| 1947/08.1TTLSB.L1.S1 |  |
RETRIBUIÇÃO
FÉRIAS
SUBSÍDIO DE FÉRIAS
SUBSÍDIO DE NATAL
PRÉMIO DE PRODUTIVIDADE
PRÉMIO DE ASSIDUIDADE
PRÉMIO VARIÁVEL
I. Quando o acervo salarial pago pela entidade empregadora ao trabalhador tenha como componentes determinada remuneração base e certas prestações complementares, ou acessórias, normalmente ligadas a particularidades da prestação do trabalho, estas apenas serão devidas na medida em que o trabalho seja prestado no condicionalismo que justificou o seu estabelecimento e somente integrarão o conceito de retribuição se forem percebidas com uma regularidade e periodicidade tais que criem no trabalhador uma legítima expectativa ao seu recebimento, com afastamento de qualquer carácter de aleatoriedade.
II. O abono designado "Vencimento Horário PNC" pago pela TAP a um Tripulante de Cabine, destinado a compensar o trabalhador pelo trabalho prestado em horas que excedessem o plafond de 780 horas por ano, não integra uma remuneração regular e periódica, mas antes uma compensação esporádica e incerta, ainda que em contrapartida do trabalho prestado, pelo que, atento o seu carácter de aleatoriedade, não pode ser tomado em conta para a determinação dos valores da retribuição das férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal.
III. O abono identificado por "Subsídio de Assiduidade PNC" pago pela TAP ao mesmo Tripulante de Cabine, tratando-se de um incentivo pecuniário, criado com o fim, específico e exclusivo, de combater o absentismo, premiando a assiduidade, recebido sem carácter de regularidade e de permanência, revestindo-se de natureza manifestamente aleatória e ocasional, não pode ser tomado em consideração para o encontro dos valores da retribuição das férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal.
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A SOLUCIONAR.
No Tribunal do Trabalho de Lisboa, AA, reformado, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra TAP – Air Portugal, alegando, em síntese, que trabalhou para a Ré desde 1971 até à data da sua reforma, que ocorreu em 31 de Maio de 2007. Durante esse período auferiu, enquanto Despachante de Tráfego, vencimento base, horas extraordinárias e senioridades e enquanto Tripulante de Cabine, recebeu da Ré diversas quantias pagas sob a epígrafe/denominação comissões de vendas a bordo, ajudas de custo operacionais, vencimento horários PNC, ajudas de custo PN, subsídio de transporte pessoal, ajudas de custo PNC, ajudas de custo complementar PNC, ajudas de custo complementar extra, subsídio de assiduidade, subsídio de disponibilidade PNC, sendo certo que tais prestações não foram tidas em conta para cálculo da retribuição e subsídio de férias e subsídio de Natal.
Pediu a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 83.393,01, correspondente às diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, vencidos nos anos de 1972 a 2007, inclusive, acrescidos de juros de mora à taxa legal, vencidos e vincendos, desde as datas em que se venceu cada uma das prestações até integral pagamento.
A R. contestou, arguindo a prescrição dos créditos peticionados e o abuso de direito.
Por impugnação alegou que as prestações pagas ao Autor e a que aquele se refere na sua petição inicial não são contrapartida pecuniária da prestação de trabalho e como tal não integram o conceito de retribuição.
O A. respondeu às excepções pugnando pela improcedência da invocada prescrição e do abuso de direito.
No despacho saneador foi julgada improcedente a invocada excepção da prescrição dos créditos peticionados pelo Autor.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento e foi proferida a sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência:
a) condenou a Ré a pagar ao Autor o valor das diferenças de remunerações complementares pedidas e não incluídas, referentes aos montantes não incluídos na remuneração de férias e subsídio de férias, atinentes a título de Vencimento Horário PNC", "Subsídio de Assiduidade", "Subsídio de Disponibilidade PNC" e "Retribuição Especial PNC", acrescidas de juros de mora, às taxas legais em vigor em cada momento para os créditos civis, contados desde o vencimento de cada parcela e até integral e efectivo pagamento:
b) condenou a Ré a pagar ao Autor o valor das diferenças de remunerações complementares pedidas e não incluídas, referentes aos montantes não incluídos no subsídio de Natal até Novembro de 2003, atinentes a Vencimento Horário PNC", "Subsídio de Assiduidade", "Subsídio de Disponibilidade PNC" e "Retribuição Especial PNC", acrescidas de juros de mora, às taxas legais em vigor em cada momento para os créditos civis, contados desde o vencimento de cada parcela e até integral e efectivo pagamento.
No demais absolveu a Ré.
Ambas as partes apelaram, mas apesar de admitido na 1ª instância, o recurso do A. foi rejeitado pela relatora por ter sido considerado interposto fora de prazo.
Tendo os autos prosseguido seus termos veio a ser proferido Acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no qual se acordou, por unanimidade, em julgar parcialmente procedente o recurso, alterando a sentença na parte em que condenou a R. a pagar ao A. as diferenças na retribuição das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal relativas a “Vencimento Horário PNC”, “Subsídio de Assiduidade” e “Retribuição Especial PNC”, absolvendo a R. dessa parte do pedido, mantendo porém a condenação na parte respeitante às diferenças relativas às mesmas prestações [das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal] referentes ao “Subsídio de Disponibilidade PNC”.
Mais uma vez inconformado, o Autor interpôs recurso de Revista da decisão do Tribunal da Relação para este STJ, apresentando doutas alegações, com as seguintes CONCLUSÕES:
«PRIMEIRA - O presente recurso de REVISTA vem interposto do Acórdão de 18/05/2011 que, julgando parcialmente procedente a APELAÇÃO condenando a Ré a pagar ao Autor, Recorrente, os suplementos remuneratórios, Subsidio de Disponibilidade PNC, fazendo repercutir o valor médio dessas atribuições, nos meses de férias, subsídio de férias e subsídio de natal (este até ao ano de 2002).
Por seu lado, julgou parcialmente procedente o recurso interposto pela Ré, absolvendo a Ré do pedido no que tange ao Vencimento de Horário PNC (Horas Extras), ao Subsídio de Assiduidade.
SEGUNDA - A controvérsia, em apreciação, radica, na fixação da noção de retribuição, para efeitos de determinar o valor das prestações que o trabalhador tem direito a receber, no período de férias (incluindo o respectivo subsídio) e o subsídio de Natal, (seguindo por vezes literalmente o acórdão do STJ de 23/06/2010, elaborado pelo Conselheiro Vasquez Dinis - apenas discordando na questão da periodicidade, como adiante relataremos - no que tange às questões que sejam comparáveis no presente recurso.
TERCEIRA - A retribuição, é constituída por um conjunto de valores (pecuniários ou em espécie) que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador, como contrapartida do trabalho fornecido.
QUARTA - Como observa António Monteiro Fernandes (direito do trabalho, 13.ª edição, Almedina, 2006, pág. 4581, "a repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, CRIA A CONVICÇÃO DA SUA CONTINUIDADE E CONDUZ A QUE O TRABALHADOR, RAZOAVELMENTE PAUTUE O SEU PADRÃO DE CONSUMO POR TAL EXPECTATIVA - UMA EXPECTATIVA QUE É JUSTAMENTE PROTEGIDA".
QUINTA - Na verdade, também na jurisprudência se acentuam as características da regularidade e da continuidade periódica das prestações, as quais devem acentuar e assumir uma natureza retributiva. Por isso, entre outros citaremos o Acórdão do STJ de 08 de Maio de 1996 (Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do STJ, Ano IV, Tomo IL pág. 251), no qual refere "que se integram no domínio da retribuição todos os benefícios outorgados pela entidade patronal e que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe justa expectativa da sua regularidade e continuidade periódica", (e no mesmo sentido de entre outros, estão os Ac. STJ de 17/01/2007 e o Ac. STJ de 18 de Abril de 2007 — documento SJ2007041800455741.
SEXTA - Deste modo, pode dizer-se que a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é num primeiro momento, determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como é o caso do salário mínimo e por princípios de igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; e num segundo caso, a retribuição global, no sentido que exprime o padrão ou módulo de esquema remuneratório do trabalhador, engloba não só a remuneração base, como também as prestações acessórias, que preenchem os enunciados requisitos de regularidade e periodicidade
SÉTIMA - E a presunção estabelecida no art° 82° n° 3 da LCT, e bem assim, no art° 249° n° 3 do CT, faz impender sobre a entidade patronal, a demonstração de que as verbas liquidadas ao trabalhador não constituem retribuição.
OITAVA - Porém, e independentemente dos critérios definidores e interpretativos da retribuição, importa que o intérprete deva ter, sempre presente, a específica razão de ser ou a função de cada particular regime jurídico ao fixar não apenas o que deve entender-se por retribuição, como também os elementos que nesse conceito imputa, designadamente para efeitos de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
NONA - E a este propósito, observou-se no, já citado, Acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2007 que:
«Quando se mostra necessário encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais (retribuição de férias e subsídios de férias e Natal), colocadas na dependência da retribuição, a determinação de tal valor faz-se "a posteriori", — operando sobre a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo — devendo o interprete ter presente o fim prosseguido com a respectiva norma.
Alcança-se, deste modo, "a retribuição modular" (vide Monteiro Fernandes -Direito do Trabalho, Almedina, 13ª Edição, pag. 463", no sentido de que exprime o padrão ou o módulo do esquema remuneratório do trabalhador, com referência à unidade de tempo e à diversidade das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas.
O problema que aí se suscita e de que nos dá conta D’Antona, referindo-se à evolução da jurisprudência italiana é a de colocar cada prestação em confronto com um critério que permita dar conta da totalidade das características da retribuição como elemento essencial do contrato de trabalho.
O critério legal dos art°s 82° e sgts da LCT constituem um instrumento de resposta ao problema da determinação, "a posteriori" da retribuição modular. Todavia, tal critério não é suficiente, nem se pode aplicar com excessiva linearidade, devendo o intérprete ter sempre presente a razão de ser ou a função de cada particular regime.
Assim, como escreve Jorge Leite, para se saber quais as prestações que se integram nesse conjunto e quais as que dele se excluem, torna-se necessário saber qual o fim prosseguido pela norma respectiva.
Cada norma legal ou cláusula que institui cada prestação requer uma tarefa interpretativa a fim de lhe ser fixado o sentido, o que significa que uma atribuição patrimonial pode ter de qualificar-se como elemento de retribuição (face ao art° 82°) e não obstante merecer o reconhecimento de uma pendularidade diversa da que caracteriza os restantes elementos".
DÉCIMA - Finalmente, é de salientar que o princípio do tratamento mais favorável, consignado no art° 13° n° 1 da LCT, e com expressão na alínea c) do artigo 6º da LRCT, impõe a aplicação do regime mais benéfico sempre que normas de grau hierárquico diferente concorram entre si na solução do caso concreto, salvo quando a norma hierarquicamente superior se oponha à sua modificação por norma de grau inferior (cfr. Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho, Coimbra, 1985, pág. 64), e que o mencionado preceito encare o dito princípio numa perspectiva concreta e parcial (teoria do cúmulo) e não numa perspectiva global (teoria da conglobação, inequivocamente consagrada na hipótese de sucessão de convenções prevista no art° 15° da LRCT) - Acórdãos do STJ de 13 de Setembro de 2006, e 17 de Janeiro de 2007 (Documentos n°s SJ200609130003764 e SJ200701170021884, em www.dgsi.pt)
DECIMA-PRIMEIRA - Pelo que, à luz das precedentes reflexões, importa a analisar o conceito de retribuição a que sucessivamente os normativos citados e integrados, primeiramente na LFFF e na LSN e, depois nos art°s 254° e 255° do Código de 2003 e a sua necessária conjugação com o disposto nos IRCTS aplicáveis.
DECIMA-SEGUNDA - II - RETRIBUIÇÃO DEVIDA EM FÉRIAS E SUBSÍDIO DE FÉRIAS
Atento ao que se referia na LFFF - art° 6º - a retribuição devida em férias e ao subsídio de férias, não pode ser inferior àquela que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo, e o subsídio de férias deverá ser de igual montante ao dessa retribuição.
DECIMA-TERCEIRA - Ora, consequentemente, nas férias e no respectivo subsídio, deverão incluir-se todas as retribuições pecuniárias que tendo natureza retributiva, o trabalhador haja auferido, sendo que, se for variável o montante de algumas delas, ele deverá ser determinado de harmonia com o disposto no n° 2 do art° 84° da LCT, segundo o qual, para se determinar o valor da retribuição variável, tomar-se-á como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos 12 meses. Idêntico raciocínio se mantém no art° 255° n° 1 do CT de 2003.
DECIMA-QUARTA - No domínio do que atrás se expôs, em nada contende com o que, a propósito das retribuições de férias e subsídio de férias, se dispõe nos IRCTS: ACT da TAP, de 1970, publicado no Boletim do Instituto Nacional do Trabalho e Previdência, n° 19/05/1970, ACT TAP de 1975, publicado no Boletim do Ministério do Trabalho N° 35 de 22/09/1975; Decisão Arbitral relativa ao Regulamento do Pessoal Navegante TAP, publicado no BTE, I.ª Série nº 23 de 22/6/1978;
Na verdade, as cláusulas 63ª , 96ª , 97ª , e 100ª, do ACT TAP de 1970, as cláusulas 134ª n° 1, 98ª e 124ª do ACT TAP de 1975; e ainda a cláusula 62ª da decisão arbitral.
Os n°s 2 e 3 da cláusula 70ª do ACT de 1978, o que aí se alude quanto ao conceito de retribuição, vai, naturalmente, colher o seu âmbito no que se dispõe na sua cláusula 83ª n°s 1, 2 ,3 , cujo teor não se afasta do disposto no art° 82° da LCT, daí que a interpretação a dar coincida com o que decorre deste último preceito, sendo de notar que nenhuma das atribuições em causa nos autos está abrangida pela cláusula 84ª do mesmo ACT, segundo o qual não se considera retribuição os subsídios atribuídos pela TAP aos seus trabalhadores para refeições nem a comparticipação no preço destas (n° 1) nem as importâncias abonadas a título de ajudas de custo, abonos para falhas, abono de viagem,, despesas de transporte, subsídio de habitação ou residência, complemento de abono e família, subsídio de reeducação pedagógica e comparticipação nas despesas de infantário".
DECIMA-QUINTA - Idêntica conclusão se extrai dos IRCTs subsequentes, AE TAP/SNPVAC de 1994, BTE, I.ª Série n° 23 de 22/6/1994; AE TAP/SNPVAC de 2006, BTE I.ª Série n° 8 de 28/2/2006 (este com a particularidade de ter escrito na sua cláusula 40ª, aquilo que a Lei sempre consagrou, isto é, "Sempre que a lei disponha de condições mais favoráveis às estabelecidas em AE, será esse o regime aplicado"
DECIMA-SEXTA - III - RETRIBUIÇÃO DEVIDA POR SUBSÍDIO DE NATAL.
Quanto ao subsídio de Natal, apesar da obrigatoriedade do seu pagamento fosse instituída pelo DL 88/96, de 3 de Julho, nos termos do qual os trabalhadores têm direito a um subsídio de valor igual a um mês de retribuição, já este subsídio estava contemplado há muito tempo, na prática e da dinâmica das relações laborais na TAP, sendo que, sempre os trabalhadores, com ele contaram para o rendimento do seu agregado.
DECIMA-SÉTIMA - Com a entrada em vigor, em 01 de Dezembro de 2003, do Código do Trabalho, determinou-se que, salvo disposição legal ou convencional em contrário, a base do cálculo do subsídio de Natal, reconduziu-se ao somatório da retribuição-base e das diuturnidades, delas se excluindo os complementos salariais, ainda que pagos de forma regular e periódica.
Pelo que se concorda que, apesar de se qualificar como retributivas as atribuições patrimoniais em causa nos presentes autos, parece que, com o regime instituído pelo Código do Trabalho de 2003, não poderão as mesmas integrar o subsídio de Natal após esta data.
DECIMA-OITAVA - Pelo que não faz sentido dizer-se que a obrigatoriedade do pagamento do subsídio de Natal decorre da aplicação do DL 88/96, (o que é verdade para os casos em que este subsídio não era concedido), quando é uma realidade indesmentível, que as partes contratantes, já desde 1970, tinham acordado que os trabalhadores tinham direito à percepção de um subsídio de Natal, igual a um mês de retribuição, e como tal, deve tal subsídio ser atribuído, desde que, as partes o convencionaram (porque desde 1970 que os trabalhadores do pessoal navegante recebem subsídio de Natal).
DECIMA-NONA – III - REMUNERAÇÃO POR TRABALHO SUPLEMENTAR (HORAS EXTRAS) - (VENCIMENTO HORÁRIO PNC)
Dispõe e bem, o douto acórdão, ora em crise quando procura a origem legal desta atribuição patrimonial, e que remonta ao ACT de 1970, identificado, nela sendo consignado um vencimento de horário (no caso em apreço o número de horas de voo, isto é, calços a calços, ou seja contabilizado desde que são retirados os calços do avião parqueado na partida até que são colocados os calços no avião, parqueado à chegada — também conhecido no meio aeronáutico como block pay) que a sentença, e bem também, reconhece não se confundir com o vencimento de trabalho (duty pay), que corresponde ao tempo de trabalho prestado pelos tripulantes, desde o momento da sua apresentação (cerca de 1H15 antes da partida do voo) até ao momento posterior à aterragem do avião (com diversas variantes relativamente ao local da chegada).
VIGÉSIMA – Está consignado que, o vencimento de horário PNC compreende uma parte fixa, incluída no vencimento base e o vencimento de especialidade, e por uma parte variável, constituída pelo número de horas de voo, que excedessem as 40 horas.
Portanto estas duas componentes da remuneração do pessoal de voo estão perfeitamente qualificadas e identificadas neste ACT:
Vencimento base depende da categoria, classe e especialidade do empregado;
A diuturnidade depende da antiguidade no serviço;
E o vencimento variável, incluído na remuneração do trabalhador, para ser percebido, depende de que se excedam as 40 horas de voo.
VIGÉSIMA-PRIMEIRA: - Esta situação foi pensada, para privilegiar a constância do trabalho e incentivá-lo, (como sempre se fez e faz com a atribuição de suplementos remuneratórios que motivem os trabalhadores), por isso, atendendo a regularidade e periodicidade com que estas vencimento de horário PNC era atribuído, (pelo menos até 1980), com o propósito de, regularmente, serem percebidos pelos trabalhadores, estes suplementos remuneratórios.
VIGÉSIMA-TERCEIRA: - E o maior lapso, que o douto acórdão faz, foi pensar que esta atribuição remuneratória, "se destinava a compensar os tripulantes que, excedessem o plafond de 780 horas de voo anuais, desde o momento em que foi criada a atribuição.
VIGÉSIMA-QUARTA: - Existem, claramente, três períodos distintos para a definição e aplicação desta atribuição patrimonial:
A PRIMEIRA - Desde a data da publicação do CCT TAP de 1970, publicado no Boletim do Instituto do Trabalho e Previdência, n° 19 de 15/10/1970, que estabeleceu plafonds MENSAIS de 40 horas de voo, com a sua ultrapassagem a ser liquidada, até ao último dia útil do mês seguinte a que respeita.
A SEGUNDA - Desde a data da publicação do Regime Sucedâneo das relações de trabalho para a TAP (devido à situação económica difícil), publicada no BTE, 2.ª Série n° 8/9/1981, que estabeleceu no seu artigo 58° um Plafond de 550 horas ANUAIS, com a sua ultrapassagem a ser liquidada, sempre que o tripulante tenha realizado, pelo menos o quantitativo anual.
A TERCEIRA - Desde a data da publicação da alteração ao AE TAP/SNPVAC (consagração de novas cláusulas 58ª e 62ª), publicada no BTE, I.ª Série n° 30 de 15/8/2003, que estabeleceu, (Anexo) novamente, a introdução dos plafonds MENSAIS (block pay), que passaram a vigorar até à data de hoje, estabelecendo-se no n° 2 do citado anexo que "Os valores que excedam os plafonds mensais serão pagos com o vencimento do 2º mês seguinte àquele em que o plafond foi excedido.
VTGÉSIMA-QUINTA: - Pelo que não parece correcto estatuir-se que sempre vigoraram os plafonds anuais. Esta realidade (plafonds anuais) está consignada desde o Regime Sucedâneo de 1981, (e não antes) imposto aos trabalhadores e não negociado. O que sempre presidiu a elaboração destes plafonds, foi o facto de, a entidade empregadora, querer alterar os quantitativos das horas de voo, ou seja, das 40 horas mensais (que vigorou até 1980), passou para 550 horas de voo anuais que corresponde a 50 horas de voo mensais, e de igual forma, quando estando em vigor o plafond de 780 horas anuais, (regime sucedâneo de 1993 - BTE n° 14 de 15/4/93, com aplicação directa desde 01/01/1994 - vide doc. relativos às ajudas de custo PNC), foi acordado (AE, I.ª serie n° 30 de 15/8/2003), a implementação de (média) de 80 horas de voos mensais, esta medida fez disparar no plafond anual para a 900 e algumas horas, e esta foi a verdadeira razão das alterações dos plafonds de horas.
VIGÉSIMA-SEXTA: - Porém, também é legítimo ao trabalhador, entender que, dividindo o plafond de horas anuais, por 11 meses, obteria um valor de horas mensais (como se fazia antes de 1980 e como se passou a fazer depois de 2003), e que o excesso destas horas [seria liquidado], ainda que no ano subsequente. Pese embora não ter sido este o espírito da entidade empregadora que, no fundo sempre pretendeu controlar os plafonds de horas, para, não atribuindo voos aos tripulantes, não lhes pagaria horas extras, e consequentemente, não lhes dava trabalho, o que é manifestamente ilegal.
VIGÉSIMA-SÉTIMA: - Por isso os tripulantes de cabine, e no caso em apreço o Autor, ora recorrente, sempre anotaram as horas que excedessem os quantitativos mensais (que se faziam por excesso à divisão do plafond anual) e seriam liquidadas no ano subsequente até Fevereiro, desde que os tripulantes tivessem realizado, pelo menos o quantitativo anual, e são esses valores que o Autor reclamou e reclama, quanto ao pagamento dessas horas.
VIGÉSIMA-OITAVA: - Acresce que, o douto acórdão, em crise, parte de um pressuposto que consideramos menos correcto, ou seja, parte de um princípio geral, esquecendo-se a realidade dos factos e a realidade do pedido e é esta realidade que tem que ser julgada e não os conceitos.
É a nosso ver incorrecto, falar-se de imprevisibilidade e aleatoriedade de uma prestação remuneratória, quando a realidade do seu cumprimento, não é assim tão aleatória e imprevisível.
E é por isso que a dada altura do acórdão (fls. 16) que nos dois primeiros IRCs (de 1970 e de 1975) existia a parte variável da RETRIBUIÇÃO.
VIGÉSIMA-NONA: - Acresce que o douto acórdão, em crise, parte de um pressuposto que consideramos menos correcto, ou seja, parte de um princípio geral, esquecendo-se a realidade dos factos e a realidade do pedido e é esta realidade que tem que ser julgada e não os conceitos.
É a nosso ver incorrecto, falar-se de imprevisibilidade e aleatoriedade de uma prestação remuneratória, quando a realidade do seu cumprimento, não é assim tão aleatória e imprevisível.
E é por isso que a dada altura do acórdão (fls. 16) que nos dois primeiros IRCs de 1970 e de 1975) existia a parte variável da RETRIBUIÇÃO, COM PAGAMENTOS REGULARES.
TRIGÉSIMA: - O Autor, ora Recorrente provou que entre 1974 e 2007, a Ré pagou várias quantias a título de vencimento de horário PNC, conforme se descriminam, (apenas os valores superiores a seis pagamentos, são considerados):
1974 (entrada ao serviço voo em Abril/1974) - 8 vezes
1975 - 09 vezes
1976 - 11 vezes
1977 - 11 vezes
1978 - 12 vezes
1979 - 12 vezes
1986 - 07 vezes
1988 - 09 vezes
1990 - 11 vezes
1991 - 09 vezes
1992 - 11 vezes
1993 - 07 vezes
1994 - 11 vezes
1995 - 07 vezes
2004 - 08 vezes
2005 - 10 vezes
2006 - 10 vezes
2007 - 06 vezes ( O Autor passou à reforma em Agosto de 2007).
TRIGÉSIMA-PRIMEIRA: - Temos pois que, em 18 anos de prestações de trabalho contabilizáveis, (tendo em consideração os prazos de admissão e saída), o Autor auferiu remunerações por Vencimento de Horário PNC (Horas Extras), variando entre 06 e 12 meses por ano, ou seja, em 194 meses de trabalho contabilizados, o Autor auferiu 154 meses, o que corresponde a uma percentagem de 79,38%, o que transmite uma óbvia, característica de regularidade e periodicidade da prestação.
TRIGÉSIMA-SEGUNDA: - Deste modo temos que: OBRIGATORIEDADE - Advêm da norma que manda pagar as horas efectuadas em excesso;
CORRESPECTIVIDADE DA PRESTAÇÃO - A percepção deste suplemento, radica nas horas de voo que o Autor efectuou acima do plafond, pelo [que] está demonstrada a correspectividade entre o pagamento e a directa prestação do trabalho efectuado; REGULARIDADE E PERIODICIDADE - Conforme se demonstrou no artigo antecedente, a regularidade e a periodicidade do pagamento destas atribuições, está amplamente demonstrada - 79,38% - das prestações consideradas no pedido, tendo em conta a natureza e fim dessa prestação, por isso não se afigura ser lícito concluir, como o faz o douto acórdão, estar ilidida a presunção estabelecida no art° 82° da LCT, e 249° do CT porque como se demonstrou, não corresponde à realidade, tanto mais que a prova em contrário corresponde à Ré e não ao simples recurso para a norma (princípio geral), pelo que deve determinar-se a aplicação dos regimes de garantia e tutela dos créditos retributivos.
TRIGÉSIMA-TERCEIRA: - Aliás, a propósito da questão da periodicidade e da regularidade das prestações, (o único ponto de discordância com o acórdão de referência), porque a posição não é esclarecedora, importa estabelecer um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico, uma vez que a Lei o não caracteriza. Tal critério não deve ser diferente do comummente aceite, no caso das prestações regulares e periódicas, por exemplo dos CTT (matéria sobre a qual existem largas dezenas de acórdãos).
TRIGÉSIMA-QUARTA: - Por isso, citamos, pela sua clarividência e sustentabilidade, em matéria idêntica à dos autos, a sentença proferida no Procº 4881/07, do 3º Juízo – 1ª Secção do Tribunal do Trabalho de Lisboa, proferida pelo Sr. Juiz Dr. …: "Note-se que, esta habitualidade deverá ser aferida em concreto, ou se/a, como ocorrência estatística, tendo em conta determinado período temporal (no caso um ano) e não em abstracto, em função da natureza e fins dessa prestação.
Com efeito, se a percepção de uma determinada prestação pecuniária assenta em factos teoricamente fortuitos e excepcionais, mas a prática da empresa, e por força da forma como esta organiza o trabalho faz com que esses factos ocorram com frequência, por vezes mesmo fazendo da excepção a regra, tais prestações podem vir a ser auferidas de modo regular e periódico pelo trabalhador pelo que poderão vir a integrar o cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal. Seja como for, a referida habitualidade não tem medida certa, antes deve ser entendida - cum granum salis -, ou seja, não se exige que determinada prestação pecuniária seja percebida todos os meses do ano em que haja prestação de trabalho (ou seja onze meses por ano, considerando que um deles será de férias), antes se entende que ela se verificará desde que num determinado ano, SEJA MAIOR O NÚMERO DE MESES EM QUE FOI PERCEBIDA DO QUE AQUELES EM QUE NÃO FOI.
À luz deste critério dir-se-á, pois que num determinado ano certa prestação pecuniária seja recebida em pelo menos seis (6) meses por ano, ela poderá considerar-se auferida com carácter de habitualidade.
TRIGÉSIMA-QUINTA: - IV - SUBSÍDIO PE DISPONIBILIDADE PNC
O acórdão, ora em apreciação, começa, estranhamente, por classificar esta retribuição, como "prémio", quando, conforme se constata pela análise das notas de vencimentos, na parte dos abonos, consta a identificação "R 21 - SUBSÍDIO DE ASSIDUIDADE PNC".
TRIGÉSIMA-SEXTA: - Também refere, de forma ambígua, primeiro não saber com rigor se era obrigatório e constituía um dever da Ré, e um direito do Autor, podendo, embora, pelo seu prolongamento no tempo, considerar-se preenchido esse requisito.
Não obstante, e em segundo lugar, logo concluir que, não se tratar de uma prestação de carácter esporádico com que foi paga, pelo que não se trata de uma prestação regular e periódica.
E tudo isto sem saber em rigor se se trata de uma remuneração instituída pela via da contratação colectiva!!!
TRIGÉSIMA-SÉTIMA: - O protocolo de 30 de Maio de 1990, subscrito entre a TAP e o SNPVAC, contemplou a criação do pagamento de uma prestação remuneratória, o Subsídio de Assiduidade PNC, que tinha pagamento trimestral, ou seja estabelecido por via da contratação colectiva
TRIGÉSIMA-OITAVA: - Através do Acordo de Revisão Colectiva de 16/4/1991 (junto aos autos), as partes contratantes acordaram que: "A partir de 1 de Maio de 1992, os valores do "prémio" (roupagem jurídica da TAP) de Assiduidade, passam a ser atribuídos nos termos do protocolo de 30 de Maio de 1990.
O "prémio" passa a ser mensal (com valores a rondar 1/3 dos valores trimestrais) e é atribuído a todos os tripulantes que não se colocarem em situação de disponibilidade para a escala regular, por período superior a 3 dias",
TRIGÉSIMA-NONA: - Esta remuneração vigorou desde que foi criada por acordo entre as partes em sede de contratação colectiva, com a subscrição do protocolo de 30 de Maio de 1990, e terminou, com a celebração do Protocolo de Acordo de 09 de Fevereiro de 1994, quando nesse mesmo protocolo no ponto 7.1 foi instituída uma "ajuda de custo fixa, (denominada pela Ré de Ajuda de custo PNC), e que era inerente ao exercício da actividade do serviço de voo, devida 11 meses em cada ano e, sendo determinado no seu ponto 7.3 que esta descrita (pela Ré) ajuda de custo, englobava o "prémio" de assiduidade, que ficava, assim, revogado.
QUADRAGÉSIMA: - No que tange à questão da contrapartida do trabalho, mais do que um incentivo aos trabalhadores para não faltarem, como refere o acórdão, tal situação consubstancia, sem dúvida um aumento de vencimento encapotado.
QUADRAGÉSIMA-PRIMEIRA: - Na verdade, quando o subsídio foi criado em 1990, os pagamentos eram liquidados trimestralmente, não atingindo (de acordo com o que pensamos ser correcto na apreciação do critério de periodicidade) anualmente, um valor superior àqueles em que não eram pagos.
Mas após o acordo de revisão de 16/4/1991, e, desde o momento em que tais suplementos passaram a ser liquidados mensalmente, verificamos estarem preenchidos os critérios de regularidade e periodicidade (que são apenas os suplementos pedidos).
QUADRAGÉSIMA-SEGUNDA: - Porém, no ano de 1992, verificamos o pagamento do subsídio de assiduidade/PNC, nos meses de Fevereiro (trimestral), Junho (trimestral) e Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro.
No ano de 1993, foram liquidadas 11 mensalidades, e no ano de 1994 (ano em que o subsídio foi extinto por inclusão na ajuda de custo PNC (outra ficção da Ré), foram liquidadas 6 mensalidades.
QUADRAGÉSIMA-TERCEIRA: - Nem se pode dizer que era um incentivo aos trabalhadores para não faltar (nem se podendo equiparar aos célebres casos Jagaer (alemão) e Simapa (espanhol) que tanta controvérsia geraram no seio da legislação comunitário, e que acabaram com a elaboração de uma Directiva Comunitária, aprovada por Portugal, e versados no Ac. STJ de 19/11/2008, no âmbito do procº 08S0930, pela pena do Senhor Conselheiro Sousa Grandão).
QUADRAGÉSIMA-QUARTA: - A questão que versa este subsídio é exactamente o inverso das conclusões alcançadas no acórdão.
O Autor, actuando de forma normal, ou seja, sendo-lhe atribuídos pelos serviços de escala regular, e efectuando esses serviços, (como se provou pelos subsídios pagos) recebeu regularmente, as atribuições negociadas em sede de contratação colectiva.
Só quando, se colocasse em situação de indisponibilidade, (facto que nunca aconteceu) e por mais de três dias, é que perderia o direito ao subsídio.
E, por princípio, um trabalhador, está sempre disponível para o trabalho, salvo se existirem imponderáveis, que o não permitam efectuar o trabalho para o qual foi contratado ( e o que resulta da celebração de contrato de trabalho é que o trabalhador foi contratado para trabalhar e não para estar indisponível para o trabalho - uma é a norma e a outra é a excepção).
QUADRAGÉSIMA-QUINTA: - AINDA nos parece circunspecto o facto de se estar a ABSOLVER a Ré do pagamento da retribuição especial PNC, quando esta remuneração nem sequer foi requerida, por não preencher os requisitos de regularidade e periodicidade, nos meses em que foi percebida.
QUADRAGÉSIMA-SEXTA: - V - DA DECISÃO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO, POR REMISSÃO PARA AS NOTAS DE VENCIMENTO:
Tem vindo a ser prática do Tribunal da Relação de Lisboa, sustentada na jurisprudência dos tribunais superiores (vide Ac. TRL de 08/06/2011 – Proc.º 5383/07.9TTLSB.LI) que, "o tribunal a quo limita-se a fazer uma simples remissão para os documentos junto aos autos, sem efectuar minimamente a indicação dos concretos factos que tem como apurados."
QUADRAGÉSIMA-SÉTIMA: - Também alguma jurisprudência do TRL tem criticado "a técnica da decisão da matéria de facto, que remete pura e simplesmente para o teor dos documentos juntos, em vez de os analisar criticamente, em conjugação, se necessário, com outros meios de prova produzidos para definir, o que é que deles resulta efectivamente provado - verifica-‑se, compulsados os documentos que aquela terminologia não é comum a todos os documentos", diz-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03 de Março de 2010, no âmbito do procº 5538/07.6TTLSB.LI.
QUADRAGÉSIMA-OITAVA: - Situação exactamente idêntica à que se passa no acórdão, ora em crise, quando refere que: "Cremos, porém, face ao que decorre das notas de vencimentos, que nem sempre terá sido assim, pois se, efectivamente no período de Janeiro de 1986 a Janeiro de 1995, a referida prestação foi paga, em regra, apenas uma vez por ano, em geral em Fevereiro (embora nos anos de 1988 e 1993 tivesse também sido paga em Dezembro e, em 1994, também em Janeiro, sendo que, em 1988, foi paga apenas em Janeiro, IDENTIFICADA NA NOTA DE VENCIMENTO "APENAS COMO VH", decifrado no verso por "vencimento de horário" fls. 225 a 342, resulta também das notas de vencimentos juntas aos autos, em outros dois períodos distintos, TAL PRESTAÇÃO VENCIMENTO HORÁRIO PNC, foi paga ao A. com mais frequência".
QUADRAGÉSIMA-NONA: - Ora se, nalguns períodos, nalgumas notas de vencimentos as remunerações são identificadas por iniciais ou códigos (como é o caso VH), e noutros períodos as remunerações são identificadas de modo diverso (como é o caso Vencimento Horário PNC), parece que deveria haver uma uniformidade de critérios, tantos mais que os Senhores Juízes Relatores do acórdão de 2010, são exactamente os mesmos Senhores Juízes Relatores do processo de 2011, em apreciação.
QUINQUAGÉSIMA: - E, como então se decidiu, "somos assim levados a concluir que os documentos em causa, por si só, são insuficientes para nos permitir analisar cabalmente a situação, carecendo, para poderem ser devidamente interpretados, de ser complementados através de prova testemunhal, que deverá esclarecer o que é pago através de cada uma das mencionadas parcelas (tanto das primeiras como das segundas) e sobretudo explicitar, devidamente, quais, quais as parcelas dos diversos tipos de recibos que se referem às diversas situações pagas como vencimento de horário pnc, de forma a que o tribunal concretize, especificando ano a ano e mês a mês, o que foi pago ao A. a tal título.
Impõe-se, pois, nos termos do art° 712° n° 4 do CPC anular a sentença (da primeira instância, acrescento nosso), e determinar a ampliação da matéria de facto no sentido de colmatar a deficiência apontada."
Ao decidir como decidiu, o acórdão, no que tange ao Subsídio de Assiduidade e ao Vencimento de Horário PNC (Horas extras), violaram a Lei, nomeadamente os art°s 358° n°s 1 e 2, 361° e 276° n°s 1 e 2, também do CC, o art° 6° do DL 874/76, o art° 2º do DL 88/96, o art° 82° do RJCIT, os art°s 249°, 251°, 254° e 255° do CT, e ainda a seguinte jurisprudência:
Acórdão do STJ de 25/03/2007 - Revista 1052/05.2TTMTS.S1;
Acórdão do STJ de 19/03/2003 - Revista 4074/02
Acórdão do STL de 19/0272003 - Revista 3740/02
Acórdão do STJ de 04/12/2002 - Revista 3606/02
Acórdão do STJ de 06/02/2002 - Revista 2393/02
Acórdão do STJ 04/12/2002 - Revista 2396/02
Acórdão do STJ de 11/04/2000 - Revista 09/00
Acórdão da Relação de Lisboa - Apelação 1145/00
Acórdão da Relação de Lisboa de 07/07/2000 - Apelação 5014/00
Acórdão da Relação de Lisboa de 12/03/2009 - Apelação 2195/05.
Pelo exposto, pois, mais dos autos e Max. Ex. supl, deve a revista ser concedida, mandando-se devolver o processo à Relação de Lisboa, para apreciação do objecto do recurso, ou anular e mandar repetir o julgamento em I.ª Instância, por inobservância do disposto no art° 659°, ex vi do art° 712°.4 do CPC, ou em alternativa, decidir-se pela revogação do acórdão recorrido, na parte que tange aos suplementos remuneratórios, Subsídio de Assiduidade, Vencimento de Horário PNC (Horas Extras), e condenando-se a recorrida TAP PORTUGAL SA a pagar ao trabalhador AA, as quantias correspondentes às diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, vencidos nos anos de 1974 a 2007, inclusive, tendo em conta as quantias auferidas pelo Autor a título de remuneração Subsídio de Assiduidade e ao Vencimento de Horário PNC (Horas extras), até integral pagamento, tudo com juros de mora as taxas legais em cada momento em vigor, desde a data em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Autor, ora recorrente, e até efectivo pagamento, tudo com a legal determinação das custas, e procuradoria.
Assim, confiadamente se espera ver julgado, porque assim se mostra ser de LEI E DE DIREITO».
A R. contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida e juntando aos autos o parecer jurídico de fls. 1309 e seguintes.
A Exma. Procuradora-Geral-Adjunta emitiu douto parecer no sentido da negação da Revista.
Foram colhidos os legais vistos, pelo que cumpre enunciar as questões que se colocam à apreciação, que são as de saber se Vencimento Horário/PNC e o Prémio de Assiduidade PNC devem integrar a retribuição devida nas férias e nos subsídios de férias e de Natal.
II. FUNDAMENTOS DE FACTO.
Os factos considerados provados nas instâncias são os seguintes:
1. O Autor foi admitido para prestar trabalho por conta e sob a autoridade e orientação da Ré, em 1971.
2. Ao serviço da Ré se manteve, ininterruptamente, até à data da sua passagem à situação de reformado, que ocorreu em 31 de Maio de 2007.
3. Foi empregado da Ré com o número de companhia 10625/2, iniciando a sua actividade como Despachante de Tráfego nos serviços de "check in", em Setembro de 1971, tendo transitado para o serviço de voo em Maio de 1974, passando a integrar o grupo profissional de Tripulante de Cabine.
4. É sindicalizado no SNPVAC (Sindicato Nacional do Pessoal de Voo da Aviação Civil).
5. Exerceu as funções de Tripulante de Cabine, na qualidade de Comissário de Bordo, desde Maio de 1974 até Abril de 1996, passando então a exercer as funções de Chefe de Cabine, funções que manteve até à sua passagem à situação de reforma.
6. Enquanto despachante de tráfego exerceu a sua actividade no Aeroporto de Lisboa e enquanto tripulante de cabine ao serviço da Ré, TAP PORTUGAL, na qualidade de Comissário de Bordo, prestou serviço a bordo dos aviões da Companhia.
7. A Ré organizou sempre e ainda organiza o trabalho por escalas de serviço mensais, distribuídas, na sua totalidade, por equipamento e disponíveis para consulta no local conveniente, com a antecedência mínima de quinze (15) dias.
8. Nos anos que mediaram entre 1971 e Outubro de 2007 o Autor, enquanto Despachante de Tráfego, auferiu vencimento base, horas extraordinárias e senioridades e enquanto Tripulante de Cabine, recebeu da Ré diversas quantias pagas sob a epígrafe/denominação: a) Comissões de vendas a bordo; b) Ajudas de Custo Operacionais; c) Vencimento horários PNC; d) Ajudas de Custo PN; e) Subsídio de Transporte Pessoal; f) Ajudas de custo PNC; g) Ajudas de custo complementar PNC; h) Ajudas de custo complementar extra; i) Retribuição especial / PNC; j) Subsídio de Assiduidade; l) Subsídio de Disponibilidade / PNC, […].
9. Em todo o período supra indicado o Autor gozou férias, recebeu a respectiva retribuição e subsídio de férias e subsídio de Natal, sem incorporação nos mesmos das rubricas supra descritas sob as alíneas a) a l) do número anterior.
10. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Ajudas de Custo / PN" foi pago pela Ré ao Autor entre 1992 e 1997, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8. e 10. da PI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
11. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Ajudas de Custo PNC" foi pago pela Ré ao Autor entre Agosto de 1994 e Setembro de 1997, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8. e 10. da PI. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
12. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Ajudas de Custo Operacional" foi pago pela Ré ao Autor entre 1997 e 2006, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8. e 10. da P1, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
13. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Ajudas de Custo Complementar PNC" foi pago pela Ré ao Autor entre Outubro de 1997 e 2007, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8. e 10. da PI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
14. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Ajudas de Custo Complementar Extra" destinava-se a efectuar regularizações acertos.
15. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "comissões de venda a bordo" foi pago pela Ré ao Autor entre Agosto de 1975 e 2007, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8° e 10. da PI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
16. A comissão de vendas a bordo é dividida em duas parcelas: uma, maior, personalizada e atribuída exclusivamente ao tripulante que concorre voluntariamente para ser incumbido e responsável pelo serviço da venda; outra, mais pequena, para ser equitativamente repartida por todos os demais tripulantes de cabine, que não prestaram qualquer trabalho no serviço de vendas.
17. A atribuição de comissão de venda pressupõe a venda de pelo menos um produto a bordo.
18. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Vencimento horário PNC" foi pago pela Ré ao Autor desde Junho de 1974 até 2007, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8. e 10. da PI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.[1]
19. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Vencimento horário PNC" destinava-se a compensar o tripulante pelo trabalho prestado em horas que excedessem o plafond de 780 horas ano.
20. Em Janeiro de cada ano civil é feita a contabilização do excedente reportado ao ano civil anterior, o qual é regularizado de uma só vez nos 60 dias posteriores.
21. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Subsídio de Transporte de Pessoal" foi pago pela Ré ao Autor entre Novembro de 1986 a Julho de 1997, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8. e 10. da PI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
22. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Subsídio de Transporte de Pessoal" destinava-se a ajudar o tripulante a suportar as despesas inerentes à sua deslocação de casa para o aeroporto e deste para casa.
23. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Subsídio de Assiduidade" foi pago pela Ré ao Autor de Fevereiro de 1992 e Agosto de 1994, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8. e 10. da PI. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e tratava-se de um incentivo pecuniário criado com o fim específico e exclusivo de combater o absentismo, premiando a assiduidade.[2]
24. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Subsídio de Disponibilidade PNC" apenas foi pago pela Ré ao Autor de Setembro de 1997 a Agosto de 2001, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8. e 10. da PI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
25. O Abono identificado nos recibos de vencimento por "Retribuição Especial PNC" apenas foi pago pela Ré ao Autor de Fevereiro de 1992 a Julho de 2006, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e dos quadros referidos nos art.s 8. e 10. da PI, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e visava compensar os tripulantes disponíveis para a execução do serviço de voo que não eram escalados, traduzindo-se assim numa penalização aplicada à empresa pela não prestação de trabalho.[3]
26. A "Ajuda de custo PN" (aterragem) destinava-se a abonar o tripulante das despesas de alimentação nas escalas onde, por razões operacionais, houvesse aterragens.
27. De início, a despesa era abonada em dinheiro nas próprias escalas e, posteriormente, os correspondentes valores pecuniários passaram a ser inseridos nas Notas de Vencimentos.
28. "Ajuda de custo PNC" destinava-se a compensar o tripulante das despesas acrescidas inerentes à sua estada em local fora da base, designadamente telefonemas para a família, deslocações locais, gratificações e diversões.
29. "Ajuda de custo operacional" destina-se a cobrir despesas de alimentação e tratamento de roupa fora da base durante os dias em que o tripulante vai estar ausente a aguardar voo de regresso.
30. A "ajuda de custo operacional" é abonada em dinheiro em terra.
31. O montante abonado a título de "ajuda de custo operacional", para além das diferenças decorrentes dos locais de destino, depende exclusivamente dos horários dos serviços de voo e da duração da deslocação, variando de cidade para cidade, conforme o destino e o tempo de permanência entre a ida e o regresso.
32. Se a estada no destino determinar, por qualquer razão justificativa, despesa superior à ajuda de custo abonada, as regularizações/acertos são feitos restituindo-se o diferencial ao tripulante no mês seguinte através da rubrica "Subsídio On ground" na Nota de Vencimentos.
33. "Ajuda de custo complementar PNC" teve por finalidade compensar a extinção da ajuda de custo PN (aterragens), do "subsídio On ground" (ajuda de custo para alimentação), do "subsídio de transporte" e da "ajuda de custo PNC".
34. Os acertos/regularizações efectuados através da "ajuda de custo complementar extra" destinam-se a pagar ao trabalhador a diferença entre a quantia paga a título de ajuda de custo complementar PNC e a quantia por ele efectivamente suportada.
35. A Ré não é, nem nunca foi, obrigada a ter vendas a bordo, as quais não fazem parte da actividade económica específica a que a TAP estatutariamente se dedica.
36. Nem em todas as rotas se fazem vendas a bordo.
37. Compete à TAP definir os termos em que as vendas se processam, nomeadamente escolhendo o tripulante que, durante o voo, fica incumbido e toma a responsabilidade da venda e fica também constituído na obrigação de zelar pela guarda e controlo dos produtos a vender e das respectivas receitas.
38. As vendas a bordo não fazem parte do descritivo funcional de nenhuma das três categorias profissionais do Pessoal Navegante Comercial (CABCC/SC), que não é contratado para exercer tal tarefa.
39. Nas vendas a bordo não há objectivos: aquilo que se produz é o que por toda a tripulação de cabine se divide (quer pelos que trabalharam quer pelos que não trabalharam nas vendas).
III. FUNDAMENTOS DE DIREITO.
Antes de procurar responder às questões que se deixaram acima colocadas, importa deixar consignado que à relação laboral que o Autor manteve com a Ré, iniciada em 1971 e cessada em 2007, se aplicam os seguintes diplomas: o Decreto‑Lei n.º 49.408, de 24/11/1969, [Lei do Contrato de Trabalho (LCT)]; o Decreto-Lei n.º 874/76, de 28/12, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 397/91, de 16/10, [Lei das Férias, Feriados e Faltas (LFFF)] e ainda o Decreto-Lei n.º 88/96 de 3/07, [Lei do Subsídio de Natal (LSN)].
E a partir de 1 de Dezembro de 2003, data em que entrou em vigor o Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08, aplica-se este diploma, que, revogando a legislação anterior, estabeleceu, no seu art. 8º, n.º 1, que «sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento».
Acresce que, tendo o Autor sido admitido ao serviço da Ré em Setembro de 1971, iniciando a sua actividade como Despachante de Tráfego e tendo transitado para o serviço de voo em Maio de 1974, passando a integrar o grupo profissional de Tripulante de Cabine e sendo sindicalizado no SNPVAC (Sindicato Nacional do Pessoal de Voo da Aviação Civil), também é aplicável à relação laboral a seguinte contratação colectiva:
Acordo Colectivo de Trabalho (ACT/78) celebrado entre a TAP e diversos sindicatos representativos de seus trabalhadores, publicado no BTE, 1ª Série, n.º 20, de 21/05/1978, com Portaria de Extensão (PE) publicada no BTE, 1ª Série, n.º 5, de 08/02/1979; AE/94, publicado no BTE, 1ª Série, n.º 28, de 29/07/1994; AE/97, publicado no BTE, 1ª Série n.º 46, de 15/12/1997; e ainda o AE/2005, publicado no BTE, 1ª Série, n.º 44, de 29/11/2005.
Importa ainda referir que, na sequência da declaração da TAP em situação económica difícil, entre 1981 e 1994, a relação laboral entre esta e os seus trabalhadores foi regulada pelo designado Regime Sucedâneo (RS), aprovado por despacho conjunto dos Ministros do Trabalho e dos Transportes e Comunicações, de 24/04/1981, publicado no DR, IIª Série, de 12/08/1981, que foi seguido do resultante do despacho conjunto dos Secretários de Estado dos Transportes e do Trabalho de 6/5/1985, publicado no DR, IIª Série, de 15/05/1885; e por último o resultante do despacho conjunto n.º A-16/93-XII, dos Ministros das Finanças, dos Transportes e Comunicações e do Emprego e Segurança Social de 30/03/1993, publicado no DR, IIª Série, de 31/3/93.
Entrando na análise das questões que cabe dilucidar, importa, como intróito, chamar à consideração o dever de satisfação da retribuição no montante devido e os seus definidores parâmetros.
Assim, resulta do estatuído nos artigos 1.º, 19.º al. b), 21.º, n.º 1, al. c), 82.º e 93.º da Lei do Contrato de Trabalho e artigos 249.º a 255.º do CT de 2003, que a retribuição constituindo elemento essencial do contrato de trabalho e traduzindo-se numa prestação de carácter patrimonial, regular e periódica, como contrapartida da actividade do trabalhador, deve ser satisfeita pela entidade empregadora, não só pontualmente, como também no valor devido.
Para além da sua natureza de contraprestação, a retribuição está funcionalmente constituída ainda como meio de satisfação de necessidades pessoais e familiares do trabalhador, o que postula que se caracterize, entre o mais, pelos atributos da regularidade e da obrigatoriedade. Com efeito, a retribuição tendo como suporte um contrato de natureza continuada e constituindo o dever primordial que nesse contrato recai sobre a entidade empregadora, não pode deixar de se definir pelo carácter de permanência e de obrigatoriedade da prestação. E isto qualquer que seja a fonte da sua determinação: vontade das partes, lei, convenção colectiva ou os próprios usos da empresa.
Constituída por aqueles atributos e afecta a tais desideratos, a retribuição tem também de estar a coberto de uma especial tutela jurídica, que faz impender sobre a parte incumbida de a prestar o dever de a realizar de acordo com o que, nos termos do contrato e das normas que o regem, se tenha de haver como devido e exigível pelo trabalhador.
Assim, como é aflorado em vários segmentos do ordenamento jurídico, a entidade empregadora, entre o mais, tem de respeitar o dever de retribuir o trabalhador de harmonia com o decorrente da lei, convenção ou usos da empresa, mas sempre com prevalência da fonte mais favorável ao trabalhador.
Ora, no que concerne ao cálculo da retribuição devida nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, há que ter presente que nos termos do art. 6º, n.ºs 1 e 2, do DL 874/76, de 28/12, o trabalhador tem direito a uma retribuição correspondente ao período de férias e a um subsídio de férias de montante igual à remuneração de férias, não podendo qualquer deles ser inferior à remuneração que receberia se estivesse em serviço efectivo. E nos termos do art. 2º, n.º 2 do DL 88/96, de 3/7, o trabalhador tem ainda direito a um subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição.
Após a entrada em vigor do CT de 2003, o trabalhador manteve o direito à retribuição do período de férias correspondente à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo e o direito a subsídio de Natal de valor igual ao da retribuição e ainda o direito a subsídio de férias correspondente à retribuição base e às demais prestações que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho [artigos 254.º e 255.º].
Não obstante o disposto na lei geral, importa não olvidar que no caso do Autor existe a regulamentação colectiva, quiçá até mais favorável quanto aos direitos mencionados.
Com efeito, os componentes da retribuição, invariáveis desde o ACT de 1978, têm sido: a remuneração constante da tabela salarial; as anuidades; a remuneração por isenção de horário de trabalho; o subsídio de turno e o subsídio por condições especiais de trabalho (cláusula 87.ª). Sendo afastado o carácter retributivo dos outros “abonos diversos” tais como, o subsídio de refeição; as ajudas de custo; as despesas de transporte; o subsídio de disponibilidade (AEs de 1994 e de 1997); subsídio de educação especial; comparticipação para despesas de infantário; complemento de abono de família e subsídio para material escolar (cláusula 84ª, regime que se manteve nos IRCTs subsequentes e nos RS).
Quanto ao subsídio de Natal resulta da cláusula 85ª do ACT/78 e do artigo 131º do RS de 1985, que tal subsídio corresponde a um mês de retribuição, a satisfazer na altura do Natal, devendo equivaler à efectivamente auferida no mês do seu vencimento, a qual compreende a remuneração de base mensal e todas as prestações mensais fixas, regulares e periódicas, nestas se incluindo apenas as remunerações constantes da tabela salarial, as anuidades, a remuneração por isenção de horário, o subsídio de turno e o subsídio por condições especiais de trabalho, (cláusula 87ª do ACT de 1978, regime que se manteve na contratação colectiva subsequente e nos RS).
O que se discute no presente caso é se o “Vencimento Horário/PNC” e o “Prémio de Assiduidade PNC” integram no caso o conceito de retribuição de modo a serem considerados na remuneração das férias, subsídio de férias e de Natal, sabendo-se que a Ré não os tomou em linha de conta.
Para se esboçar uma resposta, cumpre abordar a noção da retribuição, que, em termos abrangentes, é dada nos artigos 82.º da LCT.e 249.º do CT de 2003. Neles se adverte, antes de mais, que: «só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho», aditando-se que «a retribuição compreende a remuneração de base e as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie». E esclarecendo-se ainda que deve «até prova em contrário presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador».
O acervo salarial pago pela entidade empregadora ao trabalhador pode, pois, ter como componentes determinada remuneração base e certas prestações complementares, ou acessórias.
Essas prestações complementares, normalmente, estão ligadas a particularidades da prestação do trabalho, tais como: trabalho prestado fora do horário, durante a noite, em deslocação, com penosidade, com perigo, em isolamento, com boa produtividade, inegável mérito, etc.
As prestações complementares de tal natureza, por regra, apenas são devidas na medida em que o trabalho seja prestado em condicionalismo que justificou o seu estabelecimento e apenas integrarão o conceito de retribuição se forem percebidas com uma regularidade e periodicidade tal que criem na mente do trabalhador uma legítima expectativa ao seu recebimento, com afastamento de qualquer carácter de aleatoriedade.
Ora, vem provado que nos anos que mediaram entre 1971 e Outubro de 2007 o Autor, enquanto Despachante de Tráfego, auferiu vencimento base, horas extraordinárias e senioridades e enquanto Tripulante de Cabine, recebeu da Ré diversas quantias pagas sob a epígrafe/denominação: a) Comissões de vendas a bordo; b) Ajudas de Custo Operacionais; c) Vencimento horário PNC; d) Ajudas de Custo PN; e) Subsídio de Transporte Pessoal; f) Ajudas de custo PNC; g) Ajudas de custo complementar PNC; h) Ajudas de custo complementar extra; i) Retribuição especial / PNC; j) Subsídio de Assiduidade; l) Subsídio de Disponibilidade / PNC, […].
Em todo o período supra indicado o Autor gozou férias, recebeu a respectiva retribuição e subsídio de férias e subsídio de Natal, sem incorporação nos mesmos das rubricas supra descritas sob as alíneas a) a l) do número anterior.
No que respeita ao abono identificado nos recibos de vencimento por "Vencimento horário PNC" foi pago pela Ré ao Autor desde Junho de 1974 até 2007, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos, sendo que tal abono se destinava a compensar o tripulante pelo trabalho prestado em horas que excedessem o plafond de 780 horas por ano. A contabilização do excedente reportado ao ano civil anterior é feita em Janeiro de cada ano civil, o qual é regularizado de uma só vez nos 60 dias posteriores.
Ora, sobre este abono entendeu-se no Acórdão recorrido que não era devido na retribuição das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal com a seguinte fundamentação:
«Foi dado como assente que o abono identificado nos recibos de vencimento por "Vencimento horário PNC" se destinava a compensar o tripulante pelo trabalho prestado em horas que excedessem o plafond de 780 horas ano e que em Janeiro de cada ano civil é feita a contabilização do excedente reportado ao ano civil anterior, o qual é regularizado de uma só vez nos 60 dias posteriores.
Cremos, porém, face ao que decorre das notas de vencimento, que nem sempre terá sido assim, pois se, efectivamente, no período de Janeiro de 1986 a Janeiro de 1995, a referida prestação foi paga, em regra, apenas uma vez por ano, em geral em Fevereiro (embora nos anos de 1988 e 1993 tivesse sido paga também em Dezembro e, em 1994, também em Janeiro, sendo que, em 1988, foi paga apenas em Janeiro – identificada na nota de vencimento apenas como VH, decifrado no verso por “vencimento horário”, cf. fls. 225 a 342), resulta também das notas de vencimento juntas aos autos que, em dois outros períodos, distintos, tal prestação - “vencimento horário PNC” - foi paga ao A. com mais frequência.
Procurando a causa de tal diversidade constata-se que, no ACT celebrado entre a TAP, SARL e os Sindicatos representativos dos seus empregados, publicado no Boletim do Instituto Nacional do Trabalho e Previdência nº 19, de 15/10/1970, que vigorava em 1974 (quando se iniciaram os mencionados pagamentos) e vigorou até à publicação do ACT que consta no Boletim do Ministério do Trabalho nº 35/75, a clª 100ª dispunha no nº 1 “A remuneração do Pessoal de Voo é mensal e compreende uma parte fixa, composta por vencimento-base e diuturnidades, acrescido do vencimento da especialidade e, por uma parte variável correspondente à remuneração horária de voo.”
Dispondo por sua vez no nº 5 “O vencimento variável é constituído pela remuneração das horas de voo que excedam 40, segundo o esquema constante da respectiva tabela”.
No ACT de 1975, atrás referido a cláusula que lhe corresponde é a 134ª, cujo nº 1 continua a definir a retribuição horária das horas de voo que excedam 40 horas, como a parte variável da retribuição, estabelecendo o nº 8 que a retribuição horária dos trabalhadores do PN fosse paga até ao último dia do mês seguinte a que respeita.
O chamado vencimento horário PNC remunerava, pois, então, as horas de voo que excedessem as 40 horas por mês e era pago no mês seguinte àquele a que respeitassem. Só mais tarde, pelo AE publicado no BTE nº 10/85, foi estabelecido que fossem pagas com o vencimento do mês de Fevereiro as horas que excedessem o quantitativo anual incluído na remuneração fixa mensal (clª 86ª nº2), o que foi mantido na clª 58ª do AE publicado no BTE nº 23/94, bem como na revisão publicada no BTE 40/97. Só nesta revisão é referido o número de horas - 780 – compreendido no crédito anual de horas abonáveis. Mas, na revisão do AE publicada no BTE nº 30/2003 foram estabelecidos plafonds mensais e anuais de horas de voo, o que explica os pagamentos mais frequentes efectuados ao A. a esse título no período de 2004 a 2007.
De todas estas cláusulas resulta claro que há um certo número de horas de voo cuja remuneração integra a parta fixa da remuneração mensal do tripulante. As horas de voo que excedessem esse crédito eram pagas pelos valores estabelecidos para o vencimento horário, constituindo o que os dois primeiros instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho designavam por parte variável da remuneração. Essa designação foi depois abandonada pelos irct, embora continuassem a excluir essa parcela da chamada remuneração fixa (clª 86ª do AE publicado no BTE nº 10/85, e 58ª do AE/94, de 97 e de 2003).
Porque a limitação do tempo de voo não se confunde com a limitação do tempo de trabalho, o “vencimento horário PNC” não se confunde com a remuneração por trabalho suplementar, conforme se entendeu no ac. deste tribunal de 18/5/2011, proferido no processo 2131/08.0TTLSB.L1, assumindo esta prestação, como aí se diz, a natureza de uma compensação pela eventual ultrapassagem do plafond de horas de voo que constam do programa contratual e caracteriza-se pela imprevisibilidade e aleatoriedade, razão pela qual não pode ser considerada uma prestação regular e periódica, em termos que fundamentem uma legítima expectativa de ganho. E basta que falte um dos elementos essenciais que caracterizam a retribuição em sentido técnico-jurídico – obrigatoriedade, correspectividade da prestação de trabalho, regularidade e periodicidade – para que tal qualificação seja de afastar, considerando-se ilidida a presunção estabelecida no nº 3 do art. 82º da LCT e no nº 3 do art. 249º do CT».
Ora, sufraga-se o entendimento perfilhado na decisão da Relação.
Com efeito, o “Vencimento Horário PNC” reveste a natureza de uma remuneração esporádica e aleatória relacionada com a prestação do trabalho — que não se confunde com a remuneração devida por trabalho suplementar, por não estar em causa prestação de trabalho desta espécie — que apenas tem lugar se em cada ano civil o trabalhador (tripulante) exceder um determinado plafond de horas de voo, que veio a ser fixado em 780 horas.
O “Vencimento Horário PNC”, constituindo o pagamento do excedente daquele plafond, se e quando se verificar, não integra uma remuneração regular e periódica, mas antes uma compensação esporádica e incerta, ainda que em contrapartida do trabalho prestado, pelo que, atento o seu carácter de aleatoriedade, não pode ser tomada em conta para a determinação dos valores da retribuição das férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal.
Quanto ao Abono identificado nos recibos de vencimento por "Subsídio de Assiduidade" decorre dos factos que foi pago pela Ré ao Autor entre 1989 e 1994, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos e relativas àqueles anos e tratava-se de um incentivo pecuniário criado com o fim específico e exclusivo de combater o absentismo, premiando a assiduidade.
Sobre este abono exarou-se na decisão recorrida o seguinte:
«Quanto ao prémio de assiduidade, foi pago pela Ré ao Autor em Dezembro de 89, 3 meses em 1990, 4 meses em 1991, 3 meses em 1992, 11 meses em 1993 e 6 meses em 1994, nos termos constantes das notas de vencimento juntas aos autos, tratando-se de um incentivo pecuniário criado com o fim específico e exclusivo de combater o absentismo e premiar a assiduidade.
Não se mostra que tivesse sido estabelecida por via da contratação colectiva, desconhecendo qual a respectiva fonte, sendo admitir que provenha de decisão unilateral da R., cujos termos, todavia, não constam dos autos. Não sabemos, em rigor, se era obrigatório e constituía um dever da R. e um direito do A., embora, pelo seu prolongamento no tempo, seja de admitir que estivesse instituído pelos usos da empresa e, a ser esse o caso, considera-se preenchido esse requisito. Porém, é manifesto pelo carácter esporádico com que foi pago, que não se tratava de uma prestação regular e periódica. E, além do mais, tratando-se de um prémio com a finalidade de incentivar os trabalhadores a não faltar, afigura-se-nos que também não se pode considerar que constitua verdadeiramente contrapartida do trabalho. A falta destes dois requisitos é quanto basta para que se afaste a respectiva qualificação como retribuição em sentido estrito, considerando assim ilidida a presunção. Desse modo, carece de fundamento a integração do respectivo valor na retribuição das férias, subsídio de férias e de Natal, pelo que não se acompanha, também neste ponto a sentença recorrida.»
Também nesta parte se subscreve a fundamentação aduzida pela Relação.
Na verdade, não se mostrando que o "Subsídio de Assiduidade" fosse devido por força do contrato ou das normas que o regem, configura-se como um prémio ou recompensa de cariz extraordinário, devido em função dos bons serviços do trabalhador, quiçá enquadrável no n.º 1 do art. 88º da LCT.
De qualquer modo, trata-se de um subsídio que o Autor recebeu sem carácter de regularidade e de permanência, pois que nuns meses foi-lhe atribuído e noutros não, e estava dependente da eventualidade de aquele atingir os objectivos estabelecidos quanto à assiduidade.
Tal prémio, revestindo-se de natureza notoriamente aleatória e ocasional, não pode, pois, integrar no conceito legal de retribuição.
Porém, mesmo que devesse integrar tal conceito não tinha, sem mais, como consequência que fosse devido nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, já que nem todas as remunerações acessórias são devidas naquelas situações.
Do que se conclui que o “Subsídio de Assiduidade PNC” não pode ser tomado em consideração para o encontro dos valores da retribuição das férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal, devidos ao Autor.
Apenas uma observação final para deixar consignado que se entende não ser necessário fazer uso do estipulado no artigo 712.°, n.° 4, do CPC, anulando-se a decisão recorrida para se determinar a ampliação da matéria de facto, como vem requerido pelo Recorrente, por não se reputar deficiente a decisão da mesma matéria de facto no que concerne à apreciação das questões suscitadas na presente Revista.
Improcedem, por isso, as conclusões do recurso, sendo de manter a decisão recorrida.
IV. DECISÃO:
Em conformidade com os fundamentos expostos, nega-se a Revista e confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
[Anexa-se o sumário elaborado nos termos do artigo 713.º, n.º 7, do CPC]
Lisboa, 18 de Janeiro de 2012.
Pereira Rodrigues (Relator)
Pinto Hespanhol
Fernandes da Silva
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[1] Suprimida pela Relação a expressão em itálico.
[2] Suprimida pela Relação a expressão em itálico e substituída a palavra “subsídio” por “prémio”.
[3] Suprimido pela Relação este ponto na sua totalidade, por a respectiva matéria não integrar o pedido e causa de pedir.