| 736/21.2PBSTR.E1.S1 |  |
RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
MEDIDA DA PENA
PENA PARCELAR
CONFIRMAÇÃO IN MELLIUS
REJEIÇÃO PARCIAL
PENA ÚNICA
PENA DE PRISÃO
IMPROCEDÊNCIA
I. Estamos perante cinco crimes de abuso sexual que se prolongaram no tempo, por final de 2019 e início de 2020, por um pai contra um seu filho menor de 7 anos de idade, com quem coabitava, em ambiente familiar e de confiança; quatro crimes de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal e um crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal; a cada um dos primeiros coube a pena parcelar de 6 anos de prisão, o último foi castigado com pena parcelar de um ano de prisão. Em cúmulo jurídico pena conjunta de 12 anos de prisão.
II. O arguido aproveitou-se do seu poder, domínio e ascendente e da fragilidade e vulnerabilidade do menor. Traindo a confiança do menor, violando a guarda paternal que lhe cabia. O que é merecedor de forte censura. E contra si milita severamente.
III. O arguido agiu com dolo directo, por isso intenso, a demonstrar uma personalidade altamente desvaliosa, mal formada, alheada dos seus deveres, responsabilidades e papel paternais e distanciada do dever ser jurídico-paternal e jurídico-penal, indiferente à protecção, ao bem-estar e ao são desenvolvimento do seu próprio filho de tão tenra idade. Quebrando-lhe o seu tempo de criança.
IV. “A dimensão traumática que a concretização de um crime sexual comporta para a vítima é um dado absolutamente evidente. (…) No que respeita aos menores vítimas de abuso sexual, a Perturbação de Stress Pós Traumático (PST) assume uma especial relevância como um dos efeitos essenciais de abuso sexual.” (Mouraz Lopes e Caiado Milheiro, in “Crimes Sexuais”, 4ª edição, Almedina, 41 e segs)
V. Não é excessiva a pena conjunta de 12 anos de prisão aplicada.
Acordam os juízes da 3ª Secção Criminal do STJ:
I - RELATÓRIO
I.1. No Tribunal Judicial da Comarca de ..., Juízo Central Criminal de ... - Juiz 2, foi o arguido AA submetido a julgamento em Processo Comum e Tribunal Coletivo.
Após audiência de discussão e julgamento, o Tribunal, por Acórdão de ... de outubro de 2022, decidiu:
“a) Absolver AA da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal;
b) Condenar AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a) e 177º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, na pena acessória de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, prevista e punida pelo artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 1 (um) ano, e na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, prevista e punida pelo artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 1 (um) ano;
c) Condenar AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos de prisão, na pena acessória de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, prevista e punida pelo artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 7 (sete) anos, e na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, prevista e punida pelo artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 7 (sete) anos;
d) Condenar AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos de prisão, na pena acessória de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, prevista e punida pelo artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 7 (sete) anos, e na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, prevista e punida pelo artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 7 (sete) anos;
e) Condenar AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos de prisão, na pena acessória de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, prevista e punida pelo artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 7 (sete) anos, e na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, prevista e punida pelo artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 7 (sete) anos;
f) Condenar AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos de prisão, na pena acessória de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, prevista e punida pelo artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 7 (sete) anos, e na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, prevista e punida pelo artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 7 (sete) anos;
g) Em cúmulo jurídico, condenar AA na pena única de 14 (catorze) anos de prisão, na pena acessória de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual pelo período de 14 (catorze) anos e na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais pelo período de 14 (catorze) anos;
h) Arbitrar a favor de BB, uma indemnização no valor de € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros), acrescida dos juros de mora à taxa legal, vencidos e vincendos desde a presente data e até efetivo e integral pagamento, condenando AA no correspondente pagamento.
I.2. Irresignado interpôs Recurso para a Relação de Évora que decidiu:
“Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, alterando para 6 (seis) anos de prisão cada uma das penas parcelares que lhe foram aplicadas em 1ª instância pela prática de cada um de quatro crimes de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, penas relativamente às quais, reformulado o cúmulo jurídico com a que ali lhe foi aplicada pela prática do crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal (um ano de prisão), se fixa a pena única de 12 (doze) anos de prisão, mantendo-se, no mais, o Acórdão recorrido.”
I.3. Inconformado ainda vem agora interpor recurso para este STJ.
Apresentou as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso é interposto do acórdão proferido pela Relação e versa sobre a medidas das penas aplicadas ao arguido.
2. Consideram-se excessivas as penas parcelares aplicadas ao arguido, bem como a pena única de 12 anos de prisão.
3. O arguido impugna a pena aplicada, que considera desproporcional.
4. A moldura abstrata da pena do crime de abuso sexual de criança pelo qual o arguido foi condenado, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal é pena de prisão de 1 (um) mês e 10 (dez) dias até 4 (quatro) anos.
5. A moldura abstrata da pena de cada um dos 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças pelos quais o arguido foi condenado, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, é punido com pena de prisão de 3 (três) anos até 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses.
6. Pelo crime previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, ao arguido foi aplicada a pena de pena de 1 (um) ano de prisão.
7. E foi aplicada ao arguido uma pena de 6 (seis) anos de prisão por cada um dos 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal.
8. Tendo em atenção a moldura penal abstrata para cada um dos ilícitos em causa, o tribunal recorrido na ponderação das circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, contam a favor e contra o arguido (artigo 71° C.P.), fez considerações que valem genericamente para todos os crimes.
9. Considerando a pena de um ano aplicada ao arguido pela prática do crime previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, ao arguido foi aplicada a pena de pena de 1 (um) ano de prisão e atendendo que as considerações feitas na ponderação das penas a aplicar ao arguido foram genéricas para todos os crimes, entende-se que nas penas aplicadas pela prática dos crimes previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, deveria o tribunal recorrido ter aplicado o mesmo critério na determinação da medida concreta da pena dos crimes previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c).
10. Ou seja, se para uma moldura penal abstrata de 1 mês a 4 anos de prisão, o tribunal aplica a pena de 1 ano de prisão - crime previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), então, atendendo a que não faz considerações diferentes para os diferentes crimes na ponderação das penas a aplicar, para uma moldura abstrata de 3 anos a 13 anos e 4 meses de prisão deveria ter aplicado ao arguido pena de 3 anos e 4 meses de prisão.
11. A pena de 1 ano de prisão aplicada para o crime previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c) corresponde a cerca de ¼ da moldura penal abstrata.
12. Aplicando o mesmo critério para os 4 crimes previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), uma vez que o tribunal recorrido na ponderação da pena a aplicar faz considerações genéricas para todos os crimes, deveria aplicar-se a uma destas penas parcelares o correspondente a ¼ da moldura penal abstrata, ou seja, 3 anos e 4 meses.
13. Assim, entende-se adequado e proporcional aplicar ao arguido pela prática de cada um dos 4 crimes previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), a pena de 3 anos e 4 meses.
14. Foi o arguido condenado na pena única de 12 anos de prisão.
15. Atento o que se disse quanto à determinação das penas únicas, considera-se que na cumulação jurídica dessas penas, aplicadas ao arguido de acordo com a moldura que varia entre os 3 anos e 4 meses e os 12 anos e quatro meses de prisão, deverá atender-se aos critérios anteriormente enunciados.
16. Assim, considerando que o tribunal recorrido aplicou 12 anos de prisão – pena única principal – que corresponde ao dobro do limite mínimo a que corresponde a maior das penas parcelares aplicadas, ou seja, 6 anos, deverá fixar-se a pena principal única em 6 anos e 8 meses de prisão, que corresponde ao dobro do limite mínimo a que corresponde a maior das penas parcelares que se considera serem de aplicar, ou seja, 3 anos e 4 meses e bem assim, o período único de 6 anos e oito meses para cada uma das penas acessórias aplicadas.
17. As penas parcelares – principal e acessória – de 6 anos aplicadas pelo Tribunal recorrido e a pena única principal e acessórias de 12 anos de prisão são desproporcionais e excessivas, violando o disposto nos artigos 40º, 50º e 71º, todos do Código Penal.
I.4. Respondeu o Mº Pº na Relação concluindo deste modo:
“Pese embora invoque o arguido recorrente que as penas parcelares em referência e por cada um dos quatro crimes de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, agora
determinadas em 6 anos de prisão, bem como a pena única de 12 anos de prisão, continuam a ser desproporcionais e exageradas, entendemos que, no momento, a sua medida concreta se apresenta adequada.
Na verdade, o Ministério Público na primeira instância, na sua resposta ao recurso interposto pelo arguido da decisão condenatória, admite a necessidade de correção das penas aplicadas pelo Tribunal Judicial da Comarca de ... e também nós emitimos parecer defendendo um ajustamento das penas, pese embora de forma não absolutamente coincidentes no que se refere à delimitação concreta do valor do ajustamento.
Procedendo agora à análise do acórdão proferido pelo tribunal de recurso, entendemos que ali se avalia com suficiência os argumentos em presença e delimita-se quantitativamente as penas parcelares em reporte de forma que entendemos satisfatória, bem como adequadamente se procede ao cúmulo jurídico.
Não nos oferece maior crítica a decisão em recurso no que se refere à concreta determinação das penas parcelares e única em apreço que, em detalhe, se mostram fundamentadas por apelo ao correto enquadramento jurídico, igualmente se amparando a aporte jurisprudencial.
Assim, em face de todo o supra exposto e, por não ter ocorrido a violação das normas e princípios invocados pelo recorrente, consideramos justas as penas de para 6 (seis) anos de prisão por cada uma das penas parcelares que ao arguido recorrente foi aplicadas em 1ª instância pela prática de cada um de quatro crimes de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, penas relativamente às quais, reformulado o cúmulo jurídico com a que ali lhe foi aplicada pela prática do crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal (um ano de prisão), se fixou adequadamente na pena única de 12 (doze) anos de prisão.
Razão pela qual se entende não dever merecer provimento o recurso ora em apreço.
I.5. O Exmo PGA neste STJ apresentou parecer com as seguintes conclusões:
“O recurso versa apenas sobre matéria de direito, mais concretamente quanto às penas parcelares aplicadas ao arguido/recorrente, bem assim como quanto à pena única resultante do cúmulo efetuado;
A - No entanto, não deverá ser admitido. E isto porque:
A1 - Quanto às penas parcelares de prisão por cada um dos 4 crimes de abuso sexual de crianças em que se verificou condenação, a pena inicialmente aplicada em primeira instância (7 anos por cada crime) foi reduzida (para 6 anos de prisão) pelo Tribunal da Relação de Évora em sede de recurso, em tudo o mais tendo este Tribunal confirmado a decisão anterior;
A2 - Verifica-se, deste modo, a existência de dupla conforme, in mellius;
A3 - Donde que, a serem as penas individuais aplicadas não superiores a 8 anos de prisão, o artº 400º, nº 1, al. f), do CPP, impede que haja novo recurso acerca daquela matéria;
A4- Pelo que, quanto a esta parte, deverá ser rejeitado o recurso (artºs 420ºº, nº 1, al. b) e 414º, nº 2, do CPP).
A5- Mas também quanto à pena única resultante do cúmulo jurídico efetuado deverá verificar-se não admissão do recurso;
A6 - Pois que, se a pena única aplicada (12 anos de prisão) admitiria recurso para este STJ, o certo é que não se verifica estar o recurso devidamente motivado;
A7 - O recorrente limita-se a pedir a redução da pena única na pressuposição – que, como se viu, não pode suceder – de as parcelares se verem reduzidas;
A8 - Não indicando qual ou quais as normas que, na sua opinião, se podem entender como violadas e ao sentido em que, no seu entendimento, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada;
A9 - Ou seja, não se verifica o cumprimento do exigido no artº 412º do CPP, motivo de rejeição, conforme previsto nos artºs411º, nº 3 e 414º, nº 2do mesmo diploma.
B – Mas, a ser eventualmente admitido, não deverá ser o recurso julgado procedente.
B1 –O pedido formulado pelo recorrente limita-se a invocar, vagamente, uma espécie de aritmética, em que parte do pressuposto errado de que existiria alteração das penas parcelares às quais aplicaria depois uma «fórmula» matemática;
B2 – Mas o legislador, ao estabelecer os critérios de determinação da pena única, seja no âmbito do mesmo processo, seja no concurso superveniente, não manda atender a quaisquer critérios aritméticos, matemáticos;
B3 – Sendo ainda que não se vê necessidade de qualquer correção à pena aplicada, tendo já o Tribunal da Relação efetuado o ajuste adequado, reduzindo a pena aplicada em 1ª instância;
B4 – Não se justificando qualquer nova redução da pena, até por comprometer a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas, não sendo comunitariamente suportável aplicar pena única inferior à que foi imposta ao arguido/recorrente pela prática dos crimes de elevadíssima gravidade em questão–crimes agravados de abuso sexual de crianças.
-Sendo assim parecer do Ministério Público que o recurso deverá ser rejeitado ou, se assim não se entender, julgado totalmente improcedente, mantendo-se na íntegra a condenação do arguido AA nos moldes estabelecidos no douto Acórdão recorrido, do Tribunal da Relação de Évora.
I.6. Cumprido o artigo 417, nº 2, do CPP. Não veio resposta.
I.7. Foi aos vistos e decidiu-se em conferência
I.8. Admissibilidade e objeto do recurso
São as conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação que delimitam o âmbito do recurso - artº 412º, nº 1 do CPP.
O Recorrente visa a redução das penas parcelares e visa outrossim a redução da pena única e acessória.
O Recorrente vem condenado em seis (6) anos de prisão pela prática de cada um de quatro crimes de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal; e em um (1) ano de prisão pela prática do crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal; tendo-se fixado a pena única de 12 (doze) anos de prisão.
Afirma o Recorrente que “As penas parcelares – principal e acessória – de 6 anos aplicadas pelo Tribunal recorrido e a pena única principal e acessórias de 12 anos de prisão são desproporcionais e excessivas, violando o disposto nos artigos 40º, 50º e 71º, todos do Código Penal.”
Em resumo, não aceita nem a medida de seis anos para cada um daqueles quatro crimes e não aceita a medida da pena única principal e acessória.
Nos termos do artigo 400º, nº 1, al. f), do CPP, “Não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”
No caso, no que toca às penas parcelares, estamos perante um acórdão da Relação que, em recurso, confirmou in mellius as quatro penas parcelares mais graves aplicadas pela primeira instância, baixando cada uma das quatro de 7 para 6 anos de prisão.
“Só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, limitado ao reexame de matéria de direito, de acórdãos das Relações proferidos em recurso que apliquem penas superiores a 8 anos de prisão ou que apliquem penas superiores a 5 anos e não superiores a 8 anos de prisão em caso de não confirmação da decisão da 1.ª instância. Esta regra é aplicável quer se trate de penas singulares, aplicadas em caso de prática de um único crime, quer se trate de penas que, em caso de concurso de crimes, sejam aplicadas a cada um dos crimes em concurso (penas parcelares) ou de penas conjuntas aplicadas aos crimes em concurso.” (ac. do STJ de 14/03/2018, 22/08.3JALRA.E1.S1, Lopes da Mota).
E «Como é jurisprudência uniforme do STJ, a confirmação não significa nem exige a coincidência entre as duas decisões. Pressupõe apenas a identidade essencial entre as mesmas, como tal devendo entender-se a manutenção da condenação do arguido, no quadro da mesma qualificação jurídica, e tomando como suporte a mesma matéria de facto.
A confirmação da condenação admite, assim, a redução da pena pelo tribunal superior; ou seja, haverá confirmação quando, mantendo-se a decisão condenatória, a pena é atenuada, assim se beneficiando o condenado. Por identidade ou maioria de razão abrange qualquer benefício em sede de penas acessórias, efeitos das penas ou quanto à perda de instrumentos, produtos ou vantagens do crime. É a chamada confirmação in mellius.» (ac. de 26.02.2014, proc. n.º 851/08.8TAVCT.G1.S1, Maia Costa).
Assim, nos termos do supra citado normativo, não é admissível o recurso interposto no que tange às medidas das quatro penas parcelares mais graves. Pelo que, a final, se rejeitará, nesta parte.
No mais, é certo que, como sublinha o Exmo PGA, a motivação da pretensão de redução da pena única é parca, a raiar o insuficiente. Todavia, na invocação da excessividade e da desproporcionalidade, entendemos que da questão se deve conhecer.
Com o que se enuncia a única questão a conhecer: medida da pena única principal e acessória, que o Recorrente entende como excessivas e desproporcionadas.
II - FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Factos provados
1) AA e CC foram casados entre si, entre dezembro de 1999 e o dia ... de ... de 2021.
2) Ao longo do casamento o casal residiu na casa sita na Rua ..., n.º 4, 1º Dto., em ....
3) Fruto daquele casamento resultou o nascimento de dois filhos em comum, DD, nascida a ... de ... de 2002, e BB, nascido a ... de ... de 2012.
4) Apesar do divórcio de AA e CC apenas ter ocorrido em ... de ... de 2021, pelo menos desde meados do mês de Outubro de 2019 que aqueles se encontravam desavindos, e, desde essa altura que passaram a dormir, por vezes, em quartos separados, embora ainda partilhando a mesma residência.
5) Assim, e desde meados do mês de Outubro de 2019, o que se situa no dia ... daquele mês e ano, que AA passou a dormir no quarto da filha DD, o que fazia, por vezes, na companhia do filho BB, e CC continuou a dormir no anterior quarto do casal.
6) AA apenas abandonou definitivamente a casa de morada de família após o divórcio, ocorrido no dia ... de ... de 2021.
7) Pelo menos desde que começou a partilhar o quarto e a cama com o filho BB, este há data com 6 anos de idade, que AA revelou o hábito de ver filmes pornográficos, os quais visualizava no seu telemóvel, designadamente quando se encontrava deitado na cama junto do menor, e na televisão na sala da residência.
8) Sendo que, pelo menos por uma vez, enquanto assistia àqueles filmes, AA masturbou-se na presença do filho BB.
9) Em data não concretamente apurada, mas que se situa nos últimos três meses do ano de 2019, quando estava deitado na cama com o filho BB, no quarto que partilhava com o mesmo na casa de morada de família, e após visualizar no telemóvel um filme pornográfico, AA ordenou ao filho que puxasse as calças do pijama e as cuecas para a baixo e que se deitasse em decúbito lateral sobre a sua esquerda, o que o mesmo fez, e, de seguida, introduziu o seu pénis no ânus de BB, dando inicio a movimentos típicos de cópula, os quais prolongou por alguns instantes.
10) Após o descrito, AA levou o menor à casa de banho e aplicou creme no ânus daquele, assim como lhe disse que ele não podia contar a ninguém o que se tinha passado.
11) Já no decorrer no ano de 2020, AA voltou a praticar sobre o filho BB, então com 7 anos de idade, factos em tudo semelhantes aos atrás descritos, o que fez pelo menos por mais três vezes, tendo todas elas ocorrido no interior do quarto que ambos partilhavam no interior da casa de morada de família.
12) Pelo menos numa das ocasiões em que AA adoptou para com BB as referidas práticas, e as quais ocorreram pelo menos por quatro vezes, que o menor chorou, em face das dores que sentia, assim como ficou com a região anal e peri-anal macerada e vermelha.
13) Ao efetuar manobras masturbatórias na presença do seu filho BB, pelo menos na ocasião descrita em 8), AA bem sabia que o constrangia a assistir a tais práticas, conforme ocorreu, circunstância que não o impediu de atuar conforme atuou.
14) Assim como, ao atuar sobre o seu filho BB nos moldes em que o fez e que se mostram melhor descritos em 9) a 11), bem sabendo que o mesmo contava com a idade de 6 (seis) anos e, posteriormente, de 7 (sete) anos, AA agiu com o propósito de manter relações sexuais de cópula anal com o mesmo, o que quis e conseguiu fazer, assim como bem sabia que apenas conseguia praticar os factos acima referidos em face da sua idade e ascendente que exercia sobre o mesmo, atento o facto de ser o seu pai.
15) Em todas as ocasiões descritas AA atuou com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, estando ciente de que com as suas condutas causava um mau estar físico e psicológico ao menor, tal como que incomodava e perturbava o menor e que perturbava o livre desenvolvimento da sexualidade do mesmo, como efetivamente fez.
16) AA agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, sendo capaz de a orientar de acordo com esse conhecimento.
17) Na sequência da conduta de AA, o menor BB apresenta sintomas intrusivos associados a sofrimento psicológico ; intensa ansiedade e ambivalência que conduzem à evitação de recordações, pensamentos ou sentimentos angustiantes acerca do evento traumático; estado emocional negativo persistente (tensão, nervosismo, raiva, culpa ou vergonha); perda de interesse nas actividades habituais, permanecendo afastado dos seus pares; problemas de concentração; comportamentos perturbadores; e sofrimento clinicamente significativo.
*
18) Por acórdão, proferido no âmbito do processo Comum Singular n.º 430/19.4..., que correu seus termos no Juízo Local Criminal de ... (... 1), e transitado em julgado em ... de ... de 2021, AA foi condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de importunação sexual agravada, previsto e punido pelo artigo 170.º e 177.º do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa À taxa diária de €7,00 (sete euros).
19) No âmbito do processo judicial referido em 18) e com respeito ao crime que mereceu punição foi considerado provado, no essencial, o seguinte:
“1.- O arguido casou com CC em ... e, fruto desse casamento nasceram dois filhos, DD e BB.
2.- DD nasceu em ... de ... de 2002 e residiu desde sempre, e até à separação dos seus pais, em ... de ... de 2019, com os mesmos.
3.- Desde data não concretamente apurada, mas que se situa quando DD tinha 15 e 16 anos de idade, e quando ambos se encontravam no interior da casa de morada de família, sita na Rua ..., n.º 4, 1º Dto., em ..., o arguido tinha por hábito aproximar-se dela e passar as suas mãos por cima do peito da menor, o que fazia por cima da roupa.
4.- Aquando daquelas ocasiões a menor DD gritava e chamava pela mãe, sendo que o arguido dizia sempre que tinha sido só uma brincadeira.
5.- Em ocasião não concretamente apurada, mas que se situa entre os anos de 2017 e 2018, quando a menor estava em casa a tomar banho, o arguido entrou naquela divisão da casa, abriu a cortina de duche a passou as mãos por cima do peito de DD.
6.- Na sequência daquela atuação do arguido, DD começou a gritar e após a mãe chegar à casa de banho o arguido saiu daquela divisão e disse, “são maiores que as tuas” referindo-se as mamas da filha.
7.- Ao agir como se descreve o arguido previu e quis chocar e surpreender DD, bem sabendo que a mesma se tratava da sua filha, deixando-a inquieta e perturbada, tal qual fez.
8.- Assim como agiu com o propósito de satisfazer a sua líbido, estando ciente de que com a sua conduta causava um mau estar físico e psicológico à menor, tal como que perturbava o livre desenvolvimento da sexualidade da menor, como efetivamente causou e perturbou.
9.- Sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei penal e tinha capacidade de se determinar de acordo com esse conhecimento.”
*
20) AA, natural de ..., foi criado em ..., onde se processou o seu desenvolvimento integrado em agregado numeroso: os pais e cinco irmãos que permaneceram sempre junto da avó materna (que cuidava dele e dos irmãos).
21) Os pais acabariam por se separar residindo o pai em ... e a mãe em ....
22) AA iniciou a escolaridade em idade própria, tendo concluído o 9º ano de escolaridade, aos 15 (quinze) anos de idade.
23) AA teve a oportunidade, através de familiares, de se deslocar para o ... onde começou a exercer atividade profissional na área da restauração, ajudando o padrinho num snack bar do qual este era proprietário e, posteriormente, num salão de jogos.
24) AA regressou a ... aos 19 (dezanove) anos para se apresentar na inspeção militar e fixou residência em ... onde iniciou atividade profissional como distribuidor de carnes, posteriormente como comercial da M.. e na G.. (C...... .. ............).
25) AA atravessou uma situação económica difícil durante a pandemia uma vez que contribuía para as despesas do agregado.
26) No plano da saúde, há cerca de três anos, AA descobriu que sofria de paramiloidose (patologia degenerativa), sendo seguido em consultas da especialidade no Hospital de ....
27) Antes de ter sido diagnosticado com esta doença, AA registo algum excesso no consumo de álcool.
28) AA iniciou ligação afetiva há cerca de 22 anos com o ex-cônjuge.
29)A relação conjugal veio a deteriorar-se com frequentes desentendimentos que se repercutiu negativamente na dinâmica familiar e culminou na separação, mas permaneceram de forma intermitente na mesma habitação até ser decretado o divórcio.
30) Em 2020, AA iniciou uma nova ligação, tendo passado a residir com a nova companheira e os dois enteados, ligação que terminou já após a sua prisão.
31) Nesta altura, AA mantinha atividade profissional como comercial na M... 32) Concomitantemente, AA cumpriu as condições impostas pelo Tribunal no processo em que envolvia a sua filha mais velha com a acusação de importunação sexual e com a obrigação de manter consultas de psicologia e consultas de alcoologia, na Equipa de Tratamento de ... para despiste ou se necessário, acompanhamento clínico nesta área.
33)Presentemente, AA encontra-se no Estabelecimento Prisional ..., onde tem tentado cumprir com as normas e regras instituídas e já solicitou encaminhamento para ocupação laboral.
34) AA beneficiou somente de visita por parte de um amigo e da filha.”
II.2. Direito
O Tribunal da Relação, sufragando o entendimento do Ministério Público no segmento das medidas parcelares e única, entendeu “como ligeiramente excessivas e desproporcionadas relativamente à aplicada pelo crime de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal (um ano de prisão), as penas de 7 (sete) anos de prisão por cada um dos 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, tendo em conta designadamente os bem diferentes limites mínimos e máximos aplicáveis, que se alteram para 6 (seis) anos de prisão por cada um dos quatro crimes de abuso sexual de crianças na sua forma agravada, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alíneas a) e c), todos do Código Penal, o que implica a reformulação do cúmulo jurídico efetuado, e ponderadas de novo, como o impõe o n.º 1 do art.º 77º do CP, os factos e a personalidade da arguida no seu conjunto, a fixação da pena única em 12 (doze) anos de prisão.”
O entendimento do MºPº ao qual a Relação se arrimou é do seguinte teor:
“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Na determinação da medida concreta da pena, deverão intervir as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo penal convocado, sejam expressivas das exigências concretas de culpa e de prevenção
No que toca o ilícito em apreço, as necessidades de prevenção geral, não sendo despiciendas, também não assumem proporções assinaláveis: na verdade, sendo consabido que os abusos sexuais de menores ocorrem, frequentemente, no seio familiar, não podemos qualificar este tipo de ilícitos, mesmo quando praticado por “estranhos” como característico e/ou caracterizante da realidade criminal do nosso país, sem embargo do acentuado sentimento de indignação social que acarreta.
Quanto às necessidades de prevenção especial, elas sim, revestem alguma expressão, posto que, pese embora o arguido não tenha antecedentes criminais, foi condenado pelo crime de importunação sexual de menor, praticado contra a pessoa de sua filha, por decisão transitada em julgado após os factos objecto dos presentes autos.
É também significativa, a culpa do arguido, vista da perspectiva do grau de violação dos seus deveres (responsabilidades) parentais.
Com efeito, competindo-lhe, no interesse do filho, velar pela segurança e saúde deste, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-lo e administrar os seus bens, AA incumpriu, com dolo, alguns desses deveres, constituindo, ao invés, veículo de insegurança e de violação da sua autodeterminação sexual e da sua integridade física e psíquica.
Importa valorar, outrossim contra o arguido, precisamente o dolo, enquanto elemento subjectivo do ilícito que, de harmonia com os factos nessa matéria assentes no acórdão recorrido, se expressou na sua forma mais intensa e que corresponde ao dolo directo – a realização do tipo penal foi posta pelo arguido como o fim a atingir.
De outra parte, não perdendo de vista as potenciais consequências gravosas dos factos, o que é certo é que, pela voz da mãe do menor, se soube que, presentemente, BB sente saudades do pai, circunstância reveladora de que as marcas traumáticas poderão não ser indeléveis.
Não pode ainda deixar de se notar que o arguido era pessoa profissional e socialmente integrada antes da reclusão e que, mesmo após essa reclusão, já se dispôs proactivamente a recuperar a sua inserção laboral. Por último e, porventura, mais importante que tudo, retomando a avaliação das necessidades de prevenção geral, estando em causa a violação de bem jurídico de valor superior, não pode o tribunal olvidar que a ele se sobrepõem outros mais preciosos – quanto mais não seja o da vida.
Nesta medida, a já alegada significativa ressonância ética e social deste tipo de ilícitos é apenas um dos vectores que norteia a fixação da medida concreta da pena, nos termos acima resumidamente enunciados, não devendo a Justiça, em termos gerais, e este tribunal, em termos concretos, proferir “decisões exemplares” que podem repercutir ecos de um populismo que os princípios quanto à escolha e medida da pena não consentem.
Olhando, pois, à jurisprudência em casos idênticos, mas também em situações de atentado contra bens jurídicos de valor superior, entendo que na fixação da medida quer das penas parcelares, quer da pena única foram sobrevalorizadas as exigências de prevenção geral, sendo, por conseguinte, tais penas exageradas, não devendo as primeiras exceder os cinco anos e a última os dez.
Pelo exposto, considerando as circunstâncias do caso concreto à luz dos critérios dos artigos 40.º e 71.º do CPenal, as penas escolhidas, parcelares e única, mostram-se, efectivamente, excessivas.”
II.4. O Recorrente no presente recurso limita-se a invocar a excessividade e desproporcionalidade da pena única. Sem, porém, aduzir qualquer circunstância donde se extraia essa conclusão, a não ser a invocação de uma regra matemática de três simples que quer aplicada a partir da pena de menor dimensão, a de um ano.
Vejamos então se a pena única viola o disposto nos artigos 40º, 50º e 71º, todos do Código Penal ou afronta o princípio da proporcionalidade, como alega.
Nos termos do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, que estabelece as regras da punição do concurso de crimes (artigo 30.º, n.º 1), quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, formada a partir de uma moldura definida, no seu mínimo, pela mais elevada das penas aplicadas aos crimes em concurso e, no seu máximo, pela soma das penas aplicadas a esses crimes, sem ultrapassar 25 anos de prisão (n.º 2 do artigo 77.º), para cuja determinação, seguindo-se os critérios da culpa e da prevenção (artigo 71.º, infra), são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (critério especial do n.º 1 do artigo 77.º, in fine), com respeito pelo princípio da proibição da dupla valoração. Aqui se incluem, designadamente, as condições económicas e sociais, reveladoras das necessidades de socialização, a sensibilidade à pena, a suscetibilidade de por ela ser influenciado e as qualidades da personalidade manifestadas no facto, nomeadamente a falta de preparação para manter uma conduta lícita (Figueiredo Dias,“As Consequências Jurídicas do Crime”, 3.ª reimp., 2011; e acs de 16/02/2022, proc. 160/20.4GAMGL.S1, Lopes da Mota, e de 01/03/2023, proc. nº 685/10.0GDTVD.L2.S1; Lopes da Mota).
Conforme ensina o citado Professor, “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
A medida da pena conjunta deve definir-se entre um mínimo imprescindível à estabilização das expetativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente.
Em sede de cúmulo jurídico a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstrata aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.
À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
No caso a moldura pena vai de seis anos, a maior das penas parcelares, a 25 anos de prisão, somatório de todas as penas parcelares.
Estamos perante cinco crimes de abuso sexual que se prolongaram no tempo, por final de 2019 e início de 2020, por um pai contra um seu filho menor de 7 anos de idade, com quem coabitava, em ambiente familiar e de confiança.
Todos de elevada gravidade.
O arguido agiu com dolo directo, por isso intenso, a demonstrar uma personalidade altamente desvaliosa, mal formada, alheada dos seus deveres, responsabilidades e papel paternais e distanciada do dever ser jurídico-paternal e jurídico-penal, indiferente à protecção, ao bem-estar e ao são desenvolvimento do seu próprio filho de tão tenra idade. Quebrando-lhe o seu tempo de criança.
Aproveitando-se do seu poder, domínio e ascendente e da fragilidade e vulnerabilidade do menor. Traindo a confiança do menor, violando a guarda paternal que lhe cabia. O que é merecedor de forte censura. E contra si milita severamente.
Deixando-lhe marcas e sequelas a nível emocional e psicológico que perdurarão no tempo e que o afetaram gravemente na sua infância. “Na sequência da conduta de AA, o menor BB apresenta sintomas intrusivos associados a sofrimento psicológico ; intensa ansiedade e ambivalência que conduzem à evitação de recordações, pensamentos ou sentimentos angustiantes acerca do evento traumático; estado emocional negativo persistente (tensão, nervosismo, raiva, culpa ou vergonha); perda de interesse nas actividades habituais, permanecendo afastado dos seus pares; problemas de concentração; comportamentos perturbadores; e sofrimento clinicamente significativo.” E que se repercutirão séria e gravemente na sua adolescência e na fase adulta.
“A dimensão traumática que a concretização de um crime sexual comporta para a vítima é um dado absolutamente evidente. (…) No que respeita aos menores vítimas de abuso sexual, a Perturbação de Stress Pós Traumático (PST) assume uma especial relevância como um dos efeitos essenciais de abuso sexual.” (Mouraz Lopes e Caiado Milheiro, in “Crimes Sexuais”, 4ª edição, Almedina, 41 e segs)
Em revelação de uma personalidade egotista guiada por valores centrados em si mesmo, fazendo do próprio filho instrumento de satisfação da sua lascívia.
Em violação repetida do mesmo bem jurídico, trata-se de acções que, porque a comunidade as considera repugnantes e repulsivas, o direito penal as castiga pesadamente. São, por isso, significativas as necessidades de prevenção geral, traduzidas na necessidade de manter a confiança da sociedade nos bens jurídico-penais violados.
As condições pessoais do arguido que vivia em coabitação com a vítima, e o aproveitamento, para praticar os crimes sexuais, dessa situação e da menor capacidade da vítima para compreender o significado dos atos do arguido, evidenciam censurável falta de preparação para manter uma conduta com respeito pelos valores do direito, demandando elevadas necessidades de prevenção especial de ressocialização.
Na avaliação do ilícito global perpetrado mostra-se ter sido ponderada a conexão e o tipo de conexão entre os factos concorrentes, a sua relação com a personalidade do arguido, um ilícito global desvalioso.
A pena única fixada pela Relação é necessária à protecção do bem jurídico, e indispensável à satisfação das concretas exigências de prevenção geral e especial e não excede a medida da culpa do arguido.
A pretendida aplicação da fórmula matemática regra de três simples, além de excluída pelos termos legais de determinação das penas, não faz qualquer sentido desde logo porque a tipicidade, as características próprias e o desvalor do crime punido com pena de prisão de um ano é bem diferente da tipicidade de cada um dos quatro crimes subsequentes, daí a diferença de penas, correspondente à diferença entre um acto, grave é certo, de constrangimento de uma criança, sem envolvimento físico, e um (por quatro vezes), muito mais grave, acto de coito anal com a mesma criança; e totalmente distinta da confecção da pena única relativa à prática de vários crimes; depois porque a fixação quer das medidas parcelares quer da pena única tem critérios próprios independentes de critérios matemáticos. A medida da pena depende, sim, das circunstâncias enunciadas no artigo 71º do CP e, para o caso de cúmulo jurídico, também do critério especial residente no artigo 77º. que entroncam, nomeadamente, nos factos, no tipo de criminalidade, no grau de culpa, na conexão, na amplitude temporal, no bem jurídico protegido, na singularidade do agente, irrepetível por definição, no modo de execução, da relação com a vítima, da motivação e das específicas condições pessoais. E mesmo no que toca á confecção do cúmulo jurídico o fator de compressão das penas parcelares, fórmula matemática de aplicação de fracção, diferente da regra de três simples, só como mero adjuvante se vem aceitando. (cfr ac. do STJ de 23/06/2022, proc. nº 57/15.0JBLSB.1.S1, Orlando Gonçalves)
Com o que concluímos que o decidido pela Relação, no que toca à pena única nem viola o disposto nos artigos 40º, 50º e 71º do CP nem afronta o princípio da proporcionalidade.
Assim, nesta parte, o recurso improcederá.
III - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
a. rejeitar o recurso no que toca à impugnação das medidas das penas parcelares;
b. Julgar, no mais, improcedente o recurso interposto pelo arguido mantendo a decisão recorrida.
c. Condenar a recorrente em custas, fixando a taxa de justiça em 5 UC.
STJ, 31 de maio 2023
Ernesto Vaz Pereira (Juiz Conselheiro Relator)
Lopes da Mota (Juiz Conselheiro Adjunto)
Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)