| 100/18.0PBSRQ.L2.S1 |  |
RECURSO PER SALTUM
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
PENA ACESSÓRIA
PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES
PROIBIÇÃO DE CONFIANÇA DE MENORES E INIBIÇÃO DE RESPONSABILIDADES PARENTAIS
CONCURSO DE INFRAÇÕES
I- Quanto às penas acessórias, mesmo tratando-se das previstas nos arts. 69-B e 69.º-C, do CP, dever-se-á ter presente que também elas estão sujeitas a cúmulo jurídico, devendo ser-lhes igualmente aplicável a argumentação do AUF n.º 2/2018, publicado no DR I Série de 13.02.2018.
II- Tendo sido aplicadas distintas penas acessórias, sendo uma prevista no art. 69.º-B (Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual) e a outra prevista no art. 69.º-C do Código Penal (Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais) não se podem tratar como se fossem da mesma natureza, atenta a finalidade de cada uma delas (ainda que ambas visem proteger menores vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual previstos nos arts. 163.º a 176.º-A do CP) e, dessa forma, calcular uma moldura abstrata única para efeitos de concurso, como o fez o tribunal da 1ª instância.
III- Ou seja, ao contrário do que fez a 1ª instância, terá de ser calculada a moldura abstrata do concurso de cada uma dessas diferentes penas acessórias, que são de natureza distinta, à semelhança do que se passaria se existissem também distintas penas principais (v.g. diferentes penas de prisão e/ou diferentes penas de multa).
Proc. n.º 100/18.0PBSRQ.L2.S1
Recurso
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
Relatório
1. Em processo comum (tribunal coletivo) n.º 100/18.0PBSRQ do Juízo Central Criminal ..., da comarca ..., na sequência do ac. do STJ de 19.01.2023 que declarou nulo o acórdão da 1ª instância de 23.06.2022, pelos motivos ali indicados, veio a ser proferido novo acórdão em 16.03.2023, sendo condenado o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas e sanções acessórias que lhe foram aplicadas nos processos nº 368/19.... do Juízo Central Cível e Criminal ..., J..., e nº 100/18.0PBSRQ do Juízo Central Cível e Criminal ..., J..., na pena única de doze (12) anos e nove (9) meses, de prisão efetiva e ainda, na sanção acessória única, de proibição de confiança de menor de doze (12) anos, e na proibição de exercício de profissão que envolva contacto regular com crianças, única, de doze (12) anos, nos termos dos artigos 69º C/2 e 69º B/2, ambos do CP.
2. Inconformado com esse acórdão de 16.03.2023, recorreu o arguido em 13.04.2023 (recurso que foi admitido para o STJ, por despacho de 18.04.2023) apresentando as seguintes conclusões:
I – O Recorrente foi condenado em cúmulo jurídico das penas, no Proc. 368/19.... do Juízo Central Cível e Criminal ... – Juiz ... e Proc. 100/18.0PBSRQ do Juízo Central Cível e Criminal ... – Juiz ..., na pena única de doze anos e e nove meses de prisão e ainda na sanção acessória única, de proibição de confiança de menor de doze anos e na proibição de exercício de profissão que envolva contacto regular com crianças, única, de doze anos, nos termos dos artigos 69.º-C n.º 2 e 69.º-B n.º 2, ambos do C.P..
II - No douto acórdão é referido que “Na medida concreta da pena são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente. É o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.”
III - Tendo posteriormente “Quanto à personalidade do arguido, este ainda actualmente, não manifesta auto-censura em relação aos comportamentos que originaram os contactos com o sistema de justiça, nem qualquer arrependimento”
IV - Ora, cremos que não foi considerado correctamente a personalidade do arguido.
V - Mais concretamente as condições pessoais e sociais do arguido descrito no relatório social
VI - Em que “(...) arguido caracteriza assim a relação com os progenitores como distante e afetivamente pobre, exprimido sentimentos de abandono/negligência daqueles, em relação à sua pessoa.”
VII - Como tal, cremos que tal consideração não foi tida em conta na medida da pena em cúmulo jurídico, manifestamente exagerada. E deverá ser reduzida.
Termina pedindo o provimento do recurso e, por via disso, a revogação do acórdão impugnado com as legais consequências.
3. O Ministério Público respondeu ao recurso em 19.05.2023, apresentando as seguintes conclusões:
A) A medida da pena, face aos factos apurados, mostra-se criteriosa e adequada ao caso concreto submetido a juízo, uma vez que está de acordo com os critérios legais.
B) O Tribunal a quo aplicou escrupulosamente os critérios legais, fornecidos pelos artigos 40.º, 71.º, 77.º e 78.º do Código Penal, na determinação da pena de doze (12) anos e nove (9) meses de prisão efectiva a qual se mostra, dentro da sua moldura abstracta, justa e criteriosa, dando expressão acertada às exigências de prevenção, especial e geral, que no caso em apreço se faziam sentir.
C) Não se mostram, pois, violados, por qualquer forma, quaisquer preceitos legais ou princípios, designadamente os referidos pelo Recorrente.
Termina pedindo que seja julgado improcedente o recurso e confirmada na integra a decisão impugnada.
4. No exame preliminar a Relatora ordenou que os autos fossem aos vistos, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.
Cumpre, assim, apreciar e decidir, sendo da competência deste mesmo Tribunal conhecer do recurso interposto da nova decisão proferida pelo tribunal recorrido, face ao disposto no art. 379.º, n.º 3, do CPP.
Fundamentação
5. Resulta do acórdão da 1ª instância de 16.03.2023 a seguinte decisão sobre a matéria de facto:
Factos provados
Com base na certidão do acórdão de fls. 793 e seguintes, e o nosso acórdão de fls. 583 e seguintes e, no relatório social junto aos autos a fls. 875 e ss., com interesse para a decisão do cúmulo consideramos assentes os seguintes factos:
O arguido AA, foi condenado nos seguintes crimes e penas:
***///***
i) - Processo nº 368/19....:
-- Data da prática dos factos: entre Março/Abril de 2017 e inicio de Agosto; após Agosto de 2017 e até os primeiros meses de 2019.
-- Data do acórdão: 1 de Junho de 2021, transitado em julgado a 22 de Novembro de 2021.
Dos factos provados em tal acórdão:
1 - BB nasceu em .../.../2005;
2 - CC nasceu em .../.../2003;
3 - Ambos tinham carências económicas, integrando agregados pobres;
4 - Os arguidos sabiam disso;
5 - Em 2017, entre Março/Abril e o início de Agosto, em data não concretamente apurada, visando a manutenção de relações sexuais com CC, o arguido AA foi encontrar-se com este no Bairro ..., na cidade ...;
6 - Nesse local, deslocaram-se para um apartamento, onde fumaram canábis do arguido AA e, após, tal arguido introduziu o pénis no ânus de CC e CC introduziu o pénis no ânus de AA, à vez;
7 - No fim, o arguido AA entregou a CC uma pequena bola de uma substância não concretamente apurada designada por “legais”;
8 - Com excepção do período compreendido entre 7 de Janeiro de 2019 e 27 de Fevereiro de 2019, após Agosto de 2017 e até data não concretamente apurada dos primeiros meses de 2019, o arguido AA manteve com CC, de 2 em 2 dias ou de 3 em 3 dias, relações sexuais, mediante as quais o arguido AA introduzia o seu pénis no ânus de CC e vice-versa, à vez, ocasiões em que o arguido AA também introduzia o seu pénis na boca de CC e vice-versa, à vez;
9 - Nos momentos referidos em 8., antes de manterem as mencionadas relações sexuais, ambos fumavam canábis fornecida pelo arguido AA;
10 - Como contrapartida dos actos sexuais referidos em 8., o arguido AA entregava a CC uma substância não concretamente apurada designada por “legais”;
11 - CC somente praticava os actos sexuais em causa como forma de conseguir os referidos produtos para seu consumo;
12 - O arguido AA sabia que CC consumia os produtos em causa e que não manteria as mencionadas relações sexuais consigo se não lhos fornecesse;
13 - Não obstante, aproveitando-se disso, quis e manteve com CC os contactos sexuais supra descritos;
14 - O arguido AA tinha perfeito conhecimento das características estupefacientes do produto que cedeu, e agiu com o objectivo de o ceder, bem sabendo que não o podia fazer por ser proibido e punido por lei, e, não obstante, actuou nos termos descritos;
15 - O arguido AA representou que CC, no momento em que mantiveram relações sexuais e lhe cedeu os mencionados produtos, tinha mais de 14 e menos de 16 anos, quando iniciou a sua conduta, bem como representou que este tinha, em todos os momentos, menos de 18 anos, e, não obstante, actuou, conformando-se com isso;
16 - O arguido AA agiu nas ocasiões supra descritas deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
17 - O arguido AA era, no período temporal supra descrito, portador ....
Os demais factos típicos relatados em tal acórdão nºs 18 a 52, dizem respeito ao arguido DD, que nada tem que ver com o cúmulo jurídico a que este nosso processo diz respeito.
Crimes e penas:
-- um crime de recurso à prostituição de menores agravado, p. p. pelos artigos 174º nºs 1 e 2, e 177º/6 do CP, na pena de 3 (três) anos e cinco (5) meses de prisão;
-- um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. nos artigos 21º/1 e 24º/a), do DL nº 15/93 de 22.01, na pena de cinco (5) anos e três (3) meses de prisão;
- em cúmulo jurídico daquelas duas penas foi condenado em seis (6) anos e seis (6) meses de prisão.
Mais foi condenado nas penas acessórias de proibição de assumir confiança de menor pelo período de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão, nos termos do artigo 69º C/2 do CP bem como, na pena /sanção acessória de proibição de exercício de profissão, emprego, funções ou actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contato regular com crianças, nos termos do artigo 69º B/2 do CP, pelo período de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão.
*
ii) - neste processo nº 100/18.0 PBSRQ:
-- Data da prática dos factos: anos de 2016 e 2017 e ano de 2018;
-- Data do acórdão: 8 de Março de 2021, transitado em julgado a 20.01.2022.
Dos factos provados em tal acórdão:
1 - Desde um momento não concretamente apurado, que os arguidos EE e AA, decidiram proceder à limpeza de um terreno baldio repleto de mato, contíguo à propriedade de EE sita no Caminho ..., próximo do cruzamento da ..., lugar de ..., freguesia ... - ..., criando 3 (três) clareiras que se situavam a uma distância não concretamente apurada da referida propriedade, sendo aqueles espaços apenas acessíveis através desta;
2 - Para o efeito, os arguidos adquiriram sementes de cannabis, colocando-as no solo, regando-as e aplicando fertilizantes;
3 - Bem assim, os arguidos também criaram no local uma estufa artesanal, através de estacas e um plástico;
4 - No dia 17 de Julho de 2018, no referido baldio:
a) Os arguidos EE e AA possuíam numa primeira clareira, um total de 17 plantas de cannabis que se encontravam cultivadas;
b) Os arguidos EE e AA possuíam numa segunda clareira, um total de 30 plantas de cannabis que se encontravam cultivadas;
c) Os arguidos EE e AA possuíam numa terceira clareira, um total de 4 plantas de cannabis que se encontravam cultivadas;
d) Uma enxada;
e) Um saco de fertilizante químico;
f) Um garrafão em plástico com cinco litros de capacidade e com o fundo totalmente cortado;
g) Vários utensílios plásticos utilizados para o cultivo;
h) Um total de 31 etiquetas/sinalizadores em plástico de cor branca para a identificação de planta de cannabis;
5 - No interior da sua propriedade (pomar) o arguido EE possuía plantada, uma planta de cannabis sativa em estado de desenvolvimento;
6 - Aquando da realização de busca à residência do arguido EE sita na ..., 5 - FF - ... - ..., apurou-se que o mesmo possuía:
a) Na cozinha:
i. 3,000 gramas de cannabis localizado na cozinha, no interior de uma lata metálica;
ii. Uma etiqueta/sinalizador em plástico de cor branca para a identificação de planta de cannabis que se encontrava na mesma lata;
b) No quarto do arguido EE:
i. A quantia de € 145,00 (cento e quarenta cinco euros) em numerário, notas emitidas pelo BCE;
ii. Um saco contendo 10,000 gramas de cannabis;
iii. Num outro local, a quantia a de € 265,00 (duzentos e sessenta cinco euros) em numerário, notas emitidas pelo BCE;
iv. Uma balança de precisão que se encontrava na mesa de cabeceira;
v. Um total de 25 (vinte e cinco) saquetas em plástico;
vi. Um saco contendo 5,65 gramas de sementes de cannabis;
vii. Uma arma de ar comprimido, de marca GAMO, calibre 4,5mm e com mira telescópica acoplada;
c) No interior da garagem do arguido EE, junto à residência:
i. Um saco de fertilizante químico;
d) Na posse do arguido EE, foi igualmente encontrado e apreendido:
i. Um telemóvel de marca NOKIA, modelo X2, de cor preta e com o IMEI ...87;
ii. Um telemóvel de marca SAMSUNG, modelo SM-J510FE, de cor dourada e com o IMEI ...56/5;
7 - Depois de arrancadas do solo, as plantas de cannabis apreendidas, tinham o peso total de 50.650,00 gramas;
8 - Depois de secas, as plantas de cannabis, têm o peso de 10.222,000 gramas (peso líquido);
9 - Aquando da realização de busca à residência do arguido AA sita na ..., 76, ... - ..., apurou-se que o mesmo possuía:
a) No quarto do arguido AA:
i. Uma balança de precisão, e marca Pocket Scale;
b) Na Sala:
i. Um total de 0,77 gramas de sementes de cannabis (liamba) que se encontrava no interior de um móvel;
ii. Um total de 1,45 gramas de sementes de cannabis (liamba) que se encontrava em cima de um móvel;
iii. Um total de 2,60 gramas de sementes de cannabis (liamba) que se encontrava no interior de uma marmita plástica;
c) Na posse do arguido AA, foi igualmente encontrado e apreendido:
i. A quantia de € 50,00 cinquenta euros) em numerário, nota emitida pelo BCE;
ii. Um telemóvel de marca HUAWAY, de cor branca e com o IMEIR ...12;
10 - Durante os anos de 2016-2017, o GG, nascido em .../.../2000, manteve relações sexuais anais com o arguido AA, introduzindo para tal, o seu pénis erecto no ânus daquele arguido, em número de vezes não concretamente apurado;
11 - No mesmo período de tempo e em outras ocasiões, o arguido AA introduziu o pénis do GG, na sua boca, realizando movimento de sucção em número de vezes não concretamente apurado;
12 - Findos aqueles actos, o arguido AA entregou ao jovem a prometida contrapartida, designadamente cannabis;
13 - No mesmo período de tempo atrás referido, o arguido AA apresentou o GG, ao arguido EE;
14 - Por sua vez, o arguido AA, vendeu também cannabis ao HH, pelo menos por 6 vezes, em quantidades não concretamente apuradas e pelos valores de 10 a 20 €/cada vez;
15 - Da mesma forma, o arguido AA e II, acordaram em manter relações sexuais de coito oral, em troca de cannabis;
16 - Em execução de tal acordo, por 5 vezes, o arguido AA, colocava na sua boca o pénis do II, fazendo movimentos de sucção;
17 - Findo tais actos, AA também entregou a II, cannabis;
18 - Entre os anos de 2016/2017, e durante cerca de um ano, o arguido AA vendeu a JJ, cannabis, por 3 a 4 vezes, pelas quantias de € 5 €, 10 € e 20,00 (vinte euros);
19 - Em data não concretamente apurada, o arguido AA apresentou JJ ao arguido EE;
20 - A determinado momento, o arguido EE apresentou KK ao arguido AA;
21 - A partir daquele momento e num intervalo de tempo de 2 meses, entre o fim de 2017 e janeiro de 2018, o arguido AA vendeu a KK cannabis, cerca de 4 a 5 vezes, pagando entre € 10,00 e € 50,00 (cinquenta euros);
22 - Os arguidos EE e AA, actuando em conjugação de esforços e na execução de um plano conjunto que previamente delinearam entre ambos, agiram de forma livre e consciente, bem sabendo que não podiam cultivar, fabricar, extrair, preparar, oferecer, vender, adquirir, distribuir, ceder ou proporcionar a outrem, transportar, importar, receber ou sequer deter tais substâncias, cuja natureza e características bem conheciam;
23 - Os arguidos agiram de modo livre, consciente e voluntário, bem sabendo que estas condutas lhes estavam vedadas, no entanto tal facto não os demoveu dos seus intentos;
24 - Bem sabiam igualmente os arguidos, que GG não tinha ainda completado 18 anos de idade;
25 - Actuaram também com o propósito de dar satisfação à sua luxúria e instintos lascivos bem sabendo que ofendiam a liberdade e os sentimentos da vítima;
26 - Os arguidos EE e AA previram e quiseram entregar o produto estupefaciente para assim obterem como contrapartida os referidos actos sexuais;
27 - Os arguidos agiram bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punida.
Os demais factos típicos relatados em tal acórdão designadamente nºs 14 a 21, dizem respeito ao outro arguido do dito processo EE, que nada tem que ver com o cúmulo jurídico a que este nosso processo diz respeito.
Ainda os factos nºs 23 a 31 do dito acórdão não são aqui tidos em conta por dizerem respeito ao outro arguido EE.
O mesmo sucede com os factos nºs 35 a 39; ainda os factos nºs 42 a 45 e o nº 52, pelo que não foram aqui colocados.
Crimes e penas:
-- um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelo artigo 21º/1 e 24º/a), do DL nº 15/93 de 22.01, na pena de seis (6) anos de prisão;
-- um crime de recurso à prostituição de menores, p. p. no artigo 174º/1 e 2 do CP na pena de dois (2) anos e três (3) meses de prisão;
- em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de seis (6) anos e nove (9) meses de prisão.
Mais foi condenado nas penas acessórias de proibição de assumir confiança de menor pelo período de cinco (5) anos nos termos do artigo 69º C/2 do CP bem como, na pena /sanção acessória de proibição de exercício de profissão, emprego, funções ou actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contato regular com crianças, nos termos do artigo 69º B/2 do CP, pelo período de cinco (5) anos.
*
iii) - do relatório social extrai-se que:
a) - o mesmo é natural da ..., ..., é filho único e surge, originariamente, de uma família nuclear (Pai: agricultor e Mãe: doméstica) que, apesar de possuir recursos culturais reduzidos, detinha propriedades rurais que lhe permitia o acesso a proventos da agricultura, suficientes para satisfazer o agregado familiar em termos materiais.
b) - Descreve a relação com os progenitores como distante e afetivamente insuficiente, exprimindo sentimentos de abandono daqueles em relação à sua pessoa e com 8 anos de idade, residiu com uma vizinha (sua catequista), situação possibilitada pela condescendência dos pais em função do reconhecimento da vivência solitária daquele elemento.
c) - AA, após concluir o 6º ano de escolaridade, ingressou no Seminário da Diocese ..., onde permaneceu, até aos 16 anos de idade.
d) - Quando regressou ao ..., ingressou no 9º ano, na Escola Secundária ..., tendo posteriormente ingressado no mercado de trabalho, sem concluir o ensino secundário.
e) - O seu percurso laboral consubstanciou-se quando se autonomizou dos progenitores, com cerca de 18 anos, tendo sido caracterizado pela irregularidade, diversidade de entidades patronais e pela variabilidade de tarefas executadas (empregado num posto de abastecimento de combustível, restauração, segurança privada, entre outras).
f) - Mais tarde, AA concluiu o Curso Técnico Profissional de..., com equivalência ao 12º ano, já em idade adulta, consequência do seu percurso profissional irregular, algo que o fez recorrer a bolsa de formação e suspender a atividade remunerada (restauração) durante cerca de 3 anos, período em que esteve em formação.
g) - Também foi proprietário de loja de animais, alegando que, pelo facto da mesma não ter tido viabilidade económica, procedeu à sua venda, a situação profissional mais estável foi a realizada, na observação marinha (entre 15 ou 16 viagens, em temporadas durante 3 a 5 meses, em alto mar,), como observador em navios fábricas, em função da defesa das espécies, em Portugal e no estrangeiro.
h) Contraiu relação marital, quando tinha 18 anos, que durou aproximadamente, 2 anos, não tendo sido possível aferir o impacto da respetiva rutura, referindo apenas que, após a separação, e apesar de ter tido outras relações afetivas, nunca as considerou importantes de modo a estabelecer uma vida em comum.
i) Atualmente o pré-fabricado onde residia foi demolido, circunstância para a qual foi notificado pela Secretaria Regional da Solidariedade Social, não possuindo, de momento, alternativa habitacional;
j) Encontra-se desde 04-07-2020, em prisão preventiva, à ordem do Processo 368/19.... no Estabelecimento Prisional ....
k) Em contexto prisional o arguido, tem revelado um comportamento adequado às normas internas, sem especiais dificuldades de adaptação, estando integrado em actividades de faxina.
*
iv) Do certificado de registo criminal do arguido de fls. 883 e ss., resultam as seguintes condenações:
1) O arguido foi condenado no processo n.º 244/15...., por sentença transitada em 22.04.2016, pela prática, em 29.07.2010, de um crime de cultivo para consumo (estupefacientes), na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 5 €, alterada por 80 horas de trabalho comunitário e com data de extinção em 10-05-2017
2) Também foi condenado no processo n.º 298/19...., por sentença transitada em 15.10.2019, pela prática, em 26.02.2019, de um crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, na pena de prisão de 1 ano e 6 meses, suspensa a sua execução por igual período de tempo e extinta em 14.05.2021;
3) Também foi condenado no processo n.º 100/18.0 PBSRQ, por acórdão transitado em 20.01.2022, pela prática, nos anos de 2016, 2017 e 2018, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, na pena de prisão de 6 anos e pelo crime de recurso à prostituição de menores na pena de 2 anos e 3 meses de prisão e em cúmulo jurídico foi condenado em 6 anos e 9 meses de prisão efectiva e ainda nas sanções acessórias de proibição de confiança de menor e de exercício de profissão, emprego, funções ou actividades cujo exercício envolva menores em cinco anos;
4) Foi ainda condenado no processo n.º 368/19...., por acórdão transitado em 22.11.2021, pela prática, nos anos de 2017 até ao primeiros meses de 2019, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, na pena de prisão de 5 anos e 3 meses e pelo crime de recurso à prostituição de menores na pena de 3 anos e 5 meses de prisão e em cúmulo jurídico foi condenado em 6 anos e 6 meses de prisão efectiva e ainda nas sanções acessórias de proibição de confiança de menor e de exercício de profissão, emprego, funções ou actividades cujo exercício envolva menores em seis anos e seis meses.
Direito
6. Como sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação que apresentou (art. 412.º, n.º 1, do CPP).
A questão que o recorrente coloca relaciona-se com a pena única de prisão e acessórias que lhe foram aplicadas, que considera excessivas por, na sua perspetiva, não terem sido avaliados adequadamente determinados fatores que indica (a sua personalidade, as suas condições pessoais e sociais que resultam do relatório social), que lhe eram favoráveis e permitiriam reduzir tais penas únicas (principal e acessórias) aplicadas.
Assim.
Resulta do art. 77.º do CP que, em caso de concurso efetivo de crimes, existe um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente[1].
Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou (a pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77.º, n.º 2, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71.º do CP[2]).
Aliás, como ensina Jorge de Figueiredo Dias[3] “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”
Isto significa que, também no caso do concurso superveniente de crimes, depois de calculada e indicada a moldura penal abstrata do concurso, é dentro dessa moldura, que vai ser determinada a medida concreta da pena única que vai ser aplicada e, sendo caso disso, o tribunal irá escolher a espécie da pena única que efetivamente deve ser cumprida.
Mas, todas as operações a realizar tem de ser feitas a partir da análise concreta dos factos pertinentes apurados em relação a cada arguido e cada processo em concurso, para daí depois serem retiradas as ilações necessárias para, na decisão, serem especificados os fundamentos de facto e de direito que presidiram à escolha e à medida da sanção/pena única aplicada (art. 374.º, n.º 2 e 375.º n.º 1 do CPP, 71.º, n.º 3 e 77.º, do CP), seja relativa à pena principal, seja relativa à pena ou penas acessórias.
Quanto às penas acessórias dever-se-á ter presente que também elas estão sujeitas a cúmulo jurídico, devendo ser-lhes igualmente aplicável a argumentação do AUF n.º 2/2018[4], publicado no DR I Série de 13.02.2018.
Mas, desde que sejam da mesma natureza, tal como sucede com as penas principais, quando se cumulam juridicamente (e não materialmente penas de prisão ou penas de multa).
Isto para dizer que, tendo sido aplicadas distintas penas acessórias, sendo uma prevista no art. 69.º-B (Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual) e a outra prevista no art. 69.º-C do Código Penal (Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais) não se podem tratar como se fossem da mesma natureza, atenta a finalidade de cada uma delas (ainda que ambas visem proteger menores vítimas de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual previstos nos arts. 163.º a 176.º-A do CP) e, dessa forma, calcular uma moldura abstrata única para efeitos de concurso, como o fez o tribunal da 1ª instância.
Ou seja, ao contrário do que fez a 1ª instância, terá de ser calculada a moldura abstrata do concurso de cada uma dessas penas acessórias, que são de natureza distinta, à semelhança do que se passaria se existissem também distintas penas principais (v.g. diferentes penas de prisão e/ou diferentes penas de multa).
Neste caso, no que aqui interessa, consta no acórdão agora sob recurso o seguinte quanto à fundamentação da medida da pena única principal de prisão e pena única acessórias:
(…)
Por outro lado, e no seguimento do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, no processo nº 1122/09.8JPPRT.P1, datado de 03.04.2013 consultado em www.dgsi.pt determinou-se que mesmo se tratando de conhecimento superveniente de concurso de crimes e considerando o princípio da legalidade, a remissão do disposto no artigo 78º/1 e 2 para as regras do artigo 77º, particularmente do nº 3, todos do CP, apenas pode ser interpretado no sentido de que não há lugar à realização de cúmulo jurídico entre uma só pena de multa e várias penas de prisão.
Tendo-se aí escrito que “É que não havendo outras penas de multa em situação de concurso superveniente, não há lugar a cúmulo jurídico dado que se trata de pena isolada de natureza distinta das restantes penas aplicadas (ou seja, por um lado temos aqui uma só pena de multa e, por outro lado, temos várias penas de prisão, algumas delas suspensas na sua execução e pelo menos uma em que a referida suspensão da sua execução até já foi revogada).”
Por outro lado, e no concernente às penas acessórias de proibição de conduzir veículos automóveis com motor, nos termos do artigo 69º/1-a) do CP, também estando aplicadas em várias penas principais e ocorrendo um concurso superveniente das mesmas, há que fazer um cúmulo jurídico daquelas acompanhando o cúmulo jurídico das penas principais, tal como existe o acórdão de fixação de jurisprudência fixado nos seguintes termos: “Em caso de concurso de crimes, as penas acessórias de proibição de conduzir veículos a motor, com previsão no nº 1, alínea a) do artigo 69º do Código Penal, estão sujeitas a cúmulo jurídico.”, o qual foi tomado pelo Supremo Tribunal de Justiça no processo nº 418/14.1PTPRT.P1-A.S1 da 5ª Secção, tendo sido seu relator o Colendo Senhor Juiz Conselheiro Francisco Caetano, datado de 11.01.2018, que foi tirado por unanimidade, que se encontra in www.dgsi.pt/jstj, no que acompanhamos totalmente, aplicando-se este entendimento por analogia de situações, com as sanções acessórias de proibição de exercício de profissão, emprego, funções ou actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contato regular com crianças, nos termos do artigo 69º B/2 do CP, bem como nas sanções acessórias de proibição de assumir confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega e guarda, nos termos do artigo 69º C/2 do CP, precisamente por se considerar que se tratam de verdadeiras penas ligadas ao facto e à culpa do agente, cuja medida não pode exceder, no que concordamos.
Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o agente a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá.
Concretizando estes critérios legais, no caso vertente, constata-se que a última decisão condenatória a transitar em julgado, foi a que foi proferida no âmbito do processo nº 100/18.0 PBSRQ.
Vejamos no quadro esquema:
| Processo | Data dos factos | Sentença/
Acórdão | Trânsito | Crimes | Penas |
| 368/19. ... | Março de 2017 a primeiros meses de 2019. | 01.06.2021 | 22.11.2021 | Um crime de recurso à prostituição de menores; um crime de tráfico de estupefaciente. | 3 anos e 5 meses de prisão e 5 anos e 3 meses de prisão em cúmulo jurídico foi condenado em 6 anos e 6 meses de prisão. |
| 100/18.0PBSRQ | Anos de 2016 a 2017 e 2018. | 08.03.2021 | 20.01.2022 | Um crime de recurso à prostituição de menores; um crime de tráfico de estupefaciente. | 6 anos e 2 anos e 3 meses de prisão. Em cúmulo jurídico foi condenado em 6 anos e 9 meses de prisão. |
Na verdade, o trânsito em julgado desta decisão ocorreu em 20.01.2022.
Os factos praticados no Processo nº 368/19...., são anteriores a esta data.
Devem assim cumular-se as penas parcelares destes dois processos numa única pena.
Esta pena única tem como limite mínimo a pena mais elevada (6 anos de prisão, pelo tráfico de estupefacientes) e como limite máximo a soma material de todas as penas de prisão (16 anos e 11 meses de prisão).
Nas sanções acessórias de proibição de confiança de menor e de exercício de profissões de contacto regular com crianças, o cúmulo tem como limite a sanção mais elevada 6 anos e 6 meses e como limite máximo a soma material de todas as sanções acessórias (23 anos).
Na medida concreta da pena são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente.
É o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Na avaliação da personalidade unitária do agente revelará sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência ou eventualmente mesmo a uma “carreira” criminosa, ou tão só a uma pluri-ocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Critério fundamental em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem ofendido, sendo certo que assume significado diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação aquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado. – Ac STJ de 9.1.2008 procº nº 3177/07; Eduardo Correia, Direito Criminal II vol pág 197 e ss e Figueiredo Dias as Consequências Jurídicas do Crime, pág 276 e ss.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será pois a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderado em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do seu conjunto, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. – Ac STJ de 6-2-2008 procº 4454/07- 3ª secção corroborado pelo Ac STJ de 10-12-2008 relator Conselheiro Pires da Graça, in www.dgsi.pt.
É necessário que a decisão cumulatória descreva ou resuma todos os factos pertinentes de forma a habilitar os destinatários da decisão e o tribunal superior a conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, bem como os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente, com vista a poder compreender-se o processo lógico, raciocínio da ponderação conjunta dos factos e personalidade do mesmo que conduziu o tribunal à fixação da pena única. – Ac STJ de 27.3.2003 procº 4408/02 - 5ª secção.
As penas a cumular têm de comum, a prática de factos contra bens pessoais designadamente, de natureza sexual praticados sobre menor (recurso a prostituição de menores), mas também crimes de tráfico de estupefacientes agravado, precisamente porque o haxixe era para ser entregue a menores de idade (na sua grande maioria), o que revela uma culpa agravada e uma maior censurabilidade.
Os factos revelam elevada gravidade.
Quanto à personalidade do arguido, este ainda actualmente, não manifesta auto-censura em relação aos comportamentos que originaram os contactos com o sistema de justiça, nem qualquer arrependimento.
Em meio prisional tem mantido um comportamento consentâneo com as regras e normas institucionais, é uma pessoa que vai trabalhando em faxina.
Logo, tudo ponderado, o tribunal julga de condenar o arguido em cúmulo jurídico das penas que lhe foram aplicadas nos processos 368/19.... do Juízo Central Cível e Criminal ..., J ..., e nº 100/18.0 PBSRQ do Juízo Central, J ..., na pena única de doze (12) anos e nove (9) meses de prisão efetiva.
No concernente às sanções acessórias de proibição de confiança de menor e de exercício de profissão que envolva contacto regular com crianças, em cúmulo jurídico e face a tudo quanto acima se expôs, o tribunal julga de condenar o arguido na sanção acessória de doze (12) anos para cada uma das sanções: de confiança de menor e proibição de exercício de profissão.
Pois bem.
Neste caso concreto, não há dúvidas que se verificam os pressupostos do conhecimento superveniente do concurso de penas indicadas pelo Coletivo, que abrangem as penas individuais principais (apenas penas de prisão) e acessórias (dois tipos de natureza distinta de penas acessórias, respetivamente previstas nos arts. 69.º-B e 69.º-C do CP) impostas nos processos acima identificados, a saber as destes autos n.º 100/18.0PBSRQ, com as individuais principais (apenas penas de prisão) e acessórias (dois tipos de natureza distinta de penas acessórias, respetivamente previstas nos arts. 69.º-B e 69.º-C do CP) impostas no processo n.º 369/19.....
Tendo em vista o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP, a moldura abstrata do concurso de penas, tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (não podendo ultrapassar 25 anos quanto à pena de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos mesmos crimes em concurso, pelo que neste caso:
- a nível da pena principal, ou seja a pena de prisão, tem como limite máximo a pena de 16 anos e 11 meses de prisão e como limite mínimo a pena de 6 anos de prisão;
- quanto às penas acessórias, que são distintas entre si (como acima foi referido), a moldura abstrata do concurso da prevista no art. 69.º - B do CP, a saber, Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, tem como limite máximo 11 anos e 6 meses e como limite mínimo 6 anos e 6 meses; e, a moldura abstrata do concurso da prevista no art. 69.º - C do CP, a saber, Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, tem como limite máximo 11 anos e 6 meses e como limite mínimo 6 anos e 6 meses (e não como o Coletivo referiu, ambas tem o limite máximo total de 23 anos).
Ora, como acima se disse, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, para se determinar a pena única principal (de prisão), bem como a pena única das respetivas penas acessórias distintas aplicadas nos dois processos acima identificados (sendo que, neste aspeto, havia duas penas acessórias distintas a cumular juridicamente, que o Coletivo erradamente não distinguiu, como acima se esclareceu) que se devem impor.
Vejamos então a medida concreta das referidas penas únicas, tendo em atenção que apenas pode ser atendido o que resulta dos factos dados como provados, não se podendo acolher outra matéria que extravase o que deles consta, tanto mais que o STJ funciona como tribunal de revista e os seus poderes de cognição estão definidos no art. 434.º do CPP.
Ora, considerando os factos no conjunto (quer os relativos aos 2 crimes de tráfico de estupefacientes agravado cometidos, quer os relativos aos dois crimes de recurso à prostituição de menores praticados, sendo um deles agravado), período de tempo em que os cometeu (que já é um período considerável), modo de execução que assumiu gravidade relevante, não só pelo modo de atuação do arguido, como pelas consequências causadas nos respetivos ofendidos, sendo certo que o recorrente (nascido em .../.../1977) sofreu condenações (sendo um antecedente por crime para cultivo para consumo de estupefacientes, no qual foi condenado em pena de multa e, uma condenação posterior, de 15.10.2019, por crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, sendo condenado em pena de prisão suspensa na sua execução), que revelavam uma personalidade desconforme ao direito e que as penas sofridas não o motivaram a alterar o seu comportamento.
Importa atender aos respetivos factos no conjunto (conexão entre os crimes cometidos, seu diferente grau de gravidade, olhando para a sua natureza e dos bens jurídicos violados, período em que os cometeu, sendo certo que para um adulto da idade do recorrente, é de realçar a sua indiferença para levar uma vida conforme ao direito, bem como desprezo pelas regras e valores subjacentes ao ordenamento jurídico) e à sua personalidade (avessa ao direito, atento o circunstancialismo fáctico global apurado), que se mostra adequada aos factos cometidos, revelando naquele período de tempo tendência para a prática dos tipos de ilícitos criminais cometidos, evidenciando mesmo uma certa propensão para crimes que cometeu e maior perigo de reincidência nessa área (atento todo o seu modo de atuação ao longo daquele período de tempo em que cometeu os factos no seu conjunto e falta de motivação para levar uma vida conforme ao direito), o que também torna mais elevadas as exigências de prevenção geral e especial relativamente ao ilícito global.
Para avaliar da capacidade de reinserção social do arguido/recorrente, tendo por referência os factos no conjunto em avaliação, importava ainda ter em atenção as suas condições de vida, incluindo a fase de crescimento e de adolescência (factos que não foram atendidos pelo Coletivo), e, ainda, o seu comportamento posterior aos factos (desde que está preso, sendo que mantém um comportamento adequado às normas internas, sem especiais dificuldades de adaptação), notando-se, apesar de tudo, alguma evolução positiva (no EP está integrado em funções de faxina, o que é positivo e mostra vontade de trabalhar e integrar-se laboralmente).
De qualquer modo, considerando as suas carências de socialização é de atender ao efeito previsível da pena única a aplicar sobre o seu comportamento futuro, a qual não deve ser impeditiva da sua ressocialização, quando chegar o momento próprio, sendo conveniente e útil que no EP vá interiorizando o desvalor das condutas que praticou, apure o sentido crítico, reflita sobre as consequências dos seus atos sobre as outras pessoas e continue a preparar-se para adotar uma postura socialmente aceite (o que, por certo, se tal se justificar, poderá a seu tempo igualmente contribuir para beneficiar de medidas flexibilização que o vão preparar para a liberdade, medidas essas a determinar pelo tribunal competente para o efeito).
Na perspetiva do direito penal preventivo, julga-se na medida justa, sendo adequado e proporcionado, a redução da pena unitária principal aplicada pela 1ª instância para 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão (que não ultrapassa a medida da sua culpa, que é elevada considerando os factos no conjunto, à luz das considerações que acima fizemos), assim contribuindo para a sua futura reintegração social e satisfazendo as finalidades das penas.
Quanto às penas acessórias já vimos que o Coletivo errou no cálculo da moldura abstrata do concurso de cada uma delas (previstas respetivamente nos arts. 69-B e 69-C do Código Penal), pelo que importa determinar as respetivas penas únicas adequadas a aplicar.
Neste âmbito, importa ponderar os factos no conjunto, relativos aos crimes de prostituição de menores, sendo um deles agravado, cometidos, período de tempo em que ocorreu a sua prática (ainda extenso, revelador da sua gravidade), modo de execução do arguido, consequências gravosas da sua conduta nas respetivas vítimas, articulado com a personalidade do arguido que revelou ao longo do tempo em que os praticou propensão para a prática desse tipo de crimes.
São elevadíssimas as razões de prevenção geral e de prevenção especial nesta área dos crimes sexuais que envolvem menores, sendo que as suas condições de vida, incluindo a fase de crescimento e de adolescência, acima apontadas, bem como comportamento posterior aos factos (já indicados), apesar da evolução positiva notada, são igualmente aqui de ponderar, tal como é de atender ao efeito previsível da pena única a aplicar sobre o seu comportamento futuro, sendo conveniente e útil que no EP vá interiorizando o desvalor das condutas que praticou, apure o sentido crítico, reflita sobre as consequências dos seus atos sobre as outras pessoas e continue a preparar-se para adotar uma postura socialmente aceite, mudando o seu comportamento.
Assim, tudo ponderado, julga-se na medida justa, sendo adequado e proporcionado, a redução das penas únicas acessórias prevista no art. 69.º - B do CP, de Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, para o período de 10 anos e 6 meses e da prevista no art. 69.º-C do CP, de Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, para o período de 10 anos e 6 meses.
Redução superior das penas únicas aqui aplicadas mostram-se desajustadas e comprometiam irremediavelmente a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas.
Em conclusão: procede parcialmente o recurso, sendo certo que na parte em que improcede não se podem considerar violados os princípios e as disposições legais pertinentes invocados pelo recorrente.
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Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes desta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em conceder parcial provimento ao recurso em apreciação e, consequentemente, alterar o acórdão impugnado, condenando o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas impostas nos processos nº 368/19.... do Juízo Central Cível e Criminal ..., J..., e nº 100/18.0PBSRQ do Juízo Central Cível e Criminal ..., J..., na pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão e, ainda, nas penas únicas acessórias prevista no art. 69.º - B do CP, de Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, pelo período de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses e da prevista no art. 69.º-C do CP, de Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais pelo período de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses.
Sem custas.
*
Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pela Relatora (art. 94.º, n.º 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pelos Senhores Juízes Conselheiros Adjuntos.
*
Supremo Tribunal de Justiça, 12 de Julho de 2023
Maria do Carmo Silva Dias (Relatora)
Leonor Furtado (Juíza Conselheira Adjunta)
Agostinho Soares Torres (Juiz Conselheiro Adjunto)
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[1] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167.
[2] Ver Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p. 291.
[3] Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.
[4] Recorde-se que o referido Ac. do STJ n.º 2/2018, uniformizou jurisprudência no seguinte sentido: Em caso de concurso de crimes, as penas acessórias de conduzir de proibição de conduzir veículo com motor com previsão no n.º 1 da al. a) do art. 69.º do Código Penal, estão sujeitas a cúmulo jurídico.