Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P3839 |  |
PRAZO
AUTO
TRANSCRIÇÃO
CONSTITUCIONALIDADE
DIREITO DE DEFESA
II - Bastará, como efeito, que a apresentação ao juiz dos «respectivos autos, com os correspondentes elementos de suporte» seja feita «em termos de assegurar um efectivo e atempado controlo judicial da execução da operação» (ibidem).
III - Os arts. 101.º, 187.º e 188.º do CPP não exigem que o «auto de transcrição», porque não presidido pelo juiz, também seja por ele assinado, bastando que o seja pelo funcionário encarregue da transcrição, que, assinando-o, implicitamente certificará a respectiva conformidade com o «original».
IV - Na verdade, «as referências, por transcrição (…), das passagens das conversações que o órgão de polícia criminal (que está sujeito a especiais obrigações de objectividade) considera relevantes, (…) porque necessariamente acompanhadas do envio ao juiz das fitas gravadas ou elementos análogos, merecem, à partida, um juízo de fidedignidade, atenta a possibilidade efectiva de controlo da sua correspondência ao material gravado» - Ac. do TC n.º 426/05, de 25-08-2005.
V Um duplo controlo, aliás: desde logo, o do juiz de instrução, que «pode (…) formular juízo próprio sobre a admissibilidade e a relevância dos elementos a transcrever», através de «uma primeira selecção, dotada de provisoriedade» (pois que «pode vir a ser reduzida ou ampliada»). E depois, o dos próprios interessados: «Assiste, na verdade, ao arguido, ao assistente e às pessoas escutadas o direito de examinarem o auto de transcrição, exame que se deve entender não ser apenas destinado a conferir a conformidade da transcrição com a gravação e exigir a rectificação dos erros de transcrição detectados ou de identificação das vozes gravadas, mas também para reagir contra transcrições proibidas (…) ou irrelevantes». «Inversamente deve ser facultado à defesa (…) a possibilidade de requerer a transcrição de mais passagens do que as inicialmente seleccionadas pelo juiz, quer por entenderem que as mesmas assumem relevância própria, quer por se revelarem úteis para esclarecer ou contextualizar o sentido de passagens anteriormente seleccionadas».
VI - Na hipótese de «a coadjuvação dos órgãos de polícia criminal [art. 188.4 do CPP] ser prestada sem ter sido previamente solicitada, por forma expressa, pelo juiz de instrução», «a inequívoca aceitação, por parte deste, dessa coadjuvação, tornará puramente formal a [correspondente] irregularidade».
VII - «Não é constitucionalmente imposto que o único modo pelo qual o juiz pode exercitar a sua função de acompanhamento da operação de intercepção das telecomunicações seja o da audição, pelo próprio, da integralidade das gravações efectuadas ou sequer das passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal, bastando que, com base nas menções ao conteúdo das gravações, com possibilidade real de acesso directo às gravações, o juiz emita juízo autónomo sobre essa relevância, juízo que será sempre susceptível de contradição pelas pessoas escutadas quando lhes for facultado o exame do auto de transcrição» (ibidem).*
* Sumário elaborado pelo Relator.
1. QUESTÃO INCIDENTAL
«Na sessão de julgamento de 09/11/2005, (...) os arguidos AA e BB vieram invocar a nulidade das escutas telefónicas, requerendo a sua não valoração como meio de prova, requerendo ainda este último que não se considere, para efeitos probatórios, “os conhecimentos constantes dos depoimentos das testemunhas DD e EE (...) porque feitos apenas por referência às ditas escutas telefónicas (...). Fundamentam a existência do vício que invocam no facto de as transcrições não se encontrarem devidamente certificadas e validadas pelo juiz de instrução, conforme imposto pelos artigos 187º, 188º e 101º do CPP. Também o arguido CC, na mesma sessão de julgamento, invocou a nulidade das escutas telefónicas constantes dos CD 1 a 5, referentes a este arguido, com fundamento no facto de os respectivos autos de transcrição não terem sido imediatamente lavrados e encerrados no mais curto espaço de tempo possível, e de não terem sido imediatamente levados ao conhecimento do juiz de instrução, conforme determina o nº 1 do artigo 188º do CPP, para serem atempadamente convalidados. Refere o mesmo arguido que o juiz de instrução criminal não ordenou que, efectuada a transcrição, os autos lhe fossem conclusos, acompanhados dos respectivos suportes materiais de gravação, de forma a permitir a certificação judicial da conformidade das transcrições efectuadas, sendo que nos despachos de 5/11/2004, 15/11/2004 e 2/12/2004 o juiz de instrução não fez qualquer referência expressa às sessões que ouviu, ordenando apenas a transcrição para auto das gravações sugeridas pela autoridade policial, não se encontrando por si assinados os autos de transcrição dos apensos 1, 1-A, 2, 3 (fls. 1 a 244 e 356 e seguintes), 3 A, e 4 (fls. 1 a 62, e 73 e seguintes), não se mostrando, por conseguinte, certificados, não resultando dos autos que tenha sido judicialmente verificada a conformidade dos mesmos com respectivas gravações telefónicas. Sobre as invocadas nulidades pronunciou-se o procurador da República, sustentando que as transcrições não enfermam de qualquer nulidade insanável e que, ainda que padecessem de nulidade dependente de arguição, ou mera irregularidade, sempre tais vícios estariam sanados pelo decurso dos prazos fixados, respectivamente, no artigo 120º, nº 3, e 123º, ambos do CPP. Entendeu-se então deferir o conhecimento das invocadas nulidades para momento posterior, encerrada a discussão da causa»:
«No caso dos autos, foram interceptados, e procedeu-se à gravação das respectivas comunicações telefónicas, os telemóveis habitualmente utilizados pelos arguidos BB (nº 96 524 28 10, e posteriormente 93 948 74 38, respectivamente com os códigos 25394 e 1D668), CC (nº 96 403 11 20, com o código 25717) e FF (nº 91 631 48 52, com o código 25600). Todas estas intercepções e gravações foram precedidas de autorização judicial (cf. despachos judiciais de 27/08/2004, 15/10/2004, e 27/09/2004), com fixação de prazo de autorização para a realização das referidas operações. Com base nos referidos despachos, foram interceptados os referidos telemóveis, procedendo-se à gravação das comunicações de e para eles efectuadas, que foram condensadas em vários CD, por esta forma: Arguido BB (tm. 96 524 28 10): CD 1; início: 30/08/04; fim: 08/09/04; sessões: 1 a 1077; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes para a investigação: 09/09/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões indicadas pelo OPC, destruição das restantes gravações, e entrega do CD ao OPC: 10/09/04; CD 2: início: 08/09/04; fim: 16/09/04; sessões: 1078 a 1791; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes para a investigação: 17/09/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD ao OPC: 22/09/04; CD 3: início: 16/09/04; fim: 23/09/04; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação acerca das sessões consideradas relevantes para a investigação: 24/09/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes gravações e entrega do CD ao OPC, e prorrogação do prazo de autorização das escutas por mais 30 dias: 27/09/04; CD 4: início: 24/09/04; fim: 04/10/04; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes para a investigação: 04/10/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, a destruição das restantes e entrega do CD: 11/10/04; CD 5: início: 04/10/04; fim: 18/10/04; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação acerca das sessões consideradas relevantes: 19/10/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas (fazendo uma correcção em relação à sessão nº 4207, substituindo-a pela sessão n.º 4197), destruição das restantes e entrega do CD: 25/10/04; CD 6: início: 18/10/04; fim: 29/10/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 30/10/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD: 04/11/04; CD 7: início: 09/11/04; fim: 18/11/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 19/11/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas (a fls. 91, a que agora corresponde fls. 730), destruição das restantes e entrega do CD: 25/04/04; CD 8: início: 18/11/04; fim: 29/11/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 30/11/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes, entrega do CD, e prorrogação, por mais 20 dias, do prazo de autorização das escutas: 02/12/04; CD 9: início: 29/11/04; fim: 06/12/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 15/12/04; despacho judicial, que, consignado expressamente a audição das gravações, ordena a transcrição em auto das sessões n.ºs 5947, 5948, 5950, 5954, 5956, 5963, 6018, 6029, 6030, 6031, 6049, 6056, 6057, 6085, 6088, 6092, 6094, destruição das restantes, ordenando ainda que, efectuada a transcrição, sejam os autos conclusos, com apresentação dos respectivos suportes materiais de gravação para verificação da conformidade: 17/12/04. Arguido BB (tm. 93 948 74 38) CD 1: início: 09/11/04; fim: 18/11/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação das sessões consideradas relevantes: 19/11/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas a fls. 101 (actualmente, fls. 740), destruição das restantes e entrega do CD: 25/11/04; CD 2: início: 18/11/04; fim: 29/11/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 30/11/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD, prorrogando, por mais 20 dias, o prazo de autorização das escutas; CD 3:início: 29/11/04; fim: 7/12/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 15/12/04; despacho judicial que, consignando expressamente a audição das gravações, ordena a transcrição em auto das sessões n.ºs 379, 381, 384, 396 e 403, e destruição das restantes, ordenando ainda que, após transcrição, sejam os autos conclusos, com apresentação do respectivo suporte material de gravação, para verificação da conformidade: 17/12/04. (...) Arguido CC (tm. 96 403 11 20): CD 1: início: 19/10/04; fim: 31/10/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 31/10/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD: 04/11/04; CD 2: início: 31/10/04; fim: 08/11/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 09/11/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes, entrega do CD, prorrogando ainda, por mais 15 dias, a autorização das escutas; CD 3: início: 09/11/04; fim: 21/11/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes: 22/11/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas a fls. 109 (actualmente, fls. 748), destruição das restantes e entrega do CD: 25/11/04; CD 4: início: 21/11/04; fim: 29/11/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes: 30/11/04; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD; CD 5: início: 30/11/04; fim: 03/12/04; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes: 15/12/04; despacho judicial que, consignando expressamente a audição das gravações, ordena a transcrição das sessões nºs 6536, 6543, 6554, 6558, 6568, 6603, 6604, 6645, 6705 e 6729, destruição das restantes, e que, após a transcrição, fossem os autos conclusos, com apresentação do respectivo suporte do material de gravação para comprovação da conformidade: 17/12/04. De salientar que na sua generalidade, os autos de transcrição apenas contém a assinatura do funcionário (agente policial) que o elaborou. É perante este contexto fáctico que importa analisar e decidir a questão da nulidade das escutas, suscitada em audiência pelos mencionados arguidos. O artigo 187º do CPP consagra a admissibilidade da intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, como meio de prova, desde que ordenadas ou autorizadas, por despacho judicial, relativamente aos crimes enumerados nas alíneas a) a e), do n°l, do citado normativo «se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova». Por sua vez, o artigo 188º do mesmo diploma especifica as formalidades a que estão sujeitas as intercepções e as gravações como meio de recolhe de prova. Os citados normativos estabelecem, deste modo, um regime de autorização e de controlo judicial e um “sistema de catálogo”, em que a escuta telefónica é reservada exclusivamente a certos tipos criminais que, pelas suas características, tornam tal meio de prova particularmente apto à investigação que, pela gravidade dos interesses em jogo, podem justificar a adopção de uma medida consensualmente vista como portadora de um elevado potencial de “danosidade social” ( 1) Tais normas encontram-se em consonância com o artigo 34º, nº 1, da Constituição, bem como o disposto no nº 4 do mesmo imperativo legal quando determina: “é proibida toda a ingerência das autoridades públicas correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação social, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo penal”. Do referido normativo da lei fundamental resulta que só em matéria de processo penal é admissível a limitação do direito fundamental do sigilo da correspondência e nas telecomunicações pelas autoridades públicas, corporizando os art.s 187° a 190º do CPP precisamente tal excepção indicada no segmento final do comando constitucional. O legislador português procurou subordinar o regime das escutas telefónicas a uma “ponderação vinculada”, que tenha em conta, por um lado, os interesses prosseguidos pela investigação de determinados crimes específicos e sua perseguição penal e, por outro lado, o sacrifício e os perigos que a escuta telefónica representa para direitos constitucionais que a lei fundamental tutela. Daí que a ingerência, com meio de obtenção de prova, nas telecomunicações deva ser especialmente ponderada, designadamente, em termos de proporcionalidade, estando dependente da estrita verificação dos pressupostos materiais de que depende a sua admissibilidade, devendo ainda ser observados os requisitos formais das correspondentes operações. Quanto aos primeiros, exige-se, antes de mais, que, na pendência de um processo criminal, estando em causa a investigação de algum dos crimes catalogados no artigo 187º do CPP, de enumeração taxativa, seja proferido despacho judicial, da competência do juiz de instrução que, formando um juízo de prognose que permita reputar a diligência em causa como revestindo-se de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”, autorize o recurso a tal meio de prova, através da intercepção de identificados meios telefónicos e gravação de comunicações obtidas a partir dele, fixando o prazo dessa autorização (2). No caso vertente, foram tais exigências materiais respeitadas, uma vez que, estando em causa a investigação de crime elencado no artigo 187º, nº 1, b) do CPP, as escutas foram autorizadas por despacho judicial do juiz de instrução. No despacho que autorizou as escutas foi fixado o prazo de duração das mesmas, que foi sucessivamente prorrogado, por curtos períodos, também por despacho judicial. Da análise dos autos constatou-se que, relativamente às escutas efectuadas aos telemóveis dos arguidos FF e BB o prazo de autorização expirou em 29 de Outubro de 2004 sem que atempadamente fosse pedida e concedida a sua prorrogação, tendo só em 4 de Novembro de 2004 sido proferido novo despacho judicial a autorizá-las. Tal poderia, à partida, indiciar a possibilidade de estarem feridas de nulidade as escutas efectuadas entre o dia 29 de Outubro e o dia 4 de Novembro, por ausência de cobertura judicial a autorizá-las. Essa eventualidade, porém, não se consumou, já que nesse período não se registaram intercepções e gravações a partir dos telefones daqueles arguidos, as quais apenas foram retomadas no dia 9 de Novembro. Da análise dos autos também se constatou que os autos de intercepção, acompanhados do respectivo suporte material de gravação, foram sucessivamente remetidos ao juiz de instrução, com uma regularidade que não excedeu os vinte dias sobre o início de cada uma dessas intercepções, com sugestão das sessões consideradas relevantes para a investigação. Com tal remessa facultou-se a possibilidade de um efectivo controlo judicial sobre a operação desencadeada, permitindo que o juiz de instrução ordenasse a transcrição das peças consideradas de relevo e a destruição das restantes, nada obstando que, no caso vertente, o juiz de instrução acolhesse as sugestões apresentadas pelas autoridades policiais quanto à relevância das sessões a transcrever (tanto assim, que não foram efectuadas transcrições ilegais, designadamente de conversas dos arguidos com os seus advogados, no caso de terem existido, nem de conversas irrelevantes para a investigação criminal em curso), estando na disponibilidade daquele ordenar a ampliação ou redução das transcrições, ou mesmo ordenar a cessação das escutas, no caso de estas não estarem a contribuir para o fim inicialmente prosseguido com a sua autorização. É certo que os sucessivos despachos, à excepção do proferido no dia 17.12.04, não contém a expressa menção de terem sido ouvidos os suportes materiais da gravação por quem os proferiu. Mas daí também não se pode extrair a ilação de que não foram ouvidos. Mas ainda que fosse omitida tal formalidade, porque não respeitando aos pressupostos materiais das escutas, essa omissão não traduziria uma nulidade insanável, de forma a comprometer definitivamente as escutas como meio de obtenção de prova, nem a prova recolhida por aquele meio poderia ser considerada proibida. E menos ainda constituiria nulidade insanável os vícios formais de que possam padecer os autos de transcrição (sendo certo que as transcrições ordenadas no dia 17.12.04, e os respectivos autos, não enfermam de qualquer vício que as afecte), designadamente por ausência de certificação de conformidade ou de assinatura. Importa, a este respeito, transcrever o que decidiu o Acórdão da Relação do Porto, de 7/12/04 (www.dgsi.pt): “entendemos que a obtenção da prova em violação das regras ou pressupostos da sua admissibilidade, artigo 187º do CPP, desencadeia sempre e indiscutivelmente proibição de prova, proibição de valoração dessa prova proibida. Já as provas permitidas, legalmente ordenadas, mas obtidas, logradas e viabilizadas sem observância de alguma (s) das respectivas formalidades legais, nomeadamente as referidas no artigo 188º do CPP, padecem de nulidade, sujeita ao regime de arguição dos artigos 120º e 121º do CPP. Só excepcionalmente, admitimos que o desrespeito das formalidades das operações possam configurar proibição de prova, dependendo a sua arrumação, nessa categoria, de uma consideração necessariamente casuísta a levar a cabo com base no seguinte critério: constitui prova proibida aquela que foi obtida com violação das formalidades do artigo 188º do CPP, desde que essa violação afecte de modo intolerável ou desproporcionado, direitos, liberdades e garantias constitucionais do arguido”. Também, e a propósito dos vícios apontados aos autos de transcrição, se pode extrair do recente Acórdão nº 426/2005 do Tribunal Constitucional, datado de 25/08/05 (www.tribunalconstitucional.pt): “A alteração operada pelo Decreto-Lei n.° 320-C/2000 veio de novo alterar o conteúdo do auto de intercepção e de gravação. Ele deixou de ser mero auto de registo da efectivação da operação, para dever sempre conter, não a transcrição das passagens que o órgão de polícia criminal reputasse relevantes (como entendera o parecer n.° 92/91 da Procuradoria-Geral da República), mas a indicação dessas passagens, com o objectivo, que resulta do artigo 4.° da Lei n.° 27-A/2000, de limitar o dever de o juiz ouvir as gravações às passagens indicadas (cf. supra, 2.7.)”. E acrescenta noutro passo: “Essa selecção dos elementos a transcrever é necessariamente uma primeira selecção, dotada de provisoriedade, podendo vir a ser reduzida ou ampliada. Assiste, na verdade, ao arguido, ao assistente e às pessoas escutadas o direito de examinarem o auto de transcrição, exame que se deve entender não ser apenas destinado a conferir a conformidade da transcrição com a gravação e exigir a rectificação dos erros de transcrição detectados ou de identificação das vozes gravadas, mas também para reagir contra transcrições proibidas (por exemplo, de conversações do arguido com o defensor) ou irrelevantes. Inversamente, deve ser facultado à defesa (e também à acusação) a possibilidade de requerer a transcrição de mais passagens do que as inicialmente seleccionadas pelo juiz, quer por entenderem que as mesmas assumem relevância própria, quer por se revelarem úteis para esclarecer ou contextualizar o sentido de passagens anteriormente seleccionadas”. E mais adiante: “Conclui-se, assim, que, independentemente de ser essa, ou não, a melhor interpretação do regime legal vigente, não é constitucionalmente imposto que o único modo pelo qual o juiz pode exercitar a sua função de acompanhamento da operação de intercepção de telecomunicações seja o da audição, pelo próprio, da integralidade das gravações efectuadas ou sequer das passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal, bastando que, com base nas menções ao conteúdo das gravações, com possibilidade real de acesso directo às gravações, o juiz emita juízo autónomo sobre essa relevância, juízo que sempre será susceptível de contradição pelas pessoas escutadas quando lhes for facultado o exame do auto de transcrição”. Também sobre a interpretação a dar ao termo “imediatamente” plasmado no artigo 188º do CPP se tem debruçado proficuamente a jurisprudência (3), sendo hoje entendimento que essa exigência fica suficientemente acautelada quando ao juiz de instrução criminal é assegurada a possibilidade de proceder ao acompanhamento da execução da operação, de forma contínua, de forma temporal próxima da fonte, de forma a poder, nomeadamente, interromper a mesma, quando se manifesta a sua inutilidade, ou a ordenar a destruição das partes irrelevantes à investigação, ajustando, todavia, esses interesses às próprias condições logísticas de que dispõem os elementos policiais que executam a operação autorizada. Em suma, e revertendo ao caso dos autos: a defesa não questionou a admissibilidade das escutas realizadas, nem a verificação dos pressupostos materiais de que as mesmas dependem, não tendo sequer invocado qualquer desconformidade de que os autos de transcrição pudesse padecer. Apenas foi invocada a inobservância de certos requisitos formais exigidos pelo artigo 188º do CPP. Ora, a verificação desses vícios não constitui nulidade insanável, que torne proibida a prova recolhida através das escutas, ou proíba a sua valoração. Como, entre outros, defendeu o Acórdão da Relação do Porto, de 10/11/2004 (www.dgsi.pt), “a nulidade prevista no artigo 189º do CPP é uma nulidade processual sujeita ao regime geral das nulidades, pelo que, não sendo legalmente qualificada como nulidade insanável, fica sanada se não for arguida no prazo legal”. O artigo 120º do CPP estabelece os prazos de arguição dessas nulidades. Tendo a mesma sido arguida só no decurso da audiência, e já depois de produzida quase toda a prova, é manifesta a intempestividade dessa invocação. Assim, mesmo a terem existido as nulidades apontadas pela defesa dos arguidos CC, BB, AA e FF, as mesmas acham-se sanadas por não terem sido invocadas no prazo legal. Registe-se ainda que ainda que o invocado vício subsistisse, o que não é o caso, tal não afectaria o depoimento dos elementos da GNR que depuseram como testemunhas de acusação, já que os mesmos percepcionaram factos objectivos (resultantes, nomeadamente, de vigilâncias, de buscas, das apreensões a que procederam), cujo conhecimento, não tendo sido obtido através das escutas, releva, não podendo ser invalidados tais depoimentos como meio de prova (4). Finalmente, um parênteses e adiantando já um juízo crítico sobre a globalidade da prova produzida, para esclarecer que, perante tamanha extensão de prova obtida, da eventual invalidação das escutas como meio de prova nenhuma consequência de relevo resultaria em termos de avaliação da generalidade das condutas dos arguidos e respectivas incriminação, surgindo neste contexto as escutas apenas como um meio complementar de prova, concorrente com os demais meios probatórios recolhidos, que não deixaram de ser suficientemente esclarecedores. Desta forma, não menosprezando o interesse teórico que a questão da nulidade das escutas necessariamente suscitou, da sua verificação ou não nunca poderiam ser extraídas consequências jurídicas de relevo. Assim se conclui, pois, pela inexistência de nulidade insanável que afecte as escutas, tornando proibida a prova recolhida através delas, mostrando-se sanadas as nulidades e irregularidades resultantes da inobservância dos invocados requisitos formais»
2. OS RECURSOS PARA A RELAÇÃO
2.1. Inconformado, o arguido CC recorreu em 13Dez05 à Relação, pedindo, além do mais, a anulação das escutas telefónicas a ele efectuadas:
Considerou o tribunal que a defesa apenas invocou a inobservância de certos requisitos formais exigidos pelo artigo 188º do CPP, e que a verificação desses vícios não constitui nulidade insanável que torne proibida a prova recolhida através das escutas ou proíba a sua valoração. Entendemos, porém, que a sanção que o artigo 189º do CPP comina é a proibição de prova, portanto nulidade insanável, ou seja, dispondo a lei que as condições de admissibilidade e os requisitos das escutas são estabelecidos sob pena de nulidade, deve entender-se que a sua inobservância acarreta a proibição de prova, imposta pelo artigo 32°,n.º 6 da CRP e artigo 126° do CPP. As escutas telefónicas constantes dos CDS 1 a 5 efectuadas ao Recorrente são nulas, nos termos do disposto no artigo 189° do CPP, por violação a vários níveis do preceituado no artigo 188° do CPP e nos artigos 32°,34°,4 e 18° da CRP. Os autos de intercepção não foram começados a lavrar imediatamente e encerrados no mais curto espaço de tempo possível, bem como não foram imediatamente levados ao conhecimento do juiz de instrução, não tendo sido atempadamente convalidados. Nos despachos de 5/11/2004, 15/11/2004 (fls. 563), 25/11/2004 (fls. 792) e 2/12/2004 (fls. 703), a Mm. JIC, não faz qualquer referência expressa às sessões que ouviu, ordenando apenas a transcrição para auto das gravações sugeridas pela autoridade policial por via do conteúdo dos autos de intercepção (informações), não resultando dos autos que a Mm. JIC tenha ouvido as sessões efectuadas e que na selecção das sessões relevantes para transcrição tenha havido qualquer intervenção pessoal sua. Com efeito, não houve um efectivo controlo judicial das intercepções telefónicas, não tendo estas sido atempadamente convalidadas, conforme preceitua o artigo 188°, n.º 1 do CP P, tal entendimento é aliás preconizado no RC 27/11/2002, publicado na CJ, pág. 48. As transcrições das referidas escutas não poderão ser valoradas como prova, pois no caso dos autos, verificamos que nos despachos supra referidos a Mm. JIC não ordena que efectuada a transcrição, os autos lhe sejam conclusos, conjuntamente com a apresentação dos respectivos suportes materiais de gravação, a fim de ser judicialmente verificada a conformidade das transcrições efectuadas. Com efeito, as transcrições constantes dos Apensos 1, 1-A, 2, 3 (fls. 1 a 244 e 356 e ss.), 3-A e Apenso 4 (fls. 1 a 62 e 73 e ss.), não se encontram assinadas pelo JIC, pelo que entendemos, não se encontram certificadas, não resultando nem dos autos, nem dos apensos que tenha sido judicialmente verificada a conformidade das mesmas com as gravações, pelo que não poderiam as referidas transcrições ser valoradas probatoriamente, para efeitos de condenação do arguido, tendo em conta que violam o preceituado nos artigos 188°, n.º 3 e 4 e 101°, n.º 1 e 2 do CPP por não se encontrarem certificadas pela aposição de assinatura do JIC que as ordenou. Nos termos do disposto no artigo 188°, n.º 3 do CPP, a transcrição a ordenar pelo JIC tem de obedecer aos requisitos previstos no artigo 101º n.º 1 e 2 do referido diploma legal, onde se prevê que antes da assinatura a entidade que presidiu ao acto certifica-se a conformidade da transcrição com as gravações.
2.2. Igualmente inconformado, também o arguido BB recorreu, em 14Dez05 (5), à Relação pedindo a revogação do acórdão recorrido, «nomeadamente no que (...) respeita (...) à nulidade suscitada e decidida a título de questão prévia»:
São nulas as escutas telefónicas constantes dos autos, identificadas e transcritas nos apensos 1, 1-A e 4, por violação do disposto no art.º 188.º do CPP. Assim se entende pois que conforme entendimento da doutrina e jurisprudência dominantes, dada a essencialidade dos formalismos prescritos no art.º 188.º do CPP, que visam no fundo assegurar o estrito e rigoroso controlo judicial da actividade de intercepção e redução a auto das escutas telefónicas (por ditames aliás de ordem constitucional - vide art.º 34.º da CRP), a preterição dos mesmos tem como consequência a nulidade da diligência probatória nos termos do art.º 189.º do CPP, sendo que a mesma não se afigura meramente processual, mas antes verdadeira nulidade de prova e portanto insanável e arguível a todo o tempo. Ora, no caso dos autos, o JIC limitou-se a ordenar a transcrição do material recolhido através das escutas telefónicas efectuadas aos telefones utilizados pelo recorrente, de acordo com o que lhe fora sugerido pelo órgão de polícia criminal encarregue da realização da diligência e posteriormente pelo MP através de um seco "Remeta os autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes ao OPC", não consignando expressamente a respectiva audição, nem validando posteriormente as respectivas transcrições. Este entendimento relativo aos pressupostos formais da gravação e transcrição das escutas telefónica encontra correspondência, por um lado na norma constante do art.º 188.º do CPP, e por outro em abundante jurisprudência, como sejam: S.T.J. 06/05/2004, processo 04P908, www.dgsi.pt/jstj.nsj/; RG 27/06/2004, www.dgsi.pt/jtrg.nsj/; RG 14/03/2005, www.dgsi.pt/jtrg.nst/; Tribunal Constitucional, publicado no DR II série, de 17 de Dezembro de 2003; STJ 17/06/2004, www.dgsi.pt/jstj.nsj/. Tais premissas foram, pois, violadas no caso dos autos, pelo que são nulas as escutas telefónicas acima referidas, nos termos dos Art.º 189.º 188.º e 101.º n.ºs 2 e 3, todos do CPP, pelo que não deveriam ter sido valoradas como o foram pelos juízes à quo, para fundar a sua convicção e respectiva decisão, assim se anulando todo o processado nelas fundado.
2.3. O arguido AA, também irresignado, recorreu igualmente à Relação, em 13Dez05, pedindo, além do mais, a «nulidade das escutas telefónicas constantes nos autos (e a sua consequente não admissão/valoração como meio de prova)»:
Determina o artigo 188º n.º 1 do CPP que da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas é lavrado auto, o qual é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova. Dispõe o n.º 3 do mesmo artigo que "se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo". O artigo 100º n.º 1 do CPP determina que "a redacção do auto é efectuada pelo funcionário de justiça ou pelo funcionário de polícia criminal durante o inquérito, sob direcção da entidade que presidir ao acto”. O artigo 101º n° 2 do CPP estipula que quando forem utilizados meios estenográficos, estenotípicos ou outros diferentes da escrita comum, o funcionário que deles se tiver socorrido (no caso concreto o funcionário de policia criminal) faz a transcrição no mais curto de espaço de tempo possível. Antes da assinatura, a entidade que presidiu ao acto (no caso concreto, o juiz de instrução) certifica-se da conformidade da transcrição (ou seja, valida as transcrições efectuadas pelo órgão de policia criminal). Verificando-se o estrito cumprimento das regras atrás referidas, os autos de transcrição de conversações ou comunicações telefónicas valem como documento autêntico, cuja força probatória se encontra regulada no artigo 169° do CPP. Todavia, nos presentes autos de processo comum, não foram respeitadas as exigências de elaboração do auto de transcrição das conversações ou comunicações telefónicas. Não existiu validação ou certificação da conformidade das transcrições efectuadas pelo órgão de polícia criminal. A transcrição, como fica exarada no auto, é documento autêntico que faz prova plena nos termos do artigo 169° do CPP. Por tal razão, toma a lei especial precaução para garantir que ela reproduza com verdade o que ocorreu, fazendo impender sobre a entidade que presidiu ao acto o dever de se certificar, antes da assinatura, que está conforme. No caso concreto, a entidade que presidiu ao acto nem sequer chegou a certificar a existência de tais autos de transcrições. Assim, a nulidade de que padecem as escutas telefónicas é uma nulidade insanável, como aliás decorre da jurisprudência e doutrina dominantes. O tribunal deu como provada matéria de facto socorrendo-se das escutas telefónicas existentes nos autos e, bem assim, do depoimento de DD e EE. No que diz respeito às escutas telefónicas, como o recorrente pugna pela sua nulidade e pela consequente não admissão/valoração como meio de prova, as mesmas não podem ser tidas em conta para dar como provada a matéria de facto referida.
2.4. Mas a Relação de Coimbra, em 12Jul06, negou provimento a todos os recursos:
Escutas telefónicas. Na 4.ª sessão do julgamento (em 09/11/2005 - cfr. acta de fls. 2520/2526), foi suscitada pelos arguidos ora recorrentes AA, BB e CC (...) a nulidade das escutas telefónicas que os visaram. Relegada a respectiva apreciação para a fase deliberativa, veio o tribunal colectivo dar conta de tal atinente acto, sob a forma de questão prévia, no acórdão. (...) Em causa estão só as formalidades legais referentes às operações de intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas - cujos pressupostos materiais não foram minimamente beliscados, já que não se põe em dúvida que as escutas efectuadas foram devidamente autorizadas e eram admissíveis [artigo 187.º, n.º 1, alínea b), do CPP)] -, prevenidas no normativo 188.º, do CPP, segundo o qual, de tal intercepção e gravação é lavrado auto, que, juntamente com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova, (n.º 1); a fim de o habilitar à selecção, dentre os elementos recolhidos, dos relevantes para a prova, cuja transcrição em auto - com adaptada observância do disposto no artigo 101.º, n.os 2 e 3 - e junção ao processo determinará, em detrimento dos demais cuja destruição ordenará, (n.ºs 3 e 4, 2.ª parte). O entendimento do recorrente CC sobre o imediatismo da apresentação ao JIC do auto de intercepção e gravação, com os demais elementos previstos no n.° 1 do citado dispositivo, revela-se em absoluto destituído de sentido lógico e jurídico. De facto, é por demais incompreensível e impraticável - e, quiçá, absurdo - pretender-se que tudo seja feito com a propugnada simultaneidade com a realização material das próprias escutas, em tempo real. Seria interessante, aliás, que, em observância do respectivo ónus previsto no art.º 412.º, n.º 2, al. b), do CPP, que não acatou devidamente, explicasse, coerentemente, a pessoal representação prática e exequível de tal processo. Como tem sido sobeja e fastidiosamente debatido e decidido em inúmeros arestos de todos os tribunais superiores, maxime do Tribunal Constitucional, a exigência legal da celeridade (imediatamente) da apresentação ao juiz do auto de intercepção e respectiva gravação das conversações/comunicações telefónicas do suspeito/arguido tem por finalidade proporcionar-lhe os dados necessários e pertinentes ao exercício do seu poder-dever de contínuo/regular e próximo - temporal e materialmente - acompanhamento da escuta telefónica, em ordem a assegurar a menor compressão possível dos direitos fundamentais por ela afectados [prevenidos no art.º 34.º, n.º 4, da CRP, (sigilo das comunicações privadas)] e a garantir que se situe nos apertados limites aceitáveis, no estritamente necessário à recolha de relevantes dados probatórios atinentes à responsabilização pela infracção criminal investiganda (necessariamente incluída no catálogo definido no art.º 187.º, n.ºs 1 e 2, do CPP) - cuja avaliação se haverá que operar, desde logo, pelas referentes menções do OPC -, possibilitando-lhe, outrossim, a aferição da manutenção ou alteração da decisão de tal excepcional meio de obtenção probatória determinativa, ou mesmo da interrupção da escuta, logo que ela se revele desnecessária, desadequada ou inútil. Como se presume bastantemente assimilado por qualquer pessoa de mediana compreensão e atenção aos fenómenos da vida, particularmente pelos profissionais forenses, operada que seja a intercepção do canal comunicativo, por referência ao terminal telefónico visado, a gravação das sequentes/atinentes conversações passa a ser efectuada por sistema informático centralizado, tutelado pela Polícia Judiciária, em "disco rígido" de grande capacidade, e em concurso e simultaneidade com inúmeras outras gravações de comunicações telefónicas respeitantes a múltiplos processos de inquérito em investigação. Como é por demais evidente, não definindo a lei qualquer lapso temporal concreto (disciplinar) a partir do qual ainda se considere constitucionalmente válido/aceitável tal acompanhamento das escutas pelo JIC, haver-se-á, sem esforço, que concluir que a respectiva oportunidade pressuporá o tempo necessário à recolha dos dados relevantes para a prova, da referente selecção pelo funcionário de polícia criminal de tal incumbido e da elaboração do correspondente auto, o que, naturalmente, em função da complexidade da investigação, da extensão das conversações registadas e sua natureza, demandará demora variável, aleatória. Disso cientes, de há muito que os juízes de instrução criminal - presumidamente responsáveis e atentos aos poderes-deveres de salvaguarda dos direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados - instituíram o método de definição disciplinar periódica de acompanhamento da evolução das operações de escutas telefónicas em curso, vinculando o OPC à apresentação dos elementos previstos no n.º 1 do citado art.º 188.º independentemente dos resultados entretanto obtidos, em geral após curtos períodos, como no caso em análise. Por conseguinte, só no respectivo termo será exigível, com a brevidade possível, a elaboração do auto de intercepção e gravação, a selecção dos elementos com relevância probatória e a respectiva apresentação ao JIC - com os suportes informáticos - para os efeitos prevenidos no n.º 3 do referido normativo. A partir de então, em acto isolado que, como tal, não tem que ser documentado no processo, (cfr. art.º 99.º, n.º 1, do CPP, em sentido inverso), em função das indicações fornecidas, o juiz poderá optar pela audição ou não da integral idade das gravações, ou mesmo só das passagens previamente seleccionadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal, bastando que, com base nas menções ao conteúdo das gravações, com possibilidade real de lhes aceder, emita juízo autónomo sobre essa relevância, juízo que sempre será susceptível de contradição pelas pessoas escutadas quando lhes for facultado o exame do auto de transcrição, (cfr. neste sentido, Ac. n.º 426/2005, de 25 de Agosto, do Tribunal Constitucional). Nesta conformidade, nada nos autos permite concluir pela inobservância do referido regime jurídico no caso em apreço, quer na vertente da celeridade de apresentação do auto de intercepção das comunicações telefónicas, suporte informático das respectivas gravações e selecção das passagens relevantes, quer do regular acompanhamento e controle das operações pelo juiz, bem como da sua autonomia decisória quanto à relevância probatória das conversações registadas - de cujo processo formativo, íntimo e isolado, por não ter que ser documentado, se não pode válida/processualmente duvidar -, observando-se, aliás, a escrupulosa preocupação do OPC de apresentação dos referidos elementos ao JIC, em regra no próprio dia do termo do prazo da escuta ou no imediato. Porém, ainda que, porventura, se concebesse que o excepcional retardamento da apresentação pelo OPC dos legais elementos para além de um dia do termo do prazo da escuta - o que se verifica tocantemente às gravações referentes aos períodos de 29/11/2004 a 6/12/2004 e 29/11/2004 a 7/12/2004, atinentes ao arguido BB (intercepções aos telemóveis 965242810 e 939487438 - correspondentes CD 9 e 3), apresentados em 15/12/2004; de 29/09/2004 a 4/10/2004 e 30/11/2004 a 6/12/2004, referentes à arguida FF (correspondentes CD 1 e 6), apresentados em 15/12/2004; e de 30/11/2004 a 3/12/2004, referente ao arguido CC (correspondente CD 5), apresentados em 15/1212004 -, e, outrossim, que a omissão consignativa pela Ex.ma JIC da audição de parte das gravações, configurassem intoleráveis vícios processuais, sempre se haveria que concluir pela respectiva sanação, como bem concluiu o colégio decisor, já que, tratando-se claramente de (abstractas) causas de nulidade processual, relativa/secundária e sanável, não foram arguidas pelos respectivos interessados no prazo previsto no art. 120.°, n.º 3, al. c), do CPP (considerado aplicável à arguição de nulidades de escutas telefónicas pelo acórdão n.º 411/2002, de 10 de Outubro do Tribunal Constitucional). Assim é, posto que, qualificadas de nulidade pelo art.º 189.º do CPP, sem qualquer outra adjectivação, em razão do princípio da legalidade/tipicidade das causas de nulidade, maxime insanável, previsto nos normativos 118.º e 199.º do mesmo diploma, e, decorrentemente, da proibição de aplicação analógica, postulada pelo dispositivo 11.º, do Código Civil (regente para todo o ordenamento jurídico), não podem ser equiparadas ao especial/excepcional/típico condicionalismo de nulidade insanável, sendo irrelevantes quaisquer outras considerações argumentativas. Tal princípio obsta, outrossim, à argumentada - por todos os recorrentes - inquinação por tal vício de várias das ordenadas transcrições, em razão da referente omissão certificativa pelo respectivo juiz no correspondente auto, em conformidade com o estatuído nos normativos 95.º, n.ºs 1 e 2, e 101, n.º 2, 2.ª parte, do CPP, que, consubstanciando falha de mero requisito formal do respectivo acto cuja desconformidade com a realidade que se propôs documentar não foi minimamente questionada configura, inquestionavelmente, como sempre foi consensualmente entendido 7, mera irregularidade, (cfr. art.º 118, n.º 2, do CPP), sujeita ao regime de arguição previsto no dispositivo 123.º, n.º 1, do citado diploma legal, e, logo, claramente sanada aquando da respectiva invocação (na referida sessão de 09/11/2005). Conclui-se, por conseguinte, pela plena validade das seleccionadas transcrições das escutas telefónicas como meio probatório, livremente valorável pelo tribunal colectivo, pelo que nenhum reparo à sua ponderação no pertinente acto deliberativo se nos apresenta.
3. OS RECURSOS PARA O SUPREMO
3.1. Ainda inconformado, o arguido AA, beneficiário de apoio judiciário, recorreu ao Supremo, em 31Jul06, pedindo, além do mais, a proibição da valoração das escutas como prova:
II. São nulas as escutas telefónicas sendo, consequentemente, proibidas a prova recolhida através das mesmas e a sua respectiva valoração. III. Determina o artigo 188°, n.º 1 do CPP que da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas é lavrado auto, o qual é imediatamente levado ao conhecimento do Juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova. IV. Dispõe o n.º 3 do mesmo artigo que "se o Juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo." V. O artigo 100°, n.º 1 do CPP determina que lia redacção do auto é efectuada pelo funcionário de justiça ou pelo funcionário de polícia criminal durante o inquérito, sob direcção da entidade que presidir ao acto. VI. O artigo 101°, n.º 2 do CPP estipula que quando forem utilizados meios estenográficos, estenotípicos ou outros diferentes da escrita comum, o funcionário que deles se tiver socorrido (no caso concreto o funcionário de policia criminal) faz a transcrição no mais curto de espaço de tempo possível. VII. Antes da assinatura, a entidade que presidiu ao acto (no caso concreto o juiz de instrução) certifica-se da conformidade da transcrição (ou seja, valida as transcrições efectuadas pelo órgão de policia criminal). VIII. Verificando-se o estrito cumprimento das regras atrás referidas, os autos de transcrição de conversações ou comunicações telefónicas valem como documento autêntico, cuja força probatória se encontra regulada no artigo 169° do CPP. IX. Porém, nos presentes autos de processo comum, não foram respeitadas as exigências de elaboração do auto de transcrição das conversações ou comunicações telefónicas. X. No caso concreto, não existe validação ou certificação da conformidade das transcrições efectuadas pelo órgão de polícia criminal. XI. A transcrição, como fica exarada no auto, é documento autêntico que faz prova plena nos termos do artigo 169° do CPP. XII. Por tal razão toma a lei especial precaução para garantir que ela reproduza com verdade o que ocorreu, fazendo impender sobre a entidade que presidiu ao acto o dever de se certificar, antes da assinatura, que está conforme. XIII. Ora, no caso concreto, a entidade que presidiu ao acto nem sequer chegou a certificar a existência de tais autos de transcrições. XIV. Assim, a nulidade de que padecem as escutas telefónicas é uma nulidade insanável, como aliás decorre da jurisprudência e doutrina dominantes. XV. De facto, a nulidade comi nada pelo artigo 189° do CPP não tem a ver com a nulidade dos actos processuais, mas com as nulidades da prova. XVI. Enquanto a nulidade dos actos processuais, depois de declarada (se entretanto não sanada, quando sanável) torna inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar, já a nulidade da prova obsta radicalmente à sua utilização. XVII. Violadas foram, pois, entre outras as normas jurídicas insertas nos artigos 188°,100°, 101°, 169° e 189° do CPP.
3.2. Igualmente inconformado, o arguido CC, beneficiando de apoio judiciário, recorreu ao Supremo em 02Ago06, pedindo, além do mais, a declaração de nulidade das escutas telefónicas, nos termos do disposto no artigo 189º do CPP, por violação do preceituado no artigo 188º do CPP:
Entende o recorrente que a sanção que o artigo 189º do CPP comina é a proibição de prova, portanto nulidade insanável, ou seja, dispondo a lei que as condições de admissibilidade e os requisitos das escutas são estabelecidos sob pena de nulidade, deve entender-se que a sua inobservância acarreta a proibição de prova, imposta pelo artigo 32º,n.º6 da CRP e artigo 126º do CPP. As escutas telefónicas constantes dos CD 1 a 5 efectuadas ao recorrente são nulas, nos termos do disposto no artigo 189º do CPP, por violação a vários níveis do preceituado no artigo 188º do CPP e nos artigos 32º, 34.4 e 18º da CRP..- Os autos de intercepção não foram começados a lavrar imediatamente e encerrados no mais curto espaço de tempo possível, bem como não foram imediatamente levados ao conhecimento do Juiz de Instrução, não tendo sido atempadamente convalidados. Nos despachos de 5/11/2004, 15/11/2004 (fls. 563), 25/11/2004 (fls. 792) e 2/12/2004 (fls. 703), a JIC não faz qualquer referência expressa às sessões que ouviu, ordenando apenas a transcrição para auto das gravações sugeridas pela autoridade policial por via do conteúdo dos autos de intercepção (informações). Não resulta dos autos que a M.ma JIC tenha ouvido as sessões efectuadas e que na selecção das sessões relevantes para transcrição tenha havido qualquer intervenção pessoal sua, não houve um efectivo controlo judicial das intercepções telefónicas, não tendo estas sido atempadamente convalidadas, conforme preceitua o artigo 188º, n.º1, do CPP. As transcrições das referidas escutas não poderão ser valoradas como prova, pois no caso dos autos verificamos que, nos despachos supra referidos, a JIC não ordena que, efectuada a transcrição, os autos lhe sejam conclusos, conjuntamente com a apresentação dos respectivos suportes materiais de gravação, a fim de ser judicialmente verificada a conformidade das transcrições efectuadas. As transcrições constantes dos Apensos 1, 1-A, 2, 3 (fls.1 a 244 e 356 e ss.), 3-A e apenso 4 (fls. 1 a 62 e 73 e ss.) não se encontram assinadas pelo JIC, pelo que, não se encontram certificadas, não resultando nem dos autos, nem dos apensos que tenha sido judicialmente verificada a conformidade das mesmas com as gravações, pelo que não poderiam as referidas transcrições ser valoradas probatoriamente, para efeitos de condenação do arguido, tendo em conta que violam o preceituado nos artigos 188º, n.º 3 e 4, e 101º, n.º 1 e 2, do CPP por não se encontrarem certificadas pela aposição de assinatura do JIC que as ordenou.
3.3. Também o arguido BB recorreu em 02Ago06 ao Supremo, pedindo, igualmente, a anulação das escutas:
1. São nulas as escutas telefónicas constantes dos autos, identificadas e transcritas nos Apensos 1, 1-A e 4, por violação do disposto no art. 188.º do CPP; 2. Assim se entende pois que conforme entendimento da doutrina e jurisprudência dominantes, dada a essencialidade dos formalismos prescritos no art. 188.º do CPP, que visam no fundo assegurar o estrito e rigoroso controlo judicial da actividade de intercepção e redução a auto das escutas telefónicas (por ditames aliás de ordem Constitucional - vide art. 34.º da CRP), a preterição dos mesmos tem como consequência a nulidade da diligencia probatória nos termos do art. 189.º do CPP, sendo que a mesma não se afigura meramente processual, mas antes verdadeira nulidade de prova e portanto insanável e arguível a todo o tempo; 3. Neste sentido, S.T.J. 06/05/2004, processo 04P908, in www.dgsi.pt/jsti.nsf/; RG, 27/06/2004, in www.dgsi.pt/jtrg.nsf/; RG 14/03/2005 in www.dgsi.pt/jtrg.nsf/; TC DR II série de 17 de Dezembro de 2003; 4. Ora no caso dos autos, o JIC limitou-se a ordenar a transcrição do material recolhido através das escutas telefónicas efectuadas aos telefones utilizados pelo recorrente, de acordo com o que lhe fora sugerido pelo órgão de polícia criminal encarregue da realização da diligência e posteriormente pelo MP - através de um seco "Remeta dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes ao OPC", não consignando expressamente a respectiva audição, nem validando posteriormente as respectivas transcrições; 5. Este entendimento relativo aos pressupostos formais da gravação e transcrição das escutas telefónica encontra correspondência, por um lado na norma constante do art.º 188.° do CPP, e por outro em abundante jurisprudência, como sejam: S.T.J. 06/05/2004, processo 04P908, in www.dgsi.pt/jst/nsf/; RG 27/06/2004, in www.dgsi.pt/jtrg.nsf/; RG de 14/03/2005, in www.dgsi.pt/jtrg.nsf/; Tribunal Constitucional, DR II série, de 17 de Dezembro de 2003; S.T.J. 17/06/2004, in www.dgsi.pt/jst/nsf/; 6. e 7. Tais premissas foram, pois, violadas no caso dos autos, pelo que são nulas as escutas telefónicas acima referidas, nos termos dos art.s 189.°, 188,° e 101.° n.os 2 e 3, todos do CPP pelo que não deveriam ter sido valoradas, como o foram, pelos juízes à quo, para fundar a sua convicção e respectiva decisão, assim se anulando todo o processado nelas fundado;
3.4. O MP, na sua resposta de 18Ago06, pronunciou-se pelo improvimento dos recursos:
«Como de forma exaustiva se demonstra no douto acórdão sindicado, de fls. 3079 a 3097, em termos argumentativos assentes, aliás, em abundante citação jurisprudencial, que nenhum dos arguidos consegue abalar minimamente nas motivações que sustentam os recursos ora apresentados, as escutas telefónicas efectuadas nos autos foram-no em plena observância das regras legais inerentes a essa actividade de investigação e com pleno respeito dos direitos constitucionais dos escutados. E, consoante se refere a fls. 3097, a omissão de certificação, pelo juiz, dos autos de transcrição nos termos dos artigos 95.°, n.ºs 1, e 101.°, n.º 2, 2.a parte do Código de Processo Penal, constitui mera irregularidade nos termos do art. 123.°, do mesmo diploma, que há muito se encontrava sanada à data da respectiva invocação»
4. BREVÍSSIMA APRECIAÇÃO
4.1. É duvidoso (6) que seja recorrível (art. 400.1.c do CPP) a decisão recorrida, na parte em que a Relação, em recurso, conheceu da questão incidental suscitada na sessão de julgamento de 09/11/2005.
4.2. Mas, mesmo que esse segmento decisório seja efectivamente recorrível, uma vez que, antes, o tribunal colectivo e, depois, a Relação apreciaram a respectiva questão em simultâneo com o mérito da causa, ainda assim o recurso – como se verá - não merecerá provimento.
4.3. Invocam os arguidos, desde logo, que «os (...) autos de transcrição não foram imediatamente lavrados e encerrados no mais curto espaço de tempo possível, e de não terem sido imediatamente levados ao conhecimento do juiz de instrução, conforme determina o nº 1 do artigo 188º do CPP, para serem atempadamente convalidados».
4.4. No entanto, não aconteceu assim. Com efeito, todos os CD foram apresentados ao juiz no mesmo dia ou no dia seguinte ao do termo da respectiva gravação, com excepção do último de cada uma das três intercepções, apresentado ao juiz no dia 15Dez04, respectivamente nos 6.º, 5.º e 7.º dias úteis seguintes (7).
Arguido BB (tm. 96 524 28 10):
CD 1; início: 30/08/04; fim: 08/09/04 [9 dias]; sessões: 1 a 1077; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes para a investigação: 09/09/04 [dia seguinte]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões indicadas pelo OPC, destruição das restantes gravações, e entrega do CD ao OPC: 10/09/04 [dia seguinte];
CD 2: início: 08/09/04; fim: 16/09/04 [8 dias]; sessões: 1078 a 1791; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes para a investigação: 17/09/04 [dia seguinte]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD ao OPC: 22/09/04 [3.º dia útil seguinte; 18 e 19, fim de semana];
CD 3: início: 16/09/04; fim: 23/09/04 [7 dias]; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação acerca das sessões consideradas relevantes para a investigação: 24/09/04 [dia seguinte, 6.ª feira]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes gravações e entrega do CD ao OPC, e prorrogação do prazo de autorização das escutas por mais 30 dias: 27/09/04 [1.º dia útil seguinte; 25 e 26, fim de semana];
CD 4: início: 24/09/04; fim: 04/10/04 [10 dias]; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes para a investigação: 04/10/04 [no mesmo dia, 2.ª feira]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, a destruição das restantes e entrega do CD: 11/10/04 [4.º dia útil seguinte];
CD 5: início: 04/10/04; fim: 18/10/04 [14 dias]; remetidos a juízo os autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação acerca das sessões consideradas relevantes: 19/10/04 [dia seguinte]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas (fazendo uma correcção em relação à sessão nº 4207, substituindo-a pela sessão n.º 4197), destruição das restantes e entrega do CD: 25/10/04 [4.º dia útil seguinte];
CD 6: início: 18/10/04; fim: 29/10/04 [11 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 30/10/04 [dia seguinte, sábado]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD: 04/11/04 [3.º dia útil seguinte];
CD 7: início: 09/11/04; fim: 18/11/04 [9 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 19/11/04 [dia seguinte, 6.ª feira]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas (...), destruição das restantes e entrega do CD: 25/11/04 [4.º dia útil seguinte];
CD 8: início: 18/11/04; fim: 29/11/04 [9 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 30/11/04 [dia seguinte]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes, entrega do CD, e prorrogação, por mais 20 dias, do prazo de autorização das escutas: 02/12/04 [1.º dia útil seguinte];
CD 9: início: 29/11/04; fim: 06/12/04 [7 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 15/12/04 [6.º dia útil seguinte]; despacho judicial, que, consignado expressamente a audição das gravações, ordena a transcrição em auto das sessões n.ºs 5947, 5948, 5950, 5954, 5956, 5963, 6018, 6029, 6030, 6031, 6049, 6056, 6057, 6085, 6088, 6092, 6094, destruição das restantes, ordenando ainda que, efectuada a transcrição, sejam os autos conclusos, com apresentação dos respectivos suportes materiais de gravação para verificação da conformidade: 17/12/04 [2.º dia útil seguinte].
Arguido BB (tm. 93 948 74 38)
CD 1: início: 09/11/04; fim: 18/11/04 [9 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação das sessões consideradas relevantes: 19/11/04 [dia seguinte]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas a fls. 101 (actualmente, fls. 740), destruição das restantes e entrega do CD: 25/11/04 [4.º dia útil seguinte];
CD 2: início: 18/11/04; fim: 29/11/04 [11 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 30/11/04 [dia seguinte]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD, prorrogando, por mais 20 dias, o prazo de autorização das escutas: [no mesmo dia];
CD 3: início: 29/11/04; fim: 7/12/04 [8 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 15/12/04 [5.º dia útil seguinte]; despacho judicial que, consignando expressamente a audição das gravações, ordena a transcrição em auto das sessões n.ºs 379, 381, 384, 396 e 403, e destruição das restantes, ordenando ainda que, após transcrição, sejam os autos conclusos, com apresentação do respectivo suporte material de gravação, para verificação da conformidade: 17/12/04 [2.º dia útil seguinte].
Arguido CC (tm. 96 403 11 20):
CD 1: início: 19/10/04; fim: 31/10/04 [12 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 31/10/04 [no mesmo dia]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD: 04/11/04 [3.º dia útil seguinte];
CD 2: início: 31/10/04; fim: 08/11/04 [8 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, e informação sobre as sessões consideradas relevantes: 09/11/04 [dia seguinte]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes, entrega do CD, prorrogando ainda, por mais 15 dias, a autorização das escutas: [no mesmo dia];
CD 3: início: 09/11/04; fim: 21/11/04 [12 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes: 22/11/04 [dia seguinte]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas a fls. 109 (actualmente, fls. 748), destruição das restantes e entrega do CD: 25/11/04 [3.º dia];
CD 4: início: 21/11/04; fim: 29/11/04 [8 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes: 30/11/04 [dia seguinte]; despacho judicial a ordenar a transcrição em auto das sessões sugeridas, destruição das restantes e entrega do CD: [no mesmo dia];
CD 5: início: 30/11/04; fim: 03/12/04 [3 dias]; remessa dos autos de intercepção, com o respectivo CD, com informação sobre as sessões consideradas relevantes: 15/12/04 [7.º dia útil seguinte]; despacho judicial que, consignando expressamente a audição das gravações, ordena a transcrição das sessões n.ºs 6536, 6543, 6554, 6558, 6568, 6603, 6604, 6645, 6705 e 6729, destruição das restantes, e que, após a transcrição, fossem os autos conclusos, com apresentação do respectivo suporte do material de gravação para comprovação da conformidade: 17/12/04 [2.º dia útil seguinte].
4.5. Aliás, «desde que [como no caso] adequadamente assegurado o acompanhamento judicial da efectivação da operação», a conformação à Constituição das normas dos artigos 126.º, n.º 3, 187.º, n.º 1, 188.º, n.ºs 1 a 4, e 189.º do Código de Processo Penal não exige «a fixação de um prazo máximo rígido entre o fim da gravação e a apresentação ao juiz do respectivo auto» (TC 03Jan06, acórdão n.º 4/2006, recurso. n.º 665/05).
4.6. Bastará, como efeito, que «os respectivos autos, apresentados ao juiz com os correspondentes elementos de suporte» seja feito – como no caso - «em termos de assegurar um efectivo e atempado controlo judicial da execução da operação» (ibidem).
4.7. Argumentaram ainda os arguidos que «as transcrições não se encontram devidamente certificadas e validadas pelo juiz de instrução, conforme imposto pelos artigos 187º, 188º e 101º do CPP», sendo certo que «na sua generalidade, os autos de transcrição apenas contém a assinatura do funcionário (agente policial) que o elaborou».
4.8. No entanto, as disposições legais citadas não exigem que o «auto de transcrição», porque não presidido pelo juiz, também seja por ele assinado, bastando – como no caso - que o seja pelo funcionário encarregado da transcrição, que, assinando-o, implicitamente certificará a respectiva conformidade com o «original».
4.9. Na verdade, «as referências, por transcrição (...), das passagens das conversações que o órgão de polícia criminal (que está sujeito a especiais obrigações de objectividade) considera relevantes, (...) porque necessariamente acompanhadas do envio ao juiz das fitas gravadas ou elementos análogos, merecem, à partida, um juízo de fidedignidade, atenta a possibilidade efectiva de controlo da sua correspondência ao material gravado» (TC 25Ago05, ac. 426/05).
4.10. Um duplo controlo, de resto. Desde logo, o do juiz de instrução, que «pode (...) formular juízo próprio sobre a admissibilidade e a relevância dos elementos a transcrever», através de «uma primeira selecção, dotada de provisoriedade» (pois que «pode vir a ser reduzida ou ampliada»). E, depois, o dos próprios interessados: «Assiste, na verdade, ao arguido, ao assistente e às pessoas escutadas o direito de examinarem o auto de transcrição, exame que se deve entender não ser apenas destinado a conferir a conformidade da transcrição com a gravação e exigir a rectificação dos erros de transcrição detectados ou de identificação das vozes gravadas, mas também para reagir contra transcrições proibidas (...) ou irrelevantes». «Inversamente, deve ser facultado à defesa (...) a possibilidade de requerer a transcrição de mais passagens do que as inicialmente seleccionadas pelo juiz, quer por entenderem que as mesmas assumem relevância própria, quer por se revelarem úteis para esclarecer ou contextualizar o sentido de passagens anteriormente seleccionadas» (ibidem).
4.11. Assim sendo, é irrelevante que «o juiz de instrução criminal não tenha ordenado que, efectuada a transcrição, os autos lhe fossem conclusos, acompanhados dos respectivos suportes materiais de gravação, de forma a permitir a certificação judicial da conformidade das transcrições efectuadas, sendo que nos despachos de 05/11/2004, 15/11/2004 e 02/12/2004 o juiz de instrução não fez qualquer referência expressa às sessões que ouviu, ordenando apenas a transcrição para auto das gravações sugeridas pela autoridade policial, não se encontrando por si assinados os autos de transcrição dos apensos 1, 1-A, 2, 3 (fls. 1 a 244 e 356 e seguintes), 3 A, e 4 (fls. 1 a 62, e 73 e seguintes) e não se mostrando, por conseguinte, certificados, não resultando dos autos que tenha sido judicialmente verificada a conformidade dos mesmos com respectivas gravações telefónicas».
4.12. De todo o modo, «no presente caso, os recorrentes não questiona[ra]m a admissibilidade e a relevância das transcrições seleccionadas pelo juiz com base nas indicações fornecidas pelo órgão de polícia criminal».
4.13. Poder-se-ia ter posto em causa – se bem que, explicitamente, o não tenha sido – a circunstância de, no caso, «a coadjuvação dos órgãos de polícia criminal [art. 188.4 do CPP] ter sido prestada sem ter sido previamente solicitada, por forma expressa, pelo juiz de instrução». No entanto, «a inequívoca aceitação, por parte deste, dessa coadjuvação, torna[ria] puramente formal a [correspondente] irregularidade».
4.14. Aliás, «não é constitucionalmente imposto que o único modo pelo qual o juiz pode exercitar a sua função de acompanhamento da operação de intercepção de telecomunicações seja o da audição, pelo próprio, da integralidade das gravações efectuadas ou sequer das passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal, bastando que, com base nas menções ao conteúdo das gravações, com possibilidade real de acesso directo às gravações, o juiz emita juízo autónomo sobre essa relevância, juízo que sempre será susceptível de contradição pelas pessoas escutadas quando lhes for facultado o exame do auto de transcrição» (TC 25Ago05, ac. 426/05).
5. CONCLUSÕES
5.1. «No caso dos autos, foram interceptados, procedendo-se à gravação das respectivas comunicações telefónicas, os telemóveis habitualmente utilizados pelos arguidos BB (nº 96 524 28 10, e posteriormente 93 948 74 38, respectivamente com os códigos 25394 e 1D668), CC (nº 96 403 11 20, com o código 25717) e FF (nº 91 631 48 52, com o código 25600).
5.2. Todas estas intercepções e gravações foram precedidas de autorização judicial (cf. despachos judiciais de 27/08/2004, 15/10/2004, e 27/09/2004), com fixação de prazo de autorização para a realização das referidas operações»
5.3. As intercepções foram autorizadas por despacho judicial por respeitarem a crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos (art. 187.1.a do CPP) e haver «razões para crer que a diligência se revelava de grande interesse para a descoberta da verdade» (idem).
5.4. «Com base nos referidos despachos, foram interceptados os referidos telemóveis, procedendo-se à gravação das comunicações de e para eles efectuadas, que foram condensadas em vários CD»
5.5. «No despacho que autorizou as escutas foi fixado o prazo de duração das mesmas, que foi sucessivamente prorrogado, por curtos períodos, também por despacho judicial»
5.6. Lavrou-se, oportunamente, auto das correspondentes intercepção, gravação e termo da intercepção.
5.7. A gravação, com os respectivos CD, foi, imediatamente, ou seja, na primeira oportunidade, levada ao conhecimento do juiz de instrução que ordenara e autorizara as operações.
5.8. A este propósito (ou seja, no da «avaliação da prontidão imposta por lei à apresentação ao juiz de instrução das «fitas gravadas ou elementos análogos»), terá, sempre, de se ter em conta que, antes dessa apresentação, haverá que «lavrar auto da intercepção e gravação» e, mais do que isso, que proceder à audição da gravação para detecção e indicação – ao juiz - das passagens consideradas relevantes para a prova. E isso porque o art. 188.1 do CPP exige que a apresentação ao juiz das «fitas gravadas» se faça acompanhar de «indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova».
5.9. «Desde que adequadamente assegurado o acompanhamento judicial da efectivação da operação», a conformação à Constituição das normas dos artigos 126.º, n.º 3, 187.º, n.º 1, 188.º, n.ºs 1 a 4, e 189.º do Código de Processo Penal não exige «um prazo máximo rígido entre o fim da gravação e a apresentação ao juiz do respectivo auto».
5.10. A lei também não exige que o «auto de transcrição», porque não presidido pelo juiz, seja por ele assinado, bastando que o seja pelo funcionário encarregado da transcrição, que, assinando-o, a certifica explícita ou implicitamente, pois que «sujeito a especiais obrigações de objectividade».
5.11. «Não é o da audição, pelo próprio, da integralidade das gravações efectuadas, ou sequer das passagens indicadas como relevantes pelo órgão de polícia criminal, o único modo pelo qual o juiz pode exercitar a sua função de acompanhamento da operação de intercepção de telecomunicações bastando que, com base nas menções ao conteúdo das gravações, com possibilidade real de acesso directo às gravações, o juiz emita juízo autónomo sobre essa relevância, juízo que sempre será susceptível de contradição pelas pessoas escutadas quando lhes for facultado o exame do auto de transcrição».
5.12. Em suma, respeitaram-se no caso «todos os requisitos e condições referidos nos art.s 187.º e 188.º [do CPP]».
6. DECISÃO intercalar
6.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência para apreciar a questão prévia da (in)validade das impugnadas escutas telefónicas, considera concretamente válido – porque observados «todos os requisitos e condições referidos nos art.s 187.º e 188.º [do CPP]» - esse meio de obtenção da prova, e, como tal, rejeita, nessa parte, já que manifestamente improcedentes, os recursos dos arguidos AA, CC e BB.
6.2. Cada um dos recorrentes pagará, a título de sanção processual, a importância de 4 (quatro) UC (art. 420.4 do CPP).
Lisboa, 7 de Dezembro de 2006
Carmona da Mota (relator)
Pereira Madeira
Santos Carvalho
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(1) Costa Andrade, “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, ps., 272, 275,281, 283 e 285
(2) André Lamas Leite, Revista da F. D. U. P., ano I, ps. 9 e ss.
(3) Cf., entre outros, TC 407/97, 347/2001, 528/2003, 379/2004 e 223/2005, RP 7/12/04, RL 10/12/2003.
(4) Cf. STJ 6/5/2004, www.dgsi.pt
(5) Contra 1 UC de multa, paga imediatamente, por ter praticado o acto no 1.º dia útil seguinte ao último do prazo (fls. 2758).
(6) Pois que o acórdão, quanto a essa questão prévia, «não pôs termo à causa».
(7)«Tratando-se de uma situação manifestamente excepcional (...), ela em nada afecta o juízo, que tem de atender à globalidade do acompanhamento judicial, de não desconformidade constitucional do critério normativo adoptado pelo acórdão recorrido» (TC 03Jan06, recurso 665/05).