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II - Porque a composição do tribunal e forma de processo devem estar adaptados à gravidade do crime em julgamento, oferecendo maiores garantias de defesa quanto mais graves os crimes imputados, a pena a ter em conta há-de ser sempre a mais elevada da moldura abstracta.
III- O inciso "mesmo em caso de concurso de infracções", mencionado no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPPenal, e em vários outros preceitos, tem o significado, em todos eles, de que se deve atender tanto à gravidade abstracta prevista para um só crime como para o concurso de crimes.
IV - Todavia, por vezes há que atender à situação concreta, quer porque a acusação "fixou" uma baliza máxima para a aplicação da pena, quer pela proibição da reformatio in pejus, valendo aí as razões de celeridade na Administração da Justiça, traduzidas na "dupla conforme", sem quebra de garantias essenciais de reapreciação.
V - A gravidade do caso sub judice - a pena não pode exceder os cinco anos - não justifica a intervenção do Supremo Tribunal e foi esse o critério essencial subjacente ao preceito do artigo 400º n.º 1, alínea f), do CPPenal.
A, id. nos autos, tendo sido condenado, por acórdão de 4 de Julho de 2001, pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, pps. no artigo 172º/1 do Código Penal, sendo um deles na forma continuada, nas penas de 4 e de 2 anos de prisão, respectivamente.
Em cúmulo jurídico foi condenado em 5 anos de prisão.
Mais foi condenado no pagamento da quantia de 750.000$00 a cada um dos menores ofendidos, como compensação do danos morais por estes sofridos.
Não se conformando, recorreu para a Relação de Coimbra, impugnando a matéria de facto, as penas e o montante da indemnização.
Por acórdão de 17 de Abril de 2002, proferido no Recurso n.º 3397/01, deliberou a Relação de Coimbra:
"a) Confirmar as penas singularmente aplicadas;
b) Declarar perdoado, nos termos do artigo 1º/1 da Lei n.º 29/99, de 12.5, um ano da pena fixada relativamente à actividade criminosa de que foi vítima o menor B, perdão este sujeito à condição resolutiva do arguido não praticar infracção dolosa nos três anos subsequentes à entrada em vigor em 13.5.99 da referida Lei (cfr. artigos 4º e 14º); e bem assim à condição resolutiva do pagamento, em 90 dias contados da sua notificação do presente acórdão, da indemnização arbitrada ao B (cfr. artigo 5º da dita Lei);
Fixar, nos termos do artigo 77º do Código Penal, atento o referido perdão e ponderado em conjunto os factos e o que deles é extraível sobre a personalidade do arguido, o qual denota certa propensão para a prática de ilícitos deste tipo, em três anos e seis meses de prisão o cúmulo jurídico das penas parcelares".
2. De novo discordante, recorre o A para este STJ, concluindo assim a sua motivação:
"O Acórdão de que se recorre ao condenar o ora recorrente na pena unitária de três anos e meio de prisão, fez uma incorrecta aplicação, violando o previsto nos Artigos 71º e 40º do Código Penal, porquanto não atendeu a todas as circunstâncias para a determinação concreta da medida da pena prevista nas alíneas d), e) e f), daquele primeiro normativo e não dá como prevalência a reintegração do ora recorrente na sociedade.
A pena unitária de prisão deve ser fixada num limite não superior a 3 anos de prisão.
Esta, nos termos do disposto no Artigo 50 do Código Penal deverá ser suspensa na sua execução por uma período de 5 anos.
Normas Jurídicas violadas: Artigos 50, 71 e 77 todos do C. P .P .".
Respondeu o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto na Relação da Coimbra, levantando a questão prévia da inadmissibilidade do recurso (transcrição parcial):
"1. O recorrente, em 1.ª instância, foi condenado como autor de dois crimes de abuso sexual de menores sendo que o mencionado ilícito é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos (conf. art.º 172°, n.º 1 do Código Penal).
2. Uma das condenações parcelares fixou-se em 4 anos de prisão enquanto a outra e segunda, em 2 anos de prisão, ocorrendo o subsequente cúmulo, a determinar a pena única de 5 anos de prisão.
3. O Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, ora em análise, declarou o improvimento do recurso interposto na 1.ª instância, mantendo inalterada a sentença ali proferida, designadamente, no que concerne à medida das penas parcelares e única que tinham sido aplicadas. (...)
"5. ...o artigo 400°, n.º 1, f) do C.P.Penal, previne a inadmissibilidade de recurso com referência a Acórdãos proferidos pelas Relações que confirmem decisão da primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
6. Como no caso vertente concorrem os mencionados pressupostos, segue-se, ainda em consonância com o contido na b) do artigo 432° do C.P.Penal, que a predita irrecorribilidade constitui circunstância que ditando a inadmissibilidade determina a não recepção e conhecimento do recurso com a consequente manutenção do Acórdão impugnado".
3. Já neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer discrepante do seu Colega, dizendo (transcrição):
"Salvo melhor opinião, somos do entendimento da admissibilidade do recurso.
O arguido foi condenado por dois crimes do art.º 172.1 do Cód. Penal, a que corresponde pena de prisão de 1 a 8 anos (por cada um dos crimes).
E, embora tenha sido condenado nas penas parcelares de 4 e 2 anos de prisão, e em 5 anos de prisão, em cúmulo jurídico destas, tal não dita a inadmissibilidade do recurso.
Na verdade, neste processo é aplicável pena de prisão superior a oito anos, por via do concurso de crimes - art.º 77.2 do Cód. Penal. E pese embora o equívoco que a redacção da alínea f) do art.o 400.1 do Cód. Proc. Penal propicia (basta recordar as diferentes interpretações que esta Alta Instância tem assumido) cremos que a fórmula introduzida com a Lei n.º 59/98 ao referir-se a pena aplicável pretende aludir à moldura penal abstracta, à semelhança do que ocorre com o art.º 16.3 do mesmo diploma.
De resto, bastaria, por exemplo, ao Ministério Público impugnar por via de recurso as penas parcelares e correspondente pena única para que tal dúvida sobre a admissibilidade fosse rotundamente afastada".
Foi o recorrente notificado destas posições, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 417º, n.º 2, do CPPenal, nada tendo dito.
O Relator entendeu que a questão prévia colocada pode ser desde já decidida, pelo que remeteu os autos à Conferência.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
"3. ... embora a cada um dos crimes integrantes do cúmulo jurídico, não seja aplicável pena superior a oito anos, considerados isoladamente, uma vez que do cúmulo resultou a pena única de 12 anos de prisão, pode haver recurso para este STJ .
Crê-se, com efeito, ser esta interpretação a que melhor se acolhe ao sistema de recursos instituído, em que através da "dupla conforme" se pretende evitar a subida, não justificada, de recursos ao Supremo Tribunal de Justiça, garantindo, porém, um sistema compatível com o desiderato constitucional. Será justificado o recurso quando a gravidade da pena vai além dos oito anos de prisão.
Por isso que através da alínea f) do n.º 1 do artigo 400º do CPenal apenas se vede a admissibilidade de recursos de "acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções".
No presente processo, a cada um dos crimes, de per si considerados, não corresponde pena superior a oito anos.
Todavia, se a pena única, resultante do cúmulo jurídico, vai além desse limite, ...outro entendimento violaria, a nosso ver, o espírito do sistema, ao excluir a garantia de que em situações de superior gravidade, isto é, que já não se podem catalogar de pequena e média gravidade, medidas por aquele limite da pena, o acesso ao Supremo Tribunal ficasse afastado.
Aliás, tal entendimento coaduna-se claramente com a terminologia e sentido usados no n.º 2 do artigo 77º, do CPenal quando alude aos limites mínimo e máximo da "pena aplicável".
Por conseguinte, tal expressão - "mesmo em caso de concurso de infracções" - haverá de ser entendida como significando que no caso de prática pelo arguido de várias infracções - ainda que cada uma delas não exceda a pena abstracta de 8 anos -, se o cúmulo jurídico correspondente exceder também a pena de prisão de 8 anos, o recurso é admissível.
Outros argumentos apontam no mesmo sentido.
Do projecto de Revisão do CPPenal, que deu origem à Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, não constava, quer na alínea e), quer na alínea f), do artigo 400º, a referência aos casos de concurso de infracções nem tão pouco a alusão ao artigo 16º, n.º 3 (a hipótese de o Ministério Público entender aplicável pena mais leve, passando a competência de julgamento para o tribunal singular).
Será razoável, porém, supor que a referência ao excerto "mesmo em caso de concurso", tenha sido um lugar paralelo em conexão com essa disposição (2), pelo que a tomada em conta do resultado concreto do concurso também aí deva ser atendido, tal como sucede com essa disposição do n.º 3. De forma porventura ainda mais clara se apresenta a hipótese prevista no artigo 14º, n.º 2, alínea b) (3),
do mesmo CPPenal, onde o limite máximo a ter em conta é o que resulta do concurso e não das penas separadamente".
2. Não é este, porém, o exacto contorno dos presentes autos, posto que a posição que se vai adoptar não esteja em conflito com os princípios aceites nessa decisão.
Certo que havendo o recorrente sido condenado por crimes que, em abstracto, são puníveis, cada um (4) , com pena de prisão de 1 a 8 anos, uma vez efectuado o cúmulo jurídico, foi condenado na pena unitária de 5 anos de prisão, a qual não pode agora ser modificada para mais, porquanto a tal se opõe o preceito do artigo 409º do CPPenal (Proibição de reformatio in pejus) (5) .
Note-se, aliás, que a Relação, fazendo aplicação imediata (não se discute agora se bem se mal (6) do perdão a que se refere a Lei n.º 29/99, de 12 de Maio, fixou a pena unitária em três anos e seis meses de prisão.
Mas se é assim - como parece - então a hipótese cai, sem dúvida, no âmbito do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPPenal, onde se diz (sob a epígrafe "Decisões que não admitem recurso"):
"1 - Não é admissível recurso:
a) (...).
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16.º, n.º 3 (7) ;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções;..."
Argumenta o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal que deve atender-se à pena aplicável, e acrescenta:
"De resto, bastaria, por exemplo, ao Ministério Público impugnar por via de recurso as penas parcelares e correspondente pena única para que tal dúvida sobre a admissibilidade fosse rotundamente afastada".
Porventura assim seria. Só que o Ministério Público não recorreu, mas apenas o arguido, o que desencadeia o limite de pena acima referido (5 anos).
3. Percorramos de novo - de forma mais alargada do que se fez no acórdão citado supra -, os preceitos implicados do Código de Processo Penal e do Código Penal em busca de reforço de coerência sistémica que se possa somar ao argumento da ratio legis e também da ratio juris.
3.1. As regras sobre competência material e funcional - artigos 10º e seguintes do CPPenal - podem fornecer, como ali se viu, achegas de interesse.
Atentemos.
Refere-se o artigo 13º à competência do tribunal do júri, fixando-a, ou pela enumeração fechada de certos crimes, com referência ao título, capítulo e livro do Código Penal, ou pela pena em abstracto aplicável - "respeitarem a crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, for superior a oito anos de prisão".
O artigo 14º seguinte reporta-se à competência do tribunal colectivo: um primeiro critério delimitador vem da enumeração fechada ou de catálogo, qualquer que seja a pena, como acabamos de anotar para o tribunal de júri; um segundo critério, provem da existência de dolo ou agravamento pelo resultado se o elemento morte constar do tipo; um terceiro, igualmente pela pena - " cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a cinco anos de prisão, mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior o limite máximo correspondente a cada crime".
Ou seja: sempre que, abstractamente, a pena possa ser superior a cinco anos há intervenção do Tribunal Colectivo, quer se trate de pena singular quer de pena proveniente do concurso.
Acrescenta o artigo 15º ("Determinação da pena aplicável"):
"Para efeito do disposto nos artigos 13.º e 14.º, na determinação da pena abstractamente aplicável são levadas em conta todas as circunstâncias que possam elevar o máximo legal da pena a aplicar no processo".
Para a competência do tribunal singular, dispõe o artigo 16º: cabe-lhe, em primeiro lugar, uma competência residual, em segundo lugar, certos crimes de catálogo, em terceiro lugar, uma intervenção por referência à pena - "cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja igual ou inferior a cinco anos de prisão".
Podemos, porém, dizer que existe uma especialidade.
É ainda da competência do tribunal singular o caso de crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a cinco anos de prisão, se o Ministério Público, na acusação, ou, em requerimento (para a hipótese de ser superveniente o conhecimento do concurso (8), entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a cinco anos.
E o tribunal fica vinculado a não exceder este limite de pena (n.º 4 do mesmo artigo).
Interessará ainda conhecer a amplitude do processo sumário: sob esta forma de processo são julgados os detidos em flagrante delito por crime punível com pena de prisão cujo limite máximo não seja superior a três anos, observados ainda outros requisitos ora sem interesse (artigo 381º).
Intervém aqui, todavia, poder paralelo do Ministério Público. Com efeito, os detidos em flagrante delito por crime punível com pena de prisão de limite máximo superior a três anos, mesmo em caso de concurso de infracções, serão julgados em processo sumário se o Ministério Público, na acusação, entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a três anos.
3.2. O concurso de crimes é abordado no Código Penal, essencialmente nos artigos 30º, n.º 1 (9), 77º e 78º.
Estatui-se no artigo 77º ("Regras da punição do concurso"):
"1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
3 - Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
4 - (...)".
Por seu lado, continua o artigo 78º ("Conhecimento superveniente do concurso"):
"1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior.
2 - O disposto no número anterior é ainda aplicável no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado.
3 - (...)".
III
O que concluir de todos estes preceitos tendo em vista a solução para o caso sub judice?
1. Por razões óbvias, quando na lei se procura fixar o quadro de competência material e funcional dos tribunais para a prática de actos de natureza jurisdicional, e porque se está em momento processual em que somente se conhecem as penas teoricamente aplicáveis aos crimes em investigação, instrução ou julgamento, o legislador não podia falar de modo que não fosse o da alusão à pena em abstracto aplicável, quer seja a pena prevista para um crime singular quer seja a pena aplicável em cúmulo jurídico.
Porque a composição do tribunal e forma de processo devem estar adaptados à gravidade do crime que está em julgamento, oferecendo maiores garantias de defesa quanto mais graves os crimes imputados, a pena a ter em conta há-de ser sempre a mais elevada da moldura abstracta. Se houver alguma disparidade que seja por excesso. Antes julgar uma infracção menos grave num processo com mais formalidades do que o contrário.
Constituem nulidades insanáveis - artigo 119º do CPPenal - "A falta do número de juízes ou de jurados que devam constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respectiva composição" - bem como, "a violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no artigo 32.º, n.º 2" e o "emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei".
Dependem já de arguição outras nulidades, nomeadamente "O emprego de uma forma de processo quando a lei determinar a utilização de outra, sem prejuízo do disposto na alínea f) (10) do artigo anterior".
2. Temos por seguro que o inciso mesmo em caso de concurso de infracções, mencionado nos vários preceitos a que aludimos, tem o mesmo significado em todos eles, qual seja, o de que se deve atender tanto à gravidade abstracta prevista para um só crime como para o concurso de crimes. Foi esta conclusão que levou, no citado acórdão de 2.05.02, a entender como recorrível uma decisão em que a pena resultante do concurso excedera os 8 anos de prisão.
No entanto, a questão não se esgota por esta afirmação.
Com efeito, será que o parâmetro da medida abstracta da pena correspondente ao crime é sempre o determinante, porque é através dela que se mede a gravidade da conduta ou condutas a examinar?
Vimos que umas vezes assim é, mas outras atende-se à situação concreta.
Se o Ministério Público "fixou" uma baliza máxima de aplicação da pena, com reflexo na própria forma do processo, então é a esse limite que se atende.
E não nos podemos perder pela literalidade (11), já que, por exemplo, ao falarmos no concurso, a pena (singular) já está aplicada e a lei fala em aplicável (dentro do que já foi aplicado).
No presente caso, e do nosso ponto de vista, a questão básica consiste em que a pena susceptível de ser aplicada (aplicável) não pode exceder os cinco anos. É um regime paralelo do tribunal singular ou do processo sumário quando o Ministério Público fixou um "tecto" para a acusação.
Quando tal ocorre, há que atender às razões de celeridade na Administração da Justiça, sem quebra de garantias essenciais de reapreciação.
Logo, a pena não excedeu aquela barreira dos oito anos, e não é possível modificá-la agora. Para os mais preocupados com a letra da lei, pode dizer-se que a sua terminologia também comporta a afirmação de que a pena neste caso aplicável aos crimes em concurso não pode exceder os cinco anos.
Onde estariam as razões da "dupla conforme", que o legislador visou consagrar para este tipo de situações?
A gravidade do caso sub judice não justifica a intervenção do Supremo Tribunal e foi esse o critério essencial subjacente ao preceito.
O que também combina com o próprio relevo exterior da aplicação da Justiça, como se afirma no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, ainda que a outro propósito:
Na verdade, mais do que a moldura penal abstractamente cominada na lei, é a concretização da sanção que traduz a medida da violação dos valores pressupostos na norma, funcionando, assim, como referência para a comunidade.
Se a concretização da sanção estabilizou num certo limite superior porquê mais um recurso, uma vez garantido o direito constitucional?
"A decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior" - n.º 3 do artigo 414º do CPPenal.
Pelo exposto, consideramos o recurso inadmissível.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 6 UCs e 1/3 de procuradoria.
Processado em computador pelo relator, que rubrica as restantes folhas.
Lisboa, 4 de Dezembro de 2002
Lourenço Martins
Pires Salpico
Leal Henriques (votei o acórdão porque, no caso concreto, a pena aplicável é a de 3 anos e 6 meses de prisão, por força da limitação imposta pelo princípio da "Reformatio in pejus" e, assim, está verificada a "dupla conforme" que impede em 2º recurso, desta vez para o S.T.J.).
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(1) Proferido no P. n. 220/2002-3ª, do mesmo Relator.
(2) Onde se dizia e diz: "3. Compete ainda ao tribunal singular julgar os processos por crimes previstos no artigo 14º, n.º 2, mesmo em caso de concurso de infracções, quando o Ministério Público, na acusação, ou em requerimento, quando seja superveniente o conhecimento do concurso, entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a cinco anos. 4. No caso previsto no número anterior, o tribunal não pode aplicar pena de prisão superior a cinco anos".
(3) Na redacção do Decreto-Lei n.º 317/95, de 28 de Novembro, sob a epígrafe "Competência do tribunal colectivo" diz: "2. Compete ainda ao tribunal colectivo julgar os processos que, não devendo ser julgados pelo tribunal singular, respeitarem a crimes: b) Cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a cinco anos de prisão, mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior o limite máximo correspondente a cada crime.
(4) Artigo 177º, n.º 1, do CPenal :" Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos".
(5) N.º 1: "Interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
(6) Diz-se no artigo 6º dessa Lei: "Relativamente a condenações em pena suspensa, o perdão a que se refere a presente lei e o disposto no artigo 3.º só devem ser aplicados se houver lugar à revogação da suspensão.
(7) Transcreve-se por razões de comparação.
(8) O artigo 471.º estipula sobre o conhecimento superveniente do concurso, dizendo:
"1 - Para o efeito do disposto no artigo 78.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal é competente, conforme os casos, o tribunal colectivo ou o tribunal singular. É correspondentemente aplicável o artigo 14.º, n.º 2, alínea b). 2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, é territorialmente competente o tribunal da última condenação
(9) Diz este: " O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente".
(10) Acabada de citar: "O emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei".
(11) Nem a própria coerência e "integrity" do sistema serão de todo decisivos pois que não se trata apenas de integrar a decisão concreta no todo da ordem jurídica, mas antes de "dar solução normativo-juridicamente "justa" ao caso concreto mediante um juízo que mobilize adequadamente a "normatividade jurídica como seu critério específico" - Castanheira Neves, "O actual problema metodológico da interpretação jurídica" - RLJ - Ano 132º/33º/34º, n.º 3922.