade de “recolha prévia de eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas ou prescritas, para as excluir”.
Como aplicação concreta, pode ver-se o acórdão de 26-11-2008, por nós relatado no processo n.º 3175/08.
No caso em apreciação não se está perante uma pena cumprida na íntegra, mas certo é que ao longo deste processado há indicações seguras no sentido de que o arguido se encontra(va) a cumprir a pena única de 6 anos de prisão imposta no processo n.º 1558/07.9TAALM, integrado no cúmulo jurídico realizado.
Analisando o relatório social para determinação da sanção com data de 4 de Julho de 2011, ou seja, mais de 4 anos antes da audiência para realização do cúmulo (junto a fls. 12127 a 12133 do processo principal, o que só por si demonstra a “antiguidade” do documento) e fls. 540 a 546 deste, e que terá sido elaborado tendo em vista o acórdão de 30-11-2011.
Na Introdução, a fls. 541, consta que na altura da entrevista o arguido estava preso no Estabelecimento Prisional de Monsanto, referindo “aspectos relevantes do seu comportamento institucional durante o actual cumprimento de uma pena efectiva de 6 anos de prisão no âmbito do processo n.º 1558/07.9TAAAL do 2.º Juízo Criminal de Almada”. (Sublinhado nosso).
Mais à frente, na pág. 545, no segmento III – Impacto da situação jurídico-criminal, lê-se: “AA encontra-se em cumprimento de uma pena de seis anos de prisão efectiva, pela prática de crimes de rapto e extorsão, estando o termo da pena previsto para 24 de Julho de 2016”. (Sublinhado nosso).
No ponto IV - Conclusão, no § 4.º de fls. 546, refere-se: “Durante o cumprimento da actual pena de prisão (…)”. (Sublinhado nosso).
Por outro lado, no relatório do acórdão de 30-11-2011, a fls. 13.076 do processo principal, aqui fazendo fls. 5, na identificação do ora recorrente, no ponto 129, consta: “(…) actualmente, em cumprimento de pena à ordem do processo n.º 1558/07.9TAALM, que corre termos no 2.º Juízo de Competência Especializada Criminal de Almada”. (Sublinhado nosso).
E mais à frente, ao versar as condições pessoais do arguido, a fls. 121 a 124, refere-se no ponto “9. Em ambiente prisional (…)” e a fls. 124, no ponto h., onde se refere a condenação no processo n.º 1558/07.9TAAAL do 2.º Juízo Criminal de Almada, termina, afirmando “encontrando-se em cumprimento desta pena”. (Sublinhado nosso).
Por fim, o próprio acórdão recorrido reporta esta situação, ao afirmar a fls. 523, último parágrafo, no segmento relativo ao estatuto processual dos arguidos: “O arguido AA, recolhe ao Estabelecimento Prisional em que se encontra em cumprimento de pena…”. (Sublinhado nosso).
O Tribunal terá prescindido de solicitar relatório social mais actualizado, onde, eventualmente, a situação poderia estar mais bem esclarecida, pois que o junto traz relato que já contava 4 anos e meio.
Ressalta de tudo isto que o arguido encontrava-se a cumprir pena de prisão à ordem de um dos processos englobados no cúmulo jurídico, mas o acórdão recorrido, após fixar a pena única, referiu apenas o desconto dos dias de detenção, prisão preventiva ou de permanência na habitação sofridos à ordem dos processos cujas penas foram englobadas.
Parece-nos que não haverá dificuldades em convir que não será despiciendo neste tipo de apreciação conhecer os exactos contornos da situação processual do condenado, por vezes com a liberdade condicional à espreita, nomeadamente, o tempo de prisão cumprida e a dimensão do desconto a efectuar, bastando para tanto, em tempo útil, nos preliminares da confecção da pena conjunta, coligir os elementos factuais existentes, de forma a que a decisão cumulatória reflicta o pleno das circunstâncias da situação processual actual, de preferência a habilitar sequente liquidação.
Por último, porque não anódino (no desconhecimento se houve ou não desligamento/ligamento), cumprirá indagar do cumprimento da pena de prisão que resultou da revogação da pena suspensa, determinada por despacho de 15-09-2011, conforme boletim de fls. 553, que não está em relação concursal com as ora englobadas.
O que foi escrito foi-o antes da chegada da resposta ao solicitado, a qual confirma o que era expectável face aos diversos pontos assinalados relativos a cumprimento de pena, suficientemente eloquentes para conduzirem a indagação sobre o que se passava.
Na verdade, como se vê da informação agora junta, a fls. 645/6/7, o arguido cumpriu pena de prisão à ordem do processo n.º 1558/07.9TAALM de 26 de Julho de 2010 a 8 de Setembro de 2015, tendo sido desligado pelo TEP para cumprir a pena à ordem do processo comum colectivo n.º 236/01.7PCALM, ou seja, a pena de prisão de 18 meses, que resultou da revogação da pena suspensa, decretada em despacho posterior ao início de cumprimento daquela pena, concretamente, em 15 de Setembro de 2011.
Com base em despacho proferido em 3-09-2015 no processo de liberdade condicional n.º 5942/10.2TXLSB-A do Tribunal de Execução de Penas de Lisboa, Juiz 5, foi emitido em 8-09-2015 mandado de desligamento do arguido do processo n.º 1558/07.9TAALM para passar a estar ligado ao processo n.º 236/01.7PCALM da Instância Central Criminal - J2, o qual foi cumprido no dia 8 de Setembro de 2015, conforme certidão emitida em 11-09-2015 pelo Estabelecimento Prisional da Carregueira.
Significa isto que à data do acórdão cumulatório, o condenado recorrente já havia cumprido cinco anos, um mês e treze dias de prisão (quase a totalidade da pena única de 6 anos de prisão), situação de privação de liberdade que urgia factualizar, tendo em vista os comandos dos artigos 78.º, n.º 1 e 80.º, n.º 1, do Código Penal.
A pena de prisão cumprida será descontada na pena única fixada.
Sobre a natureza jurídica do desconto – caso especial de determinação da medida da pena ou regra legal em matéria de execução de penas – e variada jurisprudência e pontos de vista sobre o ponto, remete-se para o que se deixou consignado na semana passada no acórdão de 30 de Novembro, por nós relatado no processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, maxime, de fls. 94 a 118.
Questão II – Medida da pena única
O recorrente pugna por redução da medida da pena única, considerando a aplicada demasiado elevada e desadequada, entendendo que deve ser alterada no sentido da sua compressão, sem contudo adiantar qualquer pena em concreto.
Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e sete modificações legislativas supra referidas), que:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995):
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o artigo 78.º (intocado nas referidas dezassete posteriores alterações de 2008, 2010, 2011, 2013, 2014 e 2015) passou a ter a seguinte redacção:
1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
3 - As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.
Resulta do disposto no artigo 77.º, n.º 2, que no caso presente, a moldura penal do concurso se situa entre 5 anos e 6 meses de prisão (pena aplicada pelo crime de rapto no processo comum colectivo n.º 1558/07.9TAALM) e 17 anos e 6 meses de prisão.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
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No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo relator; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016, de 23 de Junho de 2016, de 7 e de 13 de Julho de 2016, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2, processo n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1 e processo n.º 101/12.2SVLSB.S1:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
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Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2 e de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª (CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
Analisando.
Como se viu, a moldura penal do concurso é de 5 anos e 6 meses de prisão a 17 anos e 6 meses de prisão.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014 proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de b ens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª e de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Concretizando.
Vejamos se no caso em reapreciação, como pretende o recorrente, é de reduzir a pena única aplicada na sequência da confluência de seis crimes abrangidos no cúmulo, estando em causa um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal, um crime de exercício ilícito de actividade de segurança privada, p. e p. pelo artigo 32.º-A, n.º 2, da Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro, na redacção da Lei n.º 38/2008, de 8 de Agosto, um crime de coacção, p. e p. pelo artigo 154.º, n.º 1, do Código Penal e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção da Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, por que o arguido foi condenado no âmbito deste processo, sendo o crime de coacção por factos do NUIPC n.º 434/09.5PCSXL, integrante do mesmo processo e no âmbito do processo n.º 1558/07.9TAALM, um crime de rapto, p. e p. pelo artigo 160.º (em vigor à data dos factos, actual artigo 161.º), n.º 1, alínea a) e n.º 2, alínea a), com referência ao artigo 158.º, n.º 2, alínea g), do Código Penal e um crime de extorsão, p. e p. pelo artigo 223.º, n.º 1, Código Penal.
(O acórdão recorrido prescindiu de indicar os preceitos incriminadores, a partir dos quais se verifica com exactidão as penalidades que estiveram em causa na fixação das penas parcelares).
No que concerne à Lei n.º 34/2005, de 21 de Fevereiro, há a referir que sofreu quatro alterações, encontrando-se hoje em dia revogada.
A primeira alteração ocorreu com o Decreto-Lei n.º 198/2005, de 10 de Novembro, que alterou os artigos 10.º, n.º 2 e 23.º, n.º 3, alíneas a) e b).
A segunda alteração ocorreu com a Lei n.º 38/2008, de 8 de Agosto, que pelo artigo 3.º aditou no Capítulo VI, na Secção I, com a epígrafe “Crimes” os artigos 32.º - A (Exercício ilícito da actividade de segurança privada) e 32.º- B.
Com o Decreto-Lei n.º 135/2010, de 27 de Dezembro, foi introduzida a terceira alteração, abrangendo os artigos 22.º, 28.º, 30.º, 33.º, 35.º e 38.º.
O Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de Novembro, que procedeu à transferência da competência dos governos civis, alterando vários diplomas legais, pelo artigo 17.º alterou o artigo 28.º, n.º 3, e pelo artigo 40.º, alínea f), procedeu à republicação do diploma em Anexo VII.
A Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, in Diário da República, 1.ª série, n.º 94, de 16 de Maio, veio estabelecer o regime do exercício da actividade de segurança privada e procede à 1.ª alteração à Lei n.º 49/2008, de 27 de Agosto [Lei da Organização da Investigação Criminal, alterando pelo artigo 63.º o artigo 7.º, alínea n)].
O diploma que entrou em vigor em 15-06-2013 - artigo 69.º - pelo artigo 67.º revogou a Lei n.º 34/2005, de 21 de Fevereiro.
***
Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais ora em causa, já assinalados.
No crime de coacção, p. e p. pelo artigo 154.º do Código Penal, o bem jurídico tutelado é a liberdade de decisão e de acção - Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, pág. 354.
Para Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Outubro de 2010, pág. 475, o bem jurídico protegido neste tipo de crime é a liberdade de decisão e acção de outra pessoa.
Para M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 636, bem jurídico protegido é a liberdade pessoal: liberdade de decisão e realização da vontade.
Comentando o então artigo 160.º do Código Penal, que previa e punia o crime de rapto, Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Coimbra Editora, 1999, Tomo I, pág. 428, afirma que o bem jurídico tutelado é, tal como no tipo legal de sequestro, a liberdade de locomoção.
Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Outubro de 2010, pág. 496, comentando o actual artigo 161.º, refere que o bem jurídico protegido é a liberdade de locomoção, no sentido mais amplo da liberdade de deslocação actual ou potencial e de auto ou hétero locomoção.
Para M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 670, bem jurídico protegido é, desde logo, a liberdade pessoal de locomoção; da sua inclusão no capítulo dos crimes contra a liberdade pessoal retira-se que, no rapto, a agressão da liberdade pessoal de locomoção do sujeito passivo é, em última análise, a base fundamental da incriminação; outros interesses podem no entanto relevar, como seja a salvaguarda do património da vítima da extorsão ou o de quem acaba por pagar resgate ou recompensa.
No crime de extorsão, inserto no Capítulo III - Dos crimes contra o património em geral -, visa-se garantir a liberdade de disposição patrimonial; em primeiro lugar é um crime contra o bem jurídico património, a que acresce a tutela do bem jurídico liberdade de decisão e de acção – assim, Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, pág. 343.
Para Paulo Albuquerque, ibidem, pág. 694, o bem jurídico protegido pelo crime de extorsão é o património de outra pessoa.
O bem jurídico protegido pelo tipo do crime de associação criminosa é a paz pública no preciso sentido das expectativas sociais de uma vida comunitária livre da especial perigosidade de organizações que tenham por escopo o cometimento de crimes – assim, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, pág. 1157. Citando este, Paulo Albuquerque, ibidem, pág. 838, refere que o bem jurídico protegido é a paz pública. Da mesma forma, M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág.1116.
No crime de exercício ilícito de actividade de segurança privada em causa está a tutela da credibilidade do título habilitante, a segurança e confiança nas aptidões de quem exerce uma função, subordinada a obtenção de título profissional (no domínio do Código Penal de 1886, o exercício ilegal de profissão, p. e p. pelo artigo 236.º, inseria-se no campo das falsidades).
Como se alcança do preâmbulo da Lei n.º 35/2004, o exercício da actividade de segurança privada visa a prossecução do interesse público e a complementariedade e subsidiariedade face às competências desempenhadas pelas forças e serviços de segurança, a protecção de pessoas e bens e prevenção e dissuasão da prática de actos ilícitos.
Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco (Org.), em Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume I, Universidade Católica Editora, Lisboa, Novembro de 2010, págs. 235/6, em anotação ao artigo 32.º -A do Decreto-Lei n.º 35/2004, de 21-02, afirmam que “A presente incriminação penal tutela, à semelhança do que acontece com o crime de usurpação de funções previsto e punível pelo art. 358.º do Código Penal, a intangibilidade do sistema oficial de provimento no exercício de profissão de especial interesse público, protegendo também, e de forma mediata outros bens jurídicos como sejam: a autonomia intencional do estado, a vida, integridade física ou segurança (Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo III, Coimbra, Coimbra Editora, pp. 431 e seguintes). (…)
No que se refere à natureza do crime em análise, pune-se a falsidade funcional, consubstanciada na conduta de quem exerça uma função alheia, própria de quem possui determinadas qualidades, títulos ou condições, aparentando ou não os possuindo (…) consumando-se com a lesão efectiva do sistema oficial do reconhecimento de competências para o exercício das funções de segurança ou vigilância”.
No que tange ao crime de detenção de arma proibida, “os bens jurídicos protegidos pela norma são primacialmente a ordem, a segurança e a tranquilidade pública, mas também a vida, a integridade física e bens patrimoniais dos membros da comunidade, face aos sérios riscos que derivam da livre (ou seja, sem controlo) circulação e detenção, porte e uso de armas, munições, engenhos, objectivamente perigosos e por isso, proibidos”. (Assim, Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco (Org.), em Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume I, Universidade Católica Editora, Novembro de 2010, pág. 240, em anotação ao artigo 86.º da lei das armas (Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro e Lei n.º 17/09, de 6 de Maio).
Para o acórdão de 18-09-1997, processo n.º 261/97-3.ª, in Sumários de acórdãos do STJ, n.º 13 – Julho/Setembro de 1997, pág. 135, o crime de detenção de arma proibida é um crime de perigo comum, em que o bem jurídico protegido tem em vista o perigo de lesão da ordem, segurança e tranquilidade públicas.
Com a incriminação da detenção de arma proibida protege-se a segurança da comunidade – assim, acórdão de 29-10-2015, processo n.º 1584/13. 9JAPRT.C1.S1- 5.ª.
No crime de detenção de arma proibida é tutelada a segurança das pessoas – acórdãos de 07-07-2016, processo n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1-3.ª, de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1-3.ª.
Revertendo ao caso concreto.
O acórdão recorrido, a fls. 536/7, sobre a determinação da medida da pena única, discorreu da seguinte forma:
“Atento o assim exposto, a fim de determinar a medida concreta da pena unitária no caso concreto, há que considerar o conjunto de todos os factos, o grau de ilicitude dos mesmos, o grau de culpa, as exigências de prevenção especial e as necessidades de prevenção geral.
Os factos na sua globalidade considerados são de gravidade muito acentuada. Quanto à personalidade do arguido, não podem ser analisados isoladamente os factos relativos aos crimes que estão em causa nos processos agora em cúmulo. É que anteriormente a estes crimes, o arguido já havia sido condenado pela prática de ilícitos criminais, designadamente de detenção de arma proibida e de ofensas à integridade física (contando com condenações pela prática de 6 crimes de ofensa à integridade física), tendo inclusivamente cumprido já uma pena de prisão efectiva, conforme se constata da análise ao rol de antecedentes criminais, o que revela, uma personalidade particularmente desvaliosa e reveladora de desprezo por valores fundamentais, designadamente no que se refere à integridade física, e a forma fácil como o arguido passa a actos de agressão (o que resulta fortemente evidenciado quanto aos concretos crimes em causa nos processos em cúmulo).
O seu passado criminal (com várias condenações) é ainda sinónimo da sua indiferença repetida pelas penas que lhe têm sido impostas e das várias oportunidades que sucessivamente lhe foram sendo dadas para se reinserir na sociedade em liberdade, o que revela que as mesmas não têm sido suficientes para o advertir para a necessidade de não reiterar neste tipo de comportamentos.
Analisado o percurso criminoso do arguido, a que acresce a natureza dos crimes praticados nos presentes autos e no processo em cúmulo, entende-se que a prática de tais crimes não pode ser reconduzida a uma mera pluriocasionalidade, mas sim a uma tendência criminosa radicada numa personalidade que é, em regra, indiferente ao direito.
Face ao exposto, no caso concreto, existem particulares necessidades de prevenção geral e especial, atenta a personalidade do agente revelada nos ilícitos cometidos, o número de crimes em causa e as circunstâncias concretas em que os mesmos foram praticados.
É, no entanto, de relevar positivamente o comportamento do arguido em meio prisional, ajustado às normas institucionais, a actividade pelo mesmo aí exercida e a inserção familiar de que o mesmo beneficia.
Atendendo a todas as circunstâncias acima descritas, julga-se adequado fixar a pena única em 9 (nove) anos e 3 (três) meses de prisão”.
Analisando.
O acórdão recorrido refere no § 2.º o cumprimento de uma pena de prisão efectiva, mas nada factualizou nesse sentido, como se viu, pois do certificado de registo criminal, que seria a fonte da afirmação, do boletim de fls. 553 apenas se retira que a pena de substituição foi revogada, tendo o arguido de cumprir a originária pena de 18 meses de prisão efectiva.
Entende o acórdão recorrido dever a prática dos crimes reconduzir-se a uma tendência criminosa radicada na personalidade, afigurando-se-nos haver algum exagero em concluir pela afirmação de tendência criminosa no presente caso.
O acórdão recorrido privilegia na sua análise o percurso anterior do recorrente, as condenações antigas, mas não estabelece a mínima conexão ou interligação dos crimes agora em presença, limitando-se a referir “a natureza dos crimes praticados nos presentes autos e no processo em cúmulo”, pois é com estes crimes, os actuais, integrantes do presente cúmulo, que há que valorar as suas conexões, interligações entre eles e com a personalidade do arguido, se radicam ou não na personalidade deste.
Os crimes anteriores não estão em concurso, todos eles de uma forma ou outra estão extintos pelo cumprimento; o que importa é traçar as linhas com que se compõe a imagem global de um facto presente a apreciação global, indagar o que une ou não as componentes de um pleno de circunstâncias de um trecho de vida que na multiplicidade da sua expressão comportamental demanda a aplicação de uma única sanção, a resposta de síntese do sistema de justiça à prevaricação conjunta de uma circunscrita fase de vida do condenado.
Curiosamente, as agressões do início do século são de certo modo duplamente valoradas.
Com efeito, no acórdão condenatório, a propósito do crime de coacção foi considerado que “a circunstância que efectivamente releva é o seu comportamento anterior e nomeadamente por crimes contra as pessoas” - fls. 496 - e a fls. 497, já ao tratar do crime de detenção de arma proibida, refere igualmente a manifesta propensão manifestada pelo arguido para crimes contra a integridade física.
Ao fim e ao cabo, as agressões de 2000 e 2001 tiveram uma tripla apreciação. Em primeiro lugar, quando foram apreciadas nos respectivos processos; em segundo, na abordagem de crimes cometidos 8 e 9 anos depois. E finalmente, agora, decorridos 15 e 16 anos, na apreciação da presente pena conjunta.
O relevo dado a tais agressões, como vimos, está patente no acórdão recorrido.
Se se tiver em conta a vida pregressa do arguido, temos que os antecedentes criminais - ressalvado o caso de detenção de arma - se demarcam de uma forma muito clara da criminalidade que está em apreciação no presente concurso.
Os factos ora em apreciação foram praticados entre 17 de Outubro de 2006, ambos julgados no processo n.º 1558/07.9TAALM e 19-02-2010, o mais recente, com actuações intermédias em 2008 e 2009.
As condenações anteriores, em número de seis, tiveram lugar em cinco processos comuns singulares e um comum colectivo, abarcando oito crimes, sendo que sete deles tiveram lugar no dealbar do século, datando o mais antigo de 17 de Junho de 2000, com a prática de actos exibicionistas, contava o arguido 33 primaveras.
Aos actos exibicionistas seguiu-se uma série de seis crimes de ofensas à integridade física simples, em 24-09-2000, em 1-03-2001, em 9-06-2001 e em 17-02-2001, aqui com tripla ofensa.
Por fim, o mais tardio crime de detenção de arma proibida de 3-12-2007, sentenciado em 21-12-2009, transitado em 5-02-2010, o que reconduz, como já referido, para a afirmação de uma relação concursal efectiva com os crimes abrangidos pelo concurso, com excepção apenas do último crime da série, a detenção de arma proibida em 19-02-2010.
Os crimes em causa, ou seja, os actos exibicionistas, ofensas à integridade física individuais e detenção de arma proibida julgados em processo singular foram todos sancionados com penas de multa, que variaram entre os 100 e os 350 dias, com 150 dias por uma vez e com 160 dias por duas vezes, a taxas diárias entre os 8 €, no caso dos actos exibicionistas, 5 €, no caso da detenção de arma e restantes a 4,00 €, as quais foram todas pagas, encontrando-se extintas, incluída a aplicada pelo crime de 3-12-2007, o que afasta a presença de concurso real com os crimes agora englobados no cúmulo jurídico.
Pelos 3 crimes de ofensas à integridade física simples praticados em 17-02-2001, por acórdão de 24-05-2004, transitado em julgado em 20-09-2005, o arguido foi condenado na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, com a condição de pagar, no prazo de um ano, as quantias de € 300,00, € 150,00 e € 200,00, respectivamente a cada um dos ofendidos.
Como se colhe do certificado de registo criminal de fls. 552, por despacho de 4-06-2009, o prazo de suspensão foi reduzido para 18 meses, face à nova redacção do artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal.
Por despacho de 15-09-2011, conforme fls. 553, a suspensão foi revogada e determinado o cumprimento efectivo da pena de prisão (a qual iniciou em 8-09-2015).
Há um hiato significativo entre 17 de Fevereiro de 2001 e 17 de Outubro de 2006, ou seja, cinco anos e oito meses, em que nada consta.
Não basta a multiplicidade de condenações para que se possa afirmar a presença de uma tendência criminosa, nomeadamente, quando cinco das anteriores condenações aplicaram pena pecuniária que foi paga.
Olhando a globalidade dos crimes cometidos, verifica-se uma conduta falha de elo sequencial, sincopada, com hiatos, interrompida, de que não emerge a afirmação de acentuada inclinação para o crime, não havendo reiteração, continuidade, probabilidade de reincidência, que suporte a afirmação de tendência criminosa.
Como já foi referido, o período temporal de actividade delitiva vai de 17 de Outubro de 2006, por factos praticados no âmbito do processo n.º 1558/07.9TAALM a 17 de Fevereiro de 2010, por factos praticados neste processo.
Procurando estabelecer conexão entre os crimes cometidos e englobados no cúmulo realizado, a mesma está presente na prática da maioria dos vários crimes em que o arguido participou.
Nos factos mais remotos, datados de 17-10-2006, julgados no processo n.º 1558/07.9TAALM, está ínsita na própria incriminação do caso concreto (o artigo 160.º, actual 161.º, n.º 1, alínea a), prevê o rapto de outra pessoa com a intenção de a submeter a extorsão), a íntima conexão entre os dois crimes, pois que o rapto de GG é levado a cabo exactamente com a intenção de submeter a vítima a extorsão, havendo uma unidade de sentido relacional entre os dois crimes; o rapto é o meio de que os cinco arguidos lançam mão para alcançar o resultado final, a obtenção de vantagem patrimonial, reconhecendo o acórdão condenatório – a fls. 71, aqui fazendo fls. 595 – uma intensa actuação dos outros quatro arguidos na preparação e organização do rapto, do mesmo passo que mais abaixo, assinala que embora também essencial para a execução do plano criminoso, o papel desempenhado pelo ora recorrente foi menos interventivo.
Igualmente uma estreita ligação está patente, entre, por um lado, o crime de associação criminosa e os crimes cometidos no contexto da associação, como o são o exercício ilícito de actividade de segurança privada e o crime de coacção, sabido que na abordagem do crime de associação criminosa há que ter presente que se está perante caso de tutela antecipada, um especial perigo de perturbação, que antecede a concretização; a associação é dirigida à prática de crimes, é estádio preparatório que tem um escopo criminoso; a prática de crimes é um pressuposto essencial à consecução do escopo da associação, sendo evidente a interligação entre os três crimes, pois que a “antecâmara” da associação criminosa visava exactamente o emprego de vigilantes intitulados, sem cartão profissional habilitante, e os actos de coacção sobre EE visavam a manutenção do contrato com a DD na segurança do estabelecimento R...S....
Fora deste contexto está o crime de detenção de arma - soqueira e munições - que foram apreendidas já no fim da linha, em Fevereiro de 2010.
Foi dado por provado “No dia 19 de Fevereiro de 2010, o arguido guardava no interior da sua residência uma soqueira, 75 munições de calibre 22 e 20 munições de calibre 6,35”.
Inexiste qualquer conexão entre a detenção da soqueira e munições com os factos concretos levados a cabo, maxime, com as agressões dadas por provadas na pessoa de EE, quer entre Fevereiro e Maio de 2009, em que teve lugar uma agressão com um soco na boca, quer depois em 31-07-2009, com socos, murros e pontapés. A conduta do arguido neste plano está descrita a fls. 416, concretizando a agressão por duas ocasiões distintas.
No caso presente é elevado o grau de ilicitude dos factos e intenso o dolo.
Há a anotar o facto de em dois dos crimes concorrentes a punição ter sido fixada muito próximo do limite máximo, em medidas que obviamente incorporam e dão expressão ao arco penal em causa no que respeita ao limite máximo.
Assim aconteceu com o crime de coacção, p. e p. pelo artigo 154.º, n.º 1, do Código Penal, punível com prisão até 3 anos ou multa e punido com 2 anos e 6 meses de prisão e com o crime de exercício ilícito de actividade de segurança privada, punível com prisão ate 2 anos ou multa e punido com 1 ano e 6 meses de prisão.
Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Há que atender às condições pessoais dadas por provadas, incluídas as pertinentes à vida actual que foram atendidas no acórdão recorrido, nos pontos 4 a 13, tendo o Colectivo prescindido de relatório social actualizado, uma vez que o junto de fls. 540 a 546, data de 4 de Julho de 2011.
O recorrente nasceu em 27-04-1967, o que significa que à data da prática dos factos tinha entre 39 e 42 anos de idade, contando actualmente 49 anos de idade.
Ponderando todos os elementos disponíveis e concluindo.
Concatenados todos estes elementos, há que indagar se a facticidade dada por provada no seu conjunto permite formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, evidenciando-se alguma tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global, seja produto de tendência criminosa, ou antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um conjunto de factos praticados em determinado período temporal, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.
A facticidade provada não permite, no presente caso, formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que responde, e muito embora não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do arguido, certo é que a pluriocasionalidade foi procurada.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido.
Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, a idade do arguido, o período temporal da prática dos crimes em causa, afigura-se-nos justificar-se intervenção correctiva, com aplicação de um factor de compressão mais expressivo, não sendo de olvidar o tempo já decorrido desde a prática dos crimes julgados no processo n.º 1558707.9TAAL, mais de dez anos, à data do acórdão recorrido, afigurando-se-nos ser adequada a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
Concluindo.
1 – Cabe ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos (tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena única de prisão superior a 5 anos), apreciar o recurso interposto do acórdão cumulatório, ainda que as penas parcelares sejam iguais ou inferiores a cinco anos de prisão;
2 – Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;
3 – Tendo sido interpostos recursos das decisões condenatórias é de factualizar o facto e o resultado final;
4 – A partir da alteração legislativa de Setembro de 2007, atento o disposto nos artigos 78.º, n.º 1 e 80.º, n.º 1, do Código Penal são de incluir no cúmulo jurídico as penas de prisão cumpridas, as quais, como de resto, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, operando o desconto na pena única final;
5 – Em sede de fundamentação serão de coligir os tempos de cumprimento de pena de prisão ou de detenção sofridos pelo arguido nos vários processos englobados a ter em conta, factualizando-os, em observância do disposto nos artigos 78.º, n.º 1 e 80.º do Código Penal;
6 – A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções;
7 – Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas;
8 – À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta;
9 – À pena única fixada deverá ser descontada a prisão sofrida pelo recorrente à ordem do processo n.º 1558/07.9TAALM.
***
Como é bem de ver, lemos as decisões condenatórias que julgaram os crimes e aplicaram as penas ora em concurso.
No que se refere ao acórdão de 30-11-2011, proferido no processo 137/08.8SWLSB, o arguido foi condenado, para além do mais, por um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º, n.ºs 1 e 3 do Código Penal.
Na fundamentação de direito o acórdão versa sobre tal crime de fls. 373 a 379, seguindo a par e passo a sequência narrativa, com invocação de autores, obras, editoras, anos de edição, notas, páginas, do que se contém no acórdão de 27-05-2010, por nós proferido no processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1, versando tráfico de estupefacientes em Amarante, com a diferença de, em alguns casos não colocar parágrafos, utilizar itálico e remeter os títulos e lugares das obras citadas para o lote das minudências de notas de rodapé (por exemplo, no trabalho de Beleza dos Santos na RLJ Ano 70.º, são indicados os números da Revista e respectiva paginação), sem que se enxergue ao longo do texto qualquer mínima alusão ao aludido acórdão.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso interposto pelo arguido AA, em:
I – Julgar o recurso parcialmente procedente, fixando a pena única em 8 anos e 6 meses de prisão, na qual se descontará a pena já cumprida à ordem do processo n.º 1558/07.9TAALM, entre 26 de Julho de 2010 e 8 de Setembro de 2015.
Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro, o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 7 de Dezembro de 2016
Raul Borges (Relator)
Manuel Augusto de Matos