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VÍCIOS DO ARTº 410 CPP
CONHECIMENTO OFICIOSO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
MEDIDA DA PENA
FINS DAS PENAS
PENA ÚNICA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - O conhecimento de recurso da matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do art. 410.º do CPP.
II - Quando o art. 434.º do CPP nos diz que o recurso para o STJ visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o STJ possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo; pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo STJ, oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito.
III -O âmbito dos poderes de cognição do STJ é-nos revelado pela al. c), hoje al. d), do n.º 1 do art. 432.º, que restringe o conhecimento do STJ a matéria de direito; refira-se que as alterações do CPP, operadas pela Lei 48/2007, de 29-08, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do art. 432.º e art. 434.º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste STJ.
IV - Ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o STJ tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos; por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do Acórdão para fixação de jurisprudência de 19-10-1995, do Pleno das Secções Criminais deste STJ (Proc. n.º 46580 - 3ª, DR I-A, de 28-12-1995).
V - Entre os preceitos dos arts. 25.º, 21.º e 24.º do DL 15/93, de 22-01, há uma escalada de danosidade social centrada no grau de ilicitude. Mas há também uma estrutura altamente abrangente do tipo fundamental do art. 21.º, que compreende comportamentos tão diversos como a mera detenção ou a exportação e venda, o que reforça a necessidade de análise do caso concreto.
VI - Na sindicância das penas aplicadas o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, não pode deixar de se prender com o disposto no art. 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e, em matéria de culpabilidade, diz-nos o n.º 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
VII - Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa. A ponderação da culpa do agente serve propósitos que são fundamentalmente garantísticos e portanto do interesse do arguido.
VIII - A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “submoldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar” (cf., sobretudo, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, págs. 227 e ss.).
IX - Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.
X - O art. 77.º, n.º 1, do CP manda considerar, para a escolha da medida da pena única, “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”, vindo-se a entender que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)” – ob. cit., pág. 291.
XI - É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
XII - Para o legislador, portanto, a suspensão deve arrancar desde logo de considerações preventivas, por ter que estar preenchida, em termos de prognóstico, a condição negativa da falta de perigosidade social do arguido. Mas a lei não considera este requisito como único e nem sequer prevalente. Finalidades da punição são as finalidades preventivas, especial e geral.
XIII - De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com propósitos de prevenção especial, e deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado; por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a sociedade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. A suspensão não poderá ser vista pela comunidade como um “perdão judicial”.
XIV - Acresce que a aposta que a opção pela suspensão sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta: personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
Em processo comum (Pº 329/06.4 JAPTM), no 2º Juízo do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Portimão, com intervenção do Tribunal Colectivo, AA, também conhecido por "CALÚ", nascido a 02.05.1979, foi julgado a 13-11-2008, juntamente com outros co-arguidos, e condenado:
- pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
- pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º nº 1, c), por referência aos artigos 2º, 1, o) e t), 3º, 1, e 2-I, 4º, 6º, 12º e 18º da Lei nº 5/2006, de 23-02, RJAM, na pena de 2 anos de prisão;
- pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no artº 3º nºs 1 e 2 do D.L. 2/98 de 3 de Janeiro, com referência aos artºs 121º e segs. do Código da Estrada, na pena de 1 ano de prisão.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.
É desta decisão que veio interpor recurso para o Supremo Tribunal, incidindo as suas razões, fundamentalmente, sobre a falta de apuramento da sua condição de consumidor, sobre a qualificação do crime de tráfico de estupefacientes e sobre a medida das penas.
I – ACÓRDÃO RECORRIDO
A – MATÉRIA DE FACTO DADA POR PROVADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO (transcrição com destacado nosso na parte relativa ao recorrente).
“1.1 Desde pelo menos, Março de 2007, o arguido BB dedicou-se à compra de heroína e cocaína, na zona de Lisboa, que transportava até Portimão e vendia no Bairro ...., na sua residência e em outros locais da cidade de Portimão, previamente acordados com os compradores.
1.2 O arguido BB, desde, pelo menos, Abril de 2007, dedicou-se à venda de heroína e cocaína na zona da Praia da Rocha e outros locais da cidade de Portimão, previamente acordados com os compradores.
1.3 A partir de data não concretamente apurada, mas, pelo menos, desde Abril de 2007, data em que o arguido BB sofreu um acidente de viação que afectou a sua capacidade de locomoção, este contou com a ajuda do arguido BB para vender cocaína e heroína, o que fizeram em conjugação de esforços e vontades.
1.4 Os arguidos BB, BB e CC planearam uma viagem à Holanda, a realizar no mês de Setembro de 2007, para aí adquirirem cocaína em maior quantidade, a fim de revenderem nesta cidade, viagem que não vieram a concretizar.
1.5 Por várias vezes e em datas não concretamente apuradas, o arguido BB vendeu heroína e cocaína, recebendo em contrapartida cerca de 40 € por cada grama de tais substâncias, a quem o contactou pessoalmente ou telefonicamente, marcando encontros, sendo que para o efeito utilizava o n° 96000000.
1.6 Assim, vendeu cocaína a DD, a EE, a FF e a GG, sendo que em dia não apurado de Setembro de 2007, vendeu a este €120 de cocaína;
1.7 Do mesmo modo, o arguido BB, recebendo em contrapartida cerca de 40 € por cada grama de heroína ou cocaína, vendeu e entregou tais substâncias a quem o contactou pessoalmente ou telefonicamente, marcando encontros, sendo que para o efeito utilizava o n° 96000000000.
1.8 Tendo cedido cocaína a MB e a ND.
1.9 No dia 07.09.2007, pelas 17H53m, GG, utilizando o n° 960000000, contactou o arguido BB para lhe comprar cocaína e combinaram encontro no Centro Comercial Modelo de Portimão,
1.10 Porque o arguido BB não poderia deslocar-se ali, ficou combinado que a entrega seria feita por pessoa que o referido arguido GG não conhecia, mas que lhe foi descrito como tendo cabelo “rasta”.
1.11 Para a entrega combinada em 1.9 e 1.10, o arguido BB, que então tinha cabelo “rasta” deslocou-se até ao Centro Comercial no veículo com a matrícula 00-00-DJ, pertencente a BB e a entrega foi feita.
1.12 O arguido HH, utilizando o n° 960000000, ajudava o arguido BB a embalar e a fazer entregas de heroína e cocaína, recebendo o respectivo pagamento, o que fez por várias vezes.
1.13 No dia 20.09.2007, pelas 18H30m, na sequência de busca realizada na residência do arguido BB e onde se encontrava a residir temporariamente o arguido BB, sita na Urbanização ..., lote 00, 1° F, Portimão, foram encontradas as seguintes substâncias e objectos, adquiridos com os proveitos advindos da sua actividade de narcotráfico e colocados ao serviço desta:
Na posse do arguido BB,
numa das gavetas da cozinha:
- 1 pacote contendo heroína com o peso líquido de 73,17 g, com 17,8 % de grau de pureza, o que corresponde a 130 doses médias individuais diárias;
- 3 pacotes contendo heroína com o peso líquido de 1,98 g, com 13,9 % de grau de pureza, o que corresponde a 2 doses médias individuais diárias;
- 3 pacotes contendo cocaína com o peso líquido total de 83,078 g, com 48,1 % de grau de pureza de cocaína, o que corresponde a 199 doses médias individuais diárias;
- 2 pequenos pacotes contendo cocaína com o peso líquido de 0,521 g, com 21,4 % de grau de pureza, o que corresponde a menos de 1 dose média individual diária.
na sala, em cima de uma mesa:
- 1 caixa de Redrate, vazia, sem valor comercial, destinada ao "corte" de cocaína;
na sua pessoa:
- 150 € em dinheiro, composto por uma nota de 20 € e o restante em notas de 10 € e 5 €, todas do BCE,
- 1 telemóvel da marca NOKIA, modelo 6101, com o IMEI 3500000000000, contendo o cartão telefónico n° 960000000, avaliado em 10 €.
1.14 Na posse do arguido BB:
no interior da sua bolsa pessoal de cor preta, que se encontrava na sala:
- 2 pacotes contendo cocaína: um com o peso líquido de 15,078g e 56,4% de grau de pureza, o que corresponde a 42 doses médias individuais diárias; e outro, com o peso líquido de 0,72 g e 35,8 % de grau de pureza, o que corresponde a 1 dose média individual diária;
- 1 pacote contendo heroína com o peso de liquido de 9,803 g e 32,4% de grau de pureza, o que corresponde a 31 doses médias individuais diárias.
no interior da sua bolsa pessoal de cor azul, que se encontrava na sala:
-1 pistola de alarme, da marca Police, modelo BBM, com o respectivo carregador, adaptada para calibre 6,35 mm, classificada como arma de classe A;
- uma agenda contendo vários contactos telefónicos, sem valor comercial.
no seu saco de viagem, que se encontrava na sala:
- 1 computador portátil da marca Toshiba, modelo Satellite M100-157, com o n° de série 56128115K, avaliado em 250 €; e
- 1 computador portátil da marca Airis, modelo 755110, sem valor comercial.
na sua pessoa
- 1 telemóvel da marca Nokia, modelo 6230, com o IMEI 350000000000, contendo o cartão telefónico n° 96000000000, avaliado em 10 €.
1.15 Na posse do arguido HH:
- 1 telemóvel da marca Nokia, modelo 1112, com o IMEI 35000000000000, com o cartão telefónico n° 96000000000, avaliado em 10 €.
1.16 No dia 25.10.2007, foram encontrados na casa da namorada do arguido BB, sita na Urbanização ...., lote 00, 5° Dto, em Portimão, os seguintes objectos adquiridos pelo arguido BB com os proveitos advindos da sua actividade de narcotráfico, que foram apreendidos:
- uma consola de jogos "Play Station 2" da marca Sony, modelo SCPH¬70004, com respectivos cabos de ligação e dois controlos analógicos, avaliada em 50 €;
- uma consola de jogos "Play Station 3" da marca Sony, modelo CECH04, com cabos de ligação e um controlo analógico, avaliada em 200 €,
1.17 O arguido BB utilizava o veículo automóvel da marca Peugeot, modelo 106, de cor azul, com a matrícula 00-00-DJ, para efectuar deslocações necessárias à aquisição e venda de estupefacientes,
1.18 Os arguidos BB, BB e HH conheciam a natureza estupefaciente das referidas substâncias que detinham e cederam a terceiros.
1.19 Mais sabiam os arguidos BB, BB e HH que a detenção, venda, cedência de tais substâncias estupefacientes era proibida e punida por lei, o que quiseram fazer e conseguiram, tendo actuado mediante acordo prévio e em conjugação de esforços.
1.20 A pistola de alarme descrita em 10.2 é classificada como arma de classe A, cuja aquisição e detenção só é permitida mediante autorização especial do director nacional da PSP para fins culturais e científicos - art. 4°, n° 1 e 2, do RJAM e a detenção de armas de fogo curtas só é permitida a quem for titular de licença B1 de uso e porte de arma.
1.21 O arguido BB não é titular de licença nem autorização para uso e porte de arma de fogo, transformada ou não, nem é titular de habilitação legal que o habilite a conduzir veículos automóveis na via pública.
1.22 O arguido BB conhecia as características da arma descrita em 1.13 e sabia que tal arma, por se encontrar transformada para arma de fogo, nunca poderia ser registada nem manifestada e que a sua aquisição e detenção era proibida, bem como sabia que não possuía qualquer licença de uso e porte de arma de fogo e que por isso não podia adquirir nem deter armas de fogo.
1.23 No entanto o arguido quis comprar e guardar a referida arma, o que conseguiu.
1.24 O arguido BB também sabia que não era titular de carta de condução e que, por isso, não podia conduzir veículos automóveis na via pública, contudo não se absteve de o fazer, nas condições supra descritas em 1.9.
1.25 Os arguidos BB, BB e HH não desenvolviam qualquer actividade profissional remunerada.
1.26 Os arguidos BB, BB e HH actuaram sempre de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
1.27 No processo comum colectivo n° 61/02.8JAPTM, que correu termos no 2° Juízo Criminal desta Comarca, o arguido BB foi condenado, pela prática em 26.07.2002, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°/1, do DL 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, por sentença transitada em julgado em 20.10.2003, que cumpriu ininterruptamente entre 26.07.2002 e 26.04.2006, data em que lhe foi concedida liberdade condicional, sendo que tal pena ainda não foi declarada extinta por cumprimento.
1.28 O arguido BB sabia que a prática de tais factos consubstanciava a prática de um crime punível com pena de prisão, pelo qual já cumprira pena de prisão efectiva, no entanto, tal não foi suficiente para o afastar da prática de crime idêntico, porquanto entendeu que o risco compensava os avultados lucros que tal actividade criminosa propiciava, não conformando o seu comportamento com a lei nem fazendo qualquer esforço para se reintegrar na sociedade.
1.29 O arguido BB é nacional de Cabo Verde, onde cresceu com a família alargada, longe dos pais, emigrados em Portugal, tem fracos recursos escolares, veio para Portugal há 12 anos, trabalhando na construção civil e como motorista, sofreu um acidente de viação, que lhe causou incapacidade física e mantém contactos com a família numerosa, com vários elementos emigrados em França Luxemburgo e Holanda, num relacionamento pautado por coesão e forte sentido de inter-ajuda, e à data dos factos encontrava-se em liberdade condicional, desde Abril de 2006, com termo previsto para Janeiro de 2008.
1.30 O arguido BB tem 29 anos, o seu percurso vivencial decorreu num contexto caracterizado pela desfavorabilidade sócio-económica, num bairro problemático, condicionador do processo de sociabilização e da aquisição de competências generalizadas, quando tinha 7 anos o pai faleceu, aos 14 anos, tendo concluído apenas o 5º ano de escolaridade, começou a trabalhar na construção civil contribuindo para a subsistência familiar, aos 16 anos na sequência da prática de crimes cumpriu pena de prisão por cinco anos, na totalidade, e, ao tempo dos factos, após ter trabalhado durante alguns anos em Inglaterra, mantinha-se inactivo e vivia com uma companheira que provia ao seu sustento, relacionamento afectivo que ainda se mantém; apesar da reclusão, em meio prisional tem mantido um padrão comportamental adequado, colaborando na cozinha do estabelecimento, e revela consciência crítica da ilicitude dos actos em apreço nestes autos.
1.31 O arguido FA tem 20 anos, vive com os pais e o irmão de 7 anos, num contexto sócio-familiar equilibrado, após rupturas durante a adolescência perturbado nessa fase por comportamentos aditivos e associado a pares marginais, processo que inverteu após a instauração do presente processo, tem uma filha de 2 anos que vive com a mãe, mantém actividade laboral regular e intensa trabalhando na secção do contencioso na Câmara Municipal de Lagoa, onde ganhou o prémio revelação pelas suas competências acima da média, acumulando com actividade de aprendiz de manutenção em estabelecimento hoteleiro da Praia da Rocha, tem mantido sigilo sobre o presente processo junto dos seus familiares, assumindo sozinho os encargos do processo, cuja existência revelou aos seus professores na fase de formação teórica na Câmara, e com quem tem mantido uma relação de confiança/aconselhamento sobre este assunto, abandonou os comportamentos aditivos e assumiu compromissos familiares com os pais e a filha tendo evoluído para uma situação pessoal e social conforme a padrões de vida consentâneos com o dever ser jurídico e moral.
1.32 O arguido CC tem 27 anos, cresceu num contexto familiar coeso e afectivo embora com algumas lacunas ao nível do controlo e acompanhamento educativo, que se traduziram em fracos recursos escolares e condutas desviantes, que, todavia, não prejudicaram a aquisição de competências laborais adquiridas desde idade precoce, manifesta capacidades adaptativas a meios sociais diversificados quer ajustados às normas sociais quer enquadrados em práticas pró-criminais, actualmente trabalha num empreendimento hoteleiro em Lagos, como barman, e para a mãe, empresária, como promotor de vinhos, tem antecedentes de consumos de estupefacientes, designadamente, no período anterior à instauração do presente processo, tendo, já na sua pendência frequentado uma comunidade terapêutica durante três meses, beneficia do apoio familiar da mãe e da companheira, que tem formação académica superior e profissionalmente activa. De um dos muitos relacionamentos afectivos, tem uma filha com 8 anos, que acompanha, com quem passa os fins de semana.
1.33 O arguido BB já foi condenado anteriormente
no aludido processo comum colectivo n° 61/02.8JAPTM, do 2° Juízo Criminal desta Comarca, pela prática em 26.07.2002, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°/1, do DL 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, por sentença transitada em julgado em 20.10.2003,
1.34 O arguido BB já foi condenado anteriormente:
- no processo comum colectivo n° 48/96 da 10ª vara criminal de Lisboa, em 13/12/96 pela prática em 1995, de vários crimes de roubo, na pena única de 6 anos de prisão;
- no proc. sumário nº 1087/03.0PAPTM do 1º juízo criminal deste Tribunal, em 25/6/2003, na pena de 90 dias de multa, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal , p. e p. pelo art. 3º/2 do DL 2/98;
- no proc. comum singular nº 1240/03.6PAPTM do 1º juízo criminal deste tribunal, em 23/10/2007, na pena de 60 dias de multa, pela prática em 14/6/2003, de um crime de detenção de substâncias explosivas, art. 86º/1-d) da Lei 5/2006;
1.35 O arguido CC já foi condenado anteriormente:
- no processo abreviado nº 771/06.0GTABF do 1º juízo criminal deste tribunal, em 12/12/2006, pela prática em 6/7/2006 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 85 dias de multa e 3 meses e 20 dias de proibição de conduzir;
- no processo sumário nº 878/03.6GTABF do 2º juízo criminal do tribunal de Albufeira em 5/5/2003, pela prática em 3/5/2003 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 81 dias de multa e 4 meses e meio de proibição de conduzir;
1.36 Os arguidos HH e FA não têm antecedentes criminais.”
B – MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Extrai-se a seguinte passagem, atinente ao recorrente, e relativa à motivação da matéria de facto dada por provada:
“A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundamentou-se nos seguintes elementos de prova:
Quanto à questão da culpabilidade,
Nas declarações dos arguidos
(…) BB que negou dedicar-se à venda de droga, retratando-se nas suas declarações como consumidor de cocaína, admitindo algumas vezes ter revendido parte de estupefaciente que adquiria para seu consumo, com isso realizando algum lucro, para sustentar o vício - €10,00 em €30,00 - e cedendo e recebendo de amigos com quem partilhava o vício, designadamente dos arguidos FA e CC e, quanto ao estupefaciente apreendido na sua bolsa em casa do arguido BB, onde se encontrava a viver por algum tempo, por estar zangado com a companheira por causa dos “excessos” do consumo, insinuando ter sido o HH quem, aproveitando-se da sua ausência em Lisboa por uns dias, ali o teria colocado e atribuindo também ele a propriedade da droga ali existente ao dito HH, para cujas actividades ilícitas teria logo alertado o BB quando se deu conta de que este o autorizara a ficar em sua casa, por o ter visto a manusear estupefacientes que guardava na cozinha. Reconheceu como seu o nº de telefone que lhe foi apreendido, 960000000, assumiu que não trabalhava, e explicou que vivia de economias que acumulou enquanto viveu em Inglaterra e com a ajuda da companheira. As suas declarações, na parte em que não assumiu plenamente a distribuição do estupefaciente em colaboração com o arguido BB não mereceram qualquer credibilidade em face de restante prova produzida – testemunhal e de intercepções telefónicas.
Quanto à arma que lhe foi apreendida admitiu pertencer-lhe, sabendo-a proibida, justificando que a tinha para sua defesa e para proteger um irmão que fora agredido.
Assumiu não ter carta de condução mas negou ter conduzido a viatura Peugeot na sua deslocação no dia 7/9 ao “Modelo”, porém, foi observado nessa actividade pela testemunha JM, inspector da PJ, que acompanhou essa deslocação.
nos depoimentos das testemunhas
JM, inspector da PJ, que sendo o responsável pela investigação, descreveu como se iniciou, a partir de uma denúncia anónima nos finais de 2006, esteve presente na busca que culminou com a apreensão do produto estupefaciente e a detenção dos arguidos, e que descreveu como no decurso da investigação, através das intercepções telefónicas, surgiram implicados no processo os demais arguidos, designadamente, o arguido HH que procedia à preparação da droga para venda em casa do arguido BB e, também procedia a entregas combinadas e a mando deste, e do arguido BB, cuja intervenção aconteceu em virtude das limitações de mobilidade do BB em consequência do acidente de viação que sofreu em Abril de 2007, que se deslocava a outros locais, para fazer a entrega do estupefaciente, às suas ordens, a quem, designadamente, uma vez, informado pelo colega que procedia a uma intercepção telefónica pelo sistema “Paragon”, no dia 7/9/2007, seguiu numa entrega de estupefaciente no centro comercial “Modelo” a GG (consumidor de cocaína) aonde o BB se deslocou conduzindo a viatura Peugeot 106 do arguido BB, que não podia conduzir, em virtude do acidente e que procedeu à entrega, tendo descrito este arguido ao tempo, usando cabelo “rastas”.
JV, inspector da PJ, que fez o acompanhamento das intercepções telefónicas, designadamente, em crioulo, no decurso das quais, ao longo de vários meses, ouviu os arguidos combinarem diversas entregas, descrevendo o arguido BB como colaborador do arguido BB na distribuição da droga, e que ouviu combinar a deslocação do arguido HH a casa do arguido BB, na data da busca, para proceder ao corte da droga, na sequência dos arguidos BB e BB terem regressado de Lisboa, e que também participou na busca.
(…)
JP, estudante, que ao tempo dos factos trabalhava no Bar ...., na Praia da Rocha, a quem o arguido BB deu o número de telefone para o caso de querer adquirir estupefacientes, a quem uma vez contactou para fornecer estupefaciente a um amigo seu, embora nunca tivesse adquirido para si nem visto vender.
MB que conhece o arguido BB da Praia da Rocha, a quem pediu cocaína e, pelo menos, por duas vezes, após ter esperado um “bocadinho” este cedeu estupefaciente, ao preço de €20,00/0,5g, tendo fornecido o número de telefone deste arguido a diversos amigos seus.
PP, estudante de fisioterapia e empregado de “rent-a-car” actividade onde conheceu o arguido BB, também conhecendo o arguido BB, tendo ido a casa do primeiro diversas vezes no Verão de 2007, fazer-lhe tratamentos de fisioterapia para recuperação do acidente e tendo recebido dele cocaína para inalar que, referiu ter-lhe sido oferecida.
JS, que conheceu o arguido BB na cadeia, conhecendo o arguido BB dos bares da Praia da Rocha, negando ter pago estupefaciente ao BB, mas assumindo saber que ele tinha cocaína, e ter recebido dele cocaína no verão de 2007.
LF, que declarou durante cerca de um ano antes de Fevereiro de 2007, comprou estupefacientes no Bairro do Palácio, e que admitiu conhecer os arguidos de vista, e acabou por admitir ter comprado e mandado comprar heroína, no Bairro do Palácio, ao arguido BB, a quem conhece por Joca, mais esclarecendo que na linguagem cifrada usada no tráfico de estupefacientes um “garrafão” significa uma dose e uma “garrafinha” significa meia-dose de heroína.
LL, companheira do arguido CC, que o CC tinha problemas com drogas, que conhece os restantes arguidos presentes por serem amigos do CC, que à excepção do “Play”, que trabalhava no “Alvor-férias”, não lhes conhecia profissão nem sabe do que viviam, também desconhecendo que vendessem drogas, que chegou a guardar €1.000,00 do BB que ele estava a juntar para ir para Inglaterra.
ND, que admitiu que ligava ao arguido BB para lhe pedir droga, porque sabia que ele a “arranjava”, mas que ele a partilhava consigo, não lha vendia, e normalmente ia ter com ele à Rocha, e aos demais arguidos só conhece de vista de os ver nos mesmos sítios por onde ele “parava”.
Dos demais depoimentos, resultou apenas que a testemunha RR é amigo do irmão do BB que já saíram juntos e que já fumaram “charros” juntos, TT, conhece todos e é amiga do BB e está convencida, pelo que via, que o BB era consumidor de estupefacientes, Inês, é amiga do BB e também conhece o HH, mas nada sabe dos factos, a II saiu com o BB algumas vezes e pensa que ele cheira cocaína, mas não é dependente de nada, SS, nada sabia dos factos, e era o dono do veículo Peugeot 106 de matrícula DJ usado pelo BB, veículo que quis vender a um desconhecido e de que abriu mão por €250,00, ficando de receber outro tanto, mas nunca mais viu o veículo, nem o dinheiro, nem o indivíduo que não sabe sequer identificar e OM que nada sabe dos factos, apenas foi namorada de um indivíduo que consumia drogas e por vezes usava o seu telemóvel mas não sabe a quem comprava”.
C – ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Destacam-se as seguintes passagens relativas ao enquadramento jurídico-penal:
“No que respeita ao tráfico de estupefacientes,
- aos arguidos BB e AA é-lhes imputada a prática, a cada um, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/1, com referência às tabelas I-A e I-B
(…)
Ora, da factualidade apurada respeitante aos arguidos BB e BB, não restam dúvidas de que cada um deles se constituiu como autor do crime-tipo de tráfico de estupefacientes, do art. 21º/1, já que, de forma livre e consciente, detinham as quantidades de substâncias estupefacientes, cocaína e heroína que lhes foram apreendidas e que destinavam à venda a terceiros, sem para tal estarem autorizados e bem conhecendo eles a natureza estupefaciente de tais produtos e que a sua venda e mera detenção são proibidas, não se vislumbrando nos factos que integram as condutas que ficaram apuradas quaisquer circunstâncias susceptíveis de diminuírem consideravelmente a ilicitude da sua conduta, preenchendo assim os factos provados a previsão do art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/1, conforme vêm acusados - e sem embargo de à conduta do arguido BB acrescer ainda a reincidência, se for caso disso”.
(…)
Quanto à detenção de arma proibida e de condução sem habilitação legal,
Ao arguido BB era-lhe também imputada, em concurso real, a prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 86°/1- c), por referência aos arts. 2°/1 - o) e t), 3°/1 e/2 - I), 4°, 6°, 12° e 18° da Lei n° 5/2006, de 23/2, Regime Jurídico das Armas e Munições, nos termos dos quais,
“quem sem se encontrar autorizado, fora das condições legais detiver arma de fogo transformada ou modificada é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias”,
e, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelos arts. 3°/1 e 2, do DL 2/98 de 3/1, por referência aos artigos 121° e ss. do Código da Estrada, nos termos dos quais, “quem conduzir motociclo ou automóvel na via pública ou equiparada, sem para tal estar habilitado nos termos do Código da Estrada é punido com prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias”.
Ora, também quanto a cada um destes crimes da factualidade provada não restam dúvidas de que se mostram preenchidos os respectivos elementos, objectivos e subjectivos, dos tipos legais em apreço, pelo que será este arguido a final também condenado pela prática destes crimes.
5. Determinação das Penas
Enquadradas desta forma as condutas, cumpre determinar a natureza e medida das penas concretas a aplicar dentro das molduras abstractas previstas na lei, o que se fará, em função das exigências de prevenção de futuros crimes e, tendo a culpa dos arguidos por limite inultrapassável, nos termos dos arts. 40º, 70º e 71º do CP - recorrendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, por força do princípio ne bis in idem, dentro e fora do facto típico, deponham a favor ou contra o agente, agravando ou atenuando a medida concreta da pena, designadamente, aquelas enunciadas no art. 71º/2 do CP.
Assim,
São prementes as necessidades de prevenção geral para os tipos-de-ílícito de tráfico de estupefacientes consabidas as nefastas consequências sociais, directa e indirectamente decorrentes da actividade do narcotráfico, sendo este crime merecedor de uma forte censura social e penal.
A ilicitude revelada na actuação dos arguidos BB e BB nos factos apurados, considerada a natureza e a quantidade de estupefacientes apreendidos – suficiente para 332 doses médias diárias ao arguido BB e 74 ao arguido BB, é muito acentuada, sobretudo quanto ao primeiro.
O dolo de cada um dos arguidos é intenso, por ser directo.
Um e outro têm antecedentes criminais sendo os do arguido BB por crime idêntico o que aumenta as exigências de prevenção especial.
Face a todo o circunstancialismo descrito, julga-se adequado às exigências de prevenção assinaladas e à culpa de cada um, as penas de 7 anos e 8 meses de prisão para o arguido BB e de 5 anos e 8 meses de prisão para o arguido BB, quanto ao crime de tráfico de estupefacientes.
(…)
Ainda,
quanto aos crimes de detenção de arma proibida e de condução ilegal cometidos pelo arguido BB, consideradas as respectivas molduras penais e ponderada a ilicitude acentuada e o dolo directo revelados na factualidade provada e os antecedentes criminais do arguido por crimes idênticos, entende-se adequado às assinaladas exigências de prevenção e à sua culpa aplicar-lhe as penas de 2 anos e de 1 ano de prisão, respectivamente.
6. Cúmulo Jurídico de Penas aplicadas ao arguido BB
Verificando-se uma situação de concurso real de crimes importa proceder nos termos do art. 77º/1e /2 do CP ao cúmulo jurídico das penas parcelares.
Assim, considerados os factos provados e a personalidade do arguido neles revelada, como preceitua o art. 77º/1 do CP, e a moldura penal do concurso de 5 anos e 8 meses a 8 anos e 8 meses de prisão, aplicar-se-à ao arguido a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão (…)”.
II – RECURSO
A – CONCLUSÕES DO RECORRENTE
Foram as seguintes as conclusões da motivação do recorrente:
“1º. Tendo sido prestados depoimentos, em Julgamento, segundo os quais o Arguido BB seria consumidor de produtos de natureza estupefaciente, e sendo reduzido o número de indivíduos a quem cedeu estupefacientes, a não se verificar insuficiência de matéria de facto, justifica-se que a pena concreta não deverá ultrapassar os 4 anos de prisão.
2º. Inexistindo fundamentação para optar por penas de prisão efectivas de um e de dois anos, considerando que os crimes de condução ilegal e de detenção de arma são puníveis com penas de multa, só a pena de multa se mostra razoável aplicar.
3º. As penas aplicadas, em concreto, mostram-se excessivas, infundadas, em desrespeito pelos normativos legais, e a substituir, em obediência ao preceituado nos artigos 25° do Dec-Lei 15/93 e 4°, 70°, 71°do Código Penal e 127°do Código de Processo Penal.
4º.A falta resultante da tentativa de ir até onde seria possível no apuramento da verdade material dos factos, constitui insuficiência de matéria de facto para a Decisão, nos termos do disposto no artigo 410°-2-a), com a consequência do artigo 426°-l, ambos do Código de Processo Penal, na medida em que o Tribunal "a quo" tinha a obrigação, e podia, chegar à verdade, essencial para a boa Decisão, o que nem sequer foi tentado.
5°. Devia, assim, o douto Tribunal "a quo", depois de tentar apurar acerca da condição de consumidor do ora Recorrente, condená-lo pela prática do crime de menor gravidade, ou em pena mínima para o crime base do artigo 21°, e em penas de multa para os crimes de detenção de arma e de condução ilegal, e não o tendo feito, violou o disposto nos artigos 25° do Dec-Lei 15/93, e 40°, 70°, 71 e 127° do Código de Processo Penal, assim merecendo provimento o presente Recurso, havendo que, consequentemente, revogar o douto Acórdão ora em recurso, a substituir por outro que condene o Arguido BB em pena de prisão não superior a 4 anos de prisão e multa.
Nestes termos
e nos demais que V°s Exas doutamente suprirão, a não ser o douto Acórdão de Fls anulado e reenviado o Processo para repetição do Julgamento, face a eventuais nulidades, do conhecimento oficioso, deverá o douto Acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que condene o Arguido BB, ora Recorrente, na pena de 4 anos de prisão para o crime de tráfico de estupefacientes, e de multa para os crimes de detenção de arma e de condução ilegal, merecendo provimento o presente Recurso”.
B - RESPOSTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Na sua resposta o Mº Pº referiu, entre o mais que:
“(…) O presente recurso é interposto pelo arguido AA, visando apenas - ao que parece - matéria de direito (basta ver que se mostra endereçado ao Supremo Tribunal de Justiça).
No entanto, há desde logo que fazer notar que, não obstante limitado a matéria de direito, o recorrente faz alguma alusão a matéria de facto, alusão a que é preciso dar resposta.
Na verdade, alega que o tribunal não terá apurado completamente um facto - se o arguido era ou não consumidor de estupefacientes.
E daqui que - embora limitando-se a referir que tal terá sido afirmado por algumas testemunhas - conclui que o acórdão recorrido sofrerá do vício de "insuficiência da matéria de facto para a decisão".
E invoca, nesse sentido, o art° 410°, n°l, ai. a), do CPP.
Quanto a esta alegação, há que, desde logo, anotar o seguinte:
O vício "insuficiência para a decisão da matéria de facto provada", previsto no artigo 410.°, n.° 2, alínea a), ocorrerá quando o tribunal de primeira instância tenha deixado de se pronunciar sobre facto que, revelando interesse para a decisão da causa, tenha sido alegado pela acusação ou pela defesa, ou tenha resultado da discussão da causa.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.»
Assim, um tal vício só pode ter-se como evidente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida.
E tal omissão de pronúncia verificar-se-á quando o tribunal não insira facto com a apontada natureza nem no rol dos factos provados nem naqueles que considerou como não provados (cf. acórdão do S.T.J., de 13.01.99, Proc. n.° 1126, 3.a -Sec).
Ora, tendo em conta o atrás referido, não se vislumbra - nem é alegado de forma consequente - incorrer o douto acórdão recorrido neste vício.
Apenas não foi dada como provado algo que o recorrente entende tê-lo sido...
E apenas porque o mesmo o referiu em sede de audiência, não antes, nomeadamente em sede de contestação.
Isto é - o arguido, na sua contestação, não invocou qualquer situação de consumo de estupefacientes.
Limitou-se a invocar ser consumidor quando foi ouvido em julgamento.
Momento em que negou a prática dos factos pelos quais acabou por ser condenado.
O tribunal não se convenceu com essa alegação, como não se convenceu com os seus protestos de inocência. Aliás, disse-o expressamente no acórdão.
E neste acórdão, na decisão, não se pode de forma alguma dizer que o ter-se dado como provado ou como não provado que o arguido consumia estupefacientes era imprescindível para uma boa decisão da causa, que aquele elemento constitua "lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito", levando a que "a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida".
Daqui que nada haja a censurar nesta parte.
Aliás, note-se que o recorrente liga esta alegação a outras que - essas então - foram completamente afastada pelo colectivo como se tratando de factos provados.
Com efeito, pretende o recorrente aliar a essa pretensa situação de o arguido ser consumidor de estupefacientes alguns factos, como sejam os de o tráfico ter visado apenas esse mesmo consumo... bem como a uma suposta dependência do recorrente face a co-arguido.
Ora, todas estas alegações resultam do que o aqui recorrente disse em julgamento, quando interrogado.
E acerca de toda esta matéria o douto acórdão disse qual o entendimento que o colectivo teve: O de que não correspondia à verdade o alegado.
Daqui que - e até porque o recorrente não recorreu da matéria de facto (nem diz recorrer nesta acepção, nem cumpriu qualquer dos requisitos do recurso de matéria de facto), todas estas alegações são inconsequentes”.
Quanto à medida das penas, pronuncia-se pela manutenção do decidido.
Já neste Supremo Tribunal de Justiça o Mº Pº elaborou douto parecer em que concluiu:
“1. Para além da medida da pena aplicada por Acórdão do Tribunal Colectivo do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Portimão, o recorrente alega a insuficiência da matéria de facto para a decisão, nos termos do disposto nos artigos 410º nº 2, a) e 426º nº 1 do C. P. Penal,
2. Assim, uma vez que vem posta em causa matéria de facto e matéria de direito, deverá, salvo melhor entendimento, declarar-se que não é o Supremo Tribunal de Justiça, mas o Tribunal da Relação de Évora o competente para conhecer do recurso – artigos 427º, 428º e 432º nº 1, c) do C. P. Penal.
3. Na hipótese de não se julgar procedente a questão prévia suscitada, emite-se parecer no sentido de que as penas parcelares não se mostram desproporcionais, nem contrárias às regras da experiências, situando-se dentro da área da culpa, tendo a pena única sido correctamente doseada, pelo que carece de fundamento qualquer intervenção correctiva do Supremo Tribunal de Justiça,
4. Termos em que deverá, neste hipótese, negar-se provimento ao recurso”.
III - APRECIAÇÃO
A – SOBRE O CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
O recorrente alude na sua motivação e conclusões a uma multiplicidade de questões que começam por se prender com aquilo que considera a “desconsideração do artº 25º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro”. Se bem entendemos a sua pretensão, o recorrente invoca a ocorrência do vício do artº 410º nº 2 al. a) do C.P.P., por se não ter investigado, até onde se poderia e deveria ter investigado, a condição de consumidor do recorrente, facto que, a dar-se por provado, levaria a uma condenação sua, não pelo crime do artº 21º nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, mas sim pelo crime de tráfico de menor gravidade do artº 25º do mesmo diploma.
Depois diz que, se assim não for entendido, face ao reduzido número de compradores que consigo contactaram e àquela condição de consumidor, a pena deveria situar-se no mínimo legal da moldura do crime do artº 21º nº 1 da Lei 15/93, de 22 de Janeiro, ou seja quatro anos de prisão.
Anote-se à margem que, na motivação, o recorrente ainda fala na hipótese de atenuação especial da pena, e da necessidade de abordar o disposto no artº 50º do C.P., o que nos remete para a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão. Nenhuma destas questões foi levada às conclusões. Acresce que, apesar de invocar a condição de consumidor de estupefacientes, nunca o recorrente aludiu ao disposto no artº 26º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, nem se assumiu como autor dum crime cometido na condição de traficante-consumidor.
Vejamos então.
Em primeiro lugar, importa dizer que uma coisa é considerar objecto do recurso ordinário os acontecimentos históricos sobre que incidiu a decisão recorrida, e outra, ter por objecto do recurso, essa decisão ela mesma. No primeiro caso haverá que decidir de novo a questão que foi levada a julgamento, podendo inclusive atender-se a factos novos e produzir prova nunca antes produzida. No segundo caso, haverá que apreciar da bondade da decisão recorrida só a partir dos dados de que o tribunal recorrido dispôs, e que se plasmaram na decisão posta em crise. Acresce que a avaliação da decisão é a resposta, enquanto remédio jurídico, para incorrecções e ilegalidades concretamente assinaladas. Obviamente que o recorrente não impugna a matéria de facto à luz do artº 412º nº 3 do C.P.P., nem nunca o poderia fazer para este S.T.J..
Acontece é que nem sequer o pode fazer, com a invocação do vício do artº 410º, nº 2 al. a) do C.P.P..
O conhecimento de recurso da matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do C.P.P..
Quando o artº 434º do C.P.P. nos diz que o recurso para o S.T.J. visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S.T.J., oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. é-nos revelado pela al. c), hoje al. d), do nº 1 do artº 432º, que restringe o conhecimento do S.T.J. a matéria de direito. E refira-se que as alterações do C.P.P., operadas pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do artº 432º e artº 434º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste S.T.J..
Isto dito, acrescentaremos porém que, ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o S.T.J. tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S.T.J. (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/2005).
Sabido, portanto, que os invocados vícios não podem ser fundamento do recurso para este S.T.J., importa ainda assim ver, oficiosamente, se os mesmos resultam da decisão recorrida (cf. v.g. Ac. S.T.J. de 3/10/2002, Pº 2697/2002 desta 5ª Secção). E, mais concretamente, o da al. a) do nº 2 do artº 410º focado, “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”.
Da leitura do acórdão não resulta, que o que se deu por provado possa ser tido por insuficiente, para a condenação do arguido como traficante de estupefacientes.
Ficou claro que, pelo menos desde Abril de 2007, até Setembro do mesmo ano, o recorrente vendeu cocaína e heroína a vários indivíduos, sendo certo que, aquando da busca de 20/9/2007, lhe foram apreendidas, directamente a si, 43 doses de cocaína e 31 de heroína. Dando já de barato que o produto apreendido ao co-arguido BB se destinasse a ser também comercializado por si, conhecida a colaboração que havia nesse domínio entre os dois.
Na motivação da matéria de facto, o acórdão reporta-se à invocação feita em audiência (e nunca antes) pelo arguido BB, da sua condição de consumidor. Este arguido negou a actividade de tráfico e admitiu apenas que uma ou outra vez revendera droga que adquirira para seu consumo. Mas confrontado com as doses que lhe foram apreendidas, no sítio onde estava a viver, disse que fora o co-arguido HH que lhas colocara lá, durante uma ausência sua em Lisboa. O Tribunal não deu grande credibilidade ao afirmado pelo recorrente neste particular.
Também se refere na motivação da matéria de facto que a testemunha RRafirmara ter fumado uns charros com o recorrente, que a testemunha TT estava convencida de que o BB consumia droga, e que, segundo dissera a testemunha II, esta pensava que o recorrente cheirava a cocaína mas não era dependente de nada (sic).
O que se retira da decisão recorrida é que o Tribunal recorrido apreciou a prova produzida em conjugação com os dados da experiência da vida, e desvalorizou a realidade do consumo alegado pelo arguido. Porque, na verdade, afastada a ocorrência de um tráfico, exclusivamente ao serviço da angariação de meios para sustentar o próprio consumo (o recorrente nunca alude ao crime do artº 26º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, e deu-se por provado que não tinha outro meio de subsistência), o que terá por certo ocorrido é uma outra realidade, no condicionalismo pouco relevante e aliás bem frequente: um tráfico que vai de par com o consumo, por parte do próprio traficante, sem que este consumo seja a única explicação para aquele tráfico.
A desvalorização do facto de o recorrente poder ter consumido droga, ao mesmo tempo que traficava, não impede que se repense a incriminação pela qual foi condenado.
Como se sabe, o artº 25º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, prevê o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, em relação ao tipo fundamental de tráfico do artº 21º, a partir de, “a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”. O recorrente também pretende a qualificação da sua conduta por este preceito, e não pelo artº 21º nº 1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.
Somos mais uma vez confrontados com a conhecida questão dos limites a estabelecer entre as previsões que se referem ao tráfico de estupefacientes no D.L. 15/93, constantes dos artºs 24º, 21º, e 25º, numa escala decrescente de gravidade. E se por um lado é de toda a conveniência o estabelecimento de uma corrente jurisprudencial que sirva de indicador, em nome da estabilidade e da segurança do direito, por outro lado, nunca poderá deixar de fazer-se a apreciação de cada caso, como um caso com especificidades próprias, inconfundível com os demais.
Há entre os preceitos assinalados uma escalada de danosidade social centrada no grau de ilicitude. Mas há também uma estrutura altamente abrangente do tipo fundamental do artº 21º, que compreende comportamentos tão diversos como a mera detenção ou a exportação e venda, o que reforça a necessidade de análise do caso concreto.
Aliás é de notar que, se o tráfico de pequena gravidade vive, por regra, da actividade do “dealer” de rua, nem por isso o “dealer” de rua terá que ver a sua responsabilidade, sempre, enquadrada, no dito artº 25º. É sabido como, em sede de ilicitude, e portanto em sede de malefício causado à sociedade, o papel do pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor normal, faz-se através deles, e, sem eles, os chamados barões da droga poucos lucros aufeririam.
Seja como for, importa ter no caso, de acordo com a factualidade dada por provada, um imagem global da ilicitude do comportamento do recorrente.
As balizas temporais dentro das quais se pode situar, com segurança, o comportamento do arguido, vão de Abril a Setembro de 2007. Vendia cocaína e heroína, drogas duras, portanto, numa zona que é a da Praia da Rocha.
Só se conseguiram identificar em concreto dois clientes seus.
Quanto aos meios logísticos de que dispunha, não consta que dispusesse de viatura própria, e passou a auxiliar o co-arguido BB, nas vendas que a este diziam respeito, devido a um acidente por ele sofrido. Recebia encomendas pelo seu telemóvel e encontrava-se com os clientes na área apontada.
Foram-lhe apreendidas 15,798 gramas de heroína, o que, atenta a pureza do produto daria para 43 doses individuais médias, e 9,803 gramas de heroína, que possibilitariam 31 doses individuais médias, tendo em conta, mais uma vez, a pureza do estupefaciente em questão.
Perante este quadro, consideramos que se está perante um tipo de tráfico, de “dealer” de rua, que já é de fronteira entre a previsão do artº 25º e a do artº 21 nº 1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, mas que ainda deverá ser considerado de pequena gravidade. Gravidade relativa, e só para efeitos de previsão típica incriminadora, evidentemente. Entende-se que o recorrente cometeu, neste particular, o crime do artº 25º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.
B – MEDIDA DAS PENAS
O ponto de partida, e enquadramento geral, da tarefa a realizar para escolha da pena concreta, a aplicar, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa. Assim, a ponderação da culpa do agente serve propósitos que são fundamentalmente garantísticos e portanto do interesse do arguido.
Quando pois o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Por um lado, a expressão “em função da culpa do agente” não pode ser vista como um “piscar de olho à retribuição”. Por outro, fica aberta a porta a que a doutrina possa defender que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cf., sobretudo, F. Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.).
Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
a) A moldura penal do crime do artº 25º al. a) do D.L. 15/93, vai de um a cinco anos de prisão. No contexto desta previsão típica, a ilicitude do comportamento do recorrente é elevada, face à quantidade de droga apreendida e ao tipo de droga de que se trata, heroína e cocaína. Aquilo que o arguido possa ter confessado, aliás muito parcialmente, teria sido sempre de diminuto valor para a investigação, face à apreensão que lhe foi feita e à demais prova coligida. Por outro lado, não se revelaram sinais de arrependimento. A culpa é elevada dada a reiteração do comportamento, levado a cabo com dolo directo, não sendo despiciendo, neste registo, que os proventos obtidos com o tráfico fossem usados, entre o mais, na aquisição de bens claramente supérfluos, como se viu com a apreensão de duas “play station” obtidas desse modo, e que estavam na casa de uma namorada, de seu nome Delia (fls. 849). Não concorrem circunstâncias atenuativas ou agravativas gerais de relevo.
As necessidades de prevenção geral fazem-se sentir com força, perante esse autêntico flagelo que continua a assolar-nos, a dependência do tipo de drogas que estão aqui em jogo. As necessidades de prevenção especial são também significativas, face ao que foi revelado sobre o teor de vida e personalidade do recorrente, como adiante se referirá. Considera-se justa a pena de quatro anos de prisão, por este crime.
O recorrente alude vagamente, na sua motivação, à possibilidade de atenuação especial da pena, ao abrigo do artº 72º do C.P., mas optou por não levar a questão às conclusões. E fez bem, porque, na verdade, essa eventualidade não seria de concretizar no caso em apreço, por tudo o que aqui dito fica.
b) O recorrente foi condenado, quanto ao crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º nº 1, c), com referência aos artigos 2º nº 1, al. o) e t), 3º nºs 1 e 2 al. l), e 4º, da Lei nº 5/2006, de 23-02, na pena de 2 anos de prisão. A pena prevista naquele primeiro preceito é de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias.
Também foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no artº 3º nºs 1 e 2 do D.L. 2/98 de 3 de Janeiro, com referência aos artºs 121º e segs. do Código da Estrada, na pena de 1 ano de prisão, dentro de uma cominação com pena de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias.
No acórdão recorrido justificam-se, neste ponto, as penas aplicadas, por terem sido “consideradas as respectivas molduras penais e ponderada a ilicitude acentuada e o dolo directo revelados na factualidade provada e os antecedentes criminais do arguido por crimes idênticos”.
O artº 70º do C. P. refere que,
“Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Importa ter em consideração que o recorrente já foi condenado, por condução sem habilitação legal, em pena de multa, o que pelos vistos não o coibiu de voltar a conduzir automóvel sem carta.
As exigências de prevenção geral, fazem-se sentir de modo importante em relação a este tipo de crimes. À sinistralidade rodoviária excessiva que nos assola não é estranho o número de condutores que circulam sem habilitações legais. E a proliferação de armas de fogo, fora também das condições legais, tem sido ultimamente alarmante, a ponto de, como é sabido, se ter imposto a prisão preventiva para os portadores das armas naquelas condições. Mas, sobretudo as necessidades de prevenção especial, tendo em conta o que se apurou acerca da personalidade e modo de vida do arguido, não se compadecem com a aplicação da pena alternativa de multa.
Quanto à medida concreta das penas que foram aplicadas, e que nunca ultrapassaram a metade das molduras das penas de prisão previstas, não nos merecem reparo. À luz dos critérios atrás apontados, e tendo em conta os elementos atinentes ao caso concreto, de que se dispõe.
c) Importa refazer o cúmulo jurídico das três penas de prisão aplicadas ao recorrente, e, para tanto, ter-se-á em conta que a pena conjunta será escolhida entre 4 e 7 anos de prisão, à luz do artº 77º nº 2 do C.P.. Segundo o nº 1 do preceito “Na medida da pena serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” (in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 291).
Para além do tráfico de droga que lhe é imputado, o recorrente é condenado nos crimes de detenção de arma proibida, uma pistola de alarme modificada, que nunca poderia ser legalizada, bem como pela condução de automóvel sem licença, o que tudo se encaixa num teor de vida à margem das regras da sociabilidade honesta. O recorrente vai fazer 30 anos em Maio e é órfão de pai desde os 7. Viveu num bairro problemático, e aos 16 anos iniciava o cumprimento de uma pena, por vários roubos, que cumpriu integralmente. Também já havia sido condenado por condução sem carta, e dessa vez em pena de multa, bem como pelo crime de detenção de substâncias explosivas. Trabalhou na construção civil, esteve em Inglaterra, e à data dos factos vivia temporariamente em casa do co-arguido BB, sem ter modo de vida.
Somos pois confrontados com uma personalidade que apresenta marcas patentes de associabilidade, pelo que se justifica, em termos de prevenção especial, uma punição com significado. O recorrente está muito a tempo, de ultrapassar as dificuldades que se lhe depararam quando era muito novo, a repensar a sua vida, e a enveredar por caminhos mais correctos. Assim o queira mesmo fazer.
Vai condenado, em cúmulo, na pena única de cinco anos de prisão.
De acordo com o nº 1 do artº 50º do C.P., na redacção introduzida pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro, a suspensão da execução da pena de prisão é possível se tal pena não for superior a cinco anos. O comando do artº 2º nº 4 do C.P. leva-nos a aplicar o regime concretamente mais favorável, em matéria de sucessão de leis diferentes no tempo, pelo que, embora os factos tenham ocorrido, pelo menos em parte, antes da entrada em vigor daquela lei que ocorreu a 15 de Setembro, será de admitir a possibilidade de suspensão da pena ao arguido.
O artº 70º do C. P. refere que,
“Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O nº 1 do artº 50º do C. P estipula, como já se referiu, que “ O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito,
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
Para o legislador, portanto, a suspensão deve arrancar desde logo de considerações especial preventivas, por ter que estar preenchida, em termos de prognóstico, a condição negativa da falta de perigosidade social do arguido. Mas a lei não considera este requisito como único e nem sequer prevalente. Finalidades da punição são as finalidades preventivas, especial e geral.
De um lado, cumpre assegurar em que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com propósitos de prevenção especial, e deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a sociedade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. A suspensão não poderá ser vista pela comunidade como um “perdão judicial”.
Acresce que, a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
Os dados de que se dispõe quanto à personalidade do arguido, as suas condições de vida, e o comportamento anterior aos crimes destes autos que se deixaram assinalados, desaconselham, claramente, a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em cúmulo.
IV - DECISÃO
Tudo visto e ponderado se decide, neste Supremo Tribunal, e em conferência:
1) Conceder parcial provimento ao recurso, alterando a qualificação do crime cometido pelo recorrente, no tocante ao tráfico de produtos estupefacientes, ficando o mesmo condenado pelo crime do artº 25º e não do artº 21 nº 1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, e, em consequência, aplicar a pena de quatro anos de prisão, por aquele crime, no mais se mantendo o acórdão recorrido.
2) Proceder ao cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas e condenar o recorrente na pena única de cinco anos de prisão efectiva.
3) Condenar o recorrente na taxa de justiça de quatro unidades de conta.
Lisboa, 5 de Março de 2009
Souto Moura (relator)
Soares Ramos