| 160/17.1JDLSB.L1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
ABUSO SEXUAL DE MENORES DEPENDENTES
COAÇÃO SEXUAL
PORNOGRAFIA DE MENORES
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
Acordam em Conferência na 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça,
I
Por Acórdão proferido nestes Autos foi parcialmente julgada procedente e provada a Acusação e decidido condenar o Arguido AA nas penas adiante indicadas, pela prática dos seguintes crimes:
· de 1 crime de abuso sexual de criança, dos artigos 171º, nº 1, 177º, nº 1, als. a), b), c), 69ºB nº 2, 69ºC do Código Penal na pena de 2 anos de prisão;
· de 24 crimes de abuso sexual de crianças, dos artigos 171º, nº s 1 e 2, 177º, nº 1, als. a), b) e c), 69º-B, nº 2 e 69º-C, nº 2 do Código Penal na pena de 5 anos de prisão por cada um desses crimes;
· de 55 crimes de abuso sexual de menores dependentes, dos artigos 172º, nº 1 e 2, 177º, nº 1, al. a), b) e c), 69º-B, n.º 2 e 69º-C, nº 2 do Código Penal na pena de 4 anos de prisão por cada um desses crimes;
· de 1 crime de coação sexual agravada, dos artigos 163º, nºs 1 e 177º, nº 1 al. a), b) e c) e nº 6 ambos do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
· de 1 crime de pornografia de menores dos artigos 176º nº 1, al. d), com a agravação prevista no artº 177º, nº 1, al. a) a d) e nº 7 e 69ºB, nº 2 e 69ºC, nº 2, todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.
Operado o cúmulo jurídico destas penas, foi o Arguido condenado na pena única em 13 anos de prisão.
Foi decidido condenar, ainda, o Arguido na pena acessória de proibição de exercício de profissão, emprego, função ou qualquer tipo de atividade, pública ou privada, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 15 anos, e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 15 anos.
Bem como julgar totalmente procedente por provado o incidente de fixação de compensação indemnizatória, por arbitramento, condenando o Arguido à menor ofendida a quantia de 15.000€ a título de compensação por danos morais.
II
Inconformado com esta decisão, o Arguido veio interpor recurso. Da respetiva Motivação retirou as seguintes Conclusões:
1. O presente reporta-se à discordância com o douto acórdão recorrido por não ter considerado na determinação da medida concreta da pena as circunstâncias exteriores que consistiram na decisão da avó da menor de esta dormir na mesma cama do arguido, seu marido.
2. Com esta decisão, da exclusiva autoria da avó da menor, foram criadas as condições para a prática dos crimes, sem as quais os crimes não teriam ocorrido, ou, pelo menos, na pior das hipóteses teriam sido praticados em menor número.
3. Caso estas circunstâncias exógenas tivessem sido consideradas na determinação da pena concreta, conduziriam, necessariamente, à redução da intensidade da culpa e, consequentemente, à diminuição das necessidades de prevenção especial e da medida concreta da pena em que vem condenado.
4. Conforme consta no douto acórdão, resultaram provados, entre outros os seguintes factos da acusação:
5. Quando a menor tinha 11 ou 12 anos de idade, e a pretexto de ser mais frio o quarto em que a menor dormia [ao lado do quarto onde dormia a avó e o arguido] a sua avó determinou que a menor passasse a dormir com o arguido, no quarto do casal, passando ela, avó, a dormir no quarto ao lado [anteriormente da menor].
6. Passou então a menor a dormir no quarto do casal, apenas com o arguido, na cama de casal ali existente.
E, posteriormente, quando a menor tinha 16 anos, e os pais tinham necessidade de se ausentar,
29. Nessas ocasiões, a menor dormia no mesmo quarto com o arguido, o seu irmão BB dormia com a avó materna e os seus irmãos CC e DD dormiam num colchão insuflável na sala da residência.
5. É, por conseguinte, incontestável, face aos factos dados como provados, que foi a avó da menor que determinou que a sua neta passasse a dormir com o arguido.
6. Como também é irrefutável que, com a decisão que tomou, a avó criou as condições para que o arguido praticasse os crimes pelos quais foi condenado.
7. Sem desconsiderar a gravidade da conduta do arguido, é bem provável que os crimes não teriam sido cometidos, se a sua mulher não tivesse decidido que a menor, sua neta, fosse dormir com o seu marido, com o qual a mesma não dormia, eventualmente, em débito conjugal.
8. É, pois, indubitável que esta avó criou as condições propicias a que os factos ocorressem, contribuindo decisivamente para que o arguido levasse a cabo os seus (reprováveis) instintos libidinosos.
9. Conforme se constata, na “Escolha e Determinação da Pena Concreta”, não há qualquer referência a este fator externo, o qual, manifestamente, contribuiu para a prática dos crimes cometidos, porque é inquestionável, em seu entendimento, que as condições criadas pela avó foram determinantes para o seu cometimento.
10. Admitindo que foi a falta de pudor e a ausência de auto repulsa do arguido que o levaram a não reprimir os seus instintos, não restarão dúvidas que, se a menor não fosse colocada a dormir na cama deste, ainda que se admita a hipótese de que mesmo ainda assim teria cometido algum, ou alguns, dos crimes de abuso sexual, pelo menos, o número de crimes praticados seria muito inferior ao que se verificou.
11. Consequentemente e em suma, é forçoso concluir, em virtude de ser evidente, que o facto de a menor dormir na mesma cama que o arguido constituiu um fator determinante para a prática do número de crimes praticado.
12. Estas circunstâncias exógenas não foram tidas em consideração na escolha e determinação da pena concreta aplicada ao arguido, pois se o tivessem sido, obrigatoriamente, eram expressamente referidos como fundamentos da medida da pena, nos termos do nº 3, do art. 71º, do Código Penal.
13. Conforme estabelece o nº 2 do mesmo artigo, “Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele…”
14. É, pois, patente, face ao supra exposto, que as circunstâncias criadas, exclusivamente, pela avó da menor depõem a favor do arguido, diminuindo a a intensidade da sua culpa, que assim deverá ser considerada menos intensa, bem como as exigências de prevenção especial, tendo como consequência uma condenação em pena menos gravosa.
15. O Tribunal a quo deveria, em seu entendimento, na determinação da medida da pena, ter considerado estas circunstâncias exógenas, pelo que, não o tendo feito, violou o art. 71º do Código Penal.
16. Mais entende, que, tendo em consideração estas referidas circunstâncias exteriores, o Tribunal recorrido deveria ter aplicado uma pena única, em cúmulo jurídico, de 9 anos de prisão, por ser a pena justa e adequada ao caso concreto, já que a pena de 13 anos se revela absolutamente desproporcionada.
17. Em face do supra exposto, requer que seja revogado o douto acórdão e, em seu lugar, ser proferido acórdão reduzindo a pena única para 9 anos de prisão.
Nestes termos, nos melhores de direito e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, devendo, em sua substituição, ser proferido novo Acórdão, por este douto Tribunal ad quem, condenando o arguido numa pena única de 9 anos de prisão, assim se fazendo Justiça.
III
Na sua resposta, o Digno Magistrado do Ministério Público articulou as seguintes Conclusões:
1) Conforme resulta das conclusões do recurso, o recorrente, condenado na pena única de 13 anos de prisão, questiona, exclusivamente, a medida das penas (parcelar e única).
2) Como assim, é o Supremo Tribunal de Justiça o tribunal competente para apreciação do presente recurso, nos termos do disposto no art. 432º, nº1, alínea c) do C.P.P., e não o Tribunal da Relação …., motivo pelo qual os autos devem ser remetidos directamente àquele referido tribunal.
3) De todo o modo, cumpre ter presente que a escolha da pena a aplicar ao arguido é alcançada pelo julgador com recurso a critérios jurídicos fornecidos pelo legislador, não se tratando, pois, de um poder discricionário.
4) Se o tipo criminal em causa admite a condenação com uma pena privativa ou com uma pena não privativa da liberdade, o art. 70º do mesmo código impõe que se opte por esta última, se tal se mostrar adequado e suficiente às finalidades da punição expressas no art. 40º.
5) Para a determinação da pena concreta aplicável ao arguido, pesam as orientações fornecidas pelo art. 71º do C.Penal, nomeadamente as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
6) Atendendo a tais orientações legais e ao quadro fáctico apurado nos presentes autos, consideramos acertada a decisão dos Mmos. Juízes a quo no que concerne à opção pelas diversas penas privativas da liberdade (únicas legalmente admissíveis), assim como a medida concreta destas encontrada, não existindo, pois, qualquer circunstância exógena que devesse ter sido ponderada no sentido da diminuição da culpa do arguido e das necessidades de prevenção especial.
7) E, atendendo ainda às orientações legais prescritas nos arts. 77º e 78º do C.Penal, consideramos acertada a decisão dos Mmos. Juízes a quo no que concerne à medida concreta da pena única do concurso que foi aplicada ao recorrente – 13 anos de prisão.
8) É assim evidente que não existe qualquer violação do disposto nos preceitos legais invocados.
Somos, pois, de parecer que o douto acórdão recorrido deverá ser mantido, negando-se provimento ao recurso.
Resta-nos aguardar a decisão de V.Exas. que é, por certo, a mais Justa.
IV
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela improcedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.
V
Realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir:
O Acórdão recorrido é do seguinte teor:
II. OS FACTOS
Resultaram provados os seguintes factos
1. EE nasceu em … de Setembro de 2000, sendo filha de FF, e neta, pelo lado materno, de GG.
2. Por sua vez GG é casada com o arguido há cerca de 30 anos.
3. Desde data não concretamente apurada do ano de 2011, que a vítima, juntamente com o seu irmão, passou a pernoitar, durante os fins-de-semana, na residência do arguido e da avó materna, inicialmente sita em ….
4. Em data não concretamente apurada, o arguido passou a ir buscar a menor à escola, passando nessa altura a mesma a pernoitar em sua casa [e da avó] de quarta-feira para quinta-feira e aos fins-de-semana, depois de uns meses passou a ficar frequentemente durante grande parte da semana também na casa deles.
5. Quando a menor tinha 11 ou 12 anos de idade, e a pretexto de ser mais frio o quarto em que a menor dormia [ao lado do quarto onde dormia a avó e o arguido] a sua avó determinou que a menor passasse a dormir com o arguido, no quarto do casal, passando ela, avó, a dormir no quarto ao lado [anteriormente da menor].
6. Passou então a menor a dormir no quarto do casal, apenas com o arguido, na cama de casal ali existente.
7. Em data não concretamente apurada, mas quando a menor tinha 12 para 13 anos de idade, à noite, o arguido tocou no corpo da menor enquanto estavam deitados na cama, passando-lhe a mão nas pernas e zona da cintura.
8. Algum tempo depois, em data não concretamente apurada, mas já no ano de 2013 após Setembro, durante a noite, o arguido disse à menor que lhe iria fazer uma massagem simples.
9. Quando a menor lhe disse que não queria, o arguido disse-lhe que caso a mesma resistisse, faria mal aos seus pais e aos seus irmãos.
10. Assim, em data não concretamente apurada, mas após a menor ter feito 13 anos de idade, no quarto que partilhava com a menor, o arguido iniciou essas que apelidava de “massagem simples”, acariciando-a nas pernas, corpo, genitália e seios da menor.
11. Após, o arguido retirava as calças de pijama de menor e apalpava-lhe a vagina, introduzindo os seus dedos.
12. Estas “massagens simples” ocorriam pelo menos duas vezes por mês.
13. Nesse período de tempo o arguido também passava a sua língua na vagina da menor.
14. O arguido dizia-lhe, ainda, para manusear o seu pénis, com movimentos ascendentes e descendentes.
15. O arguido ordenava ainda à menor que colocasse o seu pénis na boca e o chupasse.
16. A menor chorava sempre que o arguido a abordava com estas iniciativas e acções de caracter sexual, do que ele ficava perfeitamente ciente.
17. Os comportamentos descritos em 10 a 16 ocorreram, pelo menos duas vezes por mês e entre Setembro de 2013 e Outubro de 2016.
18. Além disso, em data não concretamente apurada, mas quando a menor fez 14 anos de idade, o arguido disse-lhe que iriam fazer uma “massagem complexa”.
19. Assim, a partir dessa altura, e após acariciar a menor da forma acima descrita nos pontos 10 a 15, e introduzir os dedos na vagina daquela, o arguido passou a colocar o preservativo no seu pénis erecto e a penetrar a mesma na vagina, fazendo movimentos basculantes.
20. Em seguida, o arguido retirava o pénis de dentro da menor, retirava o preservativo e ejaculava.
21. Tais factos ocorriam, pelo menos, duas vezes por mês, durante a noite ou quando o arguido se encontrava sozinho com a menor em casa, quando a avó materna se encontrava a trabalhar.
22. Em todas as ocasiões a vítima chorava, sendo que tal não inibia o arguido de continuar a perpetrar os factos acima descritos.
23. Numa das ocasiões, em data não concretamente apurada, mas ainda nos 14 anos de idade da menor, o arguido, munido de um telemóvel ou câmara de filmar, filmou o acto sexual que mantinha com a mesma.
24. Entretanto, no ano de 2013, o arguido e a avó da menor, GG, mudaram-se para a localidade de …, no …., tendo iniciado a exploração de uma …...
25. Desde essa altura, com o consentimento dos seus progenitores, a vítima, então ainda com 13 anos de idade, passou a residir permanentemente com o arguido e a avó materna, mantendo-se aos seus cuidados de educação e assistência, até aos seus 16 anos de idade.
26. Em data não concretamente apurada, o arguido, a avó da menor GG e a vítima mudaram-se para …., passando a explorar uma … – H..... - sita na Rua ….., …., que se localizava ao lado da sua residência.
27. Em data não concretamente apurada do ano de 2016, no entanto situada entre Setembro de 2016 e o Natal de 2016, a menor regressou a casa dos seus progenitores.
28. Sucede, porém, que uma vez que os seus pais tinham necessidade de se ausentar em trabalho por alguns dias ou a trabalhar de noite, a menor e os seus irmãos passaram a dormir, os quatro, na casa do arguido e da avó materna daqueles, ficando por isso ainda confiada ao cuidado daqueles.
29. Nessas ocasiões, a menor dormia no mesmo quarto com o arguido, o seu irmão BB dormia com a avó materna e os seus irmãos CC e DD dormiam num colchão insuflável na sala da residência.
30. O arguido continuou a praticar factos semelhantes aos descritos nos pontos 10 a 20 sobre a menor.
31. O arguido dizia à menor que gostaria de ter um filho seu quando ela fosse maior, bem como lhe enviava mensagens escritas onde a tratava por “meu Amor”.
32. A menor perdeu a virgindade com o arguido e, no período acima descrito, nunca tendo tido qualquer outro parceiro sexual para além do arguido, muito embora tivesse namorado [com quem, no entanto, não mantinha trato de natureza sexual].
33. No dia …de Outubro de 2017, pelas 7 horas, o arguido detinha na sua residência, sita na Avenida …… - …., no disco rígido do computador portátil da marca ….., modelo …., com o SN ….., 269 (duzentos e sessenta e nove) ficheiros de imagem e vinte e três vídeos, contendo menores, maioritariamente de sexo feminino e de idade inferior a 14 anos, nus, expondo os seus órgãos genitais, com introdução de dedos ou em actos sexuais com adultos (sexo oral, anal e cópula) e animais.
34. A maioria dos aludidos ficheiros tinham sido extraídos de álbuns com os nomes “O…… Files” e “D……Fantasies”, obtidos na internet através de sites de pornografia infantil, desde o ano de 2003 e até ao ano de 2017.
35. O arguido apagou alguns dos ficheiros de imagens na véspera e no próprio dia da busca realizada à sua residência por parte da Polícia Judiciária.
36. Dois desses ficheiros de imagens encontram-se já identificados como pornografia de menores nas bases de dados internacionais referentes a “Child Exploitation” (CE).
37. Numa PEN, com os dizeres …, o arguido detinha ainda duas fotografias da menor.
38. O arguido sabia que as fotografias e vídeos que detinha representavam menores de idade, maioritariamente de idade inferior a 14 anos, exibindo-se nus e expostos na genitália, e na prática de actos sexuais, quer de coito oral, vaginal ou anal.
39. Não obstante, e agindo deliberada, voluntária e conscientemente, o arguido para sua satisfação libidinosa, decidiu deter e armazenar os referidos vídeos e fotografias.
40. Ao actuar da forma descrita, o arguido não ignorava nem podia ignorar a idade da vítima EE, mormente que à data dos factos a vítima tinha entre 12 e 13 anos e entre 13 anos e 16 anos de idade.
41. Bem sabia e não podia ignorar o arguido que, ao actuar da forma descrita, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, aproveitando-se da sua inexperiência sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos, o que quis e logrou.
42. Para o efeito, o arguido prevaleceu-se da confiança que lograra na qualidade de avô por afinidade da menor, aproveitando-se do seu ascendente e do facto de a mesma residir consigo e se encontrar entregue aos seus cuidados, para praticar sobre si os actos sexuais em causa, mormente coito oral e vaginal.
43. Ao anunciar à menor que caso a mesma contasse a alguém faria mal aos seus pais e irmãos, quis o arguido constranger a ofendida a não relatar a terceiros a conduta do arguido, provocando-lhe, como provocou durante vários anos, receio de que aquele concretizasse o que anunciara.
44. Bem sabia o arguido que assim actuava contra a vontade da ofendida, não ignorando que por força da sua tenra idade, esta tinha a sua capacidade de reação à actuação do arguido muito diminuída, circunstância de que o arguido se prevaleceu para lograr o seu intuito.
45. O arguido pôs em causa o sentimento de vergonha e pudor sexual, bem como a liberdade e autodeterminação sexual da então menor EE, prejudicando deste modo o livre e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade, nomeadamente na sua esfera sexual.
46. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
Mais se provou que,
47. Das suas condições pessoais apura-se que:
Natural da freguesia …., ….., AA é o segundo mais novo de fratria de cinco irmãos germanos.
Regista um processo de desenvolvimento integrado no agregado dos progenitores e dos irmãos, junto do qual beneficiou de um ambiente afetivamente equilibrado e estruturado e de um modelo educacional marcado pela transmissão de regras e valores pro-sociais.
A família de mediana condição sociocultural e económica residente no bairro …, não assinalava constrangimentos de índole económica, sendo a subsistência do agregado assegurada com base nos proventos obtidos pelas atividades laborais dos progenitores (pai, ….. numa empresa …. e a mãe, …..).
No plano escolar, AA ingressou no ensino primário em idade regular para o efeito, tendo frequentado ao longo da sua trajetória estabelecimentos escolares públicos.
Regista um percurso marcado pelo desempenho escolar satisfatório e por um comportamento regular a nível disciplinar, assinalando somente uma retenção/reprovação no quinto ano, devido a algumas dificuldades na disciplina de matemática.
Após conclusão do 11º ano de escolaridade, aos dezoito anos, suspendeu a actividade escolar, tendo retomado a sua frequência com vista à conclusão do secundário (12º anos) aos 24/25, em regime noturno, uma vez que já se encontrava inserido no mercado de trabalho.
Posteriormente, veio por volta dos 40 anos, a ingressar em regime de horário pós-laboral, no curso de licenciatura em …, na faculdade ….., em …., contudo acabou por desistir da frequência universitária ainda durante o primeiro ano do curso.
No domínio laboral, iniciou actividade no ramo …, na …., por volta dos 21 anos, trabalho que abandonou voluntariamente para ingressar como …., num ………, onde se manteve cerca de 2 anos, tendo posteriormente ingressado numa empresa …. do ramo …., denominada ....., onde desempenhou funções como …. cerca de 26 anos.
Há 5 anos abandonou as referidas funções, tendo rescindido com mútuo acordo com a entidade patronal o contrato de trabalho, com contrapartida financeira, no valor de 110 mil euros, paga pela empresa, valor que o próprio refere ter-lhe permitido subsistir de forma satisfatória nos últimos anos.
Posteriormente, em data/período não concretamente apurados, o arguido juntamente com o conjugue, passou a colaborar no …., propriedade da enteada (mãe da vítima e filha mais velha nascida de relação anterior do conjugue de AA) e do companheiro da mesma.
O …… situado em ….. foi, entretanto, adquirido por trespasse pela filha do arguido (HH), sua actual e única proprietária, tendo AA continuado a colaborar na gestão do negócio, dando ainda apoio na …. do estabelecimento, auferindo um salário simbólico e variável estimado em 500 euros mensais.
No domínio afectivo das relações de conjugalidade, AA contraiu casamento com GG (de … anos) em 1988, tendo da relação nascido a única filha do casal, HH (…. anos).
As dinâmicas intrafamiliares são descritas como harmoniosas e afectivamente satisfatórias, tendo o conjugue mais 2 filhos (fruto de relações anteriores, sendo a filha mais velha, a progenitora da vítima dos autos).
O conjugue, reformado há 10 anos, e auferindo uma pensão de reforma no valor de 510 euros, trabalhou como …., cerca de 37 anos numa …….., em …...
O casal residiu vários anos em …., tendo posteriormente se mudado para …., onde viveu cerca de 4 anos.
Há 6 anos mudaram-se para habitação arrendada (anexo de uma vivenda) situada em ….., onde se mantém a residir.
Não são referenciados problemas de saúde, nem percurso adicto de substâncias psico-activas, e/ou alcoólicas.
À data da prisão, o arguido residia com o conjugue com quem mantém relação conjugal estável há … anos, em habitação arrendada em nome da mulher, situada em …….
O agregado assinalava alguma fragilidade financeira, pese embora não crítica, subsistindo com base na pensão de reforma do conjugue, no valor de 510 euros, valor acrescido de montante variável (que poderia nalguns meses ascender a 500 euros mensais), auferido pelo arguido no âmbito das funções exercidas no estabelecimento ….. da filha.
AA tem apoio familiar por parte da mulher.
Preso preventivamente à ordem do processo em causa, no Estabelecimento Prisional instalado junto à PJ ……, tem revelado uma institucionalização adequada às normas e regras institucionais, não registando nenhuma medida ou sanção disciplinar.
Manifesta vontade em desenvolver actividade laboral dentro da prisão.
48. Não tem averbados antecedentes criminais averbados no CRC.
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Não resultaram provados os seguintes factos,
A) Que o arguido nunca tenha actuado como descrito nos factos provados.
B) Que o arguido nunca tenha estado tempo suficiente sozinho com a menor para o conseguir fazer.
C) Que sempre que estive com a menor, estivesse sempre alguém mais presente.
D) Que o arguido sofresse, em qualquer das situações, de qualquer perturbação emocional ou psiquiátrica e que, por via dela, tivesse a sua vontade ou capacidade de determinação afectada parcial ou totalmente.
E) Que o arguido tivesse, enquanto a menor tinha 12 anos de idade, praticado com a mesma quaisquer outros actos além dos provados em 7.
F) Que o arguido praticasse sobre a menor os actos descritos de 10 a 16, em média, duas vezes por semana.
Atenta a comunicação de alteração de factos feita previamente, não se provaram quaisquer outros factos que estejam em contradição com os factos que se têm por provados.
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III. MEIOS DE PROVA E RAZÕES DA CONVICÇÃO DO TRIBUNAL
A liberdade de apreciação da prova, que conforma o nosso sistema penal e processual penal, refere-se a uma liberdade que não é meramente intuitiva. Trata-se de um critério de justiça que não prescinde da verdade histórica das situações nem do contributo dos dados psicológicos, sociológicos e científicos para a certeza e segurança da decisão.
Atento o disposto no artº 374º, nº 2 do CPP, importa fundamentar a decisão do Tribunal relativa à matéria de facto, não bastando a fundamentação genérica ou enunciação dos meios de prova considerados.
A convicção do Tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, com apreciação crítica dos meios de prova disponíveis, com apelo às regras de experiência comum e de normalidade – artº 127º CPP.
Ao contrário do que muitas vezes se pretende, factos e fundamentação não se confundem – os factos fixam-se, a fundamentação é o juízo que se faz, assente na ponderação dos elementos de prova recolhidos, sobre a verdade material que se fez assentar. Não cabe, como tal, ao Tribunal fixar os meios de obtenção de prova na matéria provada (porque não são factos), bastando-lhe constatar aqui a sua existência, coligi-los e dar-lhes destino legal, porque é nisso de consiste a função de julgar.
*
Para que se explicite totalmente o leque de recursos probatórios à disposição do Tribunal para o efeito de sustentar a convicção quanto à matéria de facto, para além dos depoimentos e declarações, foi possível atender aos elementos de prova, todos eles ponderados, juntos em fase de inquérito e julgamento, destacando-se os que abaixo se indicam
Documental:
a) auto de denúncia de fls. 3 e ss;
b) Documentos de fls. 45 e ss, 57, 222;
c) Assentos de nascimento de fls. 85, 86, 87;
d) autos de busca e apreensão de fls. 107 e ss;
e) auto de visionamento de fls. 297;
f) CRC do arguido;
g) relatório social;
Pericial:
a) relatório de fls. 259 e ss;
b) relatório de fls. 175;
c) Suportes digitais de fls. 174, 175 e 286;
d) Relatório pericial de fls. 419 e ss e respectivo suporte digital de fls. 440.
*
O Tribunal pôde contar com declarações do arguido, uma vez que optou por comparecer a julgamento e prestar declarações.
O arguido começou por dizer que a maior parte dos factos descritos na acusação correspondem à verdade, excluído apenas uns quantos factos.
Assim, não será verdade, diz o arguido, que tenha alguma vez dito à menor que fazia mal aos pais e irmãos.
Também não é verdade que a menor alguma vez chorou enquanto se relacionavam, pelo contrário, tendo sempre uma atitude passiva.
Também não é verdade que houve alguma vez penetração (com o pénis ou qualquer outra parte do corpo). Nunca houve penetração nas relações e a menor perdeu a virgindade com um namorado que tinha, como lhe referiu, e não consigo.
Também não é verdade que os actos começaram quando a menor tinha 12 anos, mas sim quando tinha 13 anos de idade e terminaram quando tinha 16 anos de idade.
O resto, aceita como se diz, terá sido isso, não tendo contado as vezes, mas sabendo que não devia ter acontecido, que dava tudo para que não tivesse acontecido, não sabendo dizer porque razão aconteceu, mas apenas que sente, de há 7 anos para cá, uma perturbação a este nível, e nada o justifica.
*
Foram ponderadas, por constituírem prova adquirida nos autos, as declarações para futura memória prestadas pela ofendida.
A menor, muito embora apenas pelo registo de voz a que é possível atender, tem um depoimento franco, sem contradições, procurando esclarecer pormenores e muito embora se sinta o seu sofrimento nessa lembrança que parece disfarçar com alguma rapidez de respostas, percebe-se em alguns momento que quando quebra este aparente automatismo a menos se comove, mas logo retoma a rapidez do discurso; não se esquiva a respostas e não tem um depoimento que denuncie qualquer vontade de vingança que possa condicionar a verdade das suas palavras.
A menor descreve todos os factos, com o rigor possível em face das perguntas que lhe são feitas, mas sem discurso ensaiado, respeitando uma cronologia mais ou menos seguida na sua cabeça mas de forma pouco precisa, esforçando-se por descrever pormenores que lhe são perguntados, respondendo sem contradições, muito embora o tempo decorrido desde aqueles factos, tenha impedido a menor de concretizar datas precisas.
Esta menor presta declarações de modo directo, sem criar disfarces ou subterfúgios, sem rodear respostas e sem muito as elaborar, contando os factos como acima se provam sem incongruências.
A sua versão convenceu o Tribunal, precisamente por esses traços de algum desprendimento que revelou quanto a um desejo de vingança a todo o custo que não denunciou em momento nenhum.
Assim, encontrámos nas suas declarações todos os traços de personalidade de uma jovem que agora conhece a sexualidade e sabe que passou o que não era suposto passar, considerando-o o Tribunal mais do que suficientemente congruente, e objectivo para persuadir na convicção de que diz a verdade.
Muito embora isto, as declarações não deixam de revelar algumas fragilidades de cronologia, não sendo muito precisas quanto aos factos, porventura porque o tempo correu e a lembrança faz por esquecer, ou porque a vida avançou e a memória dos anos de meninice e pré adolescencia é já pouca.
Assim, em rigor, o que podemos retirar das declarações da ofendida é que algures entre os 12 e 13 anos estas factos começaram a ocorrer.
Assim, começa por relatar um facto, quando tinha 12 anos portanto, que terá sido o primeiro, que é o facto descrito em 7 – uma noite, o arguido tocou-lhe no corpo (pernas, mamas e zona da cintura).
Depois disso, talvez uns meses depois, diz a menor [e podendo presumir-se que, se o facto descrito em 7 ocorreu dos 12 para os 13 anos e desde da menor, fazendo a menor anos m Setembro, daquele primeiro episódio aos restantes, como a menor diz, passaram uns meses, pelo que o mais certo, de acordo com essas declarações, quanto aos restantes acontecimentos estávamos já com a menor nos 13 anos de idade, aliás, o que é aceite pelo próprio arguido], quando esta tinha, portanto, 13 anos de idade, com a frequência de, pelo menos, duas vezes por semana, e até aos 16 anos da menor, aconteceram todos os restantes factos – descritos de 8 em diante.
Primeira nota, para esclarecer que, muito embora o contexto social do País, é sobretudo aquele em que vive a menor, aquele a que foi sendo sujeita, que releva para enquadrar quer as suas declarações, quer a forma como as presta.
De facto, o ambiente em que a pessoa se desenvolve e o meio em que vive e aprende as regras sociais é fundamental para formar a personalidade das pessoas.
Esta jovem, nitidamente cresceu num contexto social com poucas preocupações de tutela afectiva, com poucas preocupações ao nível da sua protecção, já que nem sequer se consegue encontrar adjectivação para o facto de uma avó colocar a dormir com o marido, que não é sequer avô, uma sua neta em idade de desenvolvimento do seu corpo, ficando ela própria noutro quarto. Portanto, como se percebe, esta menor foi largada no mundo de preversões do arguido e estava lá sozinha, abandonada e sem saber nada de sexualidade e empurrada para este pesadelo por alguém que devia cuidar de si e não cuidou [aliás, pode perguntar-se se a investigação não devia mesmo ter ido mais longe neste aspecto, uma vez que todo este quadro sobre a determinação da avó para que dormisse com o arguido carecia talvez de melhor averiguação].
Neste contexto de abandono efectivo, esta menor viu-se confrontada com um predador sexual cujo comportamento a deixará marcada para sempre.
Vejamos então.
A cronologia traçada pela menor nas declarações para memória futura (que são as únicas a que podemos atender) permite apenas fixar o momento inicial destes actos, portanto, o primeiro dos actos praticados sobre si [como a mesma refere, de 12 para 13 anos – que há falta de elemento mais concretizado, localizamos antes de Setembro de 2013, pois que nessa data a menor perfez os 13 anos de idade] e o que aconteceu depois, portanto, a partir dos 13 anos [a menor fez 13 anos em Setembro de 2013] como refere a menor e até aos 16 anos, sendo que a última vez aconteceu, como também diz a menor, em Janeiro de 2017, portanto ainda quando a menor tinha 16 anos [faria os 17 em Setembro desse ano], o que também se conjuga, neste aspecto, com as declarações do arguido.
Assim como também das declarações da menor para memória futura não se retira que os factos aconteceram, como diz a acusação, duas vezes por semana, mas sim, pelo menos duas vezes por mês.
É que, quando a menor diz nas suas declarações para memória futura que estes factos aconteceram «não era todas as semanas, mas quase todas, praticamente todas», daqui não pode dizer-se que foram duas vezes por semana. Também não se pode retirar que aconteceram todas as semanas, pois que isso contraria aquelas declarações.
Na falta de maior concretização, o que se percebe pela muito tenra idade da menor àquele tempo, quando a mesma diz que os factos ocorreram «quase todas» ou «praticamente todas» as semanas, sem que se consiga colmatar este compasso de dúvida, o Tribunal apenas pode aceitar como certo que foi, pelo menos, duas vezes por mês, não podendo ir além disso por total ausência de prova. Isto porque, decidindo o Tribunal decide de acordo com critérios de certeza e justiça, não pode ir além do que é mais certo, porque só isso é seguro. E o que é certo é que, pelo menos duas vezes por mês acontecia [já que não era todas as semanas, mas quase todas].
Temos, como tal, umas contas muito diferentes daquelas que nos traz a acusação. Mas são as únicas a fazer de acordo com as declarações prestadas pela menor perante juiz.
Por outro lado, percebe-se nas declarações da menor que a mesma era muito menina quando estes factos começaram a suceder, não tinha experiência de vida e não tinha, ao contrário do que disse o arguido [nem sequer já é original este tipo de defesa neste tipo de processos], experiência sexual. Não tinha e nem teve durante muito tempo, uma vez que, como bem se percebe das suas declarações, foi com o arguido que deixou a sua virgindade. Aliás, facto que a mesma afirma e, bem assim, o seu namorado já desde essa data, só isso mesmo fazendo sentido de acordo com o que pode retirar-se da conjugação da prova.
Tudo isto resulta muito claro da forma como a ofendida fala sobre estes factos e dos factos genericamente importantes da sua vida.
Ao dizer que a menor iniciou o relacionamento sexual com um namorado, o arguido procurou apenas atenuar uma responsabilidade sua que em nada pode e deve ser atenuada.
Como se disse, nem isto é original, sendo comum os autores deste tipo de comportamentos virem dizer a Tribunal que, afinal, as menores relacionavam-se já com outro ou outros na data dos factos que cometeram. Como se isso os legitimasse de algum modo (preverso certamente) o seu comportamento, sendo ainda uma tentativa de denegrir a imagem da menor, vulgarizando-o nos comportamentos e maneiras.
No entanto, note-se, não é à menor que deve ser assacada a responsabilidade pelo despudor de quem actua sobre ela e de quem a rodeia. Pelo contrário, deve o facto que constitua «abuso» ser enquadrado no seu próprio contexto, que é o do crime, porque o abuso é crime em qualquer contexto social, sendo que neste, a que a menor foi sucessivamente exposta, mais grave se afigura o «abuso» em face das inexistentes defesas da vítima ou de terceiros que a defendessem. Por irónico que possa parecer [se há alguma ironia possível nisto], foi precisamente o seu namorado que lhe deu o apoio de que precisava, o tempo de que precisava e o afecto de que precisava, sem lhe pedir nada em troca, tendo esperado por que a menor estivesse pronta para ele e com os seus traumas atenuados na perspectiva do afago emocional que este pudesse dar-lhe.
Segunda nota importante, para dizer que na maioria das vezes, como nesta, as menores (ou os menores) vítimas de abusos sexuais estão completamente sozinhas nestes traumas que se estendem no tempo de forma insuportável.
Esta solidão, que será maior ou menor consoante as capacidades de (sobretudo) a mãe estar à altura de se importar o suficiente e se empenhar o suficiente [como aqui aconteceu quando soube do ocorrido, embora tardiamente], é uma solidão que acresce àquela por que a menor passa enquanto vítima de abusos – a solidão do sofrimento e do medo. Por vezes, é uma solidão até mais pesada, porque a denúncia, ao em vez de aliviar, muitas vezes traz o peso da estigmatização, da desconfiança social e do desamparo afectivo ou familiar.
Por muito que as medidas legais tentem evitar este processo, desde logo ouvindo as vítimas antecipadamente e evitando a exposição repetida das mesmas, a realidade mostra-nos que estas (e estes) jovens estão, maioria das vezes, entregues às suas próprias capacidades para reagir e ultrapassar estas limitações todas, desde logo sociais e culturais no meio em que se inserem.
Também referiu a menor que os primeiros contatos [após o referido em 7], e quando a menor tinha 13 anos, chamados pelo arguido de massagem simples, começaram por ser de tocar-lhe no corpo (sobretudo mamas e vagina), dizendo-lhe que o masturbasse, fazendo-lhe e exigindo-lhe que fizesse sexo oral e introduzindo-lhe os dedos na vagina.
Que quando a menor tinha 14 anos começou o arguido a introduzir o pénis na sua vagina, friccionando-o dentro dela e tirando-o para ejacular, usando sempre preservativo – chamando a estas as massagens complexas.
E que os factos aconteciam enquanto a avó não estava (porque trabalhava até às 11 da noite) e quando estava no seu quarto, portanto sempre estando apenas o arguido e menor presentes.
Que o arguido lhe disse uma vez que se contasse a alguém fazia mal aos seus pais e irmãos, pelo que ficou com medo – não tanto pelos pais porque, como disse, são adultos, mas pelos irmãos (um deles portador de trissomia 21), tendo medo que o arguido lhes fizesse o mesmo, pelo que guardou estes factos para si. Desde aí não deixou de dizer que não queria, por ter medo, mas chorava sempre que o arguido lhe fazia estas coisas, o que ele via acontecer e sabia que era por não querer que o fizesse.
Numa das ocasiões, quando a menor tinha 14 anos, o arguido filmou-os enquanto a penetrava mas disse-lhe logo depois que tinha destruído o video porque não queria ser apanhado.
Desde sempre que o arguido lhe dava bons presentes, aliás como aos seus irmãos, não fazendo nisso diferença. Dava-lhe presentes sem os pedir, coisas de que gostava.
A certa altura, quando voltou para casa dos pais, o arguido pediu-lhe fotos dela por sms, talvez um mês depois de voltar a viver com os pais em Dezembro de 2016, porque depois voltou a ficar na casa da avó.
Outra vez, estando ambos em casa [….], a menor foi à casa de banho e o arguido foi atrás de si porque queria ter sexo consigo. Ela entrou na casa de banho e fechou a porta, mas o arguido forçou [cada um empurrava para seu lado, ela para a manter fechada e ele para a abrir] e ele acabou por conseguir abrir a porta, agarrando pelos braços da menor e dizendo-lhe para ir com ele, o que ela fez, tendo depois levado a mesma para o quarto e praticando os actos como era hábito fazer.
Todas as declarações da menor vão num mesmo sentido, caracterizando a personalidade do arguido e descrevendo os factos com o pormenor que consegue, atento não só o tempo decorrido mas também o facto de ter tudo decorrido quando a mesma tinha muito pouca idade.
Última nota para concluir pela compatibilidade das declarações da menor com a perícia junta.
De facto, a menor refere [para facilitar, com a tolerância de se ter generalizado esta designação e apenas por isso] que não é virgem actualmente, que foi o arguido o primeiro sujeito com quem teve relacionamento sexual e que foi com o mesmo que deixou esse estado de virgindade.
Muito embora a ofendida tenha hoje, ao que percebemos pelas declarações desde logo do seu namorado, relacionamento sexual com o mesmo, e a perícia tenha sido feita já no decurso deste processo, ainda que se conclua que anteriormente à perícia esse relacionamento tenha já existido, o resultado da perícia não contraria as declarações da mesma nem as do namorado, quando este refere que percebeu que não foi consigo que a ofendida perdeu essa virgindade. Aliás, das suas declarações para futura memória resulta que a primeira vez que o arguido introduziu o penis na sua vagina teve dores, o que se mostra compatível com toda a sua versão também. Para além disto, resulta das suas declarações e das do seu namorado que quando se começaram a relacionar entre si sexualmente há muito o arguido vinha impondo à ofendida esse relacionamento sexual, com cópula completa, embora ejaculasse sempre para fora da sua vagina.
Assim, também não temos qualquer dúvida em aceitar, ainda neste ponto, a versão da ofendida.
*
As testemunhas de acusação, que a nada assistiram, sabem o que lhes foi contado e aquilo de que se aperceberam, como é comum neste tipo de casos.
A testemunha FF, mãe da menor, veio depor com objectividade sobre o que conhecia, sendo que isso respeita apenas a factos que tinham que ver com os comportamentos do arguido a que nunca assistiu relativamente à sua filha.
Veio descrever como foi que a filha foi ficando na casa da avó, por causa dos seus horários e viagens, primeiro uns dias na semana e depois sempre, sobretudo entre os 13 e os 16 anos da menina.
Depois referiu como soube do ocorrido, o que perguntou e o que a filha lhe respondeu – que tinha havido trato sexual com o arguido, com relações completas, que tinha perdido com ele a virgindade.
Que sabia que a menor dormia com o arguido e que não achou isso normal mas que a sua mãe (avó da menor) lhe disse que não havia mal nenhum nisso e acabou por não ver maldade também nisso. Até porque a testemunha, que lidou com o arguido trinta anos, nunca viu nele nada que evidenciasse tal comportamento.
Soube do ocorrido porque o namorado da filha, II, achou estranho o comportamento da mesma em algumas coisas e insistiu muito com ela para saber porque razão quis deixar de dormir na casa da avó e ela acabou por lhe dizer.
E foi o II quem insistiu com a menor, depois de ela lhe contar o ocorrido, para que contasse aos pais.
Que a mãe e o arguido mudaram de casa, há uns anos, para ficarem mais perto de si quando abriu uma ….. no …., e ele até ajudava lá em algumas coisas. Foi assim que a menina começou a ficar na casa deles, porque o arguido tinha disponibilidade e ia buscá-la à escola e ambos tinham disponibilidade para ficarem com a menina em casa.
Confirmou as declarações da ofendida no sentido em que a mesma lhe tinha contado tudo quando conversaram.
Mais, refere que a filha lhe disse que tinha sido ameaçada pelo arguido para não contar o que se passava.
A testemunha II, amigo e namorado da ofendida, veio descrever a menor como sua namorada desde 2016, muito embora se conheçam desde 2013.
Diz que começou por achar estranhos os comportamentos do arguido na sua presença – queria sempre ficar sozinho com a menor, mesmo quando estava mais gente presente [mesmo ele, testemunha, chegou a sentir-se a mais quando estava com a ofendida e o arguido estava presente, porque este parecia que a queria só para ele e abafava toda a gente], o arguido não gostava nitidamente da sua presença [uma vez, recorda-se, tendo a testemunha ido à … com a ofendida, onde estava o arguido, e ele chamou-a ao escritório e ficou lá com ela uma hora e a testemunha ficou à espera dela cá em baixo], puxando-a para si e deixado sempre a testemunha de parte, o que fazia propositadamente; o arguido gostava de ver a menor com vestidos justos [o que a testemunha achava estranho] e agarrava-a pela cintura mas abaixo da cintura, nas nádegas quase por vezes; parecia que a queria só para si e não gostava de a dividir. Tudo isto viu acontecer à sua frente, sentiu e foi achando sempre estranho.
Um dia, quando já a estranheza era muita, confrontou a menor que acabou por lhe contar parcialmente o que se passava.
Estavam em 2016, já eram namorados, e a menor retraia-se com ele. Às vezes envolviam-se e ela retraia-se sem razão aparente. Ele não forçava, dizia que esperava o que fosse preciso, que não se sentisse pressionada. E foi o que fez. Mas perguntou e insistiu e um dia ela contou.
Nesse dia, disse à ofendida que tinha de contar aos pais e deu-lhe o apoio de que precisou para o fazer.
Nunca conheceu outro namorado à EE antes dele, ou seja, desde que a conhece [2013].
Depois de 2016 começaram a relacionar-se também sexualmente mas foi muito difícil, porque a EE retraia-se e chorava e ele sempre dizia que não fazia mal, que esperava o que fosse preciso, não a forçando a nada.
O declarante nunca frequentou a casa da avó da ofendida.
Depois de começarem a namorar, a EE ainda esteve a viver um tempo na avó e a relacionar-se sexualmente com o arguido ao que sabe agora.
Quando lhe contou o que estava a acontecer, a EE chorava muito e tremia muito com medo, mas nunca lhe contou ao pormenor o que aconteceu entre ela e o arguido mesmo antes desse ano de 2016.
Nunca lho disse e nem a testemunha perguntou ou pergunta porque sabe que isso lhe traz tristeza e sofrimento, mas sente que não foi consigo que a EE iniciou a sua vida sexual e perdeu a virgindade.
Por vezes, ainda agora, a EE fica triste mas o declarante ajuda, procura atenuar e dar-lhe apoio.
É o namorado da ofendida. Muito embora estejam sobretudo juntos ao fim-de-semana porque trabalham. E agora convive com a EE no seio da sua família [pais e irmãos], o que antes na acontecia.
*
Entrecruzando os elementos de prova
A prova foi feita como acima referido.
Dela resultam provados os factos como acima se deixaram.
Das declarações da menor resulta quase tudo. O resto resulta das declarações da própria mãe e namorado que, não tendo assistido aos factos, assistem e assistiram ao sofrimento da menor.
Assim como resulta das declarações do arguido que aceitou os factos com, embora, algumas correcções de pormenor.
Todo o comportamento descrito pela menor, com coerência, com consistência, faz sentido no contexto de facto que era o deste agregado familiar.
E o que a menor conta também faz sentido, como o que aconteceu e em que idades, e como os seus momentos de vida durante estes anos.
O Tribunal conta ainda com outra circunstância, qual seja o facto de estes comportamentos, como resulta da normalidade da vida, serem sempre exercidos pelos agressores sexuais fora da presença de terceiros, sem testemunhas, aproveitando a falta de capacidade real dos menores para avaliarem a gravidade desses comportamentos e, com isso, actuando impunemente e normalmente durante muito tempo, tempo demais.
Este arguido está nesse lote de agressores sexuais de menores que se servem de esquemas, de abordagens feitas e insinuantes, do facto de terem a confiança dos menores, a oportunidade da ausência de terceiros e o desinteresse muitas vezes desses mesmos terceiros, para cercarem os menores, levando logo à violência do contacto físico, imposto e forçado, inesperado porque nunca esperam que venha de quem trata deles e os acolhe, com a flagrante violação da privacidade e do pudor das crianças que, como esta, estão numa fase de vida determinante para a formação da sua personalidade e sexualidade.
Não havendo, como é habitual, outras testemunhas desses comportamentos, são as declarações das vítimas que são fundamentais. E estas estão, muitas vezes, não apenas filtradas pela censura social por que já passaram [não tenhamos sobre isso dúvidas, os menores continuam a ser discriminados hoje como eram no passado quando são vítimas, nas escolas, na vizinhança, no grupo de amigos e até na família, quando muitas destas não têm cultura cívica suficiente para se manterem juntas em torno das vítimas], como desgastadas pelo tempo.
Mas esta menor em concreto, apesar destes factores, consegue ter um discurso coerente e consistente.
Percebe-se, no entanto, aquilo que acima se referiu – que esta menor em concreto, exposta longamente a estes comportamentos, não sabe como defender-se deles, nem tão pouco como deles falar, sendo diversas as hesitações por não encontrar as palavras para os nomear.
Portanto, o que se retira deste lote de considerações é que nada no comportamento do arguido à vista da família destoava do padrão de normalidade [associando nós o padrão de normalidade aos agregados familiares em que os menores não são vítimas de abuso sexual]. Como acontece também da generalidade dos casos em que estes abusos se verificam.
As circunstâncias estão lá. A menor fala delas. Conta como decorreram. Como se percebe, nenhum dos depoimentos contraria ou invalida, nem que seja tangencialmente, as declarações desta ofendida menor. Pelo contrário, é o próprio arguido que lhes dá consistência parcialmente.
As declarações da menor, escorreitas, sem tentativas de inventar o que não recorda já ou não consegue já pormenorizar, com calma, na linha daquilo que se descreve como sendo traços da sua personalidade, sem que se suscitem dúvidas sobre a seriedade das suas declarações, persuadem a devamos acreditar nelas.
Ouvidas as declarações, depressa se percebe que a menor não inventou os lapsos de tempo de que não tem memória. Por isso não recorda datas mas momentos de vida.
Este contexto de prova persuade a que se tenham por boas as suas declarações e, com elas, a veracidade dos factos por si expostos, no que acreditou o Tribunal tendo em conta tudo o que se expôs antes.
Determinante foi, como se perceberá seguidamente, o facto de a menor ter conseguido, de algum modo, concretizando alguns factos que depois foi dizendo que se repetiram dessa mesma forma, ter conseguido também dizer que os descritos comportamentos tiveram lugar entre sensivelmente os seus 12 e os seus 16 anos [o último acontecimento, localiza-o em Janeiro de 2017, sem hesitações, sendo que a menor faria 17 anos apenas em Setembro desse mesmo ano] – havia apenas que concretizar os restantes.
Esta menor passou por já quase tudo.
Este comportamento do avô por afinidade, o desinteresse generalizado por parte de quem devia interessar-se, a falta total de sinalização desta situação que durou anos fosse por quem quer que fosse, estão marcados na sua própria personalidade.
Esta menor conta ainda com o desinteresse da avó que devia ter estado presente e devia tê-la defendido, devia ter adoptado os comportamentos adequados, talvez mesmo podendo ter evitado o ocorrido, com a falta de arrependimento e capacidade de arrependimento total e auto censura sincera do arguido – o arguido aceitou os factos quase todos, muito embora negando dois ou três dos mais importante [nega que forçou a menor a estes comportamentos, nega que a ameaçou e aos seus familiares e que foi ele que capturou a sua virgindade].
Esta menor passou por tudo sozinha, cresceu quase sem referências educacionais importantes [desde logo quanto ao acompanhamento de uma sexualidade saudável, como se vê], sem afectos adequados [pelo contrário, estava sem os pais, a avó, na sua perspectiva, admitiria que isto acontecesse porque dera-lhe causa, e o arguido, avô por afinidade, que podia e devia ser a sua proteção diária, pelo contrário, era o agressor], sem referências emocionais correctas [estas não são, por evidente que se mostra], exposta à violência física e emocional de todos estes acontecimentos [entre os 12 e os 16 anos, portanto, nos anos fundamentais do seu crescimento e formação].
E este é, infelizmente, ainda, um traço notado na nossa sociedade, a todos os níveis, aqui e ali corrigido pelo poder interventivo dos meios de comunicação social que vão expondo as fragilidade desta nossa actualidade e pelas decisões dos Tribunais que, de acordo com a avaliação da prova, têm vindo a sancionar estes comportamentos desajustados com uma frequência inusitada e que nos transmite, ao que percebemos, apenas uma pálida ideia da realidade concreta que por aí ainda existe.
*
Como sabemos, e a experiência revela com alguma normalidade nestas circunstâncias, nos abusos de menores, para além de tudo o que se referiu antes, estamos perante vítimas que, sendo de idade inferior a 14 ou 18 anos, estão em crescimento, com a personalidade em formação, com os processos de cognição perante as circunstâncias da vida ainda também em aperfeiçoamento, pessoas em formação a todos os níveis, portanto também quanto à valoração dos actos da vida num quadro emocional/sexual que está em constante maturação entre as influencias educativas, morais e culturais do meio e aquilo que é o sentir de certo ou não certo, justo ou menos justo, provocador de sofrimento ou não.
Por isso mesmo, além de tudo e da eventual concorrência também de bloqueios emocionais para evitar ou minimizar o sofrimento solitário, estamos perante pessoas que normalmente não têm também instrumentos de defesa suficientemente interiorizados, para quem a queixa pode ser anulada pelo pedido de segredo ou exigência dele, ou pelo sentimento de solidão e de vergonha que por vezes se instala.
Neste quadro tão amplo de cores emocionais, não é estranha a dificuldade de concretização das vezes em que aconteceram os abusos, e se são vários e durante vários anos, mais difícil se torna essa concretização.
A menor conseguiu fazê-lo nos termos atrás expostos.
Como sabemos, debate-se hoje o direito penal com a dificuldade de convocar para o âmbito de protecção das suas normas aquela que parece ser uma concretização de facto um pouco ainda vaga e a necessidade de estabelecer a forma concreta de actuação e, sobretudo, a intenção criminosa, num sistema legal de culpa concretizada em que parece exigir-se a individualização do mal para se singularizar, ou não, a circunstância.
Acontece que a vida para o direito, ao contrário da ciência, não parte da abstracção para a concretização, mas faz o percurso contrário. E a partir do momento em que a concretização, designadamente numérica, não parece resultar de fácil apreensão num universo de anos em que o sofrimento esbate as circunstâncias, então aí procuram-se soluções, por vezes esquecendo que a normalidade da vida nos inibe de a viver por apenso a um bloco de notas tipo agenda ou calculadora de precisão.
De facto, se a menor porventura chegasse ao Tribunal com as datas assentes de cada facto, com grande probabilidade provocaria estranheza e alguma desconfiança.
Se, por seu turno, isso não acontece, porque a vida não acontece em fotogramas seleccionáveis, em que a data e local aparecem pré instalados numa imagem congelada, então ao Direito competirá adequar-se e adequar a decisão à vida e não adequar a vida ao Direito.
O que aqui temos é um complexo de factos que são de abuso sexual de menor, com todo o desgaste emocional que isso provoca, com o sofrimento que se estendeu por um período de cerca de quatro fundamentais anos do crescimento desta criança.
Exigir a esta menor algo mais do que deixou nas declarações era exigir-lhe o impossível, senão mesmo o intolerável.
Mas o Tribunal consegue, nas balizas confirmadas pela menor, chegar a um mínimo de certeza. É um mínimo, eventualmente. Mas não deixa de ser o certo que é possível determinar.
Assim, vejamos.
O facto 7, como decorre da prova, localiza-se temporalmente, como diz a ofendida, dos 12 para os seus 13 anos.
A ser assim, parece ser coerente concluir que estes factos ocorreram quando a menor tinha 12 anos, uns meses antes de fazer os 13 anos [a menor diz que poucos meses depois daqueles factos, quando já tinha 13 anos, o contacto físico começou a ser com as «massagens simples» e mais tarde, aos 14 anos, com as «massagens complexas»].
Depois, parece poder concluir-se da prova que, após fazer os 13 anos [que faz em Setembro de 2013], o arguido começou a mexer-lhe no corpo, sobretudo na zona da vagina e mamas, a lamber a sua vagina, exigindo-lhe que lhe chupasse o pénis e a introduzir os dedos na sua vagina.
Isto, de acordo com a menor, ocorreu pelo menos duas vezes por mês [a referência que faz a “quase todas as semanas” e que só desta forma pode ser concretizada com segurança] e entre a altura em que fez 13 anos e os 16 anos, sendo que a última vez que aconteceu foi em Janeiro de 2017, portanto 4 meses após fazer 16 anos.
Aos seus 14 anos, como ela refere, começaram os actos de cópula completa, com uso de preservativo por parte do arguido, introduzindo ele o pénis na sua vagina, e ejaculando depois para fora do corpo da menor.
Já após os 14 anos da menor, o arguido uma vez filmou-se a penetrá-la [o que situa os factos entre Setembro de 2014 e Janeiro de 2017], tendo dito que estava a apagar logo no momento.
Ou seja, temos duas vezes por mês, durante todos os meses ocorridos entre Setembro de 2013 e Setembro de 2014, portanto 24 vezes [tendo a menor idade inferior a 14 anos nesse período]; temos 48 vezes entre Setembro de 2014 e Setembro de 2016 [tendo a menor mais de 14 anos na altura], temos mais 6 vezes até Dezembro de 2016 [duas vezes ainda por mês em três meses para além do mês de aniversário da menor] - sendo que em Dezembro de 2016 a menor voltou a viver com os pais [como a própria refere], muito embora fosse ainda dormir à avó alguns dias da semana [estando, como tal, ainda entregue ao cuidado dos mesmos] -, o que perfaz um total de 54 vezes entre a data em que a menor fez 13 anos e até Dezembro de 2016; e ainda uma vez em Janeiro de 2017 [tendo ainda a menor 16 anos de idade]; e 1 vez ainda, a primeira vez, quando a menor tinha 12 anos de idade. Totalizando estes números 80 (oitenta) situações.
Como se pode verificar, estes números ficam muito aquém daqueles que refere a acusação. De facto, ao contrário do que refere a acusação, não se retira da prova que estes acontecimentos ocorressem duas vezes por semana, mas sim duas vezes por mês, pelas razões já acima explicadas.
Por outro lado, quanto a isto, não esquecemos que o arguido disse que, à excepção das reservas que enumerou, aceitava como verdade o que se diz na acusação. O que, precipitadamente, poderia levar a concluir aqui que se aceitou e confessou o numero de crimes e a premissa «duas vezes por semana» essa factualidade deve dar-se por assente.
Mas não é verdade.
A diferença do direito criminal para o civil, no que ao processo respeita, é precisamente esta – no direito criminal a confissão do arguido [que neste caso aceitou genericamente os factos] não leva, sem mais, à consolidação probatória dos factos. É preciso que a prova que se faça, além da assunção de responsabilidades, não evidencie que aquela se faz alem do que a prova permite imputar, porque nenhuma condenação é de admitir sem culpa e, como é evidente, o arguido só actua com culpa quando actua efectivamente.
Assim, independentemente do que aceita genericamente o arguido que tenha acontecido, é a própria ofendida quem refere como as coisas se passaram e aconteceram. O que significa que a prova se fará do encontro destas versões nos pontos que mais certos e seguros permitam ao Tribunal estabelecer o juízo de culpabilidade sobre o arguido, Mas não além dele.
Temos, assim, a prova de 1 crime ocorrido quando a menor tinha 12 anos de idade e 24 crimes acorridos quando a menor tinha 13 anos de idade [artº 171º CP]; 55 crimes ocorridos após a menor perfazer 14 anos de idade [artº 172º CP].
Para além disto, temos os crimes imputados nos termos do artº 176º CP, relativos à pornografia de menores e aos ficheiros apreendidos ao arguido.
Relativamente ao material de pornografia apreendido ao arguido, não há muito a dizer. Os ficheiros foram apreendidos, as perícias feitas, procedendo quer em número quer em qualificação a acusação nesta parte.
Estamos perante 253 crimes de pornografia com visados de idade inferior a 14 anos de idade, e 16 em que os visados têm entre 14 e 16 anos de idade, tal como resulta das apreensões e perícias.
E, por fim, temos a coacção sexual a que foi sujeita a menor, a quem o arguido disse que se não acatasse o que lhe era ordenado faria mal aos irmãos, o que a ofendida levou a sério, como diz, até porque um dos irmãos é mais novo e outro é portador de trissomia 21, ambos frágeis, o que a levou a temer muito por que o arguido lhes fizesse o mesmo que fazia a ela.
E eis exposta a conclusão de prova destes Colectivo.
***
Os recursos ordinários perante o Supremo Tribunal de Justiça visam exclusivamente o reexame da matéria de Direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios elencados no artigo 410º nº 2 do CPP, os quais, porém, não podem constituir fundamento do recurso.
Da análise de todo o teor da decisão recorrida constata-se que, considerada por si só ou com as regras da experiência comum, aquela não contém qualquer dos vícios do artigo 410º nº 2, ou nulidade que não deva considerar-se sanada - nº 3 do mesmo dispositivo.
Como é sabido, o âmbito de um recurso é delimitado pelo teor das Conclusões apresentadas pelo/a recorrente.
Nas Conclusões apresentadas nestes Autos, o recorrente impugna a medida concreta das penas parcelares que lhe foram aplicadas, bem como a medida da pena única fixada a final.
a)
Considera o recorrente que a medida concreta das penas parcelares determinada pela prática dos crimes de abuso sexual de crianças e de menores dependentes pelos quais foi condenado, não respeita o disposto no artigo 71º do C.Penal, uma vez que não terá tido em conta o que invoca serem “circunstâncias exógenas” à prática do crime que, em seu entender “conduziriam, necessariamente, à redução da intensidade da culpa e, consequentemente, à diminuição das necessidades de prevenção especial e da medida concreta da pena.”
Circunstâncias estas que se traduziriam, no facto de a vítima ter sido colocada a dormir na sua cama por determinação da sua mulher, evento este a que foi alheio e que terá, no seu entendimento, criado as condições para a prática dos crimes em apreço.
É sabido que, de acordo com o estipulado no artigo 71º do Código Penal, a medida concreta da pena a aplicar a um/a Arguid/a deve ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, bem como todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor ou contra si.
Na definição do conteúdo de cada um destes três parâmetros legais – culpa do agente, exigências de prevenção e ponderação das circunstâncias gerias atenuantes ou agravantes - é curial ter em atenção, que, no tocante à culpa é imperioso observar o disposto no artigo 40º nº 2 do Código Penal, que impõe ser necessário que a sua medida não exceda a da pena.
A culpa constitui, como ensina Figueiredo Dias ([1]), “um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas – sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização. Com o que se torna indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou outra forma, é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado. Uma tal ultrapassagem mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível.”
Já no tocante às exigências de prevenção o mesmo Mestre indica que ([2]): “Através do requisito que sejam levadas em conta as exigências de prevenção dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.”
Discorrendo sobre este conceito, ensina que ([3]) “«Prevenção» tem no contexto quer aqui releva – só pode ter – o preciso sentido quando se discute o sentido e as finalidades de aplicação de uma pena, quando se discute, numa palavra, a questão das finalidades das penas. Dito por outras palavras «prevenção» significa, por um lado prevenção geral, e, por outro lado, prevenção especial, com a conotação específica que estes termos assumem na discussão sobre as finalidades da punição.”
Finalidades da punição essas que, de acordo com o disposto no artigo 40º nº1 do Código Penal, são a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Finalmente, e em função do disposto no nº2 do já referido artigo 71º do Código Penal, há que ter em atenção todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime depõem a favor ou contra o agente.
De entre estas relevam o grau da ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais e situação económica do agente, as suas condutas anteriores e posteriores aos factos em apreço, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita.
Aplicando estas posições doutrinais a Jurisprudência tem vindo a entender que: “o modelo de prevenção acolhido pelo CP - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Para avaliar da medida da pena há que indagar, no caso concreto, factores que se prendam com o facto praticado e com a personalidade do agente que o cometeu.
Como factores atinentes ao facto e por forma a efectuar-se uma graduação da ilicitude do facto, podem referir-se o modo de execução deste, o grau de ilicitude e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, o grau de perigo criado e o seu modo de execução.
Para a medida da pena e da culpa, o legislador considera como relevantes os sentimentos manifestados na preparação do crime, os fins ou motivos que o determinaram, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, as circunstâncias de motivação interna e os estímulos externos.
No que tange ao agente, o legislador manda atender às condições pessoais do mesmo, à sua condição económica, à gravidade da falta de preparação para manter uma conduta ilícita e a consideração do comportamento anterior ao crime.”([4]).
Retomando o Acórdão recorrido constata-se que se deu como provado que, durante mais de 4 anos, entre os 12 e os 16 anos de idade da vítima o recorrente a agrediu sexualmente de forma reiterada.
Na verdade, em causa nos Autos estão 1 crime do artigo 171º do C.Penal, quando a menina tinha 12 anos de idade, 24 crimes da mesma natureza quando esta tinha 13 anos de idade e 55 crimes do artigo 172º do C.Penal, praticados após aquela ter feito14 anos de idade, para além de 1 crime de pornografia de menores dos artigos 176º nº 1, al. d), e 177º, nº 1, al. a) a d) e nº 7 todos do C.Penal e de 1 crime de coação sexual agravada, dos artigos 163º, nºs 1 e 177º, nº 1 al. a), b) e c) e nº 6 todos do C.Penal.
Ou seja, como muito bem refere o Acórdão recorrido, em causa está a conduta de um predador sexual, cujo comportamento deixará para sempre marcas na vida da sua vítima.
Da Motivação da decisão de facto consta que o recorrente demonstrou uma “falta de arrependimento e capacidade de arrependimento total e autocensura sincera”.
Tendo em atenção todos estes factos, designadamente “A ilicitude dos factos, que se revela especialmente acentuada, tendo em conta o facto de estarmos perante actos reveladores de desumanidade, de baixeza de carácter, de cobardia mesmo, actos que reiterou anos a fio, em cada um deles assim determinando a sua vontade, formulando o propósito de molestar a menor, actos que ao invés de gerarem riqueza social e paz na comunidade, contribuem fortemente para a miséria social, desagregação do tecido humano, intranquilidade das pessoas e das comunidades, nas famílias, nos bairros, na vida de todos os dias, defraudando os sentimentos de aconchego e protecção normalmente associados pelos menores aos agregados familiares e hipotecando o futuro da Sociedade; o facto de o arguido não terem dificuldades económicas que levem à sua marginalização e ser pessoa de vida dentro de um padrão social, enfim, a extrema gravidade dos factos e a constatação de que, além deles, muito pouco fica a faltar para o absolutamente grave, não estando absolutamente ausente qualquer autocrítica [já que aceitou parte substancial dos factos] mas estando ausente o sentimento de auto repulsa sobre o que fez, falando com relativa indiferença mesmo quando diz que não devia ter feito, com alguma frieza até quando veio dizer que a menor nem sequer fora consigo que perdera a virgindade [no que mentiu e sabia estar a mentir, face às declarações da ofendida e namorado, por forma a, apesar de tudo, aligeirar o sentimento de repulsa social generalizado perante estes actos, ainda colocando sobre a vítima a sombra de que o seu comportamento nem fora sequer assim tão relevante para ela, o que se nos afigura como inqualificável do ponto de vista humano], como se isso fosse o padrão social importante, quando o importante é o que disso resulta – a monstruosidade de se impor a terceiro um primeiro, segundo, terceiro, enésimo relacionamento sexual sem que seja por escolha, por amor e por vontade, em violação de todos os seus pudores, sonhos e espectativas como pessoa.
O grau da culpa que, mercê disso mesmo, se mostra muitíssimo acentuado, tendo em conta que o arguido agiu sempre com dolo directo, especialmente dirigido ao resultado que obteve, em qualquer das circunstâncias, sendo que esse resultado foi sempre o de se satisfazer a si, ainda que à custa do sofrimento alheio.
As condições de vida do arguido – integrado socialmente, sem carências económicas notadas.
Tem-se em atenção, como se disse, que este arguido não tem passado criminal averbado no CRC.
Tem-se também em atenção que não se nos afigura fazer sentido a distinção nas penas para cada um dos crimes, se não dentro da respectiva tipologia, já que a actuação versava sempre sobre os mesmos actos, quanto muito alternando-os, mas com igual gravidade, o que significa, também, que os factos tiveram um impacto sucessivamente sobre uma menina de 12 anos, depois de 13 anos e depois de 14 e mais, pelo que se nos afigura, em rigor, deverem ser todos punidos com igual pena dentro de cada patamar etário.”
E considerando ainda serem “in casu” extremamente elevadas as exigências de prevenção especial “uma vez que o arguido actua com total desprezo pela saúde física e moral de uma menor, que não pode e nem sabe defender-se e escolher o que quer e rejeita, abusando ainda da sua imaturidade emocional e sexual, da sua vulnerabilidade, do facto de saber que é a única e não tem quem a proteja, com uma violência emocional absolutamente invulgar e absolutamente inqualificável em qualquer das circunstâncias, com uma violência mesmo escandalosa, que consigo repartia vivências em família, com desapego por sentimentos humanos básicos, com uma absurda e inqualificável desvalorização do sentido do “outro”, do que é o respeito pelos outros, pelo ser humano que está à sua frente, na medida em que, pese embora não tenha passado criminal, a gravidade destes comportamentos ultrapassa todos os limites do que é comum, mesmo para comportamento anti social, pelo que os seus comportamentos aqui sancionados têm que ser muito valorizados, de modo a deixar inequivocamente demonstrado ao arguido que, se não se ajeita sozinho com a rejeição desses actos, o Tribunal em nome da sociedade tem o dever de o fazer perceber quais são os valores humanos relevantes e como devem ser respeitados, pois que são básicos à sobrevivência da humanidade, à preservação da dignidade das pessoas, nem que para tanto tenha de o fazer à custa da sua liberdade.”, o Acórdão recorrido fixou as seguintes penas:
- 2 anos de prisão pela prática de 1 crime de abuso sexual de criança, dos artigos 171º, nº 1, 177º, nº 1, als. a), b), c), 69ºB nº 2, 69ºC do Código Penal, relativamente aos factos ocorridos quando a vítima tinha 12 anos de idade;
- 5 anos de prisão por cada um de 24 crimes de abuso sexual de crianças, dos artigos 171º, nº s 1 e 2, 177º, nº 1, als. a), b) e c), 69º-B, nº 2 e 69º-C, nº 2 do Código Penal relativamente aos factos praticados duas vezes por mês entre setembro de 2013 e setembro de 2014, quando a menor tinha 13 anos;
- 4 anos de prisão por cada um de 55 crimes de abuso sexual de menores dependentes, dos artigos 172º, nº 1 e 2, 177º, nº 1, al. a), b) e c), 69º-B, n.º 2 e 69º-C, nº 2 do Código Penal relativamente aos factos praticados duas vezes por mês entre setembro de 2014 e dezembro de 2016, entre os 14 e os 16 anos da menor e uma ocasião em janeiro de 2017;
- 2 anos e 6 meses de prisão por 1 crime de coação sexual agravada, dos artigos163º, nºs 1 e 177º, nº 1 al. a), b) e c) e nº 6 ambos do Código Penal;
- 3 anos de prisão por1 crime de pornografia de menores dos artigos 176º nº 1, al. d), 177º, nº 1, al. a) a d) e nº 7 e 69ºB, nº 2 e 69ºC, nº 2, todos do Código Penal.
Da análise e ponderação de todos os factos relevantes para a determinação da medida da pena acima elencados, tendo em atenção os parâmetros legais mencionados, considera-se que o Acórdão recorrido os examinou de forma muito cuidadosa e procedeu a uma avaliação extremamente ponderada, que se não pode deixar não apenas de subscrever mas também de louvar.
Na verdade, as penas parcelares impostas pela decisão recorrida acautelam as necessidades de prevenção especial que, “in casu” se mostram particularmente relevantes, bem como as necessidades de prevenção geral, que não podem deixar de exigir uma reação penal enérgica face aos bens jurídicos violados com a conduta do recorrente,
Nesta conformidade, se julga que as penas fixadas ao ora recorrente se mostram fixada de modo justo, correto e adequado às finalidades da punição legalmente consignadas.
Pelo que se conclui pela improcedência do alegado.
b)
O recorrente pugna, ainda, por uma redução do “quantum” da pena única que lhe foi aplicada – 13 anos de prisão – por a estimar “absolutamente desproporcional” ao seu grau de culpa e às necessidades de prevenção especial.
É sabido que em caso de pluralidade de infrações a lei penal vigente – artigo 77º do C.Penal - aderiu à fixação de uma pena conjunta em função de um princípio de cumulação normativa de várias penas parcelares, de molde a aplicar uma única pena pela prática de vários crimes.
Esta forma de proceder, a aplicação de uma única pena através da realização de um cúmulo jurídico, é distinta da que se poderia alcançar se fosse utilizado o método da absorção ou o da exasperação, pois que “De acordo com o método da absorção, o juiz deve condenar o agente na pena concreta mais grave de entre as várias penas parcelares previamente fixadas. No método da exasperação, o juiz destaca a pena abstrata prevista para o crime mais grave e, dentro dessa moldura penal, determina a pena única conjunta, devendo a mesma ser agravada por força da pluralidade de crimes.” ([5]).
A determinação da medida concreta de uma pena única em função do referido método de cumulação normativa desenrola-se em duas fases, numa primeira há que estabelecer a moldura penal aplicável “in casu”, a qual tem como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares e como limite máximo a soma aritmética dessas mesmas penas – artigo 77º nº2 C. Penal.
Estabelecida a moldura penal haverá que, numa segunda fase, proceder a uma valoração conjunta de todos os factos e da personalidade do/a agente dos crimes – artigo 77º nº1 C. Penal.
E, como ensina Figueiredo Dias ([6]) “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade; só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Doutrina esta que é unanimemente adotada por este Supremo Tribunal.
Por todos, veja-se o Acórdão de 16.06.2016 ([7]) “A pena única visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infrações. Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade dos ora recorrentes, em todas as suas facetas. Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, estando em causa crimes de roubo e de falsificação de documentos, o passado criminal do arguido, bem como o tempo decorrido desde o último facto ocorrido (…).”
Retomando a decisão recorrida, verifica-se que, a este propósito, a mesma ponderou circunstanciadamente todos aqueles elementos: “(…) o elevadíssimo desvalor da actuação do arguido, o número de factos que traduz uma personalidade desvaliosa do mesmo, as circunstâncias da actuação que se agravam com o evoluir da idade da ofendida mas sem que o anterior comportamento ofensivo sirva para que o arguido deixe de o voltar a cometer, e sucessivamente cada um deles, e a ilicitude e culpa que resulta extremamente marcada e elevada (…)”
O Acórdão recorrido procedeu, assim, a uma apreciação global da conduta do recorrente, tendo tido em consideração todos os factos, e o que deles ressalta sobre a personalidade do recorrente, a sua individualidade, modo de vida e inserção social e familiar, trazendo aos Autos uma visão conjunta e atual destas circunstâncias.
Ao fixar a concreta medida da pena aplicada ao recorrente, o Tribunal “a quo” procedeu de forma muito cautelosa e moderada pois que tendo em atenção a grande margem de amplitude entre os limites mínimos e máximos da moldura penal aplicável convocou os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso para determinar aquela pena.
Na realidade, tendo em conta a moldura penal aplicável, cujos limites se situam entre os 5 anos de prisão, correspondente à pena parcelar mais grave que lhe foi aplicada, e os 25 anos de prisão, a que por imposição legal foi reduzido o máximo equivalente à soma material de todas as penas, o Tribunal “a quo” determinou uma pena concreta de 13 anos de prisão.
Nesta conformidade, considera-se como correta, justa e adequada a pena fixada pelo Acórdão recorrido, improcedendo, em consequência o alegado pelo recorrente.
VI
Termos em que se acorda em, negando provimento ao recurso, confirmar integralmente o Acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se nos mínimos legais a taxa de justiça.
Feito em Lisboa, aos 2 de junho de 2021
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15º-A do Dec-Lei nº20/2020 de 1 de maio, consigno que o presente Acórdão tem voto de conformidade do Ex.mo Adjunto, Juiz Conselheiro Sénio Alves.
Maria Teresa Féria de Almeida (relatora)
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[1] “As Consequências Jurídicas do Crime” – Coimbra, 2005 - pag.229
[2] Ibidem, pag.215
[3] Ibidem pag.216
[4] Ac. STJ 30.11.2016 – Proc. nº444/15.3JAPRT.G1S1 – Rel. Pires da Graça
[5] “A determinação da pena do concurso de crimes no Direito Penal Internacional” – Ana Pais – RPCC- Ano 23 nº1 pag.150.
[6] “As Consequências Jurídicas do Crime”2005 – Coimbra Editora pag.291.
[7] Proc. nº2137/15.2T8EVR.S1 - Rel. Cons. R.Borges