| 5/11.6TTGRD.C1.S1 |  |
COMISSÃO DE SERVIÇO
ESPECIALISTA
DISCRIMINAÇÃO
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / NEGÓCIO JURÍDICO / DECLARAÇÃO NEGOCIAL / PROVAS.
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS - DIREITOS E DEVERES ECONÓMICOS.
DIREITO DO TRABALHO - CONTRATO DE TRABALHO / PRESTAÇÃO DO TRABALHO / COMISSÃO DE SERVIÇO - DIREITO COLECTIVO / INSTRUMENTOS DE REGULAMENTAÇÃO COLECTIVA DE TRABALHO NEGOCIAIS.
- Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pp. 127-128.
- Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 771-796.
ACORDO DE EMPRESA (AE), BOLETIM DO TRABALHO E EMPREGO, 1.ª SÉRIE, N.º 24 DE 29/6/1981; AE, BOLETIM DO TRABALHO E EMPREGO, 1.ª SÉRIE, N.º 21, DE 8/6/1996; BTE Nº 27, DE 22/7/2006; E AE DE 2008.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 217.º, N.ºS 1 E 2, 295.º, 234.º, 342.º, N.º1.
CÓDIGO DO TRABALHO DE 2003: - ARTIGOS 22.º, 23.º, N.ºS 1E 3, 245.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 13.º, N.ºS 1 E 2, 59.º, N.º1, ALÍNEA A).
DL Nº 49 408, DE 24 DE NOVEMBRO DE 1969 (LCT): - ARTIGOS 1.º, 3.º, 6.º, 21º, Nº1, AL. D), 22.º, N.ºS 1 E 2, 23.º, N.º1.
DL N.º 49368, DE 10/11/1969: - ARTIGO 1.º.
DL N.º 404/91, DE 16 DE OUTUBRO: - ARTIGOS 1.º, 3.º.
DL N.º 87/92 DE 14 DE MAIO (REGULAMENTO GERAL DE PESSOAL APROVADO PELA PORTARIA Nº 706/71 DE 18/12): - ARTIGOS 1.º, N.º1, 9.º.
LEI N.º 35/2004, DE 29 DE JULHO: - ARTIGOS 32.º, 33.º, 35.º.
PORTARIA N.º 706/71, DE 18 DE DEZEMBRO: - ARTIGO 26.º.
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
-DE 11/1/2012, PROCESSO Nº 1041707.2TTLSB-4, WWW.DGSI.PT;
-DE 29/2/2012, PROCESSO Nº 2992/02/09.5TTLSB.L1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 24/4/2000, PROCESSO 00S054, E DE 30/11/2000, REVISTA Nº 78/00-4ª SECÇÃO, SUMÁRIO ESTÁ DISPONÍVEL EM WWW.STJ.PT (SUMÁRIOS);
-DE 22/4/2009, RECURSO Nº 3040/08-4ª SECÇÃO.
II - O regime da comissão de serviço instituído pelo DL n.º 404/91 de 16 de Outubro, veio permitir o exercício de funções de “direcção” sem que daí resultasse o direito do trabalhador à aquisição da categoria profissional correspondente, possibilitando-se às empresas o desempenho destas funções sem que se produzisse o efeito estabilizador da aquisição da respectiva categoria.
III - Estabelecendo os sucessivos AE/CTT desde 1981, que os cargos de direcção e chefia, dada a sua especificidade, não farão parte dos grupos profissionais e serão exercidos em comissão de serviço, cargos a preencher por concurso aberto a todos os seus trabalhadores que reúnam os respectivos requisitos, com a submissão do trabalhador a este processo concursal acordado entre a empresa e os sindicatos, e posterior nomeação pela empresa ficam satisfeitos os valores da certeza e da segurança jurídica que o documento escrito, referido no artigo 3.º do DL n.º 404/91, visa obter.
IV - Não conferindo o desempenho destes cargos o direito a uma nova categoria, o regresso do trabalhador à categoria anterior constitui um acto legal, que não envolve a violação do princípio da irreversibilidade do estatuto profissional.
V - Embora se tenha apurado que alguns colegas do A. foram promovidos extraordinariamente a “especialistas”, e se tenha provado que desempenhavam todos funções da mesma natureza, daí não resulta que tenha ocorrido qualquer violação do princípio da igualdade, pois não basta a prova de que as funções eram idênticas, sendo ainda necessário que o A. provasse que o seu trabalho, em confronto com os trabalhadores promovidos, era igual quanto à natureza, qualidade e quantidade, prova que lhe competia nos termos do artigo 342.º, n.º 1 do CC.
VI - A regra de inversão do ónus da prova, com o consequente afastamento do princípio geral com assento no artigo 342.º, n.º 1 do CC, constante do n.º 3 do artigo 23.º do Código do Trabalho de 2003 só vale quando seja invocado um dos factores de discriminação a que se refere o n.º 1 do mesmo preceito, devendo assim o trabalhador invocar que foi vítima duma discriminação em razão da ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções politicas ou ideológicas, filiação sindical, ou outros que contendam com o superior valor da igual dignidade social de todos os cidadãos.
VII - Se não se alegam quaisquer factos que possam integrar-se numa destas categorias de factores discriminatórios, não funciona esta regra da inversão do ónus da prova.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
1---
AA intentou uma acção com processo comum, emergente de contrato de trabalho, contra
CTT - CORREIOS DE PORTUGAL, S.A., pedindo a condenação da Ré a:
(a) No prazo de cinco dias, reconhecer, integrar e reclassificar o autor no Grupo Profissional, hoje Categoria Profissional, de ESPECIALISTA I, grau de qualificação V (equivalente ao grupo profissional EPT-ESPECIALISTA POSTAL), com efeitos a partir de …/…/19…, fazendo e actualizando até à presente data o respectivo enquadramento/evolução profissional, remuneratório, categorial e ascensional decorrente de tal qualificação, desde aquela data;
(b) Reconhecer e repor ao autor o direito ao cargo e funções de Responsável de Atendimento e Distribuição, (ou outro, embora actualmente com as mesmas funções mas com diferente designação), no grupo profissional de EPT, hoje Especialista I, desde …/…/20…, reconhecendo que o mesmo cargo e funções são exercidos com carácter permanente, fazendo e actualizando até à presente data o respectivo enquadramento profissional, remuneratório, categorial e ascensional, desde aquela data;
(c) Reconhecer, repor e enquadrar o autor na classificação de quadro superior, grau de qualificação V, em cargo de chefia nível 6 – Chefe de Divisão ou equivalente, segundo o Acordo de Empresa de 2010, com efeitos a partir de …/…/20…;
(d) A pagar ao autor quantia a liquidar em incidente de liquidação ou execução de sentença, correspondente às diferenças remuneratórias que lhe são devidas em função do que lhe foi pago mensalmente integrado no grupo profissional de ASG e o que foi pago aos demais funcionários da ré no exercício do cargo e funções de RAD e grupo profissional de EPT, hoje Especialista I, chefia nível 6, desde 27 de Agosto de 2003 até à data da propositura da presente acção, bem como as diferenças relativas a promoções, subsídios, gratificações, diuturnidades, prémios, regalias e demais retribuições em dinheiro ou espécie;
(e) A pagar ao autor, a título de subsídios de chefia desde Setembro de 2003 até à data da propositura da presente acção, a quantia de € 23.400,00, bem como quantia a liquidar em incidente de liquidação ou execução de sentença referente aos aumentos anuais (a partir dos € 225,00) do subsídio de chefia, desde 2003 até ao presente;
(f) A pagar ao autor, a título de prémio de desempenho devido desde 2003 até à data da propositura desta acção, a quantia de € 4.000,00;
(g) A pagar ao autor a quantia de € 17.520,00, equivalente a perda de retribuição em espécie, concretamente a privação da viatura automóvel e telemóvel desde …/…/20… até à data de propositura da presente acção;
(h) A pagar ao autor, a título de indemnização por inactividade (danos não patrimoniais), a quantia € 5.000,00;
(i) A repor ao autor as prestações em espécie, viatura de serviço, autorizando o autor a utilizar aquele veículo na sua vida particular, incluindo dias feriados, fins de semana e férias, suportando os respectivos encargos com combustível, manutenção, reparações e seguros e um telemóvel de serviço que o autor possa utilizar na sua vida particular, com um “plafond” de € 50,00 mensais;
(j) A pagar ao autor, desde a data da propositura desta acção, um subsídio mensal de chefia de acordo com a tabela – chefia nível 6, chefe de divisão – em qualquer caso nunca inferior a € 225,00 mensais, incluindo subsídio de férias e subsídio de Natal;
(k) a pagar ao autor, a título de prémio de desempenho, desde a data da propositura da presente acção, um prémio de desempenho nunca inferior a € 750,00/ano;
(l) a pagar ao autor juros à taxa legal anual de 4%, desde a citação até efectivo pagamento, relativamente a todas as quantias acima peticionadas.
Alegou para tanto que:
- Tem estado ao serviço subordinado da ré desde 19…, tendo desempenhado, entre 19… e 19…, funções de chefia de nível 3, como supervisor de distribuição do centro de distribuição postal da ...., auferindo remuneração de acordo com o seu nível de chefia, a que acrescia um subsídio de chefia;
- Entre 19… e 19…, desempenhou funções de chefia de nível 4, da principal estação de correios da …;
- Na primeira metade de 19…, a ré passou a classificá-lo no grupo profissional de ASG (assistente de gestão), embora continuasse a desempenhar as funções inerentes a especialista postal (EPT);
- Após um curso ministrado pela ré em que participou, foi nomeado para o cargo de chefia de responsável de atendimento e distribuição (RAD), passando a integrar e a auferir vencimento pelo nível 6 dos cargos de chefia, sendo o subsídio de chefia de 225 euros por mês;
- Foi-lhe atribuída uma viatura de serviços gerais incluindo as deslocações de casa para o de trabalho e vice-versa, assim como lhe foi atribuído um telemóvel, que poderia utilizar na sua vida particular, com um “plafond” de 50 euros;
- Não foi formalizado acordo escrito relativamente ao exercício do cargo de RAD, em cujo exercício sempre foi classificado com a nota de Bom;
- Em …/…/20…, a ré exonerou (unilateralmente) o autor das funções de RAD, sem qualquer anuência ou concordância deste;
- Com efeitos a partir de … de Agosto de 20…, o autor foi nomeado para o cargo de responsável dos postos ou agenciamentos da rede de terceiros (RTC), desempenhando tais funções como responsável dos postos de agenciamento do Distrito da … e parte do de …;
- Foi-lhe também atribuída uma viatura de serviços gerais com logotipo, incluindo as deslocações de casa para o de trabalho e vice-versa, assim como lhe foi atribuído um telemóvel tipo 5, que poderia utilizar na sua vida particular, com um “plafond” de 50 euros;
- Não foi formalizado acordo escrito relativamente ao exercício do cargo de RTC;
- Com efeitos a partir de Novembro de 20…, foi exonerado das funções de RTC, sendo-lhe retirado o telemóvel e a viatura;
- Entre Abril de 20… e Abril de 20…, a ré não atribuiu qualquer função condizente com o seu grupo profissional, impondo-lhe uma situação de inactividade, nos gabinetes e corredores do principal edifício da ré na ....;
- Entre Maio e Dezembro de 20…, a ré atribuiu-lhe funções de apoio técnico da rede de apoio técnico operacional (ATO/RDE);
- Entre Janeiro de 20… e Setembro de 20…, a ré integrou-o na equipa do projecto T... (instalação de uma nova aplicação informática SGC);
- Entre Outubro de 20… e Novembro de 20…, a ré colocou-o em funções de apoio às agências na dinamização de produtos financeiros;
- A partir de Maio de 20…, a ré incumbiu-o de também desempenhar funções num projecto de luta contra a pobreza e a exclusão social.
Conclui assim que resulta deste percurso profissional que a exoneração do autor pela ré das funções de RAD (com a retirada das respectivas funções e regalias) constituiu um acto ilegal e nulo, pelo que pede a reclassificação na categoria reclamada, com as diferenças salariais que lhe correspondem.
A ré contestou, alegando que face ao Acordo de Empresa dos CTT, nas suas diversas redacções ou versões vigentes ao longo do tempo, os cargos de direcção e chefia não fazem parte dos grupos profissionais sendo exercidos em comissão de serviço, dadas as especiais exigências de confiança que tais cargos supõem e, ainda, que:
- Em Março de 19…, o autor foi nomeado para as brigadas PUR dos Serviços Centrais da ...., e, em Abril de 19…, também em comissão de serviço, para o cargo de Supervisor de Distribuição da ...., nível de chefia 2;
- O subsídio de chefia referido pelo autor no artigo 10º da petição inicial não é o subsídio especial de função propriamente dito que vem reclamar nos artigos 93º e seguintes, já que este só foi criado em 19…;
- Em …/…/19…, foi nomeado, em comissão de serviço, para o cargo de chefia da Estação da .... (nível de chefia 3), a qual durou até …/…/19…;
- Em …/…/19…, igualmente em comissão de serviço, foi nomeado para o cargo de chefia da loja da .... (nível 3), loja que passou ao nível 4 em 1/19…, a qual cessou em …/…/19…, tendo o autor, entretanto, mudado do grupo profissional de TPG para ASG- Assistente de Gestão (hoje TSR), categoria a que ascendeu por despacho;
- Tendo o autor concorrido em concurso, devidamente noticiado no Noticiário Oficial, para cargos de chefia, veio a ser nomeado, em comissão de serviço, para Responsável de Atendimento e Distribuição (RAD), em … de …de 19…;
- As tarefas não eram específicas de nenhum grupo profissional, mas de chefia, sendo o concurso mencionado no documento nº 3 da petição inicial bastante posterior, de 2005;
- A viatura utilizada pelo autor era de serviços gerais e de utilização não particular e não permanente, sendo uma viatura de serviço, não lhe tendo, então, sido atribuído qualquer telefone, o que só aconteceu em 20…;
- O autor foi avaliado como chefia e não como quadro superior, que não era; e quando o autor foi exonerado daquele cargo, foi-lhe retirado o subsídio de chefia, não dependendo tal exoneração de aceitação do exonerado, de acordo com o disposto AE/CTT de 2000;
- Quando foi nomeado para o exercício de Responsável da Rede de Terceiros (RTC), em …/…/20…, foram-lhe atribuídos um telemóvel tipo 5 e a utilização de viatura de serviços gerais e que lhe foram retirados quando foi exonerado daquelas funções, em …/../20…;
- O autor nunca esteve sem exercer funções, tendo estado no exercício das funções correspondentes à sua categoria, nos termos do AE/CTT, que exerceu, entre Abril de 2005 e Abril de 2006 na loja da ....;
- Desde 2003, o autor não exerceu cargos de chefia; por isso, pretender regressar ao cargo de RAD constitui uma interferência do autor na definição da estrutura orgânica da ré, pretendendo impor-lhe a atribuição de um cargo que depende de nomeação; por outro lado, a cessação da comissão de serviço apenas lhe dá o direito a auferir a retribuição do cargo até que, por aumentos salariais, progressão na categoria/grupo profissional, ou diuturnidades, venha a receber quantitativos superiores (cláusula 74ª do AE 200/2006 e cláusula 31ª e seguintes do AE 2008/2010);
- O subsídio especial de função e a atribuição de viaturas de serviço são prestações de carácter precário, estritamente ligadas às funções de chefia temporariamente desempenhadas pelo autor, tendo regulamentação própria em ordens de serviço;
- O autor manteve a retribuição, mas perdeu o direito a estas prestações precárias (parcelas retributivas reversíveis);
- Quanto ao prémio de desempenho, este é variável e depende de deliberação da Assembleia Geral da ré, estando dependente de um acto de gestão do órgão competente, inexistindo disposição legal que obrigue ao seu pagamento, pois não faz parte da retribuição;
- Ainda que existam, os danos não patrimoniais alegados, não têm nexo de causalidade adequado com a situação do alegado e suposto “mobbing”, nem têm gravidade bastante para merecerem a tutela do direito.
Realizou-se a audiência de julgamento, na sequência da qual foi proferida sentença que:
(1) Condenou a ré a pagar ao autor a quantia de 2.000,00 euros, a título de danos não patrimoniais causados pela violação do direito à ocupação efectiva e;
(2) Absolveu a ré de tudo o demais peticionado.
Inconformado, apelou o A, tendo o Tribunal da Relação de Coimbra julgado a apelação parcialmente procedente, decidindo em consequência:
a) Alterar a matéria de facto conforme sobredito;
b) Condenar a R a:
1. No prazo de 5 dias, reconhecer, integrar e reclassificar o A. no grupo profissional, hoje categoria profissional de Especialista I, grau de qualificação V, com efeitos a partir de 4/11/98, fazendo e actualizando até à presente data o respectivo enquadramento/evolução profissional, remuneratório, categorial e ascensional decorrente de tal qualificação;
2. Reconhecer e repor ao A. o direito ao cargo e funções de responsável de atendimento e distribuição (ou outro com as mesmas funções e diferente designação), no grupo profissional EPT, hoje Especialista I, desde …/…/20…, reconhecendo que o mesmo cargo e funções são exercidos com carácter permanente, fazendo e actualizando até à presente data o respectivo enquadramento profissional, remuneratório, categorial e ascensional;
3. Reconhecer, repor e enquadrar o A. na classificação de quadro superior, grau de qualificação V, em cargo de chefia nível 6 – chefe de divisão – ou equivalente, segundo o Acordo de Empresa 2010, com efeitos a partir de …/…/20….
4. Pagar ao A. a quantia que se liquidar em execução, correspondente às diferenças remuneratórias devidas em função do que lhe foi pago mensalmente integrado no grupo profissional de ASG e o que foi pago aos demais funcionários da R., no exercício do cargo e funções de RAD e grupo profissional de EPT, hoje Especialista I, chefia nível 6, desde …/…/20… até à data da propositura da presente acção, bem como as diferenças relativas a promoções, subsídios, gratificações, diuturnidades, prémios, regalias e demais retribuições em dinheiro ou espécie;
5. Pagar ao A., a título de subsídio de chefia, desde Setembro de 20… até à data de propositura da presente acção, a quantia de 23.400,00€, e a quantia a liquidar referente aos aumentos anuais (a partir de 225,00€) do subsídio de chefia desde 20… até ao presente;
6. Pagar ao A a quantia de 17.520,00€, por privação de viatura automóvel;
7. Repor ao A. as prestações em espécie – viatura de serviço – nos termos em que a mesma lhe foi concedida;
8. Pagar ao A., desde a data de propositura da acção, um subsídio mensal de chefia, nível 6 – chefe de divisão – nunca inferior a 225,00€ mensais, incluindo subsídio de férias e de Natal;
9. Pagar ao A juros de mora, à taxa anual de 4%, desde a citação até efectivo pagamento relativamente a todas as quantias acima mencionadas.
É agora a R que, inconformado, nos traz revista, tendo rematado a sua alegação com as seguintes conclusões:
I.
Para efeitos de enquadramento e decisão da questão objecto do presente Recurso dir-se-á que, a questão fulcral centra-se no entendimento da falta de formalização da relação de Comissão de Serviço e, como consequência, a respectiva nulidade, com as inerentes cominações advenientes, nomeadamente, alteração da categoria profissional do Autor e integração das prestações inerentes à comissão de serviço na retribuição daquele.
II.
Tendo em conta o período em que o Autor exerceu funções de chefia enquanto RAD (…/…/19… a …/…/20…), entendeu o Tribunal a quo ser aplicável o regime previsto no Decreto-Lei 404/91, de 16/10 (alterado pela Lei 118/99, de 11 /08), o que, veremos, não corresponde à verdade.
III.
- É a própria lei que, por um lado, permitia que fossem exercidas, em comissão de serviço,"...cargo de administração, de direcção directamente dependente da Administração e, bem assim, as funções de secretariado pessoal relativas aos titulares desses cargos ..." e, por outro lado, permitia também que por regulamentação colectiva pudessem ser exercidas, em comissão de serviço, outras funções para além daquelas legalmente previstas.
IV.
Ora, quanto aos cargos de direcção e chefia, o AE/CTT aplicável (publicado no ESTE n.° 21, de 08/06/96) referia que "...dada a sua especificidade, não farão parte dos grupos profissionais e serão exercidos em comissão de serviço" - n°1, Clª. 69ª, dadas as especiais exigências de confiança que determinados cargos supõem.
V.
Dispõe o n°2 da mesma cláusula que a nomeação para cargo de direcção ou chefia é da exclusiva competência da Empresa; ou seja, a Recorrente não está juridicamente vinculada à categoria profissional, nem ao grau de qualificação detidos pelo nomeado, sendo o principal requisito para o preenchimento do cargo, uma relação de especial confiança.
VI.
Assim, e se relativamente às funções previstas na lei podia haver, por parte dos trabalhadores, dúvidas quanto às mesmas se enquadrarem, ou não, no âmbito da comissão de serviço, e assim fazia todo o sentido que a lei obrigasse a que a comissão de serviço fosse reduzida a escrito, no que se refere ao AE/CTT este previa expressamente, no âmbito da permissão do art. l° do referido Decreto-lei, que todos os cargos de direcção e chefia seriam sempre exercidos em comissão de serviço.
VIL
-Deste modo, qualquer trabalhador investido em cargo de direcção ou chefia, sabia, sem qualquer sombra de dúvida, que aquele cargo ou função estava a ser exercido em comissão de serviço, pois que o IRCT assim o previa e não podia ser exercido de modo distinto.
VIII.
A redução a escrito da comissão de serviço, no âmbito dos cargos de direcção e chefia previstos no AE/CTT, era, no mínimo, supérflua e dispensável, pois para além de estar previsto que assim era no Acordo e ser do conhecimento de todos os trabalhadores o âmbito em que se encontravam a exercer tais funções, acrescia a esse facto que apenas durante e enquanto vigorasse a comissão de serviço é que a esses trabalhadores lhes era aplicada a tabela remuneratória de quadros de direcção e chefia bem como lhes eram atribuídos determinados complementos (ex: automóvel, telemóvel, subsídio de chefia).
IX-
Logo, os trabalhadores estavam perfeitamente cientes do tipo de cargo e funções que eram exercidas ao abrigo daquela figura e bem sabiam, igualmente, que se tratavam de funções reversíveis findas as quais voltariam à sua função e estatuto remuneratório anterior.
X.
Por outro lado, não pode o Autor nomeado em cargo de direcção ou chefia argumentar que desconhecia que exercia a sua função em comissão de serviço, ou não desconhecendo, e tendo à data aceite a nomeação, venha à posterior argumentar que não estamos perante uma comissão de serviço simplesmente por não haver um documento escrito.
XI.
Saliente-se, também, que não se verificam as excepções previstas no n° 2 do art. 1°, veja-se o ponto 15 da matéria dada como provada, sendo certo que, igualmente, o Autor não provou, como lhe competiria, factos susceptíveis de integrar a respectiva previsão.
XII.
Desta feita, mal andou o Tribunal “a quo” ao cominar a falta de redução a escrito da comissão de serviço, com a sanção da nulidade da comissão de serviço e consequentes penalizações daí resultantes. Aliás,
XIII.
Em sentido inverso, veja-se o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no processo 2992/09.5TTLSB, de 29 de Fevereiro de 2012, que, face ao regime previsto no AE (de 96) em vigor à data da nomeação do trabalhador para o cargo de RAD, a nomeação para os cargos previstos no AE não têm de revestir a forma escrita, porquanto a parte final do n°1 do art. 1° do D.L. n° 404/91, estipula a derrogação do regime de comissão de serviço previsto neste diploma se outro regime for, ou estiver, determinado numa convenção colectiva de trabalho (no caso AE/CTT).
XIV.
É esta, salvo o respeito por opinião contrária, a interpretação mais adequada aos objectivos da lei e aos factos provados.
Sem prescindir,
XV.
Errada foi também a aplicação do direito pelo Tribunal a quo, na correlação do conjunto de funções que o Autor exerceu como RAD com as previstas no AE para Especialista, sendo que, entende a Recorrente, tais funções se enquadram no seu Grupo Profissional de origem (ASG), sem que se verifique qualquer violação do princípio da irreversibilidade da categoria profissional.
XVI.
Na verdade, mesmo considerando que a relação de comissão de serviço foi invalidamente constituída e se, no caso concreto, se aceitasse a reversibilidade funcional, nos termos do D.L. n° 404/91, tal não nos permite concluir que, por si só, o Autor deva ser classificado na categoria de Especialista Postal,
XVII.
Nos termos da lei, o Autor, no caso de nulidade da nomeação em comissão de serviço, tem o direito a ser classificado em categoria profissional que melhor corresponda às funções que vinha exercendo, em conformidade com o princípio do reconhecimento da categoria, devendo esta corresponder às funções desempenhadas.
XVIII.
Estando o mesmo sujeito ao AE/CTT e havendo uma categoria institucionalizada, o empregador está obrigado a observar essa institucionalização; [o]ra, o cargo de RAD não encontra correspondente nas categorias ali previstas, pelo que deverá o Autor ser classificado na categoria que mais se aproxima daquelas funções, atendendo às tarefas nucleares de cada uma das categorias institucionalizadas.
XIX.
Conforme resulta da matéria dada como provada, as funções de RAD são perfeitamente contextualizáveis no conteúdo funcional previsto para o grupo profissional de ASG.
XX.
Nesse sentido, a consequência formal e material prevista no n°2 do art. 3° do D.L. n°404/91, só podia ser a manutenção do grupo profissional do Autor, dada a similitude das funções compreendidas no grupo profissional do Autor (ASG) com as exigidas enquanto RAD, já que não correspondem ao exercício de funções predominantemente diferentes da categoria em que o Autor se enquadrava anteriormente.
XXI.
Tanto mais que não reúne, nos termos previstos no AE/CTT - Cl.ªs 44° e ss. e respectivos anexos, de todas as condições previstas para a promoção a essa categoria.
Por outro lado,
XXII.
A invocada desigualdade atentatória e discriminatória no processo de promoção profissional de alguns trabalhadores que, num dado momento, detinham as mesmas qualificações profissionais, e exerciam o mesmo tipo de cargo (RAD) do Autor, é material e formalmente contrariada face à própria razão objectiva expressa no anexo IV do AE/CTT e que permite discriminar positivamente a progressão profissional de trabalhadores em detrimento de outros face ao condicionalismo de a progressão se dever às necessidades funcionais verificadas pela Empresa, e cuja satisfação caberia unicamente a esta, atendendo ao seu poder de organização e direcção.
XXIII.
Por fim, mesmo que se entenda a reclassificação no grupo profissional de Especialista Postal, parece-nos que o Acórdão recorrido extravasa o conteúdo da norma ao impor à Recorrente a atribuição de um cargo responsável de atendimento e distribuição (ou semelhante) bem como enquadrá-lo como quadro superior, em cargo de chefia nível 6,
XXIV.
Já que do n°2 do art. 3° do D.L. 404/91 o que resulta é que o trabalhador tem o direito ao reconhecimento da categoria estatuto e a ser-lhe atribuído o exercício das funções que lhe correspondem já não o cargo que anteriormente exercia ou semelhante.
XXV.
Tendo em conta que, todos os cargos de direcção e chefia são exercidos em comissão de serviço, impor a permanência ou a nomeação do A. em cargos mesmo após o desaparecimento dos motivos que justificam a nomeação, é uma solução inaceitável à luz da valoração da confiança como elemento decisivo do regime de comissão de serviço, e, por inerência, da ocupação de determinados cargos.
XXVI.
No que à cessação dos complementos remuneratórios diz respeito, a Recorrente entende lícita a sua actuação, estando conforme a Cl.ª 74ª do AE/CTT, onde se refere que após a cessação da comissão de serviço o Autor mantém a remuneração, mas perde o direito aos subsídios que vinha auferindo atribuídos em função do trabalho e condições de execução do mesmo, nomeadamente o subsidio de chefia e utilização de viatura.
XXVII.
A "remuneração" referida na Cláusula 74° do AE respeita à remuneração de um quadro de chefia e não à retribuição em sentido amplo, não englobando todas as prestações complementares associadas ao exercício do cargo.
XXVIII.
Por outro lado, mesmo tendo em conta a cominação prevista na lei, caso se entendesse que a comissão de serviço padece de nulidade, tal não significa que o Autor mantenha o direito ao subsídio de chefia e viatura automóvel.
XXIX.
Entende a Recorrente, e ao contrário do defendido pelo Tribunal “a quo”, que tais prestações não integram o conceito de retribuição, nos termos do art. 82° da L.C.T; [n]a verdade, porque o Autor recebia tais prestações pelo exercício de determinadas funções, este condicionalismo retira-lhes o carácter de retribuição.
XXX.
Resulta da matéria de facto provada que o pagamento destas prestações tinha uma causa específica e individualizável diversa da remuneração do trabalho e que estava ligado à situação de comissão de serviço, pelo que é errada a interpretação do Tribunal a quo quanto a esta matéria, fazendo perdurar o seu pagamento
XXXI.
Por outro lado, estas prestações não estão sujeitas ao princípio da irredutibilidade da retribuição já que o seu pagamento apenas será devido enquanto se mantiver a situação em que assenta o seu fundamento.
XXXII.
Violou a douta decisão recorrida, entre outras, o disposto no Decreto-Lei n°404/91, de 16 de Outubro, as Cl.ªs 69ª e ss, Cl.ªs 44ª e ss e respectivos anexos do AE/CTT, artigos 22°, n°1 e 82° do D.L. n° 49.408 de 24 de Novembro. Da mesma forma violou o n° 2 do art. 9° do C.Civ., já que as exigências interpretativas plasmadas na fundamentação não têm o mínimo de correspondência nas normas putativamente violadas.
Pede-se assim que o acórdão seja revogado e substituído por outro que absolva a Ré do pedido.
O A também alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
Subidos os autos a este Supremo Tribunal, foi dado cumprimento ao disposto no nº 3 do artigo 87º do CPT, tendo o Ex.mº Procurador-Geral Adjunto emitido parecer no sentido da improcedência do recurso.
E colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2----
Para tanto, resultam do acórdão da Relação os seguintes factos:
1. A ré dedica-se, com intuito lucrativo, entre outras, à actividade de distribuição postal, correios e telecomunicações.
2. O A. foi admitido verbalmente ao serviço da ré em 1975, na Estação Central de Correios de Lisboa, para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, lhe prestar o seu trabalho, mediante uma retribuição mensal, na altura mediante o pagamento do vencimento base de € 1.940,50.
3. Na altura, o autor foi contratado para exercer as funções inerentes ao Grupo Profissional 53, categoria CC2 e, a partir de Fevereiro 1976, passou ao Grupo Profissional de Técnico de Exploração Postal (TEX), Grupo Profissional este que posteriormente, em Setembro de 1996, foi redenominado para Técnico Postal e de Gestão (TPG) equivalente ao antigo TEX.
4. Como Técnico de Exploração Postal/Técnico Postal e de Gestão (TEX/TPG), o autor exercia, entre outras, funções/tarefas de atendimento, promoção, venda e assistência pós-venda e tratamento, manual ou mecanizado, das correspondências; efectuava balanços, estudos de redimensionamento de giros, controlo e .... de valores, bem como todo o tipo de tarefas de natureza técnico-administrativa inerentes às actividades comerciais, operacionais, de apoio e controlo de qualidade; desempenhava tarefas de apoio à organização, racionalização e implantação das redes comercial de distribuição, tratamento e transporte, e assumia a responsabilidade de coordenação de equipas de trabalho e participava em acções de formação.
5. Entre 1975 e 1978, o autor prestou funções de tratamento e atendimento para a ré na Estação Central de Correios da ré em Lisboa.
6. Em 1979, na Circunscrição Postal Urbana de Lisboa, o autor exerceu funções ligadas à organização, instalação e apoio ao funcionamento de Postos de Correio Comemorativos relacionados com eventos filatélicos e feiras de carácter temporário.
7. Transferido pela ré para o Departamento Postal da ...., entre 19… e 19…, desempenhou tarefas e funções nas áreas do economato, responsável pelo cofre do Departamento Postal, finanças (colaboração no Plano e Orçamento do Departamento Postal, classificação, conferência e pagamento de facturas).
8. Em 19…, o autor passa a desempenhar as funções de Técnico de Organização da Distribuição, que consistiam na elaboração de estudos de distribuição ao nível global ou parcial dos giros e tarefas associadas a toda a organização da actividade de um Centro de Distribuição Postal, auferindo vencimento equivalente à categoria letra H.
9. Entre 19… e 19…, o autor, ao serviço da ré, desempenhou as funções de chefia, com o nível 2, de Supervisor de Distribuição do Centro de Distribuição Postal da .....
Como Supervisor de Distribuição tinha como tarefas, coordenar toda a actividade do Centro de Distribuição Postal da ...., garantindo a recepção, distribuição, tratamento e expedição do correio de acordo com os padrões de qualidade de serviço, através dos cerca de trinta carteiros afectos ao CDP (Centro de Distribuição Postal). Acompanhava e supervisionava os giros e fazia ou propunha alterações, auscultava a satisfação dos clientes e junto da autarquia tratava os assuntos relacionados com a toponímia e números de polícia.
10. Durante este período, o autor auferiu uma remuneração de acordo com o seu nível de chefia, à qual acrescia um subsídio de chefia de 4.450$00 mensais.
11. Entre 19… e fins de 19…, o autor desempenhou as funções de chefia, nível 3, da principal Estação de Correios da ...., no Largo ..., passando, a partir de …/…/19…, ao nível 4, auferindo uma remuneração de acordo com o seu nível de chefia.
12. No primeiro semestre de 19…, a ré passou a classificar o autor no Grupo Profissional de ASG (Assistente de Gestão), mudando-o formalmente de Grupo Profissional, muito embora o autor não desempenhasse as funções e tarefas inerentes ao Grupo Profissional de ASG mas sim de EPT (Especialista Postal).
13. Após um curso ministrado pela ré no qual participaram outros colegas de trabalho do autor e o próprio autor;
14. Em …/…/ 19…, o Conselho de Administração da ré nomeou o autor para o cargo de chefia de Responsável de Atendimento e Distribuição (RAD).
15. Conforme constava da comunicação interna de recrutamento da Ré, as funções de RAD – que efectivamente o autor desempenhou – eram as seguintes:
a. apoiar os Chefes de Estação de Correios (EC) de Centro de Distribuição Postal (CDP) no desempenho e gestão destes, garantindo a qualidade de serviço, produtividade e rentabilidade de acordo com as orientações e objectivos definidos;
b. fixar com os Chefes de Estação e dos CDP os objectivos a atingir;
c. coordenar a actividade da distribuição efectuada por terceiros, garantindo o cumprimento dos contratos;
d. promover as acções de informação e formação de todo o pessoal das ECs dos CDPs;
e. assegurar a implantação nas ECs e nos CDPs dos projectos de modernização e optimização da rede de distribuição, de novos métodos e processos de organização e gestão dos CDPs e das novas metodologias de distribuição;
f. assegurar uma correcta articulação com as Estações de Correio, Centros de Tratamento de Correspondência e Transportes no sentido de melhorar a qualidade de serviço e diminuir os custos operativos, estabelecendo os protocolos e acordos necessários.
16. Na comunicação interna de recrutamento da ré para o cargo de RAD foram definidos como requisitos para o desempenho do cargo: pertencer a um grupo profissional de nível de Qualificação de Quadro Superior ou a outros grupos profissionais, desde que, nestes casos, possua experiência significativa em funções de gestão directa de coordenação funcional ou de apoio técnico às operações realizadas na Distribuição; acentuada vocação para organização industrial; conhecimentos de informática na óptica do utilizador; carta de condução de veículos ligeiros.
17. Com a nomeação para o cargo de RAD, o autor (docs. 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10):
- passou a integrar e a auferir vencimento pelo nível 6 dos cargos de chefia;
- passou a auferir um subsídio mensal de chefia entre 2000 e 2003;
- passou a ser avaliado como quadro superior da ré;
- foi-lhe atribuída pela ré uma viatura de serviços gerais, autorizando esta o autor a utilizar aquele veículo do local de trabalho para a sua residência e da sua residência para o local de trabalho, suportando os respectivos encargos com combustível, manutenção, reparações e seguros;
- foi-lhe atribuído pela ré um telemóvel de serviço, que poderia utilizar na sua vida particular com um “plafond” de € 50.
18. Assim, entre 1998 e 2003, o autor desempenhou as funções de Responsável de Atendimento e Distribuição, tendo a seu cargo a gestão das equipas de vinte e duas Estações de Correio e nove centros de Distribuição postal na área do distrito da .....
19. Entre outras, a título de exemplo, o autor, como RAD, desempenhou as seguintes tarefas e funções: (docs. 4, 5, 6 e 7)
- consolidou a actividade de acompanhamento e coordenação da actividade das equipas das ECs e CDPs;
- remodelou e adaptou à nova Imagem da EC de ..., …, ... - … e …;
- criou o Bec do … (S…);
- informatizou a EC de … e do PC 1 de … ;
- implantou o sistema de gestão das filas de espera por senhas numeradas na EC de S…;
- implantou os novos serviços NETPOST e WESTERN UNION em cinco ECs e da certificação de fotocópias em 8 ECs; implantou o PAC de ...;
- implantou o sistema de gestão de filas de espera nas ECs de ... e …;
- informatizou as 9 EC e a ECA da área, com realização de acções de formação a TPGs e CRTs responsáveis pelo atendimento e acompanhamento do arranque e implantação do NAVE nestas ECs;
- realizou estudos de revisão dos SLDR dos CDPs de …, … e …, dos quais os dois primeiros já implantados e o último em fase de implantação;
- implantou o projecto META nos CDPs de … e …, ..., ..., … e ...;
- realizou obras de remodelação e conservação nas ECs de … e …, ..., …;
- realizou acções de formação a CEs e TPGs sobre novos seguros de capitalização PPRE;
- realizou acções de formação a CEs, TPGs e CRTs sobre o euro e acompanhamento da respectiva implantação; realizou a campanha de venda dos Bilhetes Postais ilustrado das “Aldeias Históricas”.
20. Enquanto RAD, o A., avaliado pela R. como quadro superior, obteve sempre uma avaliação global de “Bom”, sendo pela ré considerado que o autor tinha bons conhecimentos da função e grande experiência profissional, forte espírito de equipa e de colaboração e gosto de partilha das boas experiências profissionais, boa capacidade de comunicação e interacção com os Chefes de Estação e suas equipas, atitude positiva em termos de entusiasmo e motivação da função, bom senso e ponderação nas decisões.
21. O acordo entre autor e ré relativo ao exercício do cargo de RAD não foi reduzido a documento escrito, nem assinado por ambos, não tendo, por isso, autor e ré elaborado e assinado documento donde constasse a sua (deles) identificação, o cargo ou funções a desempenhar com menção expressa do regime da comissão de serviço pelo autor, categoria ou funções exercidas pelo autor.
22. Como RAD e no que concerne a subsídio de chefia, em 2003, recebia mensalmente a quantia de 225 euros.
23. Em 27/08/2003, a ré, por comunicação unilateral, exonerou o autor das funções de RAD, fazendo-as cessar, retirando-lhe o subsídio de chefia.
24. O autor nunca aceitou tal cessação de funções de RAD.
25. Com efeitos a partir de 27 de Agosto de 2003, o autor foi nomeado para o cargo de Responsável da Rede de Terceiros (RTC).
26. O autor desempenhou estas funções de RTC, enquanto Responsável dos Postos e Agenciamentos do Distrito da .... e parte do de ….
27. Como RTC - Responsável da Rede de Terceiros, também designado Responsável dos Postos e Agenciamentos, o autor exercia as seguintes funções:
- negociar a passagem dos serviços para terceiros, acompanhamento e formação dos novos prestadores de serviços postais;
- assegurar a implantação da nova estratégia da Rede, negociar com terceiros o agenciamento das Estações de Correio;
- propor a supressão de Postos de Correio de tráfego reduzido e a eventual criação de novos Postos;
- apoio à Rede de Terceiros na revisão dos processos operacionais e na introdução de novos produtos e campanhas;
- controlar os resultados comerciais da Rede;
- dar toda a formação necessária aos novos atendedores da Rede de Terceiros;
- apoiar os chefes das Estações de Correio, que entretanto se mantinham na rede CTT, na dinamização das vendas, cumprimento dos objectivos, receitas e custos.
28. Enquanto Responsável da Rede de Terceiros, o autor:
- manteve a remuneração base;
- foi-lhe atribuído um telemóvel tipo 5, que podia utilizar na sua vida particular com um “plafond” de € 50 mensais;
- foi-lhe atribuída a utilização de uma viatura geral com logótipo, autorizando a ré o autor a utilizar aquele veículo do local de trabalho para a sua residência e da sua residência para o local de trabalho, suportando os respectivos encargos com combustível, manutenção, reparações e seguros.
29. O acordo entre autor e ré relativo ao exercício do cargo de RTC não foi reduzido a documento escrito, nem assinado por ambos, não tendo, por isso, autor e ré elaborado e assinado documento donde constasse a sua (deles) identificação, o cargo ou funções a desempenhar com menção expressa do regime da comissão de serviço pelo autor, categoria ou funções exercidas pelo autor.
30. Com efeitos a partir de 16 de Novembro de 2004, o autor foi exonerado das funções de Responsável da Rede de Terceiros, tendo-lhe sido retirado o telemóvel e a viatura.
31. Entre Abril de 20… e Abril de 20…, a R. não atribuiu ao A. qualquer função, cargo ou tarefa para executar, impondo-lhe uma situação de inactividade, em que era obrigado a passar os seus dias de trabalho nos gabinetes e corredores do Edifício da ré, no Largo ..., …º, 1º, .....
32. Entre Maio de 20… até Dezembro de 20…, por determinação da ré, o autor passou a exercer funções de Apoio técnico de ATO/RDE (Apoio Técnico Operacional da Rede) nos Estabelecimentos Postais, ECs, e PCs da zona centro, que consistiam no apoio às Estações de Correio, nas áreas de contabilidade, normativos (legislação), atendimento, envio e recolha de informação comercial, assaltos, falsificações, reclamações e, em geral, com todos os procedimentos administrativos ligados à actividade das Estações de Correio, apoio na preparação e difusão de instruções técnicas à rede de balcões e esclarecimento de dúvidas. Prestou ainda funções de formador NAVE (aplicação informática existente nas Estações e Postos de Correio) que tinha a ver com a formação dada, em local, ao pessoal que presta serviço de atendimento nos estabelecimentos acima referidos.
33. Entre 20… e Setembro de 20…, o autor, por determinação da ré, foi integrado na equipa do projecto T… & T… (aplicação informática SGC), cujas funções exercidas consistiam em substituir e instalar uma nova versão informática designada SGC, de âmbito nacional, abrangendo todos os Centros de Distribuição Postal do País.
O processo envolveu a participação do autor num conjunto significativo dos Centros de Distribuição Postal do Centro e Norte do País, em áreas como o levantamento de dados para parametrização informática, formação do pessoal CRT, TPG e Chefes dos CDPs, substituição e arranque da nova versão informática e acompanhamento até à sua consolidação.
34. Entre Outubro de 20… e Fevereiro 20…, o autor, por determinação da ré, prestou funções de Apoio da GSC-CN- Gestão Serviço a Clientes – Centro Norte (Direcção Comercial), na área de produtos financeiros, funções essas que consistiam no apoio à dinamização de produtos financeiros às Estações de Correio (Chefes de Estação e seus Colaboradores) bem como junto de potenciais clientes, análise de indicadores dos objectivos e campanhas.
35. Em 20…, a ré iniciou um projecto de dimensão nacional, de combate à pobreza e à exclusão social, pondo a sua rede à disposição de 25 instituições de solidariedade, por forma a que os cidadãos enviem os seus donativos de forma 100% gratuita. Assim, a ré fornece gratuitamente uma caixa de transporte em cartão e o autor do donativo apenas terá de encher a caixa, selá-la, e escolher a instituição destinatária, entre as várias possíveis, sem precisar de indicar uma morada. A R. trata do transporte e da entrega, de forma totalmente gratuita.
36. A logística envolvida é inédita numa operação deste género em Portugal:
- 941 Estações dos Correios (100% das Estações);
- 370 Centros de Distribuição Postal e 3720 veículos – toda a frota dos CTT;
- 16 mil trabalhadores da ré.
37. A partir de Março 20…, o autor, por determinação da ré, passou a desempenhar funções neste projecto de luta Contra a Pobreza e a Exclusão Social, consistindo as suas funções no apoio directo ao Director do Projecto, contactando com as Instituições de Solidariedade Social, Estações de Correios e trabalhadores, planeando, programando e organizando o trabalho e os meios necessários, auditando e informatizando os procedimentos e circuitos envolvidos na aceitação e entrega de donativos às Instituições, concebendo, desenvolvendo, e aplicando e controlando modelos, metodologias, técnicas e acções com os Centros de Emprego e Instituições de Solidariedade Social, organizando cursos em microinformática aos desempregados inscritos nos centros de emprego.
38. Todos os funcionários da R. que, conjuntamente e na mesma altura, com o autor, realizaram o curso e integraram o concurso para RAD (com excepção, por exemplo, do próprio autor e da testemunha BB) mudaram extraordinariamente, por nomeação e proposta da Ré, para o Grupo Profissional de EPT (Especialista Postal), enquanto ainda estavam no exercício das suas funções de RADs,
39. Por via do exercício de funções diferentes – as de RAD – daquelas que correspondiam ao grupo profissional em que estavam classificados, os trabalhadores da ré CC, DD (ASG …), EE (ASG …), FF (ASG …), GG (TPG …), HH (ASG …), II (TPG …) e JJ (ASG …) acabaram, por determinação da ré, por ascender extraordinariamente ao grupo profissional de EPT.
40. O núcleo essencial das funções desempenhadas pelo autor enquanto RAD e as desempenhadas pelos supra referidos trabalhadores da ré, também enquanto RADs, foram de igual natureza.
41. Por outro lado, todos os funcionários da ré que, conjuntamente e na mesma altura, com o autor realizaram o curso e integraram o concurso para RTC – Responsável da Rede de Terceiros (com excepção, nomeadamente, do autor e de BB) mudaram extraordinariamente, por nomeação e proposta da ré, para o Grupo Profissional de EPT (Especialista Postal) após a cessação das suas funções de RTC.
42. Por via do exercício de funções diferentes – as de RTC – daquelas que correspondiam ao grupo profissional em que estavam classificados, os trabalhadores da ré FF (…), KK (…), LL (…), MM (…), NN (…), OO (...), PP (...), QQ (...) RR (...), SS (...), por determinação da ré, ascenderam extraordinariamente ao grupo profissional de EPT.
43. O núcleo essencial das funções desempenhadas pelo A. enquanto RTC e as desempenhadas pelos supra referidos trabalhadores da ré, também enquanto RTC foram de igual natureza.
44. O autor, face ao exercício ininterrupto de cargos de chefia, desde 19… até …/…/20…, recebeu mensalmente, consoante o nível de chefia atribuído, quer já integrado e como acréscimo no vencimento, quer como rubrica autónoma no recibo de vencimento, um subsídio de chefia.
45. Em Agosto de 20…, o último subsídio de chefia que recebeu era de € 225,00.
46. Sempre estas quantias pagas pela ré como subsídio de Chefia foram recebidas pelo autor como integrando a sua retribuição mensal, levando-o a contar com a continuação do seu pagamento como se fosse um complemento do seu salário regular, afectando-o às suas necessidades permanentes e periódicas.
47. Em Agosto de 20…, o autor auferia um vencimento referente a um nível de quadro de chefia 6, ao que acrescia autonomamente um subsídio de chefia de € 225,00.
48. Ao autor, anualmente, desde 19… até 20.. e na sequência da avaliação do seu desempenho, foi atribuído anualmente pela ré um prémio em dinheiro denominado prémio de desempenho), que em 20… era de € 750,00.
49. Após 20…, a ré, na sequência da avaliação do desempenho do autor, apenas lhe atribuiu o prémio anual de € 250,00.
50. A partir de …/…/20…, o autor, em viatura própria, suportou, em encargos com combustível, manutenção, reparações e seguros, relativos ao transporte da sua residência para o local de trabalho e vice-versa, uma quantia mensal de cerca de € 190,00 (500Km/mês X € 0,38/Km).
51. A partir de …/…/20…, o autor viu-se também privado pela ré do uso do telemóvel com um “plafond” de € 50,00, pelo que teve que suportar este encargo mensal.
52. A redução a uma prática inactividade, entre Abril de 20… e Abril de 20.., e a exposição da mesma vexaram o autor, ferindo-o no seu orgulho profissional, o que lhe causou sofrimento.
53. O A. é filiado e sindicalizado no sindicato SINQUADROS.
3---
A sentença da 1ª instância transitou em julgado no segmento em que condenou a R a pagar ao autor a quantia de 2.000,00 euros, a título de danos não patrimoniais causados pela violação do direito à ocupação efectiva, por não ter havido recurso desta parte. Por outro lado, também transitou em julgado, por falta de impugnação do trabalhador, a parte do acórdão que não lhe reconheceu o direito ao prémio de desempenho reclamado na alínea K) do seu petitório.
Atentos estes pressupostos, e sendo o objecto do recurso determinado pelas conclusões da alegação do recorrente, conforme resulta do nº 3 do artigo 684º e do nº 1 do artigo 685º-A, ambos do CPC, na versão que lhe foi conferida pelo DL nº 303/2007 de 24 de Agosto, e que é a aplicável dado a presente acção ter sido intentada em 7/1/2011, constatamos que se suscitam as seguintes questões:
A - Grupo profissional do A depois de …/… - Especialista;
B - Subsídio de chefia e atribuição de viatura automóvel e telemóvel.
Assim sendo, vejamos cada uma delas.
3.1---
Quanto ao grupo profissional de Especialista:
Com a presente acção, pretende o A que se condene a R. a reconhecer, integrá-lo e reclassificá-lo no grupo profissional de especialista I, com efeitos a partir de …/…/…; a reconhecer e repô-lo no cargo de responsável de atendimento e distribuição, grupo profissional EPT I, desde …/…/20…; e a reconhecer, repô-lo e enquadrá-lo na classificação de quadro superior, grau de qualificação V, em cargo de chefia nível 6, chefe de divisão ou equivalente com efeitos a partir de …/…/20...
Alegou para tanto que exerceu funções de chefia, enquanto RAD, desde …/…/… e de que foi unilateralmente afastado por iniciativa da empresa a partir de …/…/20…, sustentando assim que será a categoria profissional de “especialista” a adequada ao exercício de tais funções.
Por sua vez, a R defende que estas funções foram exercidas em regime de comissão de serviço, invocando para tanto o clausulado no acordo de empresa, donde resulta que os cargos de direcção e chefia, dada a sua especificidade, serão exercidos sempre em comissão de serviço, não fazendo por isso parte dos grupos profissionais. E assim sendo, tinha sempre a possibilidade de a fazer cessar, sem direito a mudança de categoria.
A sentença da 1ª instância, considerando válida esta comissão de serviço, não deu razão ao trabalhador, apresentando a seguinte argumentação:
“O autor põe em questão que tenha desempenhado as funções de RAD em comissão de serviço, argumentando que, para tal, teria que existir um documento escrito conjunto, assinado por ambas as partes.
Com efeito, no facto nº 21, foi dado como provado que tal documento não existiu. Mas teria que existir?
Face à lei geral do trabalho, a resposta parece dever ser positiva.
Poder-se-ia argumentar que, ao candidatar-se ao concurso publicitado (crê-se que por forma necessariamente escrita) e ao ser nomeado pela ré (também necessariamente por escrito) para as funções de RAD, haveria aqui um encontro de vontades negociais susceptível de equiparação à celebração de um acordo de exercício de funções em comissão de serviço.
No entanto, dir-se-á que nunca se refere, em nenhuma dessas declarações de vontade, que se trata de exercício de funções em comissão de serviço, sendo certo que já então vigorava o disposto nos artigos 1º e 3º do Decreto-Lei 404/91, de 16/10, que já exigia essa expressa menção, sob pena de não se considerar o exercício do cargo em comissão de serviço, com as legais consequências de consolidação dos direitos assim adquiridos pelo trabalhador.
O mesmo se diga do artigo 245º do Código do Trabalho de 2003 e do artigo 162º do Código do Trabalho de 2009, que continuam a consagrar tal exigência.
Vejamos, no entanto, o que têm vindo a estipular as sucessivas versões do AE/CTT.
Logo na sua versão original, publicada no B.T.E. nº 24/81, de 29/06/81, o nº 1 da cláusula 78ª dispunha que os cargos de direcção e chefia, dada a sua especificidade, não farão parte dos grupos profissionais e serão exercidos em comissão de serviço, logo estabelecendo o nº 2 do mesmo preceito remete os trâmites do processo do preenchimento de tais cargos para o formalismo concursal a observar para o preenchimento dos cargos dos níveis 1, 2, 3 e 4 previsto nessa secção do AE, mas no qual não cabia a elaboração de qualquer documento conjunto e a necessidade da expressa menção à expressão “comissão de serviço”.
Em 1998, na versão do AE/CTT então em vigor, era o artigo 69º que continuava a consagrar idêntica versão, que se manteve até à versão de 2010 do AE/CTT de 2010, publicado no B.T.E. nº 34/2010.
A questão que se põe, neste momento, é a de determinar qual a fonte de direito que prevalece no que se refere ao regime aplicável ao exercício de cargos de direcção e chefia.
Se, na data em que o autor foi nomeado se podia discutir qual o regime globalmente mais favorável ao trabalhador – face ao disposto no artigo 10º do Decreto-Lei 49 408, de 24/11/69 (preambular da LCT) e no artigo 12º da própria LCT, que estabelecia a primazia da lei sobre, designadamente, os IRCTs – já no domínio do ordenamento jurídico laboral pós coditício se limita o próprio princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador através da prevalência dos regimes convencionados nos IRCTs.
É esta a solução que resulta quer do disposto no artigo 4º do Código do Trabalho de 2003, quer do artigo 3º do Código do Trabalho de 2009.
Acontece que, seja o nº 1 do artigo 8º da Lei nº 99/2003, de 27/8 (que aprovou o Código do Trabalho de 2003), seja o nº 1 do artigo 7º da Lei nº 7/2009, de 12/2 (que aprovou o Código do Trabalho de 2009) estabelecem que “ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou adoptados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento”.
Ora o autor não pretende em primeira linha obter os efeitos produzidos pela sua nomeação para o cargo de chefia (RAD) enquanto essa nomeação durou, mas sobretudo ou tão só prolongar os seus efeitos até ao presente momento e mesmo para o futuro.
Mostra-se, pois, evidente, que é o regime pós-coditício de prevalência do AE/CTT sobre o regime legal supletivo que tem que se levar em consideração para a decisão da presente questão.
Tem, consequentemente, que se concluir que o exercício de funções de chefia pelo autor, designadamente enquanto RAD ou mesmo enquanto RTC, nasceu, se desenvolveu e findou ao abrigo do AE/CTT, isto é, no regime convencional de comissão de serviço, com os efeitos que, seguidamente, melhor se verão”.
Não sufragando este entendimento, o acórdão recorrido argumentou da seguinte forma:
“Dada a precariedade inerente ao exercício de funções em regime de comissão de serviço, a lei, reconhecendo a necessidade de a possibilitar, veio estabelecer desvios à normal protecção do estatuto da categoria.
É assim que nos limites apertados do Artº 1º do DL 404/91 de 16/10 se permite o exercício em regime de comissão de serviço, de cargos de administração e direcção e de outras funções previstas em convenções colectivas de trabalho, cuja natureza se fundamente numa especial relação de confiança, excluindo, todavia, do regime os cargos de chefia directa e todos os outros cargos hierárquicos que não envolvam coordenação de outras chefias.
Para que o efeito de afastamento excepcional da protecção da categoria se produza, é, contudo, sempre necessário que no vínculo da comissão de serviço sejam observados os requisitos materiais e formais estabelecidos na lei.
E, se do ponto de vista material, não vemos dificuldade em admitir a concreta prestação a que se vinculou o Recrte. segundo este regime, dadas as específicas funções de que foi incumbido entre 1998 e 2003 (vd. pontos 14, 15, 18 e 19 da matéria de facto), já quanto à forma se nos afigura que a solução encontrada está aquém das exigências legais.
À data em que o Recrte. passou a desempenhar funções de chefia vigorava o AE publicado no BTE nº 21 de 8/06/96, segundo o qual, e nos termos do que se dispunha na Clª 69ª/1, os cargos de direcção e chefia, dada a sua especificidade, não farão parte dos grupos profissionais e serão exercidos em comissão de serviço.
Para efeito de acesso previa-se um processo concursal.
Em parte alguma desta Clª 69ª, ou das que se lhe seguem, decorre qualquer disposição acerca da forma a observar no caso ou da dispensa dela.
O que ali se regulamenta é que os cargos de direcção serão exercidos em comissão de serviço, ou seja, regula-se o regime, não a forma a observar para conformação de tal modo específico de exercício.[1]
Não há, por isso, qualquer concorrência entre o disposto no acordo de empresa e a disciplina da lei.
Mas, ainda que houvesse, seria de observar o que então se dispunha no Artº 13º da LCT, ou seja, as fontes de direito superiores prevalecem sempre sobre as fontes inferiores, pelo que qualquer comissão de serviço constituída durante o período de vigência do DL 404/91, lhe deve obediência.
Todavia, e como explicámos, o clausulado no acordo de empresa não dispensa o recurso à lei geral em matéria de forma.
Ora, à forma referia-se a lei geral, no caso o DL 404/91 de 16/10, muito concretamente o seu Artº 3º, segundo o qual o acordo relativo ao exercício de cargos em regime de comissão de serviço está sujeito a forma escrita, devendo conter um determinado número de menções ali especificadas.
Assim, querendo prevalecer-se do regime específico do trabalho em comissão de serviço, as partes terão que observar a forma legalmente prescrita (Artº 219º do CC).
E, sendo esta a norma vigente à data da constituição desta específica relação, é esta a lei aplicável, o mesmo sucedendo com o AE então vigente (Artº 12º do CC), conclusão também reforçada por força do que se veio a dispor no Artº 8º/1 da Lei 99/2003 de 27/08 e, após, no Artº 7º/1 da Lei 7/2009 de 12/02 que aprovaram os Códigos do Trabalho entretanto vigentes.
Deste modo, e por força do que se dispunha no Artº 3º/2 do DL 404/91, na falta de redução a escrito da menção do cargo ou função em regime de comissão de serviço, considera-se que o cargo ou as funções são exercidas com carácter permanente.
Donde, a decisão da Recrdª, datada de 27/08/2003 – exoneração das funções de RAD – é ilegítima”.
A recorrente discorda deste entendimento.
Argumenta para tanto que, impondo o AE/CTT que todos os cargos de chefia sejam exercidos em comissão de serviço, e não havendo relativamente ao seu desempenho quaisquer dúvidas por parte dos trabalhadores, não fazia sentido que a lei obrigasse a que a comissão de serviço fosse reduzida a escrito, pois a disciplina do AE/CTT mantém-se no âmbito da permissão do art. l° do Decreto-Lei 404/91 de 16/X.
Deste modo, qualquer trabalhador investido em cargo de direcção ou chefia, sabia que aquele cargo ou função estava a ser exercido em comissão de serviço, pois que o IRCT assim o previa e não podia ser exercido de modo distinto.
Nesta linha, a redução a escrito da comissão de serviço, no âmbito dos cargos de direcção e chefia previstos no AE/CTT, era supérflua e dispensável, pois assim estava determinado no Acordo, regime que era do conhecimento de todos os trabalhadores.
Conclui assim que obedecendo o regime do exercício de tais funções obrigatoriamente ao regime da comissão de serviço, o trabalhador não pode reclamar a categoria que pretende, bem como os complementos do uso de viatura de serviço, telemóvel e subsídio de chefia, cujo pagamento cessava com o termo do exercício destas funções.
Face ao exposto, a questão agora a decidir consiste em determinar se a nomeação do A como RAD, se tem de considerar a título permanente, como decidiu a Relação, ou se foi feita ao abrigo duma comissão de serviço, e por isso com carácter reversível, conforme decidiu a 1ª instância e como pretende a recorrente.
Vejamos então como a resolver.
A comissão de serviço foi consagrada no Direito do Trabalho através do DL nº 404/91 de 16 de Outubro, constituindo um instituto oriundo do direito administrativo que visou possibilitar às empresas a colocação de pessoas de confiança em cargos de grande responsabilidade, mas sempre a título provisório e precário.
Efectivamente, constatando que o regime do contrato individual de trabalho não apresentava qualquer especialidade para o exercício de funções que pressupõem uma especial relação de confiança entre a entidade empregadora e o trabalhador, o legislador veio consagrar a figura da “comissão de serviço”, face à necessidade de assegurar níveis cada vez mais elevados de qualidade, responsabilidade e dinamismo na gestão das organizações empresariais.
Por isso, com vista à salva.... da lealdade, dedicação e competência em que assenta a confiança que o exercício de certos cargos exige, e constatando o legislador que o desaparecimento destes atributos de carácter interpessoal concorre para a eclosão de situações degradadas de relacionamento laboral, para as quais o regime legal do contrato individual de trabalho não apresentava uma solução satisfatória, veio aquele diploma a admitir a figura da comissão de serviço.
Na verdade, vigorava então o princípio da correspondência entre a actividade exercida e a categoria/estatuto do trabalhador, conforme resultava do art. 22º, nº1 do D.L. nº 49 408 de 24 de Novembro de 1969, e que aprovou o regime do contrato individual de trabalha (também conhecido por LCT), e que só admitia as excepções decorrentes do “ius variandi”. Donde resultava que, verificando-se, cumulativamente, os requisitos previstos no seu nº2, ao desempenho de funções nestes casos não correspondia o direito à respectiva categoria profissional, embora se tivesse que atribuir ao trabalhador retribuição superior, se esta correspondesse ao desempenho das novas funções.
Por outro lado, estava absolutamente vedado à entidade patronal baixar definitiva ou temporariamente a categoria para que o trabalhador tinha sido contratado ou a que fora, entretanto, promovido, conforme decorria dos artigos 21º, nº1, al. d) e 23º da LCT.
Por isso e perante esta protecção legal da categoria profissional, o legislador, na sequência do que já estabeleciam alguns instrumentos de regulamentação colectiva para responder a necessidades específicas das empresas, veio consagrar um regime excepcional para o desempenho de cargos de “direcção”, cuja disciplina se afastava daqueles princípios estruturantes do Direito do Trabalho.
Foi neste enquadramento que foi consagrada a comissão de serviço, que estabelecia que o exercício de funções neste regime é de carácter precário, não conferindo ao trabalhador o direito à aquisição da categoria profissional respectiva, possibilitando-se às empresas o desempenho de certas funções ao trabalhador sem que se produzisse o efeito estabilizador da aquisição da categoria em conformidade com o chamado princípio da irreversibilidade.
De qualquer forma, o legislador definiu no artigo 1º do referido diploma os cargos que podiam ser exercidos em comissão de serviço, permitindo-se ainda à contratação colectiva a determinação de outras funções que podiam ser exercidas neste regime, impondo-se contudo que se tratasse de cargos cujo exercício exija uma especial relação de confiança, conforme prescrevia a parte final do seu nº1.
Por outro lado, impunha também o artigo 3º que o acordo relativo ao exercício destes cargos fosse escrito, com indicação dos outorgantes [alínea a)], cargo ou funções a desempenhar com a menção expressa do seu desempenho no regime de comissão de serviço [alínea b)], e identificação da categoria detida pelo trabalhador para se saber em que cargo deveria ser colocado com a cessação da comissão de serviço, prescrevendo o seu nº 2, que na falta de redução a escrito da menção exigida pela alínea b) – falta de menção do desempenho de funções em regime de comissão de serviço, se considera que o cargo ou funções são exercidos com carácter permanente.
Além disso e conforme prescrevia o art.º 6.º, mandava-se aplicar o regime jurídico do contrato individual de trabalho em tudo o que não contrariasse o disposto o referido diploma.
Sendo este o regime geral vigente em 4/11/1998, e não tendo havido documento escrito a titular o desempenho pelo A das funções de RAD entre aquela data e 27/08/2003, discute-se se o mesmo será o aplicável.
O acórdão recorrido entendeu que sim, concluindo desta forma que a falta de redução a escrito do acordo de comissão de serviço implica que o desempenho daquelas funções se tenha de considerar como exercidas com carácter permanente[2].
Em sentido contrário se pronunciou a Relação de Lisboa, no acórdão de 29/2/2012, proferido no processo nº 2992/02/09.5TTLSB.L1, onde se entendeu que, face ao AE, a nomeação para os cargos de chefia não tem de revestir a forma escrita, pelo que não sendo esta observada, o trabalhador não adquire, só por essa circunstância, o direito ao exercício permanente daquele cargo.
Este Supremo Tribunal já foi chamado a pronunciar-se sobre a questão da validade de comissões de serviço de trabalhadores da empresa ora recorrente, nomeadamente nos acórdãos de 24/4/2000, processo 00S054, e de 30/11/2000, revista nº 78/00-4ª secção[3], formando-se doutrina no sentido de que nos Correios Telégrafos e Telefones, à comissão de serviço iniciada antes do DL nº 87/92, diploma que transformou a empresa em sociedade de capitais exclusivamente públicos, não se aplica o regime do DL nº 404/91, mas o do AE/81.
Argumentou-se para tanto neste último aresto que, não obstante a transformação dos CTT em empresa privada, tendo o artigo 9º do DL nº 87/92 de 14 de Maio pretendido manter inalterado o regime especial de direito público (Regulamento Geral de Pessoal aprovado pela Portaria nº 706/71 de 18/12) relativamente aos trabalhadores oriundos da empresa pública, não lhes é aplicável a disciplina do referido DL nº 404/91.
Efectivamente ao recorrente foi conferido o estatuto de empresa pública desde 1 de Janeiro de 1971, conforme resultava do disposto no art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 49368, de 10/11/1969, regendo-se o seu pessoal por um regime jurídico privativo, de natureza pública, conforme determinava o art.º 26.º dos estatutos publicados em anexo a este diploma, e que passou a constar da Portartia n.ºs 706/71, de 18 de Dezembro.
Assim e se por um lado deixava de estar sujeito ao estatuto do funcionalismo público, também não se lhe aplicava o regime da LCT, então vigente, conforme se referiu expressamente no ponto 5º do seu preâmbulo.
Posteriormente, pelo Decreto-Lei n.º 87/92, de 14 de Maio, os CTT foram transformados de empresa pública em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, como decorre do consignado no seu art.º 1º, n.º1, dispondo o art.º 9.º, nomeadamente, o seguinte:
1 – Os trabalhadores e pensionistas da empresa pública Correios e Telecomunicações de Portugal mantêm perante os CTT, S.A., todos os direitos e obrigações de que forem titulares na data da entrada em vigor do presente diploma, ficando esta sociedade obrigada a assegurar a manutenção do fundo de pensões do pessoal daquela empresa pública.
2 – Os regimes jurídicos definidos na legislação aplicável ao pessoal da empresa pública Correios e Telecomunicações de Portugal vigentes nesta data continuarão a produzir efeitos relativamente aos trabalhadores referidos no número anterior.
Da conjugação de todos estes diplomas, e resultando da matéria de facto dada como provada que o A se encontrava ao serviço dos CTT na data em que a empresa pública se transformou em sociedade anónima (pois foi admitido ao seu serviço em 1975), poderíamos ser levados a concluir que continuou a reger-se por esse regime jurídico privativo, de natureza pública, e que não passou a aplicar-se-lhe o regime do contrato de trabalho instituído pelo DL nº 49 408 de 24 de Novembro de 1969.
Temos de ponderar, no entanto, que nos arestos acima mencionados estavam em causa comissões de serviço iniciadas antes da entrada em vigor do DL. nº 87/92, pelo que sempre se teriam de considerar válidas, pois nessa data era inequívoco que não se aplicando a esses trabalhadores o regime jurídico do contrato nindividual de trabalho (LCT) estavam também excluidas do âmbito de aplicação do DL nº 404/91, estando por isso sujeitas ao regime que advinha do AE em vigor na empresa.
Mas será de configurar a inaplicabilidade do regime legal da comissão de serviço (DL nº 404/91) em relação àquelas que se iniciaram já depois da transformação da recorrente em sociedade anónima de capiatis exclusivamente públicos?
Conforme se colhe do preâmbulo do referido DL nº 87/92, foi intenção do legislador que a mesma fosse convertida em empresa colectiva de direito privado, passando a reger-se pelas regras aplicáveis às sociedades anónimas em tudo o que não estivesse previsto no diploma em causa e nos estatutos constantes do seu Anexo.
Por isso, não concluimos do referido artigo 9º que os trabalhadores advindos dos CTT/empresa pública não ficariam sujeitos ao regime da LCT, pois o nº 1 refere-se apenas à obrigação que a nova empresa assumia perante eles e os seus colegas pensionistas de manterem todos os direitos e obrigações de que eram titulares na data da entrada em vigor do diploma, ficando ainda esta nova sociedade obrigada a assegurar a manutenção do fundo de pensões do seu pessoal advindo daquela empresa pública.
Por outro lado, com o nº 2 o que se pretendeu foi salvaguardar os direitos que estes trabalhadores tinham conquistado ao abrigo do regime legal que lhes era anteriormente aplicável, daqui resultando, nomeadamente, que continuariam a ser subscritores da Caixa Geral de Aposentações a que já pertenciam.
De qualquer forma, perdendo a empresa o estatuto de empresa pública, não fazia sentido excluir da aplicação do regime laboral aplicável aos privados os trabalhadores que vinham do anteriormente.
Donde termos de concluir não ser de excluir a aplicação, no caso, do regime da comissão de serviço consagrado pelo DL nº 404/91.
Apesar disso, não podemos concluir pela nulidade da comissão de serviço em que o A esteve colocado no desempenho das funções de RAD entre .../.../... e ... de Agosto de 20..., por pretenso incumprimento do artigo 3º deste diploma e que exige que o acordo relativo ao exercício destes cargos seja reduzido a escrito.
Na verdade, deve indagar-se através da interpretação das disposições legais que prescrevem certas formalidades qual o escopo que visam atingir, de modo a que se possa concluir que, sempre que este seja assegurado no caso concreto, a pretensão legal ficará satisfeita.
De acordo com a finalidade clássica, a exigência legal de uma determinada forma como requisito legal de validade do negócio jurídico, visa promover um complexo de interesses públicos e privados: a defesa contra precipitações das partes, a clareza a respeito do conteúdo do contrato e do momento exacto da sua celebração, a publicidade e o acautelar da posição de terceiros, a facilitação da prova, e, em geral, a segurança e a certeza jurídicas.
Contudo, a forma que nalgumas áreas era tradição exigir-se, veio a ser aligeirada por via legislativa (direito comercial e direito civil), por força da necessidade de maior celeridade das transacções.
Noutros domínios, pelo contrário, assistiu-se a um movimento de «neo-formalismo» ou «renascimento da forma», para a protecção da parte mais fraca do negócio jurídico, por exemplo, na venda ao domicílio e na venda por correspondência, negócios que a lei quis dificultar, por razões sociais.
A nível judicial e doutrinário, assiste-se também ao fenómeno da «redução teleológica» da norma que prevê a forma legal ou à paralisação da invocação da nulidade pela parte que a invoca, quando o seu comportamento configura um abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium[4].
No caso vertente, o trabalhador recorrido passou a exercer as funções de RAD em regime de comissão de serviço, tratando-se duma comissão de serviço interna, modalidade em que o empregador recorre a trabalhadores da empresa para o desempenho de funções de especial confiança pessoal, sofrendo o contrato de trabalho destes trabalhadores uma vicissitude modificativa, por acordo das partes, enquanto durar a comissão de serviço.
Por outro lado, a “ratio” da exigência do documento escrito prescrito pelo artigo 3º, nº 1 do DL n.º 404/91, de 16 de Outubro, reside na necessidade de consciencializar as partes, sobretudo o trabalhador, da precariedade do cargo (ou do vínculo laboral, no caso de se tratar de comissão de serviço externa), sancionando-se a falta de forma com a permanência do trabalhador no cargo.
Ora, com o processo concursal acordado no AE para os trabalhadores da recorrente que pretendam desempenhar cargos de chefia, ficam igualmente satisfeitos os valores da certeza e da segurança, bem como o escopo protector que o documento escrito exigido pela mencionada norma teve em vista.
Efectivamente, já resultava da cláusula 78ª do Acordo de Empresa/81[5]:
“1 – Os cargos de direção e chefia, dada a sua especificidade, não farão parte dos grupos profissionais e serão exercidos em comissão de serviço.
2 – O preenchimento de cargos de direcção e chefia é da competência da empresa…”.[6]
Por seu turno, a cláusula 83ª dispunha que:
“1 – A comissão de serviço pode ser dada por finda por iniciativa da empresa ou do titular do cargo.
2 – Quando cessar a comissão de serviço, o trabalhador retoma a sua categoria…”.
Em 1998, ano em que o A foi colocado no desempenho das funções de RAD, o AE então em vigor, publicado no BTE nº 21/96 de 8/6, continuava a estabelecer no nº 1 da cláusula 69ª que os cargos de direccção e chefia, dada a sua especificidade, não farão parte dos grupos profissionais e serão exercidos em comissão de serviço.
Por seu turno, o nº 2 consagrava que o preenchimento destes cargos é da competência da empresa, sendo os cargos de chefia 1,2,3 e 4 precedido de concurso, sendo feito, prioritariamente por recrutamento interno (nº 3), e mantendo os trabalhadores nestes cargos o direito às promoções previstas na cláusula 77ª, nº 2 (nº 4).
Além disso, a empresa estava obrigada a anunciar a abertura do processo de candidatura no “Noticiário Oficial”, devendo constar do anúncio o respectivo prazo de candidatura, a especificação das atribuições do cargo e do tipo de provas de selecção (71ª , nºs 1 e 2), devendo os candidatos apresentar currículo geral, currículo profissional CTT, e trabalhos relacionados com a função a desempenhar.
Terminado o prazo de recepção das candidaturas o serviço competente verificará o cumprimento dos requisitos e formalidades exigidas no anúncio, com exclusão imediata dos candidatos que não os satisfaçam (72ª/1), ficando a apreciação das candidaturas a pertencer a um júri que, depois de ponderar todas as circunstâncias específicas de cada candidato e de o entrevistar, apresentava à hierarquia a relação dos candidatos aprovados pela respectiva ordem de adequação ao cargo (72ª/ 2,3 e 5).
Seguia-se por fim a nomeação para o cargo, cuja competência é da empresa, sob proposta da hierarquia e de acordo com os resultados da selecção feita pelo júri (nº 1 da cláusula 73ª).
Trata-se portanto dum processo concursal complexo, a que o A teve que se candidatar, e por fim foi nomeado pela empresa para o cargo a que se tinha candidatado.
Na verdade, com a candidatura ao concurso publicitado pela empresa no seu “Noticiário Oficial”, e onde devia constar a especificação das atribuições do cargo (necessariamente escrita), bem como com a nomeação do candidato para o cargo a que se havia proposto (também necessariamente escrita), temos de concluir pela existência dum encontro de vontades inequívocamente expresso, susceptível por isso de ser equiparado ao documento escrito exigido pelo DL nº 404/91.
Entendemos por isso, que para a validade da comissão de serviço agora em causa, não seja de exigir, para além desse processo concursal previsto e imposto pelo AE, um documento escrito, que nada acrescentaria às garantias advindas do concurso (necessariamente escrito) a que o A se teve que submeter.
Na verdade, era dispensável esta redução a escrito da comissão de serviço para os cargos de direcção e chefia previstos no AE/CTT, pois face a esta convenção colectiva era claro que aqueles cargos só podiam ser preenchidos através duma comissão de serviço, tanto mais que o desempenho das funções que as integram não faz parte dos grupos profissionais clausulados no dito instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, conforme foi expressamente acordado pelas partes outorgantes (clª 69ª /1).
Ora, no caso presente provou-se que:
Conforme constava da comunicação interna de recrutamento da Ré, as funções de RAD – que efectivamente o autor desempenhou – eram as seguintes:
Apoiar os Chefes de Estação de Correios (EC) de Centro de Distribuição Postal (CDP) no desempenho e gestão destes, garantindo a qualidade de serviço, produtividade e rentabilidade de acordo com as orientações e objectivos definidos; fixar com os Chefes de Estação e dos CDP os objectivos a atingir; coordenar a actividade da distribuição efectuada por terceiros, garantindo o cumprimento dos contratos; promover as acções de informação e formação de todo o pessoal das ECs dos CDPs; assegurar a implantação nas ECs e nos CDPs dos projectos de modernização e optimização da rede de distribuição, de novos métodos e processos de organização e gestão dos CDPs e das novas metodologias de distribuição; assegurar uma correcta articulação com as Estações de Correio, Centros de Tratamento de Correspondência e Transportes no sentido de melhorar a qualidade de serviço e diminuir os custos operativos, estabelecendo os protocolos e acordos necessários, tudo conforme resulta da factualidade resultante do facto nº 15.
Por outro lado, na comunicação interna de recrutamento da ré para o cargo de RAD foram definidos como requisitos para o desempenho do cargo: pertencer a um grupo profissional de nível de qualificação de Quadro Superior ou a outros grupos profissionais, desde que, nestes casos, o candidato possua experiência significativa em funções de gestão directa de coordenação funcional ou de apoio técnico às operações realizadas na Distribuição; possuir acentuada vocação para organização industrial, conhecimentos de informática na óptica do utilizador e carta de condução de veículos ligeiros (facto nº16).
Por fim e após a frequência dum curso ministrado pela ré no qual participou o A, bem como outros colegas de trabalho, foi este nomeado em …/…/19…, pelo Conselho de Administração, para o cargo de chefia de Responsável de Atendimento e Distribuição (RAD).
Tratando-se assim duma nomeação para um cargo de chefia, e que passou por todas estas fases (anúncio do cargo e respectivas funções; candidatura e frequência dum estágio de formação; e por fim nomeação), e resultando da contratação colectiva que estes cargos de chefia só podiam ser preenchidos através de comissão de serviço, a exigência do documento escrito referido no artigo 3º do DL nº 404/91 mostra-se plenamente satisfeita face ao formalismo do recrutamento, candidatura e nomeação do trabalhador, pois deste processo formal resulta um inequívoco encontro de vontades, por um lado do trabalhador (ao candidatar-se e por fim ao aceitar o desempenho do cargo) e por outro da empresa, ao nomeá-lo.
Por isso, não pode o Autor, ao ser nomeado para este cargo de direcção ou chefia (RAD) e tendo aceite tal nomeação, vir invocar que desconhecia que o exercia em comissão de serviço, só porque não havia um documento escrito, pois face ao AE não podia ser doutra forma, pois estes cargos apenas podiam ser exercidos em comissão de serviço, o que não podia ignorar, tanto mais que já anteriormente tinha exercido funções de chefia, nomeadamente entre 19… e 19…, em que desempenhou as funções de Supervisor de Distribuição do Centro de Distribuição Postal da ...., e a que correspondia o grau de “chefia nível 2”. E entre 19… e fins de 19…, em que desempenhou as funções de chefia, nível 3, da principal Estação de Correios da ...., passando, a partir de …/…/19…, ao nível 4.
Donde decorre que este desempenho de cargos em comissão de serviço, em si, não tem de ser objecto de um contrato com redução a escrito, porquanto é o AE que impõe que essas funções apenas podem ser exercidas em comissão de serviço, após um complexo processo concursal a que o trabalhador se sujeitou depois de se ter candidatado e de ter efectuado um estágio de formação ministrado pela R, a que se seguiu a sua nomeação com consequente aceitação e desempenho do cargo.
Deste modo e conforme resulta do artigo 234º do Código Civil, preceito aplicável aos actos jurídicos por força do artigo 295º, temos de concluir que, face às circunstâncias do caso, o simples desempenho do cargo pelo trabalhador após submissão ao aludido processo concursal, constitui uma clara intenção da aceitação da proposta negocial da R, nos termos em que tinha sido publicitada – desempenho de funções de chefia em regime de comissão de serviço.
Por outro lado, a declaração negocial pode ser tácita, não impedindo o carácter formal da declaração que ela seja tacitamente emitida, desde que (como foi o caso) a forma escrita tenha sido observada quanto aos factos donde a declaração se deduz (processo concursal do trabalhador, acto de nomeação e subsequente aceitação do desempenho do cargo), conforme resulta dos nºs 1 e 2 do artigo 217º do CC.
Por isso, atribuídas estas funções de chefia, o trabalhador já sabia que tal exercício ocorre necessariamente em comissão de serviço, pelo que a atribuição destes cargos não envolve a sua nomeação para uma categoria profissional superior, não se considerando por isso, uma promoção irreversível.
E assim sendo, podendo a comissão de serviço ser denunciada por qualquer das partes, nomeadamente pelo empregador, voltará o trabalhador ao desempenho das funções correspondentes à categoria profissional que detinha antes da sua nomeação para o cargo de chefia.
Pelo exposto, o regresso à anterior categoria não significa baixa da categoria, pois o exercício de funções de chefia tem caráter temporário, não envolvendo qualquer promoção do trabalhador.
Daí que, não conferindo o desempenho destes cargos o direito a uma nova categoria (tanto mais que face ao AE o desempenho destas funções não se integra em nenhuma das categorias profissionais institucionalizadas), o regresso do trabalhador à categoria anterior constitui um acto legal, que não envolve a violação do princípio da irreversibilidade do estatuto profissional.
Donde se tem de concluir que o simples desempenho das funções de RAD não confere o direito ao A a ser integrado, com carácter permanente e irreversível, no grupo profissional de ESPECIALISTA I, grau de qualificação V, equivalente ao grupo profissional EPT-ESPECIALISTA POSTAL, com efeitos a partir de …/…/19….
3.2---
Como suporte desta sua pretensão invocou ainda o A que foi discriminado em relação aos funcionários da R. que, conjuntamente e na mesma altura realizaram o curso de formação e integraram o concurso para RAD, que acabaram, por determinação da ré, por ascender extraordinariamente ao grupo profissional de EPT, o que aconteceu com CC, DD (ASG …), EE (ASG …), FF (ASG …), GG (TPG …), HH (ASG …), II (TPG …) e JJ (ASG …).
Sobre esta questão, temos de notar antes de mais que estamos ainda no domínio anterior ao do Código de Trabalho de 2003, pois a comissão de serviço terminou em 27 de Agosto de 2003, antes portanto da entrada em vigor daquele Código, que só ocorreu em 1 de Dezembro de 2003.
Não é assim possível apelar, para apreciar a questão no respeitante a este período temporal, ao regime do CT, como se fez no acórdão recorrido, pois seria aplicar retroactivamente a lei, na medida em que se trata duma situação que decorreu totalmente no domínio de vigência da LCT.
Por isso, será de acordo com a lei vigente entre 1998 e Agosto de 2003 que a questão tem de ser apreciada, o que nos remete para a problemática da igualdade dos cidadãos com a consequente proibição de tratamentos discriminatórios.
Na verdade, resulta do artigo 13º da CRP que todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei (n.º 1), ninguém podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual (n.º 2).
Trata-se no entanto, dum direito que se reporta a uma igualdade material, o que exige que se tome sempre em consideração a realidade social em que as pessoas vivem e se movimentam, e não a uma igualdade meramente formal, massificadora e uniformizadora, devendo, por isso, tratar-se por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual.
Por outro lado, é também pacífico que o princípio da igualdade se analisa numa proibição do arbítrio e da discriminação e numa obrigação de diferenciação, pois a proibição de discriminação não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento, pois o que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio, conforme advogam Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pp. 127-128.
Além disso, resulta ainda do artigo 59º, n.º1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa, que todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna, o que constitui a concretização, no que diz respeito à retribuição do trabalho, do princípio da igualdade consignado no referido artigo 13.º
No caso presente, embora se tenha apurado que os colegas do A foram promovidos extraordinariamente a “especialistas”, e embora se tenha provado que desempenhavam todos funções da mesma natureza (ou seja o mesmo tipo de funções), não podemos concluir desde logo que tenha ocorrido qualquer discriminação, pois não basta a prova de que as funções eram idênticas.
Na verdade, para se concluir pela ofensa dos princípios constitucionais da igualdade é necessário provar que o A produzia, em confronto com os trabalhadores promovidos, trabalho igual quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade).
Por outro lado, a ele competia o ónus da prova destes factos que são integradores da igualdade invocada, conforme resulta do artigo 342º, nº 1 do CC.
Como não foi feita tal prova, nomeadamente quanto à avaliação que os ditos colegas obtiveram no exercício das funções de RAD, (apenas se sabendo que enquanto RAD, o A, obteve sempre uma avaliação global de “Bom”), não podemos concluir que tivesse sido discriminado em relação a eles.
Pelo exposto, tendo-se concluído que estas funções foram exercidas em comissão de serviço, e por isso com carácter temporário; e não se podendo concluir pela existência da invocada discriminação do A em relação aos seus colegas promovidos a “especialista”, o regresso do trabalhador à categoria anterior não constitui qualquer violação do princípio da irreversibilidade do estatuto profissional.
E da mesma forma, o direito ao subsídio de chefia que auferia, uso de viatura de serviço e uso de telemóvel, tratando-se de direitos inerentes ao exercício do cargo, são também reversíveis, pelo que não ofendeu a R o princípio da irredutibilidade da retribuição ao retrirá-los após o termo do exercício do cargo de RAD[7].
4---
Outro dos fundamentos invocados pelo A para reclamar a categoria profissional de “especialista”, prende-se com o desempenho das funções de RTC.
Na verdade, e a partir de … de Agosto de …, o autor foi nomeado para o cargo de Responsável da Rede de Terceiros (RTC), cargo que desempenhou junto dos postos e agenciamentos da R no distrito da .... e parte do de Viseu, e onde exercia as seguintes funções:
Negociar a passagem dos serviços para terceiros, com acompanhamento e formação dos novos prestadores de serviços postais; assegurar a implantação da nova estratégia da Rede; negociar com terceiros o agenciamento das Estações de Correio; propor a supressão de Postos de Correio de tráfego reduzido e a eventual criação de novos Postos; prestar apoio à Rede de Terceiros na revisão dos processos operacionais e na introdução de novos produtos e campanhas; controlar os resultados comerciais da Rede; dar toda a formação necessária aos novos atendedores da Rede de Terceiros; e apoiar os chefes das Estações de Correio, que entretanto se mantinham na rede CTT, na dinamização das vendas, cumprimento dos objectivos, receitas e custos.
Antes de mais temos de dizer que o desempenho deste cargo não foi feito através de comissão de serviço, como expressamente reconheceu a R na sua contestação, nomeadamente nos artigos 43º e 51º, pois não se tratava dum cargo de chefia, funções de que foi afastado em .../.../20....
Assim sendo, temos de apreciar se as mesmas satisfazem as exigências que a contratação colectiva prevê para os profissionais integrados no grupo profissional de “especialista”.
Ora, conforme resulta do anexo I do AE/96[8], o especialista executa ou orienta estudos e ou projectos com exigências de rigor técnico e exequibilidade; em termos de autonomia, embora receba orientação técnica em problemas complexos, o seu trabalho não é supervisionado em pormenor; e em termos de responsabilidade, faz estudos independentes.
Ponderando as referidas funções de RTC, não vemos no seu exercício qualquer referência a estudos ou projectos que têm de ser desenvolvidos por estes profissionais com a independência exigida pelo referido descritivo.
Por outro lado, tratando-se de negociar a passagem de serviços para terceiros, de os acompanhar e formar novos prestadores de serviços postais; de assegurar a implantação da nova estratégia da rede e de negociar com terceiros o agenciamento das Estações de Correio; de propor a supressão de Postos de Correio de tráfego reduzido e a eventual criação de novos Postos; de prestar apoio à Rede de Terceiros na revisão dos processos operacionais e na introdução de novos produtos e campanhas; de controlar os resultados comerciais da Rede; de dar toda a formação necessária aos novos atendedores da Rede de Terceiros; e de apoiar os chefes das Estações de Correio, que entretanto se mantinham na rede CTT, na dinamização das vendas, cumprimento dos objectivos, receitas e custos, também não descortinamos no seu exercício as exigências de rigor e de complexidade técnica que são pressuposto do grupo profissional de “especialista”, face ao que se clausulou no Anexo do AE que vimos seguindo.
Pelo exposto, entendemos que o mero exercício destas funções não exige a atribuição deste nível de qualificação reclamado pelo A.
E o mesmo se diga das funções exercidas posteriormente a …/…/20…:
- Quer as exercidas entre Maio de 20… e Dezembro de 20…, e que consistiram no apoio técnico de ATO/RDE (Apoio Técnico Operacional da Rede) nos Estabelecimentos Postais, ECs, e PCs da zona centro;
- Quer as desempenhadas entre 20… e Setembro de 20…, altura em que o A foi integrado na equipa do projecto T… & T… (aplicação informática SGC), e cujas funções consistiam em substituir e instalar uma nova versão informática designada SGC, de âmbito nacional, abrangendo todos os Centros de Distribuição Postal do País;
- Quer as exercidas entre Outubro de 20… e Fevereiro 20…, altura em que o autor prestou funções de Apoio da GSC-CN- Gestão Serviço a Clientes – Centro Norte (Direcção Comercial), na área de produtos financeiros, e que consistiam no apoio à dinamização de produtos financeiros às Estações de Correio (Chefes de Estação e seus Colaboradores) bem como junto de potenciais clientes, análise de indicadores dos objectivos e campanhas;
- Quer as desempenhadas a partir de Março 20…, altura em que o autor passou a exercer funções no projecto de luta Contra a Pobreza e a Exclusão Social, e em que dava apoio directo ao Director do Projecto.
Efectivamente, trata-se de funções meramente executivas onde não se descortinam a execução e ou orientação de estudos e ou projectos com exigências de rigor técnico e exequibilidade; e também não vemos que estas funções correspondam à exigência de estudos com a independência a que alude a caracterização deste nível profissional.
4.1---
Como suporte da sua pretensão à categoria profissional de ESPECIALISTA I, grau de qualificação V, equivalente ao grupo profissional EPT-ESPECIALISTA POSTAL, mais uma vez invoca o A que foi discriminado em relação a colegas seus, que exercendo funções de RTC (com excepção, nomeadamente, do autor e de BB) mudaram extraordinariamente, por nomeação e proposta da ré, para aquele Grupo Profissional.
Efectivamente, apurou-se que, por via do exercício destas funções, os trabalhadores da ré FF (…), KK (…), LL (…), MM (…), NN (…), OO (...), PP (...), QQ (...) RR (...), SS (...), ascenderam extraordinariamente ao grupo profissional de EPT.
E embora se tenha apurado que o núcleo essencial das funções desempenhadas pelo A, enquanto RTC, e as desempenhadas pelos referidos trabalhadores da ré, eram de igual natureza, nem assim podemos concluir que tivesse ocorrido a invocada discriminação.
Na verdade e como já estamos em plena vigência do Código do Trabalho de 2003, temos de aplicar o seu regime legal, tendo-se consagrado no seu artigo 22º “o direito à igualdade no acesso ao emprego e no trabalho”, nos seguintes termos:
1 — Todos os trabalhadores têm direito à igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho.
2 — Nenhum trabalhador ou candidato a emprego, pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
E, no artigo 23.º, sobre a proibição de discriminação, estabeleceu-se que:
1 — O empregador não pode praticar qualquer discriminação directa ou indirecta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
2 — Não constitui discriminação o comportamento baseado num dos factores indicados no número anterior, sempre que, em virtude da natureza das actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execução, esse factor constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.
3 — Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º 1.
Por seu turno, a Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, que regulamentou aquele Código, tratou da matéria da igualdade e não discriminação no seu Capítulo V, dispondo, no que aqui importa registar:
Artigo 32.º
Conceitos
1 — Constituem factores de discriminação, além dos previstos no n.º 1 do artigo 23.º do Código do Trabalho, nomeadamente, o território de origem, língua, raça, instrução, situação económica, origem ou condição social.
2 — Considera-se:
a) Discriminação directa sempre que, em razão de um dos factores indicados no referido preceito legal, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável;
b) Discriminação indirecta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar pessoas que se incluam num dos factores característicos indicados no referido preceito legal numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários;
c) Trabalho igual aquele em que as funções desempenhadas ao mesmo empregador são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade;
d) Trabalho de valor igual aquele que corresponde a um conjunto de funções, prestadas ao mesmo empregador, consideradas equivalentes atendendo, nomeadamente, às qualificações ou experiência exigida, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efectuado.
3 — [...]
Artigo 33.º
Direito à igualdade nas condições de acesso e no trabalho
1 — O direito à igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho respeita:
[...]
c) À retribuição e outras prestações patrimoniais, promoções a todos os níveis hierárquicos e aos critérios que servem de base para a selecção dos trabalhadores a despedir;
[...]
Artigo 35.º
Extensão da protecção em situações de discriminação
Em caso de invocação de qualquer prática discriminatória no acesso ao trabalho, à formação profissional e nas condições de trabalho, nomeadamente por motivo de licença por maternidade, dispensa para consultas pré-natais, protecção da segurança e saúde e de despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, licença parental ou faltas para assistência a menores, aplica-se o regime previsto no n.º 3 do artigo 23.º do Código do Trabalho em matéria de ónus da prova.
Atentos estes parâmetros, vejamos se procede a atitude discriminatória que foi invocada pelo trabalhador.
Entendeu o acórdão recorrido que era de aplicar ao caso a regra do nº 3 do artigo 23º do CT, donde resulta que, a quem alegar a discriminação, cabe fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado. Por seu turno, incumbirá ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º 1.
Está aqui em causa uma regra de inversão do ónus da prova, com o consequente afastamento do princípio geral constante do artigo 342º, nº 1 do Código Civil, por força do qual a quem invoca um direito caberá a prova dos factos constitutivos do direito reclamado.
De qualquer forma, tal regra constante do nº 3 do mencionado artigo 23º só vale quando seja invocado um dos factores de discriminação a que se refere o nº 1 do preceito, devendo assim o trabalhador invocar que se tratou, nomeadamente, duma discriminação em razão da ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
Por isso, numa acção em que se não invocam quaisquer factos que possam integrar-se numa destas categorias de factores discriminatórios, já não funciona a dita regra da inversão do ónus da prova.
Efectivamente, e conforme se argumenta no acórdão deste Supremo Tribunal de 22/4/2009[9], e que vamos reproduzir:
“O particular regime de repartição do ónus de alegação e prova, que decorre dos atinentes preceitos acima citados, não dispensa o trabalhador, que invoca a prática discriminatória de que resulta um tratamento diferente, de alegar e provar os factos integrantes de tal prática.
O que tal regime consagra é uma atenuação daquele ónus nas situações em que sejam invocadas diferenças de tratamento, designadamente em termos salariais, motivadas por um dos factores característicos de discriminação consignados na lei ou a estes qualitativamente equiparáveis, por contenderem com o superior valor da igual dignidade social de todos os cidadãos.
Deste modo, a quem invoca a prática discriminatória compete alegar e provar, além do diferente tratamento (resultado de tal prática), os factos integrantes de um daqueles factores, pois que o juízo sobre a discriminação pressupõe que «em razão de um factor de discriminação uma pessoa seja sujeita a um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável» (fim de citação).
Ora, no caso presente o A não invocou um qualquer destes factores de discriminação que vêm referidos no nº 1 do artigo 23º do Código do Trabalho, pelo que não se pode aplicar a regra especial do seu nº 3.
Por isso, terão de funcionar as regras gerais de repartição do ónus da prova, conforme já referimos supra[10].
Assim, competia ao A alegar e provar que se encontrava em situação de igualdade com os colegas promovidos em termos de prestação de trabalho de idêntica natureza, qualidade e quantidade, conforme alegara.
Na verdade, e conforme exige a alínea c) do nº 2 do referido artigo 32º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, trabalho igual é aquele em que as funções desempenhadas ao mesmo empregador são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade.
Donde resulta que, nada se tendo apurado quanto à qualidade e quantidade do trabalho prestado pelo A e seus colegas de trabalho, não podemos concluir que todos estivessem em igualdade de condições para aceder à categoria/grupo profissional que vem reclamado por aquele.
Assim sendo, e face a tudo o que vem exposto, não tendo o A logrado provar que se encontrava em igualdade com os colegas promovidos, temos de revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou a R a:
“No prazo de 5 dias, reconhecer, integrar e reclassificar o A. no grupo profissional, hoje categoria profissional de Especialista I, grau de qualificação V, com efeitos a partir de 4/11/98, fazendo e actualizando até à presente data o respectivo enquadramento/evolução profissional, remuneratório, categorial e ascensional decorrente de tal qualificação;
Reconhecer e repor ao A. o direito ao cargo e funções de responsável de atendimento e distribuição (ou outro com as mesmas funções e diferente designação), no grupo profissional EPT, hoje Especialista I, desde …/…/20…, reconhecendo que o mesmo cargo e funções são exercidos com carácter permanente, fazendo e actualizando até à presente data o respectivo enquadramento profissional, remuneratório, categorial e ascensional;
Reconhecer, repor e enquadrar o A. na classificação de quadro superior, grau de qualificação V, em cargo de chefia nível 6 – chefe de divisão – ou equivalente, segundo o Acordo de Empresa 2010, com efeitos a partir de …/…/20….
Pagar ao A. a quantia que se liquidar em execução, correspondente às diferenças remuneratórias devidas em função do que lhe foi pago mensalmente integrado no grupo profissional de ASG e o que foi pago aos demais funcionários da R., no exercício do cargo e funções de RAD e grupo profissional de EPT, hoje Especialista I, chefia nível 6, desde …/…/20… até á data da propositura da presente acção, bem como as diferenças relativas a promoções, subsídios, gratificações, diuturnidades, prémios, regalias e demais retribuições em dinheiro ou espécie;
E a pagar ao A., a título de subsídio de chefia, desde Setembro de 2003 até à data de propositura da presente acção, a quantia de 23.400,00€, e a quantia a liquidar referente aos aumentos anuais (a partir de 225,00€) do subsídio de chefia desde 2003 até ao presente”.
E assim sendo, têm que improceder estes pedidos, conforme decidiu a 1ª instância quanto a eles.
5----
O acórdão recorrido condenou ainda a R a pagar ao A a quantia de 17.520,00 euros, por privação de viatura automóvel e a repor-lhe as prestações em espécie – viatura de serviço – nos termos em que a mesma lhe havia sido concedida.
Para tanto argumentou-se da seguinte forma:
“Defende a Recrdª que, por força do que se dispõe no AE, cessada a comissão de serviço, o trabalhador mantém o direito à remuneração, mas perde os subsídios que vinha auferindo atribuídos em função do trabalho e condições de execução do mesmo, pelo que não lhe assiste direito nem ao subsídio de chefia, nem à viatura.
Assim seria, de facto, se o A. tivesse desempenhado as respectivas funções em comissão de serviço.
Porém, como vimos, não houve formalização da prestação sob tal regime, pelo que as decorrências normativas do mesmo não se aplicam.
Nessa medida, e por força (e como corolário) quer do enquadramento profissional reclamado, quer do que dispunha o Artº 82º da LCT, muito concretamente o seu nº 3, tais prestações integram a retribuição e o respectivo acesso às mesmas não pode ser negado.
Já não assim no que se reporta ao prémio de desempenho, porquanto o mesmo, como resulta dos factos, dependia não do exercício de funções de RAD, mas sim do concreto desempenho profissional do A. e, por isso, de avaliação.
Concluindo, tendo o Recrte. deixado de receber aquele subsídio desde Agosto de 20…, é-lhe devido o respectivo valor nos exactos termos peticionados – 23.400,00€ e o que se liquidar em execução de sentença referente a aumentos anuais do mesmo.
E, por força do direito á viatura nos termos acima mencionados, e tendo-se provado que o A. suportou, desde …/…/20…, encargos mensais de 190,00€ decorrentes da respectiva privação, assiste-lhe direito à quantia de 13.870,00€.”
Quanto à questão do subsídio de chefia, considerando-se que esta atribuição patrimonial estava ligada ao efectivo desempenho de funções de chefia, conforme já se decidiu, temos de concluir que deixa de ser devida com a cessação do exercício destas funções.
Por outro lado, toda a argumentação do aresto assentou no carácter irreversível do desempenho das funções de RAD, por a comissão de serviço não ter sido considerada válida.
Como concluímos pela sua validade, o mesmo se tem de entender quanto à atribuição de viatura e telemóvel aquando da passagem ao desempenho das funções de RAD, pois são inerentes ao exercício efectivo destas funções.
É certo que vem também provado que, enquanto Responsável da Rede de Terceiros (RTC), foi atribuído ao A um telemóvel tipo 5, que podia utilizar na sua vida particular com um “plafond” de € 50 mensais, tendo-lhe sido também atribuída a utilização de uma viatura geral com logótipo, autorizando a ré o autor a utilizar aquele veículo nas deslocações do local de trabalho para a sua residência e da sua residência para o local de trabalho, e suportando os respectivos encargos com combustível, manutenção, reparações e seguros.
Como também já dissemos, o desempenho deste cargo não foi em comissão de serviço, pois não se tratava de funções de chefia.
Assim sendo, importa apreciar se podia a empresa ter retirado o telemóvel e a utilização da viatura que lhe estava distribuída e que o autor utilizava nas deslocações do local de trabalho para a sua residência e vice-versa, suportando aquela os respectivos encargos com combustível, manutenção, reparações e seguros.
Ou seja, trata-se de atribuições patrimoniais irreversíveis ou meramente inerentes ao exercício deste cargo?
Como vimos, as funções de RTC eram exercidas em todo o distrito da .... e parte do distrito de …, o que implicava para o A deslocações constantes.
Assim sendo, compreende-se que a empresa tenha “autorizado” o autor a deslocar-se na viatura que lhe havia atribuído para este se deslocar para sua casa, findo o trabalho, e para o trabalho vindo da sua residência.
Trata-se, no entanto, duma mera tolerância da empresa, que não pode transformar-‑se num direito do trabalhador que a R tivesse que respeitar findo o exercício daquelas funções.
E da mesma forma quanto ao telemóvel, pois foi atribuído por causa das funções que desempenhava.
Assim sendo, também não podemos manter o acórdão nesta parte, pelo que vai igualmente revogado.
Temos portanto de concluir que, procedendo integralmente a revista, o acórdão recorrido é revogado em todos os parâmetros em que condenou a recorrente.
6---
Termos em que se acorda em conceder a revista, pelo que, revogando-se o acórdão recorrido na parte em que condenou a recorrente, repristina-se, embora com diversa fundamentação, a sentença da 1ª instância.
As custas da revista ficam a cargo do A; na Relação e na 1ª instância, as custas serão na proporção do vencimento.
Anexa-se sumário do acórdão.
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2013
Gonçalves Rocha (Relator)
Leones Dantas
Maria Clara Sottomayor
____________________________
[1] Em sentido contrário, o Ac. da RLx., de 29/02/2012, proferido no âmbito do procº 2992/09.5TTLSB, segundo o qual “face ao AE, a nomeação para os cargos não tem de revestir a forma escrita, pelo que não sendo observada esta, o trabalhador não adquire, só por essa circunstância, o direito ao exercício permanente do cargo de chefia”.
[2] Em sentido algo idêntico decidiu o acórdão da RL, de 11/1/2012, processo nº 1041707.2TTLSB-4, www.dgsi.pt.
[3] Cujo sumário está disponível em www.stj.pt (sumários).
[4] Sobre o tema Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 771-796.
[5] In Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 24 de 29/6/1981.
[6] Tal disciplina manteve-se nas sucessivas alterações do AE, nomeadamente, na cláusula 69.ª do AE, in Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 21, de 8/6/1996; BTE nº 27 22/7/2006; e na cláusula 31.ª do AE de 2008.
[7] Neste sentido se concluiu também nos acórdãos já citados de 24/4/2000, processo 00S054, e de 30/11/2000, revista nº 78/00-4ª secção,
[8] BTE nº 21 de 8/6/96
[9][9] Recurso nº 3040/08-4ª secção (Vasques Dinis)
[10] Ver item 3.2