Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Relatório

1. AA, ora recorrente, e detidamente identificado nos autos, foi condenado em 1.ª Instância pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.

2. Na sequência de recurso para a Relação ..., por acórdão transitado em julgado a 27 de fevereiro de 2014, viu afastada a punição como reincidente, ficando assim condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

3. Irresignado, veio interpor recurso extraordinário de revisão de sentença para este Supremo Tribunal de Justiça, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 449.º, n.º 1, alínea f),

“a. O arguido foi condenado por um crime de tráfico de produto estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21º do DL 15/93, na pena de cinco anos e seis meses.

b. «Da ratio essendi da revisão - A presente providência assenta a sua esfera de gravidade no equilíbrio ténue entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material (CPP Anotado – Simas Santos e Leal Henriques, p.1042 e segs.). Não pode pois sobrepor-se a segurança do injusto sobre a justiça (cfr. Os mesmos autores em Recursos em Processo Penal, 3ª Edição, p.163 / Cavaleiro Ferreira in Revisão Penal, Scientia Iuridica, XIV nº92 a 94, p.616). Por conseguinte, o que se almeja neste recurso extraordinário é uma nova decisão judicial que se substitua através da repetição do julgamento, a uma outra já transitada em julgado.

c. Do fundamento jurídico-legal da revisão - Tal qual se alegou no ponto anterior no âmbito de presente recurso extraordinário, tem a defesa do arguido, por presente e adquirido que, no domínio do processo penal, tal como, no domínio do processo civil, esta “providência excepcional” tem por fito obviar a decisões juridicamente ilegais, designadamente por constituírem violação da Constituição da República Portuguesa.Com efeito, o Artigo 449 nº 1 alínea F) do CPP dispõe que a “revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando: f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação”. São estes os fundamentos que estão directamente conexionados com a garantia constitucional do Artigo 29 nº 6 da Lei Fundamental, impondo-se, pois, como exigência, não só de justiça material, como também de salvaguarda do princípio de dignidade humana, em que assenta todo o edifício jurídico-constitucional do Estado de Direito democrático.

d. Do fundamento jurídico-legal da revisão, in casu - Numa aproximação do geral para o concreto, somos a afirmar que, in casu, o segmento do normativo susceptível de aplicação efectiva, reporta-se ao Artigo 449 nº 1 alínea f) do Código de Processo Penal. Assim, e considerando a alínea f) do supra citado normativo, na qual se dispõe que se declarada pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação, é possível a revisão em nome da defesa.

e. Do fundamento de facto da presente revisão - Começando pelos meios de prova que foram apreciados e utilizados no processo, a primeira questão que a nosso ver, foi erradamente enquadrada, relaciona-se com os meios de prova que determinaram a condenação do arguido pois o tribunal da condenação assentou, como se alegou supra na motivação, fez uso de dados informáticos guardados pela operadora, sem controle ou prévia ordem judicial.

f. Na verdade, compulsados os autos resulta evidente, não só o uso dos dados, como a sua ligação e correspondência com os demais meios de prova, designadamente vigilâncias, sendo umas, dependência das outras.

g. Ora, o Tribunal Constitucional veio declarar a inconstitucionalidade das normas que permitem a conservação dos dados e acesso e seu uso para a condenação, como foi o caso nestes autos, o que quer significar que a situação in casu se encontra abrangida por este acórdão. – cfr. Acórdão n.º 268/2022

h. Será assim, agora e a sequência da prolação do Douto Acórdão citado, de concluir que, no caso dos autos, os meios de prova que suportaram a condenação do arguido são nulos, o que tem consequências no Acórdão já transitado em julgado e o que deve ser declarado com as legais consequências.

Termos em que muito respeitosamente se requer a V. Exas. Venerandos Conselheiros, que, depois de analisadas as motivações acima aduzidas, seja por decretada a revisão da sentença mencionada e para o efeito seja o processo remetido in totum para novo julgamento.”

5. O Digno Procurador-Geral Adjunto respondeu, tendo concluído pela seguinte forma:

“1.ª Resulta bem claro do texto da decisão condenatória recorrida, que esta se encontra devidamente fundamentada e sustentada na vasta prova pericial, documental e pessoal produzida em audiência de julgamento, não existindo quaisquer dúvidas de que o arguido cometeu os factos pelos quais foi condenado, e que não há, nem haveria que fazer apelo à declaração da inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma invocada, ou seja, do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição e da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição, pois não constituem ratio decidendi da condenação.

2.ª De facto, o tribunal a quo explicitou claramente e de forma perfeitamente lógica, coerente e sustentada na prova produzida, ou seja, as razões pelas quais se convenceu de que o arguido/recorrente adoptou os aludidos comportamentos descritos na fundamentação de facto do acórdão proferido nos presentes autos e as razões pelas quais era titular e utilizador do cartão SIM em apreço, não vislumbrando motivos objectivos que justificassem a modificação da matéria de facto impugnada e determinassem o afastamento do raciocínio lógico desenvolvido pelo tribunal a quo.

3.ª De facto, o nosso ordenamento jurídico, em particular no processo penal, não existe prova tarifada (portanto, não há regras de valoração probatória que vinculem o julgador), pelo que, por regra, qualquer meio de prova deve ser analisado e valorado de acordo com o princípio da livre convicção do julgador e segundo as regras da experiência (cfr. artigo 127.º do Código de Processo Penal).

4.ª Em suma, não se trata de um daqueles casos que justifica claramente que o valor da segurança das decisões judiciais, consubstanciada no instituto do trânsito em julgado, ceda perante o sentido da justiça (que aliás tem sido objecto de dissídio) de uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas em apreço.

5.ª Assim sendo, não há qualquer reparo a fazer ao teor condenatório do acórdão proferido, nem se verificam os fundamentos para a admissibilidade da revisão previstos no artigo 449.º do Código de Processo Penal, designadamente da alínea f).

Pelo exposto, deverá negar-se provimento ao recurso interposto pelo arguido, não se admitindo a revisão da sentença condenatória proferida no processo em epígrafe.

6. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto manifestou-se, concluindo, no seu documentado Parecer, “ser manifestamente improcedente a pretensão do recorrente, não se verificando o requisito a que se refere a norma do artigo 449.º, n.º 1, alínea f), do C.P.P., e /ou qualquer dos demais previstos no mesmo preceito legal, o que deverá determinar a negação da requerida revisão de sentença, sendo, neste sentido, que se emite parecer.”

7. Foi no Tribunal a quo, pela a Mm.ª Juiz titular do processo, proferida informação sobre o mérito do pedido, nos termos do artigo 454.º do CPP. A qual concluiu da seguinte forma:

d) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação’.

No caso, o referido acórdão do Tribunal Constitucional veio limitar o uso de meios de investigação quando incumpridas determinadas formalidades e, em consequência, os indícios/provas daí resultantes, concretamente os metadados, ou seja, informações específicas sobre os telemóveis e os computadores de potenciais suspeitos criminosos, como duração, localização e identidade dos interlocutores de cada chamada ou horas de entrada e saída da internet, localização e duração dos acessos ou o endereço IP – já não o conteúdo das chamadas, cujo acesso carece de autorização de juiz.

Ora, o acórdão condenatório destes autos baseou-se na análise e conjugação de toda a prova produzida nos autos e, como aí se refere na sua fundamentação, relatos de diligência externa, interceções telefónicas e sms e respetivos conteúdos, apreensões e exames, nomeadamente periciais, revistas e buscas, fotografias, depoimentos de testemunhas e valoração fundamentada, descredibilizando as versões, das declarações dos arguidos. Foi feita, e confirmada pelo Tribunal da Relação, uma análise detalhada das provas recolhidas e concretamente uma concatenação do teor das escutas (que não são objeto da declaração de inconstitucionalidade referida) com as vigilâncias, numa articulação que permitiu a conclusão da atividade de venda de estupefacientes a que os arguidos se dedicavam e por que foram condenados.

Não foi com base no uso de dados informáticos guardados pela operadora sem controlo ou prévia ordem judicial e sem comunicação ao recorrente que o tribunal concluiu, sem mais, pela sua autoria dos factos ilícitos; a prova foi muito mais lata e relacionada entre si, baseada nos vários meios disponíveis, com grande peso nas escutas (devidamente validadas em momento próprio), sms e vigilâncias.

Entende-se, por isso, que a utilização dos metadados não foi determinante no juízo que fundou a condenação do arguido.

Assim, pronuncia-se este tribunal no sentido da ausência de mérito do pedido de revisão. (…)”

8. Foi cumprido o disposto no art. 417, n.º 2 do CPP, tendo o Recorrente respondido pela seguinte forma:

2. Tal qual se defende no recurso interposto, que aqui e agora se dá por integralmente reproduzido, os dados de suporte informático foram a essência da condenação do arguido, pelo que, nos termos invocados, é a revisão admissível.

3. Ademais e ao contrário do que aí se defende, não corresponde à verdade que do Acórdão do Tribunal Constitucional preferido no processo 268/2022, resulte que não se aplique a processos já transitados em julgado.

4. Tal situação e interpretação seria em si mesma inconstitucional por violação do princípio da igualdade, o que, desde já se invoca.”

Efetuado o exame preliminar, remeteu-se o processo a vistos legais e de seguida à Conferência, de acordo com o disposto no art. 419 do CPP.

Fundamentação

Factos

“1. O arguido AA em data não concretamente apurada, mas anterior a 6 de Setembro de 2011, adquiriu para venda produto estupefaciente, designadamente, heroína, utilizando para a sua deslocação, neste dia 6 de Setembro de 2011, aquando da entrega que abaixo irá ser referida de tal produto, o veículo ... de ... e matrícula ..-JZ-...

2. No dia 06 de Setembro de 2011, na Rua ...,..., AA entregou, em contrapartida de uma quantia monetária, a BB, heroína com o peso bruto de 54,430 gramas e o peso líquido de 50,365 gramas, embalado de forma esférica em fita adesiva.

3. Quantidade de heroína que BB guardou no interior do veículo de matrícula ..-..-ZS, no porta objectos da porta dianteira esquerda.

4. No interior do seu veículo, BB detinha também: um telemóvel Vodafone com o cartão Sim n.º ...09; um telemóvel ZTV com os cartões Sim n.º ...00 e ...52; a quantia de 305,00 euros em notas do Banco Central Europeu.

5. O arguido BB, para além das referidas 50,365 gramas de heroína, trazia ainda consigo, no interior das suas roupas:

- uma embalagem de plástico transparente, contendo heroína com o peso bruto de 9,628 gramas e o peso líquido de 8,639 gramas (oito gramas e seiscentos e trinta e nove miligramas);

- uma embalagem de plástico transparente, contendo heroína com o peso bruto de 4,465 gramas e o peso líquido de 4,213 gramas (quatro gramas e duzentos e treze miligramas);

- uma embalagem de plástico envolta em fita adesiva, contendo heroína com o peso bruto de 5,304 gramas e o peso líquido de 4,783 gramas (quatro gramas e setecentos e oitenta três miligramas);

- uma embalagem de plástico envolta em fita adesiva, contendo heroína com o peso bruto de 3,296 gramas e o peso líquido de 2,999 gramas (duas gramas e novecentos e noventa e nove miligramas).

6. O arguido AA cedeu a BB 50,365 gramas de heroína, o que equivale a 500 doses diárias, de acordo com o mapa anexo à Portaria nº 93/96, de 26 de Março,

7. BB ficou assim a deter 70,999 (setenta gramas ennovecentas e noventa e nove miligramas) de heroína, o que equivale a 710 doses diárias, de acordo com o mapa anexo à Portaria nº 93/96, de 26 de Março.

8. O arguido AA não exerceu qualquer actividade profissional remunerada entre Dezembro de 2008 e 2009, auferindondesde Abril de 2011 a quantia de 685,25 euros.

9. O arguido BB aufere, pelo menos desde Janeiro de 2011, o vencimento mensal de 650,00 euros, não exercendo qualquernoutra actividade económica que lhe permitisse obter rendimentos compatíveisncom os bens que possuiu, nomeadamente o veículo automóvel ... enmatrícula ..-..-ZS.

10. Foi com os proventos que obteve da comercialização de produtos estupefacientes que satisfez as suas necessidades quotidianas e adquiriu osntelemóveis e o veículo ... de matrícula ..-..-ZS que lhe foi aprendido, além de que este era o veículo por si utilizado para a prossecução da suanactividade de venda de produto estupefaciente.

11. Os arguidos AA e BB actuaram pelas formas supra descritas, com o propósito de adquirirem, transportarem, deterem e distribuírem por terceiros produtos de natureza estupefaciente, designadamente, ambos os arguidos heroína e o arguido BB também cocaína, em troca de compensação monetária.

12. Os arguidos conheciam as características e a natureza dos produtos estupefacientes que adquiriram, detiveram, transportaram e cederam a terceiros.

13. Sabiam que a sua compra, transporte, detenção ou venda em caso algum eram permitidos.

14) Por acórdão de 12 de Setembro de 2008, proferido no processo comum colectivo n.º18/04...., do ... Juízo do Tribunal Judicial ..., foi o arguido AA condenado na pena de 6 anos de prisão efectiva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21 º, do Decreto - lei 15/93, de 22 de Janeiro, um crime de aquisição de moeda falsa e três crimes de detenção de arma proibida, sendo que o referido acórdão transitou em 13 de Outubro de 2008.

15. Os factos de que o arguido vai agora acusado ocorreram em 6 de Setembro de 2011.

16. Os factos a que se refere o Acórdão proferido no processo n.º18/04...., do ... Juízo do Tribunal Judicial ..., ocorreram entre 30 de Dezembro de 2004 e 24 de Abril de 2007, pelo que não mediaram entre os factos que determinaram a anterior condenação e os que agora vai acusado cinco anos.

17. O arguido, AA, ao praticar os factos constantes da presente acusação, após ter sido condenado no referido Acórdão, revelou que a censura nele contida não constituiu suficiente advertência contra o crime, uma vez que não logrou afastá-lo da prática de factos da mesma natureza,no que não deixa de ser de censurar.

18. Por acórdão de 11 de Maio de 2006, proferido no processo comum colectivo n.º 359/03...., da ... Vara Mista do Tribunal Judicial ..., foi o arguido BB condenado na pena de 5 anos e 3 meses de prisão efectiva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, do Decreto-lei n.º 15/93, den22 de Janeiro e um crime de detenção de arma proibida, sendo que o referido acórdão transitou em julgado em 06 de Novembro de 2006.

19. Os factos de que o arguido vai agora acusado ocorreram em 06 de Setembro de 2011.

20. Os factos a que se refere o Acórdão proferido no processo n.º 359/03...., da ... Vara Mista do Tribunal Judicial ..., ocorreram em 16 de Abril de 2004.

21. Ao arguido foi concedida liberdade condicional em 11 de Março de 2009, pelo que não mediaram entre os factos que determinaram a anterior condenação e os que agora vai acusado cinco anos, descontado o tempo de prisão cumprida.

22. O arguido, BB, ao praticar os factos constantes da presente acusação, após ter sido condenado no referido Acórdão, revelou que a censura nele contida não constituiu suficiente advertência contra o crime, uma vez que não logrou afastá-lo da prática de factos da mesma natureza, no que não deixa de ser de censurar.

22. AA, nascido num agregado económica e afectivamente estável, integrou o sistema de ensino aos seis anos de idade e concluiu o 7º ano de escolaridade com 14 anos, nunca se tendo sentido motivado no contexto escolar, mostrando entusiasmo pelos carros, razão pela qual nessa idade se insere profissionalmente como ..., actividade que exerceu regularmente até aos 22 anos, altura em que sofreu um acidente ....

23. Com a indemnização que recebeu em virtude do acidente, abriu, em 2005, uma empresa por conta própria, em sociedade com a cônjuge, com quem casou nesse ano, e que se destina à ....

24. Cumpriu anteriormente pena de prisão, tendo registado duas sanções disciplinares por celebração de negócios não autorizados e uso de telemóvel, revelando baixo sentido crítico face ao desajuste do percurso de vida em que ingressou e o levou à prisão.

25. Durante o cumprimento dessa pena beneficiou sempre do apoio dos pais e da cônjuge, tendo a actividade comercial da empresa sido suspensa em termos efectivos e contabilísticos.

26. Em liberdade condicional desde 15.10.2010, integrou o agregado da cônjuge, constituído também por um filho, menor de idade, cessando a actividade empresarial anterior, por dívidas, e reabrindo uma nova empresa, que gere actualmente.

27. Na data dos factos, vivia com a sua família nuclear, em apartamento adquirido com recurso a crédito à habitação, tendo o seu estabelecimento um nempregado, e auferindo uma quantia mensal de cerca de €685 líquidos.

28. Como despesas mensais fixas, o seu agregado suporta a prestação mensal de €263, a título de crédito à habitação, €120 mensais, para o colégio do filho, e cerca de €100 mensais para as demais despesas fixas, sendo que o cônjuge do arguido o ajuda esporadicamente na ....

29. Frequenta o ginásio regularmente, sendo uma pessoa que valoriza a imagem física, o conforto e alguns bens de luxo, designadamente carros topo de gama.

30. O arguido BB é oriundo de um agregado caracterizado como estável, do ponto de vista económico e afectivo, tendo frequentado a escolaridade até ao 6º ano, que concluiu com 12 anos, altura em que iniciou o seu percurso laboral numa ..., onde se manteve até aos 21 anos de idade.

31. Após, iniciou a actividade de ..., que manteve durante cerca de duas décadas. Posteriormente, na sequência de um acidente ... que o obrigou a internamento hospitalar em ... durante 7 meses, estabeleceu-se por conta própria no ramo da ..., em ..., tendo adquirido uma ... para o efeito.

32. É neste contexto que adoptou comportamentos penalmente censurados e que estiveram na origem de condenações.

34. Em 1997, divorciou-se, ficando a filha entregue à mãe e o filho com o arguido, que integrou o agregado de origem, agregado este que partilhou, durante algum tempo, com uma namorada de nacionalidade ....

35. Ulteriormente iniciou um novo relacionamento afectivo, passando a viver em união de facto com a companheira, o filho dele e um filho desta.

36. Durante o cumprimento da pena de prisão de seis anos beneficiou de medidas de flexibilização, que decorreram em casa da mãe.

37. Em Agosto de 2003 não regressou de uma licença de saída precária prolongada; durante o período de ausência ilegítima, BB alterou a residência, integrando o agregado da progenitora, ..., em ..., onde estava a ex-mulher e a filha.

38. Foi nessa época que reactivou a relação com a companheira, CC, regressando a Portugal e passando a residir em ..., ..., sendo recapturado em 2004 e a companheira presa preventivamente em Fevereiro de 2005.

39. Foi condenado na pena única de cinco anos e três meses de prisão por crimes cometidos em 2004, numa altura em que se encontrava na situação de ausência ilegítima da saída precária prolongada que lhe tinha sido concedida.

40. Uma vez em liberdade condicional, foi acolhido inicialmente pela mãe, mas decorrido algum tempo iniciou uma relação afectiva com a actual companheira e com um filho menor comum.

41. No âmbito do acompanhamento da liberdade condicional revelou uma atitude de reduzida aceitação e colaboração com a equipa de Reinserção Social que o tutelava.

42. Na data dos factos, encontrava-se a trabalhar, sendo a única fonte de sustento do agregado, tendo o seu filho menor com quem vive, actualmente, ... meses de idade.

43. Quer a companheira, quer as pessoas que convivem com este arguido não lhe reconhecem hábitos aditivos.

44. Por decisão datada de 19.06.2000, transitada em 28.05.2001 e reportada a factos ocorridos em 02.03.1996, foi condenado na pena de 18 meses de prisão, suspensa por três anos, pela prática de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelo art. 218º, do Código Penal, e um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo art. 256º, do Código Penal; tal pena foi declarada extinta por despacho de 14.03.2005.

45. Por decisão datada de 09.03.2001, transitada em 26.07.2001 e reportada a factos ocorridos em Fevereiro de 1998, foi condenado na pena única de 6 anos de prisão, pela prática dos crimes de receptação, falsificação, burla e detenção de arma proibida, previstos e punidos pelos arts. 231º, 256º, 217º, 218º, do Código Penal, e 6º, nº1, da Lai nº 22/97, de 27.06; tal pena foi declarada extinta por decisão de 12.12.2005;

46. Por decisão datada de 10.11.2005, transitada em 25.11.2005 e reportada a factos ocorridos em 16.04.2004, foi condenado em pena de multa npela prática de um crime de dano simples, previsto e punido pelo art. 212º, do Código Penal; tal pena foi declarada extinta por decisão de 08.11.2006;

47. Por acórdão de 11 de Maio de 2006, proferido no processo comum colectivo n.º 359/03...., da ... Vara Mista do Tribunal Judicial ..., foi o arguido BB condenado na pena de 5 anos e 3 meses de prisão efectiva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e um crime de detenção de arma proibida, sendo que o referido acórdão transitou em julgado em 06 de Novembro de 2006; no cumprimento desta pena beneficiou de liberdade condicional desde 11.03.2009, obtendo a liberdade definitiva com efeitos a partir de 28.02.2011.

48. Por decisão datada de 22.06.2010, transitada em 13.07.2010 e reportada a factos ocorridos em 12.06.2007, foi condenado na pena de um ano e três meses de prisão, suspensa por igual período, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo art. 25º, do D.L. nº 15/93, de 22.01; tal pena foi declarada extinta por decisão de 17.11.2011.”

a) O arguido AA em data não concretamente apurada, mas anterior a 6 de Setembro de 2011, adquiriu para venda produto estupefaciente, designadamente, heroína;

b) O arguido, AA, ao praticar os f3ctos constantes da presente acusação, após ter sido condenado no referido Acórdão, revelou que a censura nele contida não constituiu suficiente advertência contra o crime, uma vez que não logrou afastá-lo da prática de factos da mesma natureza, o que não deixa de ser de censurar.

c) O arguido, BB, ao praticar os factos constantes da presente acusação, após ter sido condenado no referido Acórdão, revelou que a censura neie contida não constituiu suficiente advertência contra o crime, uma vez que não logrou afastá-lo da prática de factos da mesma natureza, o que não deixa de ser de censurar.

O arguido AA, no dia 06/09/2011, utilizou o veículo ..., de ..., matrícula ..-JZ-.. para se deslocar à Rua ..., em ...

Fundamentação

Do Direito

Questões Processuais Prévias

1. Não se vislumbram quaisquer motivos que impeçam o conhecimento do recurso por este Supremo Tribunal de Justiça.

Do Direito na questão em geral

1. Antes de mais, avulta o enquadramento constitucional. Na verdade, o art. 29, n.º 6 da CRP alude a que os cidadãos têm direito “à revisão da sentença”. Todavia, este normativo constitucional atribuiu um direito geral de revisão de sentenças em circunstâncias bem definidas, jamais uma porta escancarada a toda e qualquer revisão, em quaisquer situações, e por não importa que motivos.

Faz parte da própria lógica da atribuição (ou reconhecimento – no caso concreto, parece tal ser indiferente) de direitos, uma previsão geral das situações em que as pessoas se podem colocar ou ver colocadas, perante a verificação das quais (com um certo rol de requisitos, de facto e de direito) se veem na qualidade de titulares dos referidos direitos.

Não se verificando na sua pessoa (ou na respetiva esfera jurídica) essa malha de requisitos, não pode um sujeito A ou B, embora com alguma conexão (ainda que muito parcial, longínqua, vaga, ou ténue) com as situações em que os concretos direitos x ou y operam, reivindicar com propriedade a sua titularidade. Esta dimensão, ligada à generalidade e abstração das normas, e nomeadamente das normas que conferem ou reconhecem direitos, funciona diversamente da metódica de outros sistemas de certa imediação “como que proprietarista” (o ius utendi, fruendi et abutendi disso seria eco) dos direitos, os quais podem ter vigorado na senda do direito objetivo romanístico, e eventualmente de uma imediação e concretização dos direitos de inspiração hispânica medieval, de que até ainda há ecos no Quixote (debajo de mi manto, al rei mato). Mas a situação presente é totalmente diversa.

O direito como suum do seu titular não é encarado, de há muito, como uma res sua (e muito menos uma plena in re potestas), mas, sobretudo, no contexto do paradigma “direito subjetivo”, essencialmente como poder ou faculdade de exigir ou pretender comportamento positivo ou negativo... Poder ou faculdade advindo do sistema (e nele ínsito) que é a ordem jurídica.

De onde resulta que as fórmulas constitucionais (e desde logo as Declarações de direitos) que determinam que “todos têm direito a...” (isto ou aquilo) não significarem, não poderem significar, que cada concreto A, B, C, pelo simples facto de ser cidadão (ou de se encontrar na esfera da aplicação pessoal ou por via territorial da referida magna carta) seria, sem mais, simpliciter, titular concreto de todos os direitos aí enunciados, pessoalmente, sempre, em quaisquer condições.

Evidentemente que alguns direitos (assim como, a fortiori, valores e princípios) cuja generalidade é evidente, contêm uma panóplia de requisitos (limitadores) de aplicação muito restrita (dignidade da pessoa, direito à vida, à honra, e tantos outros).

Mas o direito específico à revisão de sentença, além de implicar que quem aspire a tal direito tenha possibilidade de o apresentar, esteja em situação em que tal se revele possível e apropriado, não é mais que uma enunciação de um direito sob condição da verificação dos respetivos requisitos de Direito, jurisprudenciais, legais. Nem se diga, como o marquês de Penalva, que assim se dariam alegadamente os direitos a todos e simultaneamente se confiscariam concretamente a cada um, pelo caráter simplesmente proclamatório destas normas constitucionais. O constitucionalismo moderno, em que o normativo em causa se enquadra, além de ser bem mais generoso que as fórmulas anteriores do estatuto jurídico do político, não faz mais que ser razoável. E não é o lugar para discutir da aplicabilidade concreta nos diferentes sistemas de proteção da pessoa. Há que pensar o caso no contexto do sistema vigente, hic et nunc, que tem como magna carta a Constituição da República Portuguesa.

Insiste-se nesta matéria, preliminarmente, porquanto a confusão sobre o sentido do ter direito em termos constitucionais já foi suscetível, historicamente, de provocar confusão em grandes espíritos, como foi o caso de Sampaio Bruno, que parece não ter entendido bem como a norma constitucional do seu tempo, que franqueava a todos os empregos públicos, não podia (hoje pensar-se-á que obviamente) admitir, para certos empregos, quem não fosse titular de um diploma universitário. O lugar paralelo é evidente: todos podem aspirar a todos os empregos. Mas só concretamente podem com êxito candidatar-se a alguns os que possuam as habilitações literárias para eles respetivamente exigidas. Aqui, todos têm direito ao recurso de revisão de sentença, sim. Mas só poderá ser considerado com êxito o que se verificar idóneo, dentro dos requisitos para tal estabelecidos: não um recurso qualquer, em qualquer altura, com quaisquer fundamentos. No limite, um querelador compulsivo dos Plaideurs, de Racine, poderia interpor recursos ad libitum e ad nauseam? Evidentemente que não. Est modus in rebus.

A CRP não deixa aliás dúvidas: porquanto sublinha que o direito de revisão dos cidadãos “injustamente condenados” existe, sim (naturalmente), mas, muito concretamente: “nas condições que a lei prescrever”. E deve entender-se aqui Lei em sentido genérico, latíssimo, como sinónimo de Direito, o Direito concretamente vigente (é, aliás, mesmo em geral, uma prática corrente, desde logo registada para a área penal, v.g., no início de Manuel Simas Santos / Manuel Leal-Henriques, Noções de Direito Penal, 6.ª ed., Lisboa, Rei dos Livros, 2018, p. 13; no caso, mais razão ainda há para se dar esta interpretação, nomeadamente integrando na ideia de Lei outras fontes do Direito, que ela afinal simboliza e deve exprimir).

3. Essas condições, a que a Constituição explicitamente alude, estão vertidas no art. 449, n.º 1, do CPP, que prevê, inclusive, “um conjunto mais alargado de fundamentos” (Maria João Antunes, Direito Processual Penal, Coimbra, Almedina, 2016, p. 215).

4. Procura-se um equilíbrio entre as necessidades de tutela de segurança jurídica que emanam do caso julgado e a imperiosidade de rever decisões cuja injustiça seja de tal monta que afronta a própria dignidade da pessoa humana e os pilares do Estado de Direito Democrático. Esta “tensão” entre a salvaguarda do caso julgado e as exigências de justiça tem sido assinalada em diversos arestos deste STJ [entre outros, cf. Acórdão deste STJ, Relator: Conselheiro Pires da Graça, 15-01-2020, Proc. n.º 1101/09.5JACBR-B.S1 - 3.ª Secção], cuja importância justifica uma citação ipsis verbis, e integral, do respetivo Sumário:

I. O recurso de revisão, previsto no art. 449.° do CPP, assenta num compromisso entre a salvaguarda do caso julgado, que é condição essencial da manutenção da paz jurídica, e as exigência da justiça.. Trata-se de um recurso extraordinário, de um “remédio” a aplicar a situações em que seria chocante e intolerável, em nome da paz jurídica, manter uma decisão de tal forma injusta (aparentemente injusta) que essa própria paz jurídica ficaria posta em causa

II. O recurso de revisão é abrangido pelas garantias de defesa, constitucionalmente consagrado, no artigo 29º nº 6, da Constituição da República Portuguesa ao dispor que os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão de sentença e à indemnização pelos danos sofridos.

III. O recurso de revisão como recurso extraordinário, é um recurso apertis verbis, isso é destina-se a apreciar perante taxativos pressupostos legalmente consentidos, que sejam invocados como fundamento do recurso extraordinário e na sua apreciação, possam conduzir à revisão do julgado, se dessa apreciação, de forma séria e grave sobressair a injustiça da condenação revidenda

IV. A revisão de sentença transitada em julgado é admissível nos termos do artigo 449º nº 1 do Código de Processo Penal, com fundamento nos pressupostos aí assinalados,

V. Na revisão pro reo prevista na al. d) do art. 449.º, n.º 1, do CPP, o êxito do recurso fica dependente de “se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per se ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação”, Como bem assinala Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, p. 1610, nota 3: “Não se trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos.” Sendo também de referir que “com fundamento na alínea d) do n.º 1, não é admissível revisão com o único fim de corrigir a medida concreta da sanção aplicada”- nº 3 do referido artº 449º.

VI. A dúvida relevante para a revisão de sentença tem, pois, de ser qualificada. E, se assim é, logo se vê, que não será uma indiferenciada “nova prova” ou um inconsequente “novo facto” que, por si só, terão virtualidade para abalar a estabilidade, razoavelmente reclamada, por uma decisão judicial transitada.

VII. "Apenas são novos os factos e os meios de prova desconhecidos pelo recorrente ao tempo do julgamento e que não tenham podido ser apresentados e apreciados na decisão. Se, ao invés, o recorrente conhecia os factos e os meios de prova ao tempo do julgamento e os podia apresentar, tais factos e meios de prova não relevam para efeitos de revisão de sentença" (Acórdão de 05/01/2011; Processo 968/06.3TAVLG.S1 - 3a)

VIII. In casu inexistem meios de prova desconhecidos pela recorrente ao tempo do julgamento e que não tenham podido ser apresentados e apreciados na decisão.

A recorrente, pretende demonstrar a injustiça da sua condenação com base em desiderato factual que devia resultar dessas provas, quando as mesmas foram presentes na audiência de condenação, em que a arguida podia e tinha o direito de se expressar cabalmente e não o fez, não constituindo agora o que pede, um facto novo ou prova nova.

IX. O recurso de revisão como recurso extraordinário não é um recurso ordinário, nem sucedâneo deste, pelo que perante provas legalmente permitidas e valoradas que serviram de suporte a determinada decisão, transitada em julgado, não pode infirmar-se essa decisão com fundamento nessas mesmas provas, ou em outras que não sejam legalmente tempestivas.

X. O recurso de revisão como recurso extraordinário, é um recurso apertis verbis, isso é destina-se a apreciar perante taxativos pressupostos legalmente consentidos, que sejam invocados como fundamento do recurso extraordinário e na sua apreciação, possam conduzir à revisão do julgado, se dessa apreciação, de forma séria e grave sobressair a injustiça da condenação revidenda,

XI. Por outro lado, não incumbe ao recurso extraordinário de revisão justificar a decisão revidenda ou rememorar a prova e respectiva valoração que conduziu á condenação, pois esta vale pelo que declara na respectiva fundamentação.

Retenha-se, além do mais, o que se crê corroborar as teses já enunciadas, o esclarecimento da natureza e fins da revisão da sentença, tal como é configurada pelo nosso Direito.

Assim, tem de estar em causa, de forma séria e grave, a injustiça da condenação revidenda.

5. Conforme salienta Germano Marques da Silva (Direito Processual Penal Português, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2015, vol. 3, p. 368), o “princípio da justiça exige que a verificação de determinadas circunstâncias anormais permita sacrificar a segurança que a intangibilidade do caso julgado exprime, quando dessas circunstâncias puder resultar um prejuízo maior do que aquele que resulta da preterição do caso julgado”.

Para além disso, a alusão, no art. 29, n.º 6 da CRP a “nas condições que a lei prescrever” atesta que a revisão admitida constitucionalmente é, somente, a que seja descrita pela lei. Ou seja, as causas de revisão constituem um elenco taxativo (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª ed., reimp. Universidade Católica, 2018, p. 1206) e fechado (numerus clausus), como também decorre da própria letra do art. 449, n.º 1 CPP.

A regra é, como não poderia deixar de ser, a verificação dos efeitos do trânsito em julgado na sua plenitude (art. 467, n.º 1 CPP). A revisão, por seu turno, tem “natureza excepcional” (Maria João Antunes, Direito Processual Penal, Coimbra, Almedina, 2016, p. 215).

6. Fica assim clara, com recorte doutrinal nacional mais que suficiente, a situação que se desenha entre a regra geral do caso julgado e a excecional, admitida pela Constituição e pela Lei. Não há equívocos a este propósito.

Outras questões de jure serão ainda convocadas no decurso da apreciação do caso concreto, como é natural. Para já, e antes de entrar no caso concreto, importa fazer uma brevíssima panorâmica do regime jurídico do recurso de revisão em apreço.

7. O recurso extraordinário de revisão de sentença tem a sua tramitação processual prevista nos arts 449 e ss. do CPP.

Assim, elencando de forma taxativa, os fundamentos da revisão pro societate e pro reo, prevê o art. 449, n.º 1, do CPP, que a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:

“a) uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos os meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão (consiste na fabricação de meios de prova documentais e/ou manipulação de depoimentos invocados na fundamentação da decisão da matéria de facto de forma decisiva);

b) uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado relacionado com o exercício da sua função no processo;

c) os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação (são os factos que permitiram a imputação do crime e a determinação das penas sancionatórias do comportamento ilícito);

d) se se descobrirem novos factos ou meios de prova que de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem dúvidas sobre a justiça da condenação (são aqueles factos que eram, justificadamente, desconhecidos ou ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e por isso não puderam ser apresentados antes deste);

e) se descobrir que serviram de fundamento à condenação novas provas proibidas nos termos dos n.°s 1 a 3 do artigo 126.°;

f) seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;

g) uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.”

8. Pode ser objeto de revisão qualquer sentença penal, singular ou colegial, desde que transitada em julgado, bem como, qualquer despacho que tenha posto fim ao processo-crime.

Os fundamentos do recurso de revisão previstos nas als. a) e b) têm na sua base considerações de ordem pública, pelo que se podem designar de fundamentos pro societate.

9. Nos demais, o fundamento tem em vista a proteção do condenado contra situações de erro judiciário clamoroso, por isso se considerando fundamentos pro reo.

10. Aqui chegados, podemos dizer que o recurso de revisão é um regime excecional que restringe o princípio da intangibilidade do caso julgado, o qual deriva do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança inerentes a qualquer Estado de Direito, e fá-lo em nome da salvaguarda das exigências de justiça e da verdade material.

Porém, o princípio res judicata pro veritate habetur, é um princípio de utilidade e não de Justiça (que, precisamente, além de princípio, é ainda um mais alto Valor).

"[…] uma solução de compromisso entre o interesse de dotar de firmeza e segurança o acto jurisdicional e o interesse de que não prevaleçam as sentenças que contradigam ostensivamente a verdade, e através dela, a justiça, solução que se revê na consagrada possibilidade limitada de revisão de sentenças penais […]" .

Tal recurso, enquanto meio processual especialmente vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça, tem consagração constitucional no art. 29, n.º 6 da CRP, na medida em que ali se prevê que os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão de sentença e à indemnização pelos danos sofridos. No mesmo sentido, no art. 4.º, n.º 2, do protocolo adicional n.º 7 à CEDH prevê-se que a descoberta de factos novos ou recentemente revelados ou a existência de um vício fundamental anterior permitem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, constituindo tal regime uma exceção ao caso julgado.

O recurso de revisão apenas pode ser admitido excecionalmente, em casos em que se evidencie ou, pelo menos, se indicie com uma probabilidade muito séria a injustiça da condenação. Qualificado como extraordinário, é um recurso com regime processual e substantivo próprios, sendo que

“[…] do carácter excepcional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau e exigência na apreciação da respectiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários […]" .

O recurso extraordinário de revisão não tem por objecto a reapreciação do anterior julgado, pois não consubstancia uma fase normal de impugnação da sentença penal. É um procedimento excepcional e extraordinário que visa a realização de um novo julgamento com base em algum dos fundamentos indicados no n.º 1 do art. 449.ºdo CPP: "A revisão tem a natureza de um recurso, em regra, sobre a questão de facto. Não se trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos de facto.".

Destarte, só circunstâncias “substantivas e imperiosas” devem permitir a quebra do caso julgado, de modo a que este recurso extraordinário não se transforme numa ‘apelação disfarçada’, como tem já vindo a ser referido em vários momentos e por vários autores.

Factos e Direito, no Caso

2. Tendo ocorrido que o Tribunal Constitucional veio declarar a inconstitucionalidade das normas que permitem a conservação dos dados e acesso e seu uso para a condenação, pelo seu Acórdão n.º 268/2022, conclui o recorrente que, no caso dos presentes autos, os meios de prova que suportaram a condenação do arguido seriam nulos. Encontrando-nos perante uma situação de aplicabilidade da alínea f) do artigo 449 do CPP.

4. Com efeito, o Tribunal Constitucional, no âmbito do Acórdão n.º 268/2022, publicado no D.R. n.º 108/2022, Série I, de 03/06/2022, veio

“a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição; b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.”

Porém, em que medida se repercute esta declaração de inconstitucionalidade? Que efeitos ex tunc poderá ter?

Assim desenvolve a questão, neste ponto, o recente Acórdão deste STJ proferido no Proc.º n.º 79/13.5JBLSB-C.S1 (Relator: Conselheiro Ernesto Vaz Pereira):

Não tem, perante a inexistência de “decisão em contrário” do Tribunal Constitucional. O disposto no artigo 282º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa ressalva o instituto do caso julgado, a não ser que expressamente o Tribunal Constitucional diga outra coisa. Tal preceito, sob a epígrafe “Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade”, estabelece o seguinte: “1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. 4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excecional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2 ».

Ora, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022 não excecionou a ressalva dos casos julgados nos termos referidos (artigo 282, nº 3, 2ª parte). A publicação do acórdão do TC é posterior ao trânsito em julgado da sentença revidenda, sendo que é com a publicação oficial que ganhou eficácia jurídica, nos termos dos artigos 1, nº 1, e 3, nº 2, al. h), da L. 74/98, de 11/11, e 3º, nº 1, al. a), da L. 28/82, de 15/11.

“O sentido da norma do 282, nº 3, da CRP só pode ser este: (1) em princípio, a declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) não implica «revisão» dos casos julgados em que se tenha aplicado a norma declarada inconstitucional (ou ilegal); (2) todavia, os casos julgados que incidam sobre matéria penal, disciplinar ou de mera ordenação social poderão ser revistos, se da revisão resultar (por efeito da desaplicação da norma considerada inconstitucional ou ilegal) uma decisão de conteúdo mais favorável ao arguido (cfr. art. 29.º-4); (3) a possibilidade de revisão de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal ou equiparada não é automática, pois tem de ser expressamente decidida pelo TC na sentença que declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma. (in J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, Pág. 1041, nota V).”

No mesmo sentido, para o aqui a decidir, somamos a nota ao artigo 282, in “Constituição Portuguesa Anotada”, UC Editora, 2ª edição, Jorge Miranda e Rui Medeiros,:

“A primeira parte do nº 3 do artigo 282 do texto constitucional atual estabelece, como limite geral aos efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a ressalva dos casos julgados.”

“Nesta perspetiva, num Estado de Direito, que protege a confiança e tutela a segurança jurídica, a ressalva dos casos julgados constitui ainda uma forma de assegurar a primazia da ordem constitucional (cfr, para maiores desenvolvimentos, JORGE MIRANDA; Fiscalização da Constitucionalidade, pags 335 e segs; RUI MEDEIROS, A decisão de inconstitucionalidade, pags 548 e segs – cfr ainda, na jurisprudência mais recente, Acórdãos nºs 108/12 e 680/15).”

Forçoso é concluir, como no aresto que vimos citando, que uma vez que, no caso, inexiste uma “decisão em contrário” do Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 282, n.º 2, 2.ª parte, deve manter-se intocado o caso julgado. Não havendo, portanto, lugar à aplicação da alínea f) do nº 1 do artigo 449 do CPP.

5. É certo que existe a possibilidade de o Tribunal Constitucional alargar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade aos casos julgados, quando, cumulativamente, se trate de matéria penal, disciplinar ou ilícito de mera ordenação social e a norma declarada inconstitucional for de conteúdo menos favorável ao arguido. Mas estaremos perante uma tal situação?

Retome-se a argumentação do recente Acórdão deste STJ, de 6-09-2022, (Relatora: Conselheira Teresa Almeida), convocando vária doutrina:

“Ora, na decisão que declarou a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei e do artigo 9.º da Lei citada, “na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros”, o Tribunal Constitucional não declarou expressamente que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade se estendem ao caso julgado.

A questão a equacionar é, pois, a de se saber se, não tendo o Tribunal Constitucional feito aquela declaração, serão os efeitos da declaração de inconstitucionalidade aplicáveis no caso vertente admitindo-se, em face disso, o recurso de revisão.

Para Gomes Canotilho e Vital Moreira , «a possibilidade de revisão de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal ou equiparada não é automática, pois tem de ser expressamente decidida pelo TC na sentença que declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma, não podendo obstar a isso o preceito (de resto, de constitucionalidade muito duvidosa) do artº 2º-4 do Cód. Penal. Em suma, estabelece-se aqui uma limitação automática dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade, em homenagem ao princípio do caso julgado (…), limitado este pelo princípio da norma penal (ou equiparada) mais favorável».

Consideram ainda que, embora a Constituição não defina o que é caso julgado, em seu entender, «trata-se de um conceito pré-constitucional suficientemente densificado (designando situações que, de forma definitiva e irretractável, foram fixadas por sentença judicial), para não permitir a sua ampliação de modo a abarcar outras situações (relações ou situações definitivamente consolidadas ou exauridas por outros meios jurídicos, como cumprimento, transacção, prescrição, caducidade)». E que estas situações definitivamente consolidadas não podem ser retroactivamente perturbadas pela eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade”.

Sintetizam, assim, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral “1º- o regime-regra – que nem sequer precisa de ser explicitado pelo TC e que vale na falta de qualquer declaração sobre o assunto – é o de que os efeitos se produzem desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal, (ou desde o momento em que ela se tornou superveniente inconstitucional ou ilegal), salvo quanto aos casos julgados, que não são afectados; 2º o TC poderá ampliar os efeitos normais da declaração quanto à questão da ressalva dos casos julgados, excluindo dessa ressalva certos casos, nos termos do n.º 3; 3º- o TC pode restringir os efeitos da declaração, quanto a dois aspectos: eliminando, total ou parcialmente, o efeito repristinatório e protelando o início de produção dos efeitos da declaração (de todos ou de parte deles)”.

Rui Medeiros considera que a ressalva do caso julgado revela que «a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral não constitui fundamento autónomo de revisão das sentenças firmes».

E que o nº 3 do artigo 282º exclui unicamente que “a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral dê origem a qualquer remédio específico contra as sentenças firmes fundadas na norma posteriormente declarada inconstitucional”.

Entende que a quebra pelo respeito pelo caso julgado formado sobre a aplicação da norma declarada inconstitucional não opera ope juris, dependendo da ponderação do tribunal constitucional. E que o poder de afastar o respeito pelo caso julgado explica-se por ser necessário fazer um concreto juízo de ponderação «com referência à específica norma jurídica em causa, daquelas razões de justiça, ao qual não poderão ser alheios os princípios da adequação e da proporcionalidade» (ob. cit. pág. 734).

Tal como Gomes Canotilho e Vital Moreira e Rui Medeiros e divergindo de Jorge Miranda, entende-se que a decisão prevista na 2.ª parte do n.º 3, do art. 282.º da CRP implica a ponderação, a efetuar pelo Tribunal Constitucional, de diversos elementos, entre outros, o período de vigência da norma, a natureza da inconstitucionalidade e da própria norma declarada inconstitucional, sempre vinculada à Lei Fundamental e aos princípios constitucionais.

Trata-se, pois, de uma decisão vinculada, não obrigatória e necessariamente expressa, sem a qual permanece a ressalva dos casos julgados.

Quando o Tribunal Constitucional se pronuncia sobre a inconstitucionalidade de uma norma com força obrigatória geral define com carácter vinculativo e imodificável, não apenas que a norma é inconstitucional, mas também, sempre que tal faculdade lhe está reservada, as condições e o momento a partir do qual essa norma deixará de produzir efeitos na ordem jurídica.”

“(…) as normas em causa no Acórdão do TC não têm natureza substantiva e não afetam quer o núcleo essencial do meio de obtenção de prova em causa, quer os direitos fundamentais do arguido.

Inexistindo, pois, razão para que a declaração de inconstitucionalidade contemplasse a necessária e expressa exceção à ressalva dos casos julgados.”

6. Na lógica ou ratio do regime jurídico da revisão extraordinária em causa nestes autos, há elementos conformadores e por assim dizer indicativos (ou indiciários), requisitos concretos, e há um elemento aglutinante (ou agregador), prévio, liminar, que prevalece e é conditio sine qua non, presidindo como pano de fundo: a imprescindibilidade, consistência, plausibilidade e contributo fulcral da revisão para se fazer justiça (nem sequer “melhor” justiça – mas “justiça” tout court). E que remete, desde logo, para a verdade histórica, material, e não meramente formal.

Ele tem presença explícita nas alíneas c) e d) do art. 449, n.º 1, do CPP, mas perpassa por todo o instituto. Aliás, o que se visa com este é corrigir a injustiça de uma condenação, mesmo quebrando, em certa medida, a barreira e garantia do caso julgado. Não se compreenderia que fosse de outro modo. Aliás, Justiça material, verdade material, dignidade da pessoa humana, inter alia, são tópicos invocados pelo ora recorrente nas suas Conclusões. É isso (é o respeito por tais desideratos, concretizado na sua pretensão) que alegadamente pretende com a lide.

Ora, num relance, se verá que esta ratio essencial, contra a qual, a prevalecer uma causa (com sentença não injusta), se estaria a operar em lato abuso do direito (cf., recentemente, v.g., Daniel Bessa de Melo, O abuso do direito: contributos para uma hermenêutica do artigo 334.º do Código Civil português, “Julgar”, edição online, outubro 2020), tem de ser pano de fundo ao menos hermenêutico de apreciação. Para aí remetem as palavras diretas do Digno Magistrado do Ministério Público que primeiramente se pronunciou: “não existindo quaisquer dúvidas de que o arguido cometeu os factos pelos quais foi condenado, e que não há, nem haveria que fazer apelo à declaração da inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma invocada” –

Explicitando, como se viu: “ou seja, ((a norma)) do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição e da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição, pois não constituem ratio decidendi da condenação.”

7. De qualquer forma, talvez ainda pudessem pairar dúvidas (mas tal não ocorre), numa perspetiva literalista de dura lex, sed lex, se efetivamente tivesse havido uma sentença condenatória que se houvesse baseado essencialmente sobre os referidos metadados, nas circunstâncias agora proscritas.

Porquanto, como se infere dos autos, o acórdão condenatório alicerçou-se numa perspetiva holística, integrada, omnicompreensiva e de múltiplos aspetos. Fundamentou-se na análise e conjugação de toda a prova produzida nos autos. Na sua fundamentação compreendem-se relatos de diligência externa, interceções telefónicas e sms e respetivos conteúdos, apreensões e exames, nomeadamente periciais, revistas e buscas, fotografias, depoimentos de testemunhas e valoração fundamentada, nomeadamente as declarações dos arguidos, em confronto com o demais, que as descredibilizou – conforme recorda a informação prestada nos termos do artigo 454.º do CPP.

“Foi feita, e confirmada pelo Tribunal da Relação, uma análise detalhada das provas recolhidas e concretamente uma concatenação do teor das escutas (que não são objeto da declaração de inconstitucionalidade referida) com as vigilâncias, numa articulação que permitiu a conclusão da atividade de venda de estupefacientes a que os arguidos se dedicavam e por que foram condenados.”

“Não foi com base no uso de dados informáticos guardados pela operadora sem controlo ou prévia ordem judicial e sem comunicação ao recorrente que o tribunal concluiu, sem mais, pela sua autoria dos factos ilícitos; a prova foi muito mais lata e relacionada entre si, baseada nos vários meios disponíveis, com grande peso nas escutas (devidamente validadas em momento próprio), sms e vigilâncias.”

A utilização dos metadados foi, assim, residual, e não constituiu o ponto de Arquimedes sobre que se ergueu o edifício probatório, e tampouco condenatório. “Entende-se, por isso, que a utilização dos metadados não foi determinante no juízo que fundou a condenação do arguido” – termina a referida informação, que tem confirmação nos autos, sendo deles apenas uma síntese.

8. Conforme o Acórdão da Relação ... (longa tem de ser a citação, para se apreciar cabalmente o lugar e o papel dos elementos invocados):

“O Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica e selectiva de toda a prova produzida em audiência, mormente por declarações, documental, testemunhal e pericial, conexionada com as regras da lógica e experiência comum.

Em termos documentais e periciais, com relevância para a decisão, analisou-se: Relato de diligência externa de 02.02.2011, em que os agentes da autoridade DD e EE observam, junto da residência do arguido AA, que este utiliza um veículo de marca ... de cor cinzenta, com a matrícula ..-JZ-.., registado em nome de "F..., Lda", com seguro efectuado em nome da companheira deste arguido, FF (fis. 1422 e 1423);

• Relato de diligência externa de 03.02.2011, em que os agentes da autoridade GG, HH e EE observam, junto da residência do arguido AA, que saiu da residência daquele um veículo de marca ..., modelo ..., de matrícula ..-..-JO, de cor preta e vidros fumados, veículo este que, aparentemente, detectou a existência da vigilância, que, por tal motivo, findou (fis. 1424);

• Ficha de Registo Automóvel relativa ao veículo de marca ..., cor preta, com a matrícula ..-..-XH, registado em nome do arguido AA desde 09.05.2011 (fis. 1439 e 1440);

• Ficha de Registo Automóvel relativa ao veículo de marca ... 206, de cor branca, com a matrícula ..-BF-.., registado em nome do arguido AA desde 16.02.2011 (fis. 1441 e 1442);

• Relato de diligência externa de 15.06.2011, em que um agente da autoridade — DD -se desloca à ... do arguido AA e, de forma discreta e sem se identificar, conversa com o funcionário daquele que lhe confidencia que o seu patrão está ausente, tendo ido no dia 13 de Junho para ... visitar a ..., que ali reside e por ter sido ... (fis. 420);

• Sessões n°456 a 675 do auto de transcrição referente a conversações telefónicas do n° ...14, em que o utilizador de tal número indica, além do mais:

- em 09.06.2011 (Quinta Feira), que "a partir de segunda (dia 13.06.2011) não vou estar cá 8 dias";

- em 13.06.2011 (Segunda Feira), pelas 20.33 horas, o utilizador daquele número, na sequência de um SMS a dizer "arranja me 10 pra manha de manha ", responde "não tou ca fale com o rapaz ") (fis. 104 a 114 do Apenso BI,).

• Informação da Vodafone de que o titular do cartão com o número ...01 é o arguido AA (fis. 450);

• Relato de diligência externa de 01.09.2011, relativo a vigilância executada por DD, onde consta que, cerca das 14.30 horas, foi localizada a viatura de marca ..., matrícula ..-AH-.., com o arguido AA ao volante, que passou pelo veículo de marca ..., modelo ..., de matrícula ..-..-XO, veículo este que o seguiu; cerca das 15.20, já na zona da Igreja, foram vistas ambas as viaturas a abandonarem o local em sentidos opostos, seguindo o AA para junto da sua ..., onde entrou (fis. 1442 a 1443).

• Sessões n°421 a 438, de 01.09.2011, do auto de transcrição referente a conversações telefónicas do n°...93, em que o utilizador de tal número indica, além do mais:

- SMS recebida às 12.37 horas com o seguinte teor: "olha vou precixar apartir dax 3h cakelax 2 pexax pod xer";

- SMS recebida do mesmo número a dizer: "olha nu fim de almuxarex entrega.me u ke te pedi ;

- SMS recebida do mesmo número, pelas 14.28 horas, com o seguinte teor: vjá ka extou ";

- SMS recebida pelas 15.17 horas do mesmo número, com o seguinte teor: "tax nu trabalhu ";

- SMS recebida do mesmo número, pelas 15.20 horas, com o seguinte teor: "Pah te entregar ux dukumentox";

- SMS enviada pelas 15.21 horas, com o seguinte teor: "Na igreija a baixo minha casa onde tiveste comigo da outra vez" (fis. 228 a 230 do apenso Gl)

• Relato de diligência externa de 06.09.2011, relativa a vigilância executada por DD, GG e EE, observou-se o arguido AA a conduzir o veículo ..., modelo ..., de matrícula ..-JZ-.., bem como o encontro com o arguido BB, que se encontrava na viatura de marca ..., modelo ..., de cor verde, matrícula ..-..-ZS, viatura esta cujo condutor viria a ser abordado no posto de abastecimento de combustível do "..." de ..., tendo sido detido e realizadas revistas e buscas (fls. 1444 e 1445);

• Sessões n°597 a 603, de 06.09.2011, do auto de transcrição referente a conversações telefónicas do n°...09, apreendido a BB, e o n°...93, em que BB indica:

- SMS recebido do mesmo número (...93), pelas 10.53 horas, com o seguinte teor: "ok";

- SMS recebido do mesmo número (...93), pelas 11.24 horas, com o seguinte teor: "ok" (fls. 232 do Anexo Gl);

• Ficha de Registo Automóvel do veículo de matrícula ..-..-ZS, marca ..., modelo ..., cor verde, registado em nome do arguido BB desde 18.01.2010 (fl. 1446);

• Auto de busca à viatura ... de matrícula ..-..-ZS e objectos ali encontrados (fls. 1447);

• Auto de exame directo aos telemóveis apreendidos ao arguido BB (fls. 1448);

• Reportagem fotográfica efectuada ao ..., de matrícula ..-..-ZS, no estado em que se encontrava aquando da apreensão, onde são visíveis os aspectos interiores e exteriores, designadamente os objectos e locais onde foram encontrados (fls. 1449 a 1451);

• Auto de exame directo ao veículo de marca ..., modelo ..., de matrícula ..-..-ZS (fls. 1462);

• Exame pericial aos telemóveis apreendidos ao arguido BB (fls. 1470 a 1503);

• Exame pericial ao estupefaciente apreendido ao arguido BB (fls. 1513 e 1514);

• Relato de diligência externa de 23.09.2011, relativo a vigilância efectuada por GG e HH, junto da ... do arguido AA, local onde, por volta das 15.55 horas chegou um indivíduo com uma viatura de matrícula ZG - ....4, ..., de cor branca, conhecido por "II", de nome JJ; estacionou em frente à ... e dirigiu-se para o seu interior, onde esteve a conversar com o arguido AA (fls. 1515 e 1516);

• Sessões n° 537 a 560, de 23.09.2011, do auto de transcrição referente a conversações telefónicas do n° ...08, na posse de JJ, conhecido por "II", e o n° ...10, em que JJ diz, por SMS, às 15.39 horas, que se encontra "no centro", ao que lhe respondem, pelas 15.40 horas, "passa no meu trabalho ", perante o que JJ diz, pelas 15.40 horas, "ta"(fls. 241 e 242, do Apenso Gl).

• Auto de revista pessoa a JJ, efectuada em 28.09.2011, onde se verifica que este detém dois telemóveis, um deles como número ...08 (fls. 1521);

• Certidão, com nota de trânsito, do Acórdão proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n° 18/04. ..., do ... Juízo do Tribunal de Felgueiras, transitado em 13.10.2008, em que o arguido AA foi condenado na pena única de seis anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos arts. 21°, n°l, e 24°, do D.L. n° 15/93, de 22.0 1, um crime de aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação, previsto e punido pelo art 266°, n°l, do Código Penal, um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art. 86°, n°l, al.c), da Lei n° 5/2006, de 23.02, e dois crimes de detenção de arma proibida, previstos e punidos pelo art 86°, n°l, ai, d), da mesma Lei (fls. 1532 a 1583);

• Informação da Segurança Social onde, além do mais, se refere que o arguido AA consta com último desconto como trabalhador por conta de outrem em Fevereiro de 2011, com um vencimento equivalente ao salário mínimo nacional (fis. 1607);

• Recibo de vencimento de AA, como sócio Gerente da sociedade "H... Unipessoal, Lda", apresentando, em 31.10.2011, um vencimento no montante de €750 (fls. 1659);

• Carta datada de 15 de Novembro de 2010, enviada pela "Companhia de Seguros ..." à mulher do arguido AA, declarando a consideração de perda total do veículo de matrícula ...Til, propondo uma indemnização no valor de €25.500 (fls. 1762 e 1763);

• Pagamento da importância de €25.500 à esposa do arguido AA, na sequência da perda total da viatura de matrícula ..-..-UI (fls. 1764);

• Recibos de indemnização em virtude de acidente de viação do veículo de marca ..., ..., com a matrícula ..-..-US, em que o arguido recebeu, pela perda total, a quantia global de €28.089,20 (fis. 1765 a 1769);

• Certidão do processo Comum Colectivo n° 359/03...., da la ..., de onde consta decisão sobre liquidação da pena de cinco anos e três meses de prisão aplicada ao arguido BB, com termo em 28 de Fevereiro de 2011(1774 a 1776);

• Fotografias juntas em audiência pelo arguido AA relativas ao local a que se reportam os factos (fls. 2187 e 2188);

• Documento relativo a notificação por falta de taxa de portagem, em nome do arguido BB e recibo de pagamento (fls. 2190 a 2192);

• Fotografias e pedaço de papel utilizado pelo arguido AA na sua ..., onde, alegadamente, embrulhou as chaves que BB ali havia esquecido (documentos juntos em 23.10.2012 e ainda não numerados).

AA, confirmando que, no dia em causa nos autos, se encontrou com o co-arguido, negou que o tivesse feito para lhe entregar produto estupefaciente, mas antes e apenas para lhe devolver umas chaves que aquele havia esquecido no seu estabelecimento.

Todavia, o seu relato, a par do apresentado pelo seu empregado de ... (testemunha indicada pela defesa) não viriam a ter qualquer consistência probatória, mostrando incoerências e inverosimilhanças significativas.

O co-arguido ter-se-ia esquecido de umas chaves quando foi ao estabelecimento por causa de uma caixa de velocidades e de um eventual negócio de uma viatura, que o depoente AA rejeitou; quando se apercebeu das chaves, embrulhou-as num papel daqueles de encomendas formando uma bola e, depois, foi entregá-las ao BB a ....

Como este arguido lhe tinha dito que ia a ..., tentou ligar-lhe mas não conseguiu falar com ele.

Logo aqui a inconsistência é flagrante, pois se não conseguiu falar com ele por telefone, como descobriu o local onde, em ..., poderia encontrar o BB...? Por dotes de adivinhação não terá sido...!

Então entregou a chave ao BB numa Rua que não sabe o nome e que, do lado esquerdo só tem monte e do lado direito só tem um pavilhão? Como chegou então a esse local se não sabia para onde se dirigia o co-arguido, já que não logrou falar com ele ao telemóvel?

Estas questões terão, como veremos, respostas claras na restante prova produzida, mas evidenciam a credibilidade atribuível às declarações do arguido e bem assim o seu grau de arrependimento.

Já no local, disse ao BB que se tinha esquecido da chave, não tendo chegado a sair da sua viatura, pois foi aquele quem saiu e veio ter consigo.

Mas, se não saiu da viatura e falou com o BB a dizer que se tinha esquecido da chave, das duas uma, ou pararam lado a lado, caso em que podia ter entregue logo o embrulho das chaves, ou então só falaram depois do BB sair do seu veículo, caso em que fica a questão de saber por que motivo este (BB) havia de abandonar a viatura e ir ter com o AA.

É que, se não tinham conversado telefonicamente ou combinado o encontro, nenhuma razão existiria para pararem ambos no mesmo local e, ainda por cima, um deles sair e ir ter com o outro por breves instantes.

Afirmou não conhecer o número de telefone ...93 e, curiosamente, teve que ver no seu telemóvel qual o seu próprio número.

Esta versão, soando desde o início a desculpa estratégica mal engendrada, não viria a obter eco integral aquando da audição separada do arguido BB.

Este último, prestando declarações, confessou o que não podia negar, ou seja, a detenção, revista, busca e bens que lhe foram encontrados, justificando a posse dos mesmos com pressões derivadas de dívidas contraídas e que, com as entregas entre traficantes, pretendia saldar, sendo o carro que conduzia de sua propriedade e utilizado para o efeito.

Não obstante declarar estar arrependido, este arrependimento não se manifestou em qualquer outro momento do seu discurso, designadamente na parte em que tentou, com inconsistências e contradições, corroborar a versão do co-arguido, quanto à entrega das chaves e... nada mais.

Referiu conhecer o AA há cerca de um ano e, no dia em causa, almoçou em ..., depois foi a ... e, de seguida, ao armazém daquele, a quem tinha comprado uma viatura e precisava de uma caixa de velocidades, além de pretender propor-lhe um negócio de outra viatura, que aquele rejeitou.

Enquanto conversaram, ainda foram lá a um bar beber algo, após o que o depoente se foi embora em direcção a ..., percurso durante o qual ou telefonou ao AA ou este a si, por causa de umas chaves que havia deixado no estabelecimento.

Quando chegou a ..., como estavam lá carros suspeitos, disse ao AA para dar a volta e fizeram meia dúzia de curvas, parando de seguida ao lado um do outro — nenhum saiu dos veículos -, altura em que o AA lhe deu as chaves, que guardou no espaço frontal junto da caixa de velocidades.

Dali arrancou para ... e foi meter combustível no "...", altura em que foi abordado pelos agentes da autoridade, dando-se a detenção, revista, busca e apreensões.

As chaves foram-lhe entregues num papel branco/acastanhado e eram três, embrulhadas, o que fazia algum volume, tendo retirado o papel e colocado o mesmo na porta.

Afirmou que tinha o número do co-arguido na memória do seu telemóvel, não se recordando se antes do encontro aquele lhe enviou alguma mensagem escrita.

Nunca foi consumidor de estupefacientes e a embalagem em forma de bola que lhe foi apreendida encontrava-se no guarda objectos da porta do condutor.

Já na parte final do seu depoimento, revelou que devia cerca de €1.500 ao arguido AA e que o negócio de compra de um veículo que lhe queria propor era para pagamento dessa importância.

Ora, também estas declarações encerraram grandes incoerências e deixaram antever a assumida estratégia de defesa do co-arguido.

BB mostrou-se muito preocupado com o que sabia "trazer no carro", no que respeita ao encontro com o AA e, por isso, face aos carros estacionados e que teve como suspeitos, mandou-o dar umas curvas e ir ter a outro local.

Todavia, esta preocupação não a teve quando andou por ..., ..., quando foi ao estabelecimento do AA e, ali, até foi a um bar tomar algo...! Enfim, segundo as suas declarações, andou a "passear" o produto estupefaciente por várias ruas e cidades e só quando se ia encontrar com o AA para uma mera entrega de chaves é que se lembrou do que "trazia consigo"!

Então pararam lado a lado e fizeram a entrega das chaves sem saírem da viatura...! O arguido AA não vivenciou o mesmo, pois referiu que pararam e o BB saiu e foi ter consigo, a quem entregou a chave.

Nenhum dos arguidos se recordava bem da forma como ambos "combinaram" encontrar-se para uma entrega de chaves...! Provavelmente foi coincidência quanto ao local.., numa cidade tão grande.

Não obstante, a prova documental, pericial e testemunhal foi de molde a esclarecer a confusão em que incorreram os arguidos, desmistificando o encontro que marcaram e realizaram, bem como a real troca que nele foi feita.

DD, inspector da PJ de ..., referiu que foram feitas várias vigilâncias ao arguido AA, sendo sabedor de que, no meio, este é também conhecido pela alcunha "LL" (o arguido BB afirmou ter o número do AA na memória do seu telemóvel e, como se colhe do auto de exame ao mesmo (fls. 1470 a 1503), o número ...93 aparece com a designação de "Pin").

Face ás declarações deste arguido (BB), na parte em que assumiu ter o número do AA na memória do seu telemóvel e tendo em conta que foi feita a leitura da referida memória (fls. 1496 a 1503), verifica-se que nenhuma outra menção era feita ao nome do arguido AA que não a que consta como "Pin", atribuída ao número ...63; em nenhum outro número registado na memória consta a identificação de qualquer outro nome que, de acordo com as regras da experiência comum, pudesse ser atribuído ao arguido AA.

Este mesmo inspector da PJ corroborou a vigilância de 01.09.2011 (fls.1441 a 1443), em cujo auto consta que, cerca das 14.30 horas, foi localizada a viatura de marca ..., matrícula ..-AH-.., com o arguido AA ao volante, que passou pelo veículo de marca ..., modelo ..., de matrícula ..-..-XO, veícuío este que seguiu; cerca das 15.20, já na zona da Igreja, foram vistas ambas as viaturas a abandonarem o local em sentidos opostos, seguindo o AA para junto da sua ..., onde entrou.

Esta vigilância teve origem nas escutas telefónicas transcritas nas sessões 421 a 438, relativas ao número ...93, de onde se colhe o seguinte:

- SMS recebida às 12.37 horas com o seguinte teor: "olha vou precixar apartir dax 3h cakelax w pexax pod xer";

- SMS recebida do mesmo número a dizer: "olha nu fim de almuxarex entrega.me u ke te pedi";

- SMS recebida do mesmo número, pelas 14.28 horas, com o seguinte teor: "já ka extou";

- SMS recebida peias 15.17 horas do mesmo número, com o seguinte tero: "tax nu trabalhu";

- SMS recebida do mesmo número, pelas 15.20 horas, com o seguinte teor: "pah te entregar ux dukumentox";

- SMS enviada pelas 15.21 horas, com o seguinte teor: "Na igreija a baixo minha casa onde tiveste comigo da outra vez".

O arguido AA reconheceu em audiência possuir um ..., pelo que, da combinação do observado na vigilância e transcrito das escutas, atentos os momentos temporais em ambos mencionados, dúvidas não restam que aquele número de telefone pertencia e era utilizado pelo referido arguido.

Na verdade, as horas apontadas no auto de vigilância e as que surgem das intercepções telefónicas acabadas de evidenciar não deixam margem para dúvidas de que o contactado foi o arguido AA que combinou o encontro por SMS, encontro este que ocorreu exactamente à hora e no local combinados.

DD esclareceu isso mesmo, ou seja, que uns dias antes da detenção o arguido AA marcou um encontro com um indivíduo (MM), que já era conhecido da polícia, encontro este que ocorreu em ..., mas em que o arguido AA não parou a sua viatura, quando passou pelo MM, momento a partir do qual não foi possível ver mais nada.

Todavia, cerca de uma hora depois é marcado um novo encontro em que o MM diz ao arguido AA que lhe quer entregar os "documentos", combinando este arguido encontro "na igreija a baixo minha casa onde tiveste comigo da outra vez".

Como supunha que se tratava do telemóvel do arguido AA, o depoente DD dirigiu-se á Igreja e quando chega já aquele arguido e MM estão a separar-se; não viu qualquer transacção, mas percebe-se que se tinham encontrado e já estavam a ir cada um para seu lado.

Face a tal, se dúvidas subsistissem quanto à titularidade do número de telemóvel em causa elas ficariam definitivamente resolvidas.

Aliás, esse mesmo número foi o que utilizou para marcar o encontro com o arguido BB, encontro esse a que se referem, quer a vigilância de 06.09.2011 (fis. 1444 e 1445), quer as sessões n°597 a 603, em que se combina exactamente a entrega das 50 gramas, inicialmente para as 11 da manhã e depois para a parte da tarde.

Vejam-se as transcrições entre o número de telefone apreendido ao BB e o atribuído ao AA:

- SMS recebido do mesmo número (...93), pelas 10.53 horas, com o seguinte teor: "ok";

- SMS recebido do mesmo número (...93), pelas 11.24 horas, com o seguinte teor: "ok" (fis. 232 do Anexo Gl);

O depoente em apreço (DD) confirmou igualmente tudo o que de mais consta do auto de vigilância do dia da detenção de BB, bem assim a forma como ambos se encontraram — BB parou atrás do AA, saiu do cano, e este, pelo vidro, entregou-lhe uma bola, bola esta que o primeiro, regressado ao carro e antes de entrar, meteu no guarda objecto da porta do condutor.

Neste dia (da detenção) DD é informado de que tinham existido os SMS acabados de transcrever (o primeiro logo de manhã); o arguido AA é contactado por pessoa que dizia precisar de 50 para as 11 horas, perante o que foi montada uma vigilância; todavia, logo depois, a pessoa que enviou o SMS acaba por adiar o encontro para depois do almoço.

Como existia a informação policial de que um dos supostos locais de entrega do arguido AA era ali em ..., na zona de ..., decidiram montar a vigilância naquele local.

A dada altura (duas e tal da tarde) viram que chegou o arguido BB num ... verde; quando chegou o arguido AA parou junto do ... verde, veículo este que o seguiu até uma zona mais recatada ali perto; pararam ambas as viaturas e, então, o arguido BB saiu do carro e dirigiu-se ao veículo conduzido pelo arguido AA, trocaram umas palavras rápidas; nesse momento o AA entregou uma bola ao BB, o qual voltou a encaminhar-se para a sua viatura e, antes de entrar na mesma, colocou a bola recebida no guarda objectos da porta.

Questionado sobre o concreto local em que se encontrava, o depoente sem revelar a táctica de vigilância adoptada, deixou claro que estava a menos de cem metros e em condições de ver bem o que se passava e a troca ... entre os arguidos, tanto mais que, quando foi feita a detenção, logo se dirigiu à viatura de BB e exactamente ao local onde o tinha visto colocar a bola recebida (na porta), onde efectivamente era visível.

Na busca que fizeram à viatura não foi encontrado qualquer outro objecto que se pudesse assemelhar à bola em causa, a qual tinha dimensões que a tornavam bem visível na mão de quem a recebeu; nesta parte, o seu depoimento saiu corroborado pelas fotografias retiradas aquando da busca e apreensão, de onde consta a da referida bola com a indicação clara das respectivas dimensões, dimensões estas que se encontravam trasladas a fis.1450 (fotografia n°7).

Confrontado com as fotografias de fis. 1449 e 1450, DD confirmou que os objectos nelas visíveis estão exactamente nos mesmo locais em que foram encontrados; a coisa branca que se vê ao lado da bola castanha não se recorda do que é, mas tem a certeza de que o obecto que viu o arguido BB receber não era branco.

Esta testemunha explicou, ainda e sem grandes hesitações, as movimentações dos arguidos por referência ás fotografias juntas já em fase de julgamento (fis.2187 e 2188), explicando a posição em que se encontrava, face á localização dos carros dos arguidos, posição esta que lhe permitia ver, sem interrupções momentâneas, tudo o que estava a suceder.

O arguido BB agarrou na bola com a mão, recebendo-a do arguido AA, caminhou até à sua viatura e aí colocou-a na porta, antes de entrar, logo se apercebendo-se o depoente que se tratava de uma bola que enchia a mão - não permitia fechar totalmente a mão; no momento em que recebe a bola, a testemunha encontrava-se meio de costas, meio de lado, a distância suficiente para ver que tinha aquela configuração.

Embora soubesse que o arguido AA conduzia habitualmente um marca ..., só conseguiu ver que era ele que, naquele dia, o conduzia quando ele chega ao local onde se encontra posicionado para a vigilância.

No âmbito das suas funções e vigilâncias, já conhecia o marca ... do AA, que às vezes também era conduzido pela sua esposa, cujos vidros são escuros, quer à frente, quer atrás.

Nesta matéria, adquire relevância probatória a vigilância de 02.02.2011 em que os agentes da autoridade DD e EE observam, junto da residência do arguido AA, que este utiliza um veículo de marca ..., de cor cinzenta, com a matrícula ..-JZ-.., registado em nome de "F..., Lda", com seguro efectuado em nome da companheira deste arguido, FF (fls.1422 e 1423).

Este meio de prova corrobora as declarações da testemunha cujo depoimento agora se analisa, designadamente quando refere que ao arguido AA utilizava aquela viatura e que tal facto era do conhecimento da autoridade policial.

O depoente DD, como resulta do que declarou, participou na abordagem e detenção realizada, já no "...", ao BB, bem como na busca à sua viatura, não deixando qualquer dúvida de que, na porta do carro, nenhum outro objecto foi encontrado que pudesse parecer uma bola semelhante à que viu ser entregue pelo AA.

Aliás, isso mesmo se colhe igualmente da reportagem fotográfica efectuada ao veículo logo após a detenção, onde são visíveis os aspectos interiores e exteriores, designadamente os objectos e locais onde se encontravam (fis. 1449 a 1451), sendo certo que, de acordo com a mencionada testemunha (DD), o objecto que o BB recebeu era de cor escura e não da cor do papel branco que se mostra visível numa das fotografias.

Mostrou um depoimento muito seguro e coerente com a demais prova a que se referiu e se acha traslada nos autos descriminados ab initio, logrando obter grande credibilidade.

Na verdade, manteve uma postura e discurso muito coerentes ao longo de todo o seu testemunho e em todas as instâncias, mostrando-se seguro de tudo aquilo que relatou como tendo presenciado, explicando que o auto de vigilância elaborado no dia da detenção de BB apenas contém aquilo de que efectivamente se apercebeu e até ficou algo resumido; é que o depoente não era o único que compunha o dispositivo de vigilância, que continha vários agentes dispersos nas imediações, aquém, via rádio, foi transmitindo tudo o que ia recolhendo visualmente.

Revelou ser um agente da autoridade com experiência em técnicas e tácticas de vigilância, peo que o tribunal ficou convencido de que efectivamente lhe era possível ver o que relatou e consignou em auto, não sendo de olvidar que a experiência no ramo e os olhos de um profissional atento a algo em concreto permitem verificar eventos que, de outra forma, poderiam passar despercebidos.

Ainda da lavra de NN surge a vigilância a que se refere o relato de diligência externa de 15.06.2011, em que este agente se desloca à ... do arguido AA e, de forma discreta e sem se identificar, conversa com o funcionário daquele que lhe confidencia que o seu patrão está ausente, tendo ido dia 13 de Junho para ... visitar a ..., que ali reside e por ter sido ... (Fls.420)

Ora, de acordo com as Sessões n°456 a 675 do auto de transcrição referente a conversações telefónicas do n°...14, o utilizador de tal número indica, além do mais que:

- em 09.06.2011 (Quinta Feira), que "a partir de segunda (dia 13.06.2011) não vou estar ca 8 dias";

- em 13.06.2011 (Segunda Feira), pelas 20.33 horas, o utilizador daquele número, na sequência de um SMS a dizer "arranja me 10 ora manha de manha", responde "não tou ca fale com o rapaz") (fis.104 a 114 do Apenso BI).

A informação que o empregado do arguido lhe deu vai de encontro ao teor da mensagem captada no telemóvel número ...14; na primeira, o empregado do arguido diz que este se ausentou para ... no dia 13 de Junho e, na segunda, conclui-se que o emissor só pode ser o arguido AA, já que, no dia 9 de Junho, refere que a partir de Segunda feira seguinte (13 de Junho) não ia estar por cá durante 8 dias.

Dúvidas não restam, assim, de que o arguido utilizava vários números de telemóvel, neles se incluindo o que ora acabou de ser identificado.

EE, também da Polícia Judiciária ..., atestou que a diligência de que melhor se recorda é a da abordagem ao arguido BB, que ocorreu na sequências das escutas telefónicas que estavam em curso a vários telemóveis, no que se incluía aquele atribuído ao AA a acima indicado.

Corroborou, dentro daquilo que presenciou e lhe foi sendo relatado em tempo real pelo colega, o depoimento de DD, descrevendo a forma como se desenrolou a operação e que se acha transcrita nos autos respectivos.

Mostrou-se convicto de que o número ...93 era utilizado pelo arguido, pois, para além das "coincidências" já atrás elencadas e verificadas em vigilâncias efectuadas, as localizações celulares das chamadas eram sempre próximas da casa daquele e da sua ....

De resto, quanto à autoria dos factos atribuída ao arguido AA (BB confessou a sua prática), outros elementos se espelham nos autos e que atestam que este, na realidade, se dedicava ao tráfico de estupefacientes, quer antes da detenção, quer mesmo depois dela, pese embora disso não venha pronunciado.

Se é certo que tais elementos instrumentais não são valoráveis para efeitos de condenação, pois se não acham incluídos na pronúncia, não menos certo é que podem ser apreciados como se disse a título instrumental, pelo menos no sentido de situar o arguido no domínio da actividade a que se reporta a sobredita pronúncia.

Veja-se, a título de exemplo, o relato de vigilância de 15.06.2011, em que um agente da autoridade — DD - se desloca à ... do arguido AA e, de forma discreta e sem se identificar, conversa com o funcionário daquele que lhe confidencia que o seu patrão está ausente, tendo ido no dia 13 de Junho para ... visitar a ..., que ali reside e por ter sido ... (fis. 420).

Tal vigilância encontra porto seguro nas escutas telefónicas, designadamente nas sessões n° 456 a 675 do auto de transcrição referente a conversações telefónicas do n° ...14, em que o utilizador de tal número indica, além do mais:

- em 09.06.2011 (Quinta Feira), que "a partir de segunda (dia 13.06.2011) não vou estar ca 8 dias";

- em 13.06.2011 (Segunda Feira), pelas 20.33 horas, o utilizador daquele número, na sequência de um SMS a dizer "arranja me 10 pra manha de manha ", responde "não tou cafale com o rapaz '9 «is. 104 a 114 do Apenso BI,).

Depois dos factos dos autos, pode salientar-se também a vigilância de 23.09.2011, efectuada por GG e HH, junto da ... do arguido AA, local onde, por volta das 15.55 horas chegou um indivíduo com uma viatura de matrícula ZG - ....4, ..., de cor branca, conhecido por "II", de nome JJ; estacionou em frente à ... e dirigiu-se para o seu interior, onde esteve a conversar com o arguido AA (fis. 1515 e 1516).

Consonante com esta surgem as sessões n°537 a 560, de 23.09.2011, do auto de transcrição referente a conversações telefónicas do n° ...08, na posse de JJ, conhecido por "II", e o n° ...10, em que JJ diz, por SMS, às 15.39 horas, que se encontra "no centro", ao que lhe respondem, pelas 15.40 horas, "passa no meu trabalho ", perante o que JJ diz, pelas 15.40 horas, "ta "(fis. 241 e 242, do Apenso Gl).

Da combinação destes dois elementos de prova - vigilância e transcrições - extrai-se com clareza que também o número ...10 era utilizado pelo arguido AA.

Destes excertos exemplificativos, imanentes é certo a factos que não constam da pronúncia, ressalta à evidência que o arguido AA era portador e utilizava diversos números de telefone, invariavelmente não registados, e sempre que marcava encontros e eram escutados aparecia no local respectivo.

A linguagem que utilizava nas transmissões transcritas nos autos não suscita grandes dúvidas quanto á ligação à actividade de entrega de estupefacientes, surgindo com uma linguagem lacónica (própria de quem fala com outrem que sabe exactamente a que se está a referir), em alguns momentos cifrada e, noutros, aludindo a quantidades que não se afiguram minimamente compatíveis com a actividade profissional do arguido.

Vejam-se as mensagens de 13.06.2011 (arranja me 10 pra manha de manha), de 01.09.2011 [olha vou precixar apartir dax 3h cakelax 2 pexas pod xer), de 06.09.2011 (as 11 vou buscar 50).

Não faria qualquer sentido interpretar estas mensagens como, por exemplo, relativas a peças para automóveis, já que se seguiam de combinações de encontros fora do estabelecimento do arguido; se se tratasse de peças ou outros objectos relacionados com a actividade profissional o mais normal era que os encontros ocorressem no estabelecimento, já que é a isso que se destina.

Mas, se dúvidas subsistissem de que as mensagens transcritas se reportavam a estupefacientes, ficariam arredadas na sequência do que ocorreu depois da mensagem de 06.09.2011, em que são encomendadas 50 e depois, na sequência da vigilância, se conclui que esses cinquenta eram, nada mais, nada menos do que heroína - apreendida ao arguido BB.

A primeira mensagem deste dia (06.09.2011) é recebida pela 8 horas e 16 minutos e refere que às 11 horas irá buscar os n50" , pelo que, de acordo com as regras da experiência comum, o arguido AA só poderia ter adquirido tal quantidade de estupefaciente em data anterior; a combinação ocorre logo da parte da manhã, o que legitima a conclusão de que quem encomendou sabia já que o arguido era detentor da quantidade pretendida, não sendo aqui de olvidar que não estamos a falar de uma ou duas doses, mas antes de considerável quantidade de estupefaciente que não se adquire de um momento para o outro e em qualquer "estabelecimento comercial".

No que concerne às chaves que se encontravam dentro da viatura de BB e que não eram da mesma, atenta a actividade que ele exercia, afigura-se normal que ali estivessem, não podendo o tribunal concluir que lhe foram entregues embrulhadas numa bola de papel, até porque um conjunto de três chaves — número adiantado pelo próprio — envolto em papel, de acordo com as regras da experiência comum, não configuraria um embrulho com as características e dimensões que os agentes da autoridade asseveraram ter sido trocado no dia em causa nos autos.

OO, companheira de BB, além de mencionar as suas qualidades de marido e pai, acabou por confirmar o que resulta do relatório social efectuado no que respeita às condições de vida de ambos; apesar de pretender fazer crer que o seu companheiro se encontra arrependido, a verdade é que disso o tribunal não ficou convencido, atenta a própria postura adoptada pelo arguido em audiência e já escalpelizada.

Finalmente, PP, empregado do arguido AA, procurou, em vão e sem qualquer consistência, defender a tese do seu patrão, que, como vimos, não se afigura minimamente plausível; aliás, o seu relato não foi de encontro ao que emergiu do discurso do BB e mostrou-se, nos momentos de confrontação, esquivo e algo desmemoriado.

As condições sociais, económicas e familiares dos arguidos derivaram dos relatórios sociais oportunamente solicitados e analisados em audiência, relevando, outrossim, os certificados de registo criminal e certidões processuais incorporadas nos autos e atrás elencadas, ao que acrescerem os documentos, também já descriminados, juntos pelos arguidos, quer na fase de instrução, quer em audiência.

Os rendimentos declarados pelo arguido AA, como empregado de ..., é que não se nos afiguraram consonantes com as regras da lógica e experiência comum, desde logo por atenção à crise que vivência o sector automóvel; os avultados rendimentos mensais que diz ter (que não se coadunam com os elementos do relatório social) mais não soaram do que a tentativa de justificar os "luxos automóveis" que se lhe apontam. (…)”.

9.A questão suscitada está, assim, longe de ter a relevância exigível para que pudesse proceder o recurso presente. De resto, as conclusões das alegações de recurso não especificam a invocação feita, quedando-se pela generalidade. No ponto e) refere somente que “fez uso de dados informáticos guardados pela operadora, sem controle ou prévia ordem judicial.”. Não se aplicando aqui o adágio qui mieux abreuve mieux preuve.

Dispositivo

Custas pelo Recorrente, conforme o artigo 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e da Tabela III em anexo: 3 UC