| 206/18.6JELSB.L2.S1 |  |
RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO
RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
CONCURSO DE INFRAÇÕES
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 206/18.6JELSB, da Comarca .........., foi proferido acórdão a condenar os arguidos AA e BB como autores de um crime de tráfico de estupefacientes agravado dos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c) e de um crime de adesão a associação criminosa do art. 28.º, n.º 2, ambos do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, respectivamente penas parcelares de 12 e de 6 anos e 6 meses de prisão, o AA, e de 11 e de 6 anos e 6 meses de prisão, o BB. Em cúmulo jurídico, foram os mesmos condenados nas penas únicas de 14 e de 13 anos de prisão, respectivamente.
Do acórdão recorreram os dois arguidos condenados em primeira instância, para o Tribunal da Relação ..….., recursos que foram conhecidos pelo acórdão da Relação no sentido da total improcedência, decidindo-se ali “negar provimento aos recursos, confirmando na íntegra o acórdão recorrido”.
De novo inconformados, interpuseram novo recurso os dois arguidos, em articulado conjunto, onde concluíram:
“1º O acórdão impugnado é recorrível na sua globalidade, não obstante confirmar a condenação dos arguidos a uma pena parcelar de 6 anos e 6 meses de prisão.
2º O acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação, sendo muitas das decisões tomadas sem nenhuma alusão ao Direito aplicável.
3º O tribunal a quo decide três recursos de decisões intercalares, proferidas antes da sentença proferida em primeira instância, confirmando-as todas com brevíssimas explicações que não incluem menção a disposições legais.
4º Impunha-se revogar a decisão de indeferir a realização da perícia ao documento de folhas 152, pois somente com recurso a conhecimentos científicos seria viável ao arguido demonstrar quem fala a verdade relativamente ao mesmo.
5º De igual sorte, deveria o tribunal recorrido ter julgado admissíveis as diligências probatórias requeridas pelos arguidos depois de declarada aberta a audiência de julgamento, já que a decisão de as recusar foi tomada apenas pelo juiz-presidente e não por deliberação dos três membros do tribunal coletivo.
6º Por outro lado, cabia ao tribunal recorrido revogar a decisão de recusar a junção de documento, pois surgiu na sequência de depoimentos testemunhais, a negarem que polícias estrangeiros tivessem participado na abordagem e buscas, quando o documento mostra exatamente o oposto: imagens fotográficas de elementos da NCA (National Crime Agency) no interior do iate, na ……, e declaração pública deste organismo policial.
7º O acórdão recorrido incorre nos vícios de insuficiência da matéria provada para a decisão e de contradição insanável de fundamentação.
8º O tribunal recorrido decidiu que “Portugal era, ao menos formalmente, o destino do veleiro” e que o arguido AA entende a língua portuguesa, quando nada disso consta da matéria de facto provada, figurando até o contrário, pois é dado como não provado que o iate se dirigia a Portugal.
9º Para retirar aquelas conclusões, o tribunal recorrido apreciou um documento redigido em língua estrangeira, que não constitui prova e que não foi examinado em audiência.
10º Assim como escutou as declarações prestadas pelo arguido AA no primeiro interrogatório judicial, quando as mesmas não constituíam prova nem podiam constituir por não ter sido feita a advertência de que as mesmas poderiam ser utilizadas no processo.
11º Para além de que tais declarações não foram (re)produzidas em audiência.
12º Não houve renovação de prova em segunda instância.
13º Acresce que tais meios de prova não foram submetidos ao princípio do contraditório.
14º Além disso, as conclusões extraídas são erróneas, não tendo correspondência com a realidade: o documento é alheio aos arguidos, o arguido AA não entende a língua portuguesa e mesmo que a entendesse, tal não significaria que o seu destino era Portugal.
15º O tribunal valorou elementos que não podem ser utilizados como prova. E retirou conclusões que não constam da matéria de facto. Antes colidem com ela.
16º Não obstante tal ter sido requerido, o tribunal recorrido não admitiu a renovação de prova. Depois, foi valorar prova nova, sem observar o contraditório e apreciando prova inadmissível.
17º Como não podia deixar de ser, o tribunal recorrido não aceitou a consideração feita pela sentença proferida em primeira instância, que declarou ter a abordagem ocorrido em águas territoriais portuguesas.
18º O acórdão recorrido reconhece, como forçosamente tinha de ser, que “a abordagem ocorreu fora do território nacional”.
19º Sucede que a autorização conferida pelas entidades correspondentes ao pavilhão do navio foi emitida após a entrada a bordo dos elementos da Polícia Judiciária.
20º O tribunal teria encontrado uma salvação, ao concluir que “Portugal era, ao menos formalmente, o destino do veleiro”.
21º Simplesmente, tal não consta dos factos provados.
22º Aliás, encontra-se considerado como não provado que o destino fosse Portugal: alínea d) dos factos não provados.
23º O tribunal de primeira instância decidiu que os factos ocorreram em águas territoriais portuguesas. O que não encontra suporte no ordenamento jurídico.
24º O tribunal recorrido decidiu que os factos ocorreram fora de Portugal, mas que “Portugal era, ao menos formalmente, o destino do veleiro”. O que não tem sustento na matéria de facto.
25º Contrariamente ao que se diz no acórdão recorrido, é forçoso concluir que o objeto do processo inclui a hora a que os elementos policiais entraram a bordo e realizaram a busca e a hora a que foi emitida autorização pelas entidades correspondentes ao pavilhão do veleiro.
26º A sentença proferida em primeira instância assume a introdução de alterações aos factos descritos na pronúncia, embora argumente que se tratam de factos derivados da defesa, o que não é correto.
27º Já o acórdão recorrido, sem fundamentar, afirma que não são alterações aos factos descritos na pronúncia e que são adiantadas pela defesa, não se pronunciando sobre o artigo 14º da matéria provada.
28º A verdade é que foram introduzidos os artigos 9º, 12º, 14º, 15º, 30º e 31º, que constituem alterações aos factos descritos na pronúncia.
29º Não se tratam de factos alegados pela defesa.
30º Não houve prévia comunicação da alteração.
31º Consequentemente, o acórdão recorrido tinha de reconhecer a nulidade da sentença proferida em primeira instância.
32º Foi dada como demonstrada a matéria constante do artigo 23º dos factos provados sem que se indicasse as provas e sem proceder ao respetivo exame crítico.
33º Assim, mostra-se violado o dever de fundamentação, pelo que incumbiria ao tribunal recorrido declarar a nulidade da sentença proferida em primeira instância.
34º O acórdão recorrido não o faz e não fundamenta a sua decisão, demitindo-se do dever de enunciar as razões de Direito.
35º A contradição insanável da fundamentação em que incorre a sentença proferida em primeira instância deveria ter sido reconhecida pelo tribunal recorrido. Com efeito, no artigo 14º da matéria provada, consta que primeiro entraram os fuzileiros e só depois os elementos da Polícia Judiciária. Na fundamentação de Direito, já se diz que as autoridades portuguesas esperaram e só atuaram após as 8h15m dos Açores quando foi emitida a autorização das Ilhas Virgens Britânicas. Contrariamente ao que, certamente por lapso, se diz no acórdão recorrido, os fuzileiros integram-se no conceito de autoridades portuguesas e, por isso, coadjuvaram, nos termos do nº 1 do artigo 9º do CPP, entrando a bordo do veleiro.
36º Entendem os recorrentes que a sentença proferida em primeira instância incorreu na nulidade decorrente de ter conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, pelo que o tribunal recorrido deveria ter declarado a correspondente invalidade.
37º O tribunal de primeira instância não se pronunciou quanto à inaplicabilidade da lei portuguesa, apenas havendo tomado decisão relativamente à competência dos tribunais portugueses, pelo que se impunha decretar a respetiva nulidade.
38º Nas suas contestações, os arguidos alegaram factualidade, que não foi transportada para a matéria provada ou para os factos não provados, pelo que efetivamente a sentença proferida em primeira instância enferma de nulidade, por omissão de pronúncia.
39º O acórdão recorrido é nulo, por omissão de pronúncia: nada decide sobre matéria da falsidade do documento de folhas 45.
40º De acordo com o tribunal de primeira instância, o “auto de busca e apreensão de fls. 45” é “claramente inexacto no que tange ao dia e hora, e […] por isso, não se pôde ter em conta quanto aos mesmos”.
41º Compreende-se que seja conveniente dizê-lo para se concluir que a diligência só começou após a permissão conferida pelas autoridades das Ilhas Virgens Britânicas.
42º O documento de folhas 45 reveste natureza autêntica. É tarifada a prova respeitante a documentos autênticos. A mesma encontra-se subtraída ao regime da livre apreciação.
43º Pode ser proferida declaração fundamentada pondo em causa o teor de documento autêntico, mas desde que se respeite o contraditório.
44º Neste caso concreto, tal declaração reflete-se em alteração dos factos constantes da pronúncia. Logo, também haveria que proceder a prévia comunicação.
45º Trata-se de vedar decisões-surpresa.
46º Em todo o caso, é verdadeiro e corretíssimo tudo o que figura naquele documento autêntico de folhas 45.
47º Além disso, declara-se haver inexatidão no documento de folhas 45. Mas nada se decide quanto ao documento de folhas 44 verso, que consiste em certidão a atestar o mesmo, sendo que tal documento de folhas 44 verso foi oferecido como prova na pronúncia e surge para sustentar o documento de folhas 45.
48º Na pronúncia constava: as autoridades portuguesas localizaram o veleiro “....” e os arguidos nas coordenadas 037º 31.8 N, 030º 19.6 W, no Oceano Atlântico, ao largo dos Açores, que assim vieram interceptar no dia 21 de Junho de 2018 pelas 7h30, naquelas mesmas coordenadas 037º 31.8”N; 030º 19.6”W.
49º Por se considerar a falsidade do documento autêntico de folhas 45, nos factos provados passou a figurar que foi interceptado o veleiro em causa no dia 21 de Junho de 2018, em hora não concretamente apurada mas anterior às 8:15 horas dos Açores, naquelas mesmas coordenadas 037º 31.8”N; 030º 19.6”W, entrando neste, primeiramente, os fuzileiros e, após, a Polícia Judiciária portuguesa.
50º Por um lado, verificou-se a declaração fundamentada de desconformidade de documento autêntico, sem observar o contraditório e as regras adjetivas.
51º Por outro, houve alteração dos factos sem prévia comunicação.
52º O tribunal recorrido interpreta erradamente a alínea a) do nº 2 do artigo 410º do CPP como respeitando a “vício consistente na falta de preenchimento factual relativamente ao tipo penal imputado”, quando deveria tê-la interpretado no sentido de se tratar de regra que respeita a matéria de facto, estendendo a possibilidade de o recorrente invocar que os factos provados não consentem a decisão que impugna, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal de recurso a matéria de Direito.
53º Impunha-se que o acórdão recorrido admitisse a insuficiência da matéria de facto para a decisão, já que o tribunal de primeira instância concluiu que “as autoridades portuguesas esperaram pela autorização das Ilhas Virgens Britânicas e só depois atuaram”, mas a matéria provada, mormente os seus artigos 13º e 14º, é insuficiente para retirar tal ilação.
54º Por nada ter decidido quanto à invocada violação do artigo 6º da convenção europeia dos direitos humanos, é nulo o acórdão recorrido.
55º Tendo os arguidos invocado existir o vício de ambiguidade artigos 13º, 14º, 15º e 16º da matéria de facto provada, o tribunal recorrido não se pronunciou, determinando a invalidade do acórdão que proferiu.
56º Conforme anteriormente referido, o tribunal recorrido não se pronunciou quanto à falta de comunicação relativa à alteração dos factos constante do artigo 14º da matéria provada, razão pela qual se verifica nulidade por omissão de pronúncia.
57º Segundo o acórdão recorrido, “o veleiro não exibia pavilhão nem nome” (sublinhando-se, no texto da decisão). Tal não consta da matéria de facto provada. Nem sequer é correto. É arriscado afirmar um facto negativo, sobretudo com base em fotografias. Mas o que figura no processo é precisamente o contrário: exibia pavilhão das Ilhas Virgens Britânicas e exibia o nome “....”.
58º Tal asserção, infundada porque sem sustento nos factos provados e desconforme com a realidade constante dos autos, serviu para o tribunal recorrido considerar válida a prova relativa às apreensões.
59º A validade das apreensões é também explicada pela circunstância de as mesmas terem ocorrido na cidade …., o que encontra efetivamente arrimo nos factos provados. Mas também aí figura que a deslocação para a …. resultou de uma decisão tomada pela Polícia Judiciária num momento em que o veleiro se encontrava fora de Portugal (artigo 16º da matéria provada).
60º A invalidade das apreensões resulta da inobservância das normas processuais legalmente estabelecidas. Propositadamente ou não, no primeiro interrogatório judicial, não se alude à validação das apreensões.
61º Quanto à prova respeitante aos dispositivos eletrónicos, a mesma é imprestável, pois na fase de inquérito, a competência para a respetiva obtenção de informações é deferida exclusivamente ao Ministério Público.
62º Não é aplicável a agravação resultante da alínea c) do artigo 24º do regime de combate à droga, aprovado pelo Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro.
63º Os factos provados não são subsumíveis ao crime previsto e punível pelo nº 2 do artigo 28º do regime de combate à droga, aprovado pelo Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro.
64º Por inobservância do dever de fundamentar as penas concretamente aplicadas, a sentença proferida em primeira instância deveria ter sido declarada nula.
65º As penas são excessivas, não tendo o tribunal recorrido assim entendido, designadamente porque os arguidos “pretendem haver direito à sua actividade criminosa sem serem incomodados”, o que não se retira dos factos provados nem de qualquer outro elemento.
66º Pelo crime de tráfico de estupefacientes, não se afigura viável pena superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução.
67º Nunca a pena por adesão a associação criminosa poderia ser superior a 5 anos de prisão, havendo que proceder à suspensão da execução da pena.
68º A pena única teria de ser fixada em 5 anos de prisão, sendo a execução suspensa.
69º Na ótica dos recorrentes, o tribunal não deveria ter confirmado a perda do veleiro e do dinheiro.
70º Erradamente, o tribunal recorrido aplicou o nº 1 do artigo 35º do regime aprovado pelo decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro, quando deveria ter aplicado o nº 1 do artigo 186º do CPP.
71º O tribunal limitou-se a fazer aplicação do artigo 17º da convenção contra o tráfico ilícito de estupefacientes quando deveria ter aplicado a alínea b) do artigo 4º e os artigos 5º e 6º do código penal, o artigo 20º do CPP e os artigos 2º, 6º e 13º da Lei n.º 34/2006, de 28 de Julho.
72º São inconstitucionais as normas contidas na alínea f) do nº 1 do artigo 400º e na alínea b) do nº 1 do artigo 432º do CPP, por ofenderem o nº 2 do artigo 18º, o nº 4 do artigo 20º e o nº 1 do artigo 32º da lei fundamental.
73º Por ofensa aos nºs 1 e 2 do artigo 27º e aos nºs 1, 3 e 5 do artigo 29º da lei fundamental, é inconstitucional a regra constante do nº 2 do artigo 28º do regime de combate à droga, aprovado pelo Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro.
74º O nº 4 do artigo 30º e o artigo 62º da constituição opõem-se à aplicação do nº 1 do artigo 35º e do artigo 38º do regime de combate à droga, aprovado pelo Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, assim como dos nºs 1 e 2 do artigo 109º do código penal.
75º Além disso, a norma contida na alínea b) do nº 4 do artigo 340º do CPP é inconstitucional, pois viola os nºs 1 e 5 do artigo 32º e o nº 4 do artigo 20º da lei fundamental.
76º Por violação do nº 1 do artigo 32º da constituição, são inconstitucionais as normas constantes do nº 1 do artigo 340º do código de processo penal e do nº 4 do artigo 340º do código de processo penal, quando interpretadas no sentido de que, cabendo o julgamento ao tribunal coletivo, pode o juiz-presidente indeferir a produção de prova requerida pelo arguido.
77º Por violação do nº 4 do artigo 20º e pelos nºs 1 e 5 do artigo 32º da lei fundamental, seria sempre de julgar inconstitucional a regra ínsita no artigo 127º do CPP, por não facultar ao arguido a possibilidade de exercer o contraditório.
78º Normas jurídicas violadas: do código de processo penal
alínea f) do artigo 1º
nº 2 do artigo 9º
artigo 14º
artigo 20º
nº 5 do artigo 97º
nº 1 do artigo 118º
alínea e) do artigo 119º
alínea d) do nº 2 do artigo 120º
nº 1 do artigo 121º
artigo 122º
artigo 125º
artigo 126º
artigo 127º
nº 1 do artigo 129º
nº 2 do artigo 134º
alínea b) do nº 4 do artigo 141º
nº 7 do artigo 147º
nº 1 do artigo 167º
artigo 169º
artigo 170º
nº 7 do artigo 177º
nºs 2 e 6 do artigo 178º
nº 1 do artigo 186º
artigo 190º
nº 1 do artigo 262º
nº 1 do artigo 263º
nº 2 do artigo 310º
nº 2 do artigo 327º
nº 4 do artigo 339º
nº 1 e alínea b) do nº 4 do artigo 340º
artigo 355º
alínea b) do nº 1 do artigo 357º
artigo 358º
artigo 359º
nº 2 do artigo 374º
nº 1 do artigo 375º
alíneas a), b) e c) do nº 1 do artigo 379º
alínea b) do nº 1 e nº 2 do artigo 380º
alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 410º
alínea b) do nº 7 do artigo 417º
nº 5 do artigo 423º
nº 4 do artigo 425º
do regime aprovado pelo decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro
nº 1 do artigo 21º
alínea c) do artigo 24º
nºs 1 e 2 do artigo 28º
nº 1 do artigo 35º
artigo 38º
artigo 49º
do código penal
alínea b) do artigo 4º
artigo 5º
artigo 6º
artigo 26º
artigo 40º
artigo 50º
nºs 2 e 3 do artigo 71º
artigo 77º
do código civil
nº 2 do artigo 363º
da convenção contra o tráfico ilícito de estupefacientes
artigo 17º
da Lei nº 34/2006, de 28 de28 de julho
alínea c) do nº 1 e do nº 2 do artigo 16º
da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro
nºs 1 e 4 do artigo 15º
artigo 16º
da Lei n.º 34/2006, de 28 de Julho
artigo 2º
artigo 6º
artigo 13º
da convenção europeia dos direitos humanos
artigo 6º
da constituição
artigo 5º
artigo 14º
nº 2 do artigo 18º
nº 4 do artigo 20º
nºs 1 e 2 do artigo 27º
nºs 1, 3 e 5 do artigo 29º
nº 4 do artigo 30º
nºs 1, 3, 4 e 5 do artigo 32º
artigo 62º.
79º Termos em que deve o acórdão recorrido ser declarado nulo ou, caso assim não se entenda, ser o mesmo revogado.”
O Ministério Público na Relação respondeu aos recursos, pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:
“1ª Na estrutura recursória, comum, os arguidos imputam nulidades processuais, desde logo aos (3) despachos interlocutórios que lhes indeferiram a realização de diligências probatórias, que reputavam relevantes para a boa decisão da causa, ficando, assim, por concretizar actos pertinentes (art 120.º, 2, d), CPP).
2ª Porém, como abundantemente sustentado nos despachos recorridos e, depois, nos Acórdãos que lhes sucederam, evidenciou-se, contrariamente, a irrelevância dessa produção de prova, que versava sobre aspectos absolutamente marginais ao objecto do processo (exame à tinta dum escrito apreendido destinava-se, na lógica do respectivo requerimento da defesa, a conferir credibilidade à versão do recorrente AA, questionada pelo MºPº, em Audiência, mas expressamente até acolhida e admitida pelo Tribunal) ou vocacionada a trazer informação já obtida e vertida nos autos (caso dos ofícios a uma pluralidade de entidades, sobre aspectos colaterais, e junção de fotos e “posts”), seguro que, nesta última situação, nunca os recorrentes sugeriram tais diligências no momento apropriado (Contestação: art 340º, 4, a), CPP).
3ª Assim, por carência de essencialidade e imprescindibilidade probatória, ou por claro e manifesto desligamento e desinteresse para a descoberta da verdade material (art 340º, CPP), dissociadas do núcleo temático (objecto do processo: art 124º, 1, CPP), bem andou o Tribunal ao rejeitar essas diligências, que, perversamente, teriam a “virtualidade” de entorpecer o normal andamento do Julgamento, indesejavelmente, além dos resultados visados serem mesmo de duvidosa concretização prática (art 340º, 4, b) a d), CPP).
4ª Nem se diga que a (tripla) decisão de indeferimento provém “apenas” do Juíz Presidente, cabendo a deliberação ao Colectivo de Julgadores, porquanto inexiste norma alguma (como significativamente omitem os recorrentes) que defina essa necessidade de “intervenção colegial”, reservada para momentos concretos, que não aqueles com que nos debatemos aqui, atribuídos ao Juíz Presidente, enquanto gestor e dirigente dos autos e da Audiência (cfr arts 323º, 365º e 372º, CPP, exemplificativamente), que, assim, interveio imaculadamente, aferindo e indeferindo as pretensões intercalarmente expostas.
5ª Já no âmbito do Recurso principal, vêm, novamente, identificadas, pelos recorrentes, nulidades, que se prendem com o excesso ou omissão de pronúncia (art 379º, 1, c), CPP), a não comunicação de (pretensas) alterações dos factos constantes da Pronúncia (art 358º, CPP), a incompetência dos Tribunais nacionais (art 119º, e), CPP), a omissão de procedimentos obrigatórios quanto à apreensão de objectos e valores (art 178º, 2 e 6, CPP) e a falta de fundamentação do Acórdão (art 379º, 1, a),CPP), , além da ilegitimidade e excesso da ordem de pesquisa e apreensão informáticas (arts 120º, 2, d), CPP, e art 15º, 1, Lei do Cibercrime/L 109/09, 15.09).
6ª Tais alegados vícios carecem de demonstração, pois que simplesmente inexistem, como se anotará de seguida.
7ª O Tribunal incidiu uma correcção (introduzindo um plus) ao horário e ao dia das abordagens à embarcação e apreensões no âmbito das buscas realizadas policialmente, que constava do formulário de auto de busca (junto aos autos, a fls 45), justamente porque a prova testemunhal (depoimentos policiais, dos agentes que efectivaram a diligência, redigiram e subscreveram o documento, portanto com absoluta credibilidade e fiabilidade) e a demais produzida (mormente as declarações dos arguidos) impôs esse ajustamento, “fundadamente”, como exige o art 169º, CPP, sendo irrepreensível essa rectificação ao teor originário.
8ª Em todo o caso, sequer se tratava de aspecto com repercussão no objecto processual, constituindo uma mera concretização temporal dum acto, nessa medida irrelevante para a formação da convicção do Tribunal, não tendo tal “enfermidade” a dimensão atribuída pelos recorrentes (art 379º, 1, c), CPP), não se vislumbrando que dela hajam decorrido prejuízos para a defesa, senão putativos.
9ª O mesmo se diga para as omissões de pronúncia, que se traduziram, afinal, na abstenção de decisão sobre circunstâncias irrelevantes para o “thema decidendum”, perfeitamente fora dessa órbita processual, embora, admite-se, constantes da Contestação, mas cuja inserção nas peças processuais não vincula, de “per si”, o Colégio de Julgadores a pronunciar-se, por serem questões inócuas àquele fim (art 124º, 1, CPP).
10ª Noutro plano, ainda dentro da rubrica “nulidades”, os recorrentes invocam que foram surpreendidos com alterações ao texto da Pronúncia, como se o Acórdão tivesse que ser uma transcrição dessoutra peça processual.
11ª Confundem modificação redactorial com inovação factual, para além de que desconsideram que alguns dos factos trazidos ao Acórdão, concretamente aos “factos provados”, que não estavam na Pronúncia, foram precisamente suscitados pela defesa durante a Audiência e nas suas próprias declarações, pelo que a sua inclusão e relevância tem sustento legal (art 358.º, 2, CPP), o que arrasa a argumentação recursória, neste domínio.
12ª Também alegam os arguidos a incompetência da jurisdição nacional para dirimir o caso “sub judice”, por não haver elementos de conexão atributivos dessa prerrogativa, quando a realidade jurídica, porém, é outra, inversamente.
13ª Tratando-se de uma situação de “criminalidade altamente organizada”, no âmbito do tráfico de estupefacientes, durante um transporte marítimo intercontinental, em que no momento do avistamento aéreo inexiste aposição de bandeira ou nome da embarcação, é, à luz do direito internacional, acionável um regime de actuação (intercepção, visita e fiscalização), seguido da atribuição de competência para a Investigação e Julgamento.
14ª É o que flui dos compromissos internacionais a que aderiu o Estado português (Convenção da Nações Unidas contra o Tráfico, de 1988, “maxime”, art 17º; também L 34/06, 28.07, arts 16º,1 e 2, 18º e 19º), “relembrados” no art 49º,b), DL 15/93, 22.01, de resto, conjugáveis com os arts 5º, 2, e 6º, 1, CP, que , em bloco, validam a competência dos Tribunais portugueses e a aplicabilidade da legislação penal nacional, abrangendo as medidas cautelares adoptadas no momento da abordagem.
15ª As apreensões, resultantes das buscas, estas ancoradas em mandados judiciais, foram correctamente executadas, sendo que a respectiva “arrumação” e “guarda”, de que trata o art 178º, 2, CPP, têm natureza de mera ordenação processual e administrativa, sem consequências mais profundas, muito menos da grandeza especulada pelos recorrentes (nulidade), pois que a omissão procedimental não afecta o valor do acto de apreensão em si mesmo (cfr Ac. RP., 6.02.13).
16ª “In casu”, tendo as apreensões sido determinadas pela autoridade judicial (JI), mal se percebe a necessidade de posterior validação (art 178º, 6, CPP), acto homologatório que só adquire sentido útil para as situações em que o OPC as leva a cabo sem a prévia intervenção ou autorização judicial (não sendo a hipótese em discussão), para lá de que a omissão (não validação) apenas poderia constituir uma irregularidade, cujo prazo de arguição há muito claudicara (art 123º, CPP).
17ª A imputação de falta de fundamentação (quer da condenação, quer do “quantum” sancionatório) afigura-se-nos imerecida, melhor injusta, se atentarmos na abundante motivação partilhada pelo Tribunal recorrido, que não se furtou a enunciar os meios de prova utilizados e a escrutinar, exaustivamente, a sua consistência (arts 97º, 5, 374º, 2, CPP, 71º, 3, CP, e 205º, 1 CRP), trazendo ao conhecimento de todos o acervo alcançado (art 355º, CPP) que lhe permitiu formar a sua convicção, de modo objectivável e motivável, habilitando a reconstituição do seu processo racional.
18ª As respostas dadas (premissas) estribam-se em critérios seguros (art 127º, CPP), conciliáveis com as regras da lógica e da normalidade das coisas, gerando, a final (conclusão) um intocável silogismo judiciário, que resiste a estudos teóricos, meritórios, mas de mero alcance académico, como sucede com o Parecer junto pela defesa, dissociado do caso vertente.
19ª Por fim, a fechar o capítulo das putativas nulidades, diremos que a intervenção do JI, na determinação da pesquisa e apreensões digitais, à luz do regime do Cibercrime (art 15º, L 109/09, 15.09) , corresponde a uma promoção do MºPº, que, enquanto titular da acção penal, suscitou essa decisão judicial, à cautela, dado a acção intrusiva nas telecomunicações privadas, apostando , sem risco, na máxima garantia dada por esse despacho, pelo que mal se aceita a “ingratidão” dos recorrentes, que vêm agora censurar essa acrescida tutela dos seus próprios interesses (com dignidade constitucional: art 34º, 1 e 4, CRP).
20ª Mas admitindo-se algum vício, por não decisão do MºPº, que a relegou para o JI, então já deveria ter sido arguido até ao final da Instrução (arts 120º, 2, d) e 3, c), CPP), pelo que é extemporânea a sua arguição nesta fase, (Recurso).
21ª Cumpre relembrar que, aquando das ordenadas pesquisas informáticas, se estava num momento muito precoce da Investigação, com suspeitas de “criminalidade altamente organizada” (art 1º, m), CPP), sendo impraticável, nessa ocasião, que se filtrassem ou selecionassem segmentos específicos para as apreensões digitais, importando, sim, que se acedesse a tudo quanto pudesse dar a conhecer a amplitude subjectiva e objectiva da organização investigada, não tendo os dons premonitórios que lhe permitissem antecipadamente definir os exactos conteúdos úteis, donde que haja autorizado a recolha das matérias que se entrecruzassem actividade ilícita em causa, ali porventura armazenados.
22ª Alegam os recorrentes, mas não demonstram, défice investigatório do Tribunal que inquinou a possibilidade de subsumir os factos nos tipos legais por que vinham pronunciados e foram condenados, por um lado, e por outro, descortinam incongruências no texto recorrido capaz de gerarem rupturas no processo racional trilhado.
23ª Mais do que impugnarem (amplamente) a matéria de facto (art 412º, 3, CPP), o que se antevê é que os arguidos discordam da valoração probatória operada judicialmente, menosprezando o poder de livre apreciação da prova conferido ao Tribunal (art 127º, CPP), visando, insustentavelmente, substituir-se na posição de decisores, sem lograrem evidenciar, mormente, que regras da experiência comum ou da lógica poderão ter sido desprezadas pelos Julgadores.
24ª Mais: ainda que adiantem outra leitura “possível” dos factos, através doutra avaliação da prova, embora subjectiva, jamais conseguiram patentear a inevitabilidade da remoção das respostas judiciais, subsistindo a convicção final do Tribunal com absoluta plausibilidade.
25ª “Mutatis mutandis” quanto às pretensas incompletudes da matéria apurada e contradições insupríveis (art 410º, 2, a) e b), CPP), porquanto, viu-se, o Tribunal depurou com proficiência a prova em Audiência (art 355º, CPP), o que lhe permitiu depois a consequente subsunção jurídico-penal, por um lado, e, por outro, construiu um acervo fáctico (matéria provada e não provada) concatenável entre si e compaginável, na perfeição, com a decisão final, sem que se interponham quebras no seu “iter” lógico-dedutivo, capazes de afectar, na sua génese, o processo racional subjacente.
26ª Em resultado da prova arregimentada, de forma consolidada e ampla, como ressalta da esclarecedora fundamentação judicial, já sublinhada anteriormente, a condenação pela prática dos crimes dos arts 24º, c), e 28º, 2, DL 15/93, 22.01 é uma inevitável consequência.
27ª Trata-se, na verdade, duma “inevitabilidade jurídica”, diremos, de pouco valendo argumentos dispersos e de desespero, ligados ao “valor líquido” e “individual” dos ganhos de cada arguido propostos pelos recorrentes, como se não houvesse matéria firmada e assente sobre os dividendos obtidos pelo grupo no âmbito desta operação, acaso não tivesse sido inopinadamente interrompida (cfr “factos provados “ 22, 30, 31, 33, 35 e 36).
28ª Clamar pelo lucro ou compensação deduzido das despesas é ignorar, desde logo, que estas foram custeadas à cabeça pela estrutura (“factos provados” 30 e 31), a que acresceriam os valores pré-acordados (“factos provados” 33, 35 e 36), nunca perdendo de vista que, tendo actuado numa lógica associativa (art 28º, 2, DL 32 de 37 15/93, 22.01), o proveito final deve ser incindível, porque imputável aos membros (fundadores e aderentes) da organização, que agiram sob um desígnio comum e autonomizado da participação individualizada.
29ª Quanto à justeza das penas (parcelares e única) não se nos afiguram convocáveis para esta discussão as singularmente aplicadas para o crime de adesão a associação criminosa, dado que a sua comum dosimetria (6 A e 6 M) se queda abaixo do patamar da recorribilidade e corresponde a “dupla conforme” (art 400º, f), CPP), tornado esse “quantum” parcelar imodificável.
30ª E, nesse pressuposto, falece também a sugerida susceptibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, por não verificação do requisito formal (art 50.º, 1, CP).
31ª Subsistindo, porém, a duração da pena parcelar pelo crime de tráfico agravado e a única que agregou juridicamente a de associação criminosa, importa dizer que se trata de uma actividade grupal de sofisticada logística, com elevados recursos financeiros e materiais, sendo que o veleiro (adaptado, no seus espaços interiores, à finalidade criminosa) pertence a um dos recorrentes, e que nenhum destes revelou capacidade auto-crítica, de interiorização do desvalor da acção, sobrepondo, antes, um discurso desculpante (eventuais dívidas), emergindo, pois, elevadas exigências preventivas (gerais e especiais), acrescidas dum alto nível de culpa.
32ª Ponderou criteriosamente o Tribunal, na concretização das penas concretas, todos esses relevantes aspectos (arts 40º, 1 e 2, 71º, 1, 2 e 3, e 77º, 1 e 2, CP), nunca deixando de notar a significância altamente danosa da actividade desenvolvida, objecto da Lei de Política Criminal (L 55/20, 27.08) e catalogada na mais grave criminalidade (art 1º, m ), CPP), pelo que se mostra equilibrada e ajustada a sua medida final, abaixo do que seria fazer perigar a expectativa comunitária na validade e assertividade da Ordem Jurídica.
33ª Da perda de bens nada ou pouco a acrescentar, dada “mens legis” neste domínio, que dissipa dúvidas e rejeita especulações (arts 35º a 38º, DL 15/93, 22.01), determinando o perdimento de modo quase automático (“São declarados perdidos…”), pelo que nada há a objectar ao deliberado, nem a Constituição (art 30º, 5) deixa de prever essa afectação de direitos decorrente duma condenação judicial.
34ª A rematar, fica a impressão de que todas as detectadas inconstitucionalidades, na perspectiva recorrente, estão por descodificar, uma vez que os Recursos são omissos quanto à concreta dimensão interpretativa que fazem das normas aplicadas e seu sentido normativo, inibindo-nos de opinar.
35ª Exemplificativamente, não vemos onde se ofendem princípios e/ou normas do Texto Magno, quando se determina o perdimento de bens e objectos que foram instrumento ou produto de crime, dada a consagração dessa afectação na Lei Fundamental (art 30º, 5), ou quando se pune o agente por duas acções distintas, dois factos diversos, circunstância literalmente fora da previsão do art 29º, 5, CRP, destinada ao impedimento de punição pela mesma factualidade-crime
36ª Os arguidos pugnam pela impunibilidade do crime de adesão (art 28º, 2, DL 15/93, 22.01) porquanto (além de não considerarem preenchidos os elementos típicos, o que foi já abordado, desfavoravelmente às suas pretensões, anteriormente) isso ofenderia o princípio “ne bis in idem”, olvidando o disposto no art 30º, 1, CP, que define critérios para a determinação da unidade e pluralidade criminosas, emergindo a necessidade de se perscrutar a valoração jurídico-penal, ou seja, os interesses e bens jurídicos tutelados em cada norma incriminadora, para, da resposta, obter indicação de estarmos diante de concurso real ou aparente.
37ª Insofismavelmente, os bens jurídicos subjacentes às normas incriminadoras por que foram condenados não coincidem, num caso afirma-se a saúde pública (art 24º, DL 15/93), noutro a paz pública (posta em causa pela existência e actividade dum grupo estratificado e vocacionado ao cometimento de crimes, de modo estável: art 28º, 2, do mesmo diploma) - Ac. RC, 27.11.13
38ª Por tudo quanto fica consignado, cremos ser curial a confirmação do Deliberado, por ser inteiramente conforme ao Direito.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto, tendo tido lugar audiência a requerimento dos arguidos, e tendo-se seguido a deliberação (arts. 423.º e 424.º do CPP).
1.2. A matéria de facto provada do acórdão é a seguinte:
“(…) O acórdão recorrido estabeleceu os seguintes factos provados:
1.“Os arguidos AA e BB, conjuntamente com CC, tomaram parte, com outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, de um grupo organizado que se dedica à importação e transporte para a Europa, de cocaína em pó, com vista à sua venda a terceiros e tendo por objectivo o lucro resultante dessa actividade.
2. No seio do grupo mencionado em 1., foi concebido um plano tendente a permitir-lhes introduzir na Europa, em Junho de 2018, por via marítima, 1.208.610,521 gramas líquidas de cocaína cloridrato, com 84% de pureza, correspondente a 5.077.372 doses.
3. Em execução deste plano, previamente delineado pelos arguidos e demais indivíduos com quem actuavam concertadamente, estes decidiram proceder ao transporte, por via marítima, da cocaína mencionada em 2.
4. Para o efeito, seria utilizado o veleiro tipo .........., com um mastro, denominado “....”, com pavilhão Ilhas Virgens Britânicas, com o número de registo ......, com cerca de 49,25 pés de comprimento e 15,0 pés de largura, com o comprimento de cerca de 15 metros.
5. Tal veleiro é propriedade do arguido AA desde 9 de Maio de 2013.
6. E foi comandado pelo arguido AA.
7. Em execução do mencionado plano, foi decidido reconfigurar, através de obras, como foi reconfigurado, algumas partes que ficam por debaixo do soalho do veleiro, por forma a aí ser acondicionada, dissimuladamente, como foi feito, a cocaína mencionada em 2.
8. A bordo do veleiro em causa, os arguidos saíram de Granada, nas caraíbas, no dia 17/05/2018.
9. Cerca de 15 dias depois, os demais membros do grupo referido em 1., em alto mar, procederam ao transporte e acondicionamento, através de 4 a 5 pessoas, da cocaína mencionada em 2. no veleiro em causa, ocultando-a nos compartimentos secretos que tinham sido criados para o efeito por debaixo do soalho.
10. Os arguidos, conjuntamente com CC, após o momento referido em 8., agindo de comum acordo e concertadamente, tripularam o veleiro em causa, com destino à Europa, guardando e transportando após o momento referido em 9., a cocaína referida em 2.
11. Entre os dias .../05/2018 e ..../06/2018, os arguidos, a bordo do veleiro em causa, navegaram pelo norte da República Cooperativa da Guiana, Suriname, Guiana Francesa e nordeste do Brasil, tendo por destino de navegação a Europa.
12. Os pontos de navegação em causa eram desconhecidos dos arguidos à partida de Caraíbas, e foram-lhes sendo transmitidos, via rádio, ao longo da viagem, por um indivíduo cuja identidade não se logrou apurar, conhecido por DD pelo arguido AA.
13. Na sequência de informações obtidas via MAOC – Maritime Analysis and Operations Centre - Narcotics, as autoridades portuguesas localizaram o veleiro “....” e os arguidos nas coordenadas 037º 31.8 N, 030º 19.6 W, no Oceano Atlântico, ao largo dos Açores.
14. Tendo, em consequência, interceptado o veleiro em causa no dia ... de Junho de 2018, em hora não concretamente apurada mas anterior às 8:15 horas dos Açores, naquelas mesmas coordenadas 037° 31.8”N; 030° 19.6”W, entrando neste, primeiramente, os fuzileiros e, após, a Polícia Judiciária portuguesa.
15. No dia .../06/2018, pelas 8:15 horas dos Açores, foi, verbalmente, pelas Ilhas Virgens Britânicas, transmitida a autorização para que a marinha portuguesa e a polícia portuguesa actuassem no veleiro em causa.
16. Pelas condições do estado do mar, que não permitia a realização de buscas, em segurança no veleiro “....”, foi, por determinação da polícia judiciária, a embarcação conduzida pelo arguido AA ao porto comercial da cidade da …., na ilha do …., Açores, onde chegou no dia 22/06/ 2018 pelas 8:00 horas da manhã.
17. As buscas foram iniciadas no dia .../06/2018 pelas 12:00 horas e terminadas no dia .../06/2018, pelas 15:00 horas.
18. No dia .../06/2018, entre as 15:00 horas e as 21:00 horas, no interior do veleiro “....” e na posse dos arguidos, foram encontradas e apreendidas 1.200 embalagens de cocaína, com o peso referido em 2.
19. Tais embalagens estavam ocultadas da seguinte forma:
19.1. 1.174 embalagens encontravam-se dissimuladas numa estrutura cavernosa construída entre o soalho e o casco do veleiro, debaixo da cama/sofá situado a meia nau, e debaixo da qual deveria estar um depósito de combustível;
19.2. As restantes 26 embalagens estavam escondidas por baixo de uma robusta caixa feita em fibra, que se encontrava cravada no soalho e de difícil remoção, cuja função seria alojar quatro baterias de grandes dimensões.
20. Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente e proibida da cocaína cloridrato que detiveram, guardaram e transportaram.
21. Foi em conjugação de esforços e em execução de plano previamente delineado, que agiram do modo descrito.
22. A totalidade do produto estupefaciente é destinado a venda a terceiros, visando obter, por essa via, pelo menos € 38.608.336,69.
23. Os arguidos ao actuarem conforme descrito contribuíram, na parte que lhes competia, para a prática do crime em causa, agindo sempre com a consciência da sua integração num grupo e de que o cumprimento das respectivas tarefas era indispensável à prossecução dos objectivos do grupo, a que aderiram, fazendo-os seus.
24. Os arguidos acrescentaram à estrutura da organização os seus meios individuais, o que fizeram através de laços de disciplina e hierarquia definidos para melhor levarem a cabo os seus intentos.
25. Quiseram ajudar a levar à prática os factos ilícitos antes mencionados para deles retirarem todos, globalmente, benefícios económicos que se cifrariam, pelo menos, na quantia indicada em 22.
26. Os arguidos, CC e os demais indivíduos não identificados, com quem actuavam concertadamente, juntaram-se e actuaram sempre, nos moldes descritos, em comunhão de esforços e união de vontades, destinados ao transporte da cocaína em causa, com a finalidade comum de serem obtidos os proventos económicos referidos em 22.
27. Para tanto, actuavam nos termos descritos de forma conjugada e concertada.
28. Os arguidos agiram de comum acordo, livre, voluntaria e conscientemente.
29. Bem sabendo que as descritas condutas eram proibidas e punidas por lei.
30. Os arguidos, aquando da sua intercepção, detinham € 2.450,00, em numerário, 420,00 libras inglesas, em numerário, e € 470,00, em numerário.
31. Tais quantias em dinheiro haviam-lhes sido entregues pelo indivíduo mencionado em 12., para fazerem face às despesas da viagem.
32. Após a intercepção e entrada referida em 14., os arguidos foram algemados.
33. O arguido AA aceitou fazer o transporte da cocaína em causa a troco de € 40.000,00, que receberia no acto de entrega da mesma.
34. Fê-lo devido a dificuldades financeiras e dívidas ocorridas em virtude de furacão que afectou St. Maarten em 2017.
35. Por esse motivo, além do valor acordado, recebeu, de imediato, valor não concretamente apurado para pagamento de dívidas.
36. O arguido BB aceitou fazer o transporte da cocaína em causa a troco de € 20.000,00, que receberia após a entrega da mesma.
37. Fê-lo devido a dificuldades financeiras e incapacidade de pagar a sua casa, ocorrido em virtude de inflação galopante.
38. Devia, à data, cerca de e € 110.000,00 à banca.
39. Precisando de € 10.000,00 a € 15.000,00 para propor acção em tribunal contestando o valor referido em 38.
40. O arguido AA nasceu na Croácia, em …...
41. Teve um adequado processo de desenvolvimento e um contexto familiar de suporte.
42. Mantém, ainda actualmente, um contacto muito próximo com os progenitores e o irmão.
43. É o mais velho da fratria.
44. Frequentou a escola, concluindo o nível secundário.
45. Realizou, posteriormente, formação profissional na área da hotelaria.
46. Trabalhou nessa área a partir dos 20 anos de idade e durante cerca de 17 anos, o que fez na gestão de Cafés, restaurantes e hotéis.
47. Nessa área, trabalhou durante alguns períodos noutros países da Europa.
48. A pretexto de mudar de área profissional, com cerca de 37 anos frequentou uma formação superior em escola náutica, na Inglaterra, por forma a obter o grau de capitão de embarcação.
49. Passou a desempenhar tal actividade, quer na Croácia, quer noutros países da Europa e na zona das Caraíbas, actividade que exercia à data da reclusão.
50. Tem uma filha, de ... anos de idade.
51. Tinha, até ao momento referido em 34., uma situação económica estável, que lhe permitia garantir a satisfação das suas necessidades básicas e contribuir para o sustento da filha.
52. Estabeleceu duas relações conjugais, ambas terminadas em divórcio, a última das quais há cerca de 7 anos.
53. Nesse contexto, tem a filha referida em 50., que se encontra aos cuidados da respectiva progenitora, em Amesterdão, e com quem mantém contacto telefónico regular.
54. Compreende a acusação e a intervenção judicial no âmbito do presente processo.
55. Em contexto prisional, tem apresentado boa adaptação, sem infracções disciplinares e sem dificuldades relacionais.
56. No primeiro período de prisão preventiva à ordem dos presentes autos participou e organizou actividades desportivas para outros reclusos.
57. No segundo período de prisão preventiva, não lhe foi atribuída qualquer actividade.
58. Tem boa relação com a mãe da sua filha.
59. Já foi visitado em Portugal quer pelos pais, quer pela sua filha e pela mãe desta. 60. Tem ambos os pais com 74 anos e debilitados por doença.
61. Projecta, quando em meio livre, refazer a sua relação com a filha, ajudar os pais e dedicar-se à hotelaria.
62. Conta com o apoio dos pais, da filha e de amigos quando estiver em meio livre.
63. O arguido BB nasceu na ..., em …..
64. É oriundo de uma família estruturada e cresceu num contexto familiar harmonioso.
65. É o mais velho de dois irmãos.
66. A mãe é …….
67. O pai trabalhava como …………..
68. Beneficiou de apoio familiar sem especiais dificuldades na satisfação das necessidades básicas.
69. Sempre residiu com a família de origem.
70. Teve vários relacionamentos afectivos de curta duração.
71. À data de reclusão, residia com a mãe.
72. O pai faleceu em 2016.
73. Concluiu o nível secundário, tendo o 12.º ano de escolaridade.
74. Frequentou, posteriormente, um curso profissional na área da electrotecnia.
75. Com cerca de 20 anos, começou a trabalhar.
76. Desenvolveu trabalhos na área ………. e reparações …………., actividades que mantinha de acordo com as solicitações de trabalho.
77. Com o início da guerra da Jugoslávia, em 1991, a instabilidade e dificuldades determinadas em termos sociais pelo conflito, implicaram maiores dificuldades de inserção laboral, tendo, por isso, alguns períodos de desemprego e procedendo à realização de tarefas indiferenciadas.
78. Não participou em actividades como combatente, mas interveio no apoio a refugiados.
79. Com cerca de 35 anos, após o período de guerra, constituiu empresa própria e passou a trabalhar como …………., retomando, ainda, alguns trabalhos …………….
80. Mais tarde, fez curso suplementar de hotelaria e ingressou no ramo da hotelaria, como empregado ………. e, posteriormente, como gerente ………., actividade que manteve até à ocorrência do presente processo.
81. Tinha um salário equivalente ao salário mínimo nacional.
82. Teve um percurso pessoal integrado, sem ocorrência de comportamentos desviantes ou dificuldades de inserção.
83. Os seus tempos livres eram ocupados com actividades desportivas, participando, por vezes, como treinador de fitness num ginásio.
84. Em contexto prisional tem apresentado um percurso adequado sem dificuldades comportamentais.
85. No primeiro período de prisão preventiva à ordem destes autos foi enquadrado em actividades de faxina e manutenção.
86. No actual período de prisão preventiva não lhe foi atribuída qualquer actividade.
87. Mantém ligação com a progenitora, que se encontra doente e com quem fala todos os dias.
88. Mostra preocupação quanto à falta de suporte à mãe e problemáticas de saúde desta.
89. Sempre acompanhou e ajudou a mãe bem como o seu progenitor enquanto este foi vivo.
90. Está preocupado com as consequências do presente processo.
91. Atribui ao mesmo um impacto emocional acentuado, pela distância em relação à família e às dificuldades por não dominar a língua portuguesa.
92. Tem boa relação com a irmã, residente em Itália, apoiando-se mutuamente.
93. Projecta, quando em meio livre, regressar para a família, na ...., e exercer a mesma profissão que exercia.
94. Conta com o apoio da mãe e da irmã quando estiver em meio livre.
95. O arguido AA não tem quaisquer antecedentes criminais.
96. O arguido BB não tem quaisquer antecedentes criminais.”
2. Fundamentação
2.1. Questão Prévia: Da compressão do objecto do recurso por irrecorribilidade em matéria de facto e por irrecorribilidade decorrente da dupla conformidade, mormente no que respeita à pena parcelar de seis anos e seis meses de prisão
Em articulado conjunto, os dois arguidos recorrem para o Supremo Tribunal de Justiça, renovando a(s) pretensão(ões) recursória(s) já apresentadas nos anteriores recursos interpostos do acórdão de 1.ª instância para a Relação, questões integralmente conhecidas pelo tribunal de 2.ª instância.
Assim, desde logo, (a) persistem na discussão sobre nulidades processuais decididas em 1.ª instância nos três despachos interlocutórios, relativos a actividade probatória requerida pelos arguidos e indeferida pelo tribunal de julgamento, e impugnados nos recursos intercalares para a Relação; (b) no âmbito do recurso principal, renovam as arguições de nulidades de excesso e de omissão de pronúncia, de alegadas alterações de factos não comunicadas, de aplicação da lei nacional e de competência dos tribunais portugueses, de nulidades relativas a apreensões, de nulidades de fundamentação do acórdão recorrido e de nulidades e de vícios da decisão, do art. 410.º, n.º 2, do CPP, a decisão de perda de bens, tudo com arguição de inconstitucionalidades várias e sempre relativas à renovação da impugnação nesta parte; (c) por último, e ainda no âmbito do recurso principal, pretendem rediscutir a integração jurídica dos factos provados, o seu enquadramento nos dois tipos de crime da condenação, a relação de concurso existente entre estes dois crimes, a medida da pena correspondente a cada um dos dois crimes e a pena única do concurso. Pena única que pretendem ver reduzida e substituída por prisão suspensa.
Reitera-se que todas as inconstitucionalidades nomeadas pelos recorrentes - nomeações que, como nota o Ministério Público na resposta ao recurso, foram aliás “omissas quanto à concreta dimensão interpretativa que fazem das normas aplicadas e seu sentido normativo” – respeitam a matéria que ficará totalmente coberta pela “dupla conformidade”, como se verá. Dupla conformidade que, logica e necessariamente, prejudica assim e impede o conhecimento de todas as questões que lhe são precedentes, incluindo as inconstitucionalidades nomeadas.
Nessa medida, todas as questões acabadas de enunciar em (a) e em (b) estão cobertas pela dupla conforme. E assim sucede ainda relativamente ao primeiro tema enunciado em (c), ou seja, a toda a matéria respeitante ao crime de adesão a associação criminosa do art. 28.º, n.º 2, ambos do DL n.º 15/93, que se pretende rediscutir e a que correspondeu a pena de prisão aplicada de seis anos e seis meses de prisão.
Com efeito, e como se passa a justificar, o art. 400.º do CPP é uma norma de excepção ao regime-regra de recorribilidade dos acórdãos, das sentenças e dos despachos, previsto no art. 399.º do CPP. E da limitação do direito ao recurso consagrada nesta norma legal (o art. 400.º), designadamente e ao que ora releva, decorre, do n.º 1, al. f), que não é admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão da 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
Por consagração legal expressa, e de acordo com a jurisprudência pacífica, reiterada e bem consolidada do Supremo Tribunal de Justiça, só é admissível recurso de decisão confirmatória da Relação – e é sempre de uma decisão de dupla conformidade de que se trata, agora, aqui –, só é admissível recurso de decisão confirmatória da Relação quando a pena aplicada for superior a oito anos de prisão, constituindo objecto de conhecimento do recurso apenas as questões que se refiram à(s) condenação(ões) em pena superior a oito anos (seja pena parcelar ou pena única, mas exigindo-se sempre que sejam superiores a oito anos).
Concretamente, encontram-se nesta situação - de questões que se refiram à(s) condenação(ões) em pena superior a oito anos - o problema do enquadramento jurídico, da pena parcelar, do concurso de crimes e da pena única, mesmo que já decididas pela Relação e de modo confirmativo da decisão de 1.ª instância. Apenas neste caso, a dupla conformidade não obsta ao segundo grau de recurso e à reapreciação de questões já apreciadas num primeiro grau de recurso, de modo confirmativo da decisão de 1.ª instância.
E a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça é ilustrativa da interpretação do art. 400.º, n.º 1, al. f), nas variantes e desenvolvimentos que seguidamente se passam a detalhar.
Como se pode começar por ler no acórdão do STJ de 14.01.05 (Rel. Oliveira Mendes), “I - Face à redacção da al. j) do n.º 1 do art. 400.º vem o STJ entendendo, de forma constante e pacífica, só ser admissível recurso de decisão confirmatória da Relação no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo.
II - Mais vem entendendo que, estando o STJ impedido de sindicar os acórdãos confirmatórios da Relação no caso de a pena aplicada não ser superior a 8 anos de prisão (quer as penas singulares quer a pena conjunta), obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação.
E prossegue-se no acórdão do STJ de 14-05-2015 (Rel. Nuno Gomes da Silva), que “II -Nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, havendo uma decisão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância que aplicou penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão – a chamada dupla conforme – o recurso para o STJ só é admissível quanto à medida da pena única caso esta exceda 8 anos de prisão.
V - Ora, no caso presente, o recurso tinha um propósito específico (qualificação jurídica) e foi apresentado com um âmbito (o dos crimes parcelares) relativamente ao qual, por força do caso julgado já formado, a discussão está encerrada, sendo, assim, de rejeitar na totalidade o recurso.”
Reitera-se no acórdão do STJ de 11.07.2019 (Rel. Raul Borges) que “II - Este STJ tem entendido que, em caso de dupla conforme, à luz do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, aplicadas em medida igual ou inferior a oito anos de prisão e confirmadas pela Relação, restringindo-se a cognição às penas de prisão, parcelares e/ou única, aplicadas em medida superior a oito anos de prisão.
IV - Esta solução quanto a irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, enquanto confirmativas da deliberação da primeira instância, que tenha aplicado pena de prisão igual ou inferior a oito anos, não ofende qualquer garantia do arguido, nomeadamente, o direito ao recurso, expressamente incluído na parte final do n.º 1 do art. 32.º da CRP pela 4.ª Revisão Constitucional (introduzida pela Lei Constitucional 1/97, de 20-09 - DR, I-A, n.º 218/97, de 20-09-1997, entrada em vigor em 05-10-1997).
V - O direito ao recurso em matéria penal inscrito como integrante da garantia constitucional do direito à defesa (art. 32.º, n.º 1, da CRP) está consagrado em um grau, possibilitando a impugnação das decisões penais através da reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena, sendo estranho a tal dispositivo a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, por a Constituição, no seu art. 32.º, se bastar com um duplo grau de jurisdição, já concretizado no caso dos autos, aquando do julgamento pela Relação. As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição.
VI - O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
VII - No presente caso o acórdão da Relação do Porto confirmou, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, verificando-se dupla conforme. Tal ocorre, “sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível”, conforme a ressalva do n.º 3 do art. 671.º do CPC.”
Ainda o acórdão do STJ de 11.03.2020 (Rel. Nuno Gonçalves), em que se desenvolveu que “só é admissível recurso de decisão confirmatória da Relação quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares, quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo jurídico1. Irrecorribilidade que é extensiva a todas as questões relativas à atividade decisória que subjaz e que conduziu à condenação, incluída a fixação da matéria de facto, nulidades, os vícios lógicos da decisão, o princípio in dubio pro reo, a escolha das penas e a respetiva medida. Em suma, todas as questões subjacentes à decisão, submetidas a sindicância, sejam elas de constitucionalidade, substantivas ou processuais, referentes à matéria de facto ou à aplicação do direito, confirmadas pelo acórdão da Relação, conquanto a pena aplicada, parcelar ou conjunta, não seja superior a 8 anos de prisão. Trata-se de jurisprudência uniforme destes Supremo Tribunal, adotada e seguida no recente Ac. de 19/06/2019, desta mesma secção, onde se decidiu: “As questões subjacentes a essa irrecorribilidade, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, enfim das questões referentes às razões de facto e direito assumidas, não poderá o Supremo conhecer, por não se situarem no círculo jurídico-penal legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo Tribunal”. (itálico nosso)
E decidiu-se no acórdão do STJ de 11-03-2021 (Rel. Helena Moniz), em cujo sumário pode ler-se:
“II - Tendo em conta o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, onde se impede a possibilidade de recurso das decisões do Tribunal da Relação que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos de prisão, e o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, onde apenas se admite (a contrario) o recurso de acórdãos da Relação que, confirmando decisão anterior, apliquem pena de prisão superior a 8 anos, e sabendo que, segundo a jurisprudência deste STJ, ainda que a pena única seja superior a 8 anos de prisão, se analisa a recorribilidade do acórdão relativamente a cada crime individualmente considerado, necessariamente temos que concluir não ser admissível o recurso das condenações relativas a cada crime, do Tribunal da Relação, quando seja aplicada pena não superior a 5 anos de prisão; e das condenações em pena de prisão superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão, quando haja conformidade com o decidido na 1.ª instância.”
Também no Acórdão do STJ de 17-02-2021 (Rel. Gabriel Catarino) se desenvolveu:
“Em sentido que se nos figura similar, os arestos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Julho de 2015, relatado pelo Conselheiro Lopes do Rego, em que se doutrinou que (sic): “No que respeita à existência ou não de fundamentação essencialmente diferente entre a sentença apelada e o acórdão recorrido, adere-se inteiramente à argumentação expendida no despacho que considerou procedente a questão prévia da recorribilidade – sendo manifesto, aliás, que na sua argumentação os reclamantes confundem os conceitos de fundamentação diferente e de fundamentação essencialmente diferente, como instrumento para, no âmbito da figura da dupla conforme, delimitar as possibilidades de acesso ao STJ, perante decisões inteiramente sobreponíveis, nos respectivos segmentos decisórios: não basta, para quebrar o limite à recorribilidade decorrente da regra da dupla conforme, identificar uma qualquer alteração ou nuance na fundamentação jurídica acolhida no acórdão recorrido, sendo indispensável que se trate de uma alteração ou modificação qualificada da base jurídica da decisão, resultante do apelo a um diferente enquadramento normativo do pleito: não cabem, pois, seguramente no referido conceito de fundamentação essencialmente diferente os casos em que – movendo-se inquestionavelmente a Relação, no que respeita à efectiva ratio decidendi do acórdão proferido, no campo dos mesmos institutos ou figuras jurídicas – se limita a aditar um mero reforço argumentativo no que toca à idêntica solução jurídica do pleito que alcançou.
Por outro lado, não é exacto que possa inferir-se do direito fundamental de acesso à justiça, plasmado no art. 20º da Constituição, um amplo direito de acesso a um terceiro grau de jurisdição a exercitar pelo STJ, sem que ao legislador e à jurisprudência seja legítimo delimitar ou filtrar, em termos proporcionais e adequados, os litígios em que deva intervir em via de recurso ainda o STJ: na verdade, o acesso à justiça e a tutela judicial efectiva bastam-se com a obtenção de uma decisão jurisdicional, em tempo útil, sobre os litígios de direito privado, sendo certo que no caso a sentença proferida foi objecto de reapreciação pela 2ª instância, que manteve inteiramente o sentido decisório questionado pelo recorrente; ora, não está seguramente compreendido naqueles princípios fundamentais um direito de aceder ao STJ sempre que a parte vislumbre alguma nuance ou alteração menor na fundamentação jurídica seguida pelas instâncias.
“(…) O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo pacificamente serem dois os pressupostos de irrecorribilidade fixados naquela alínea f) por um lado, que o acórdão da relação confirme a decisão da 1ª instância; por outro, que a pena aplicada na relação não seja superior a 8 anos de prisão.
(…) Quanto ao segundo pressuposto, também constitui jurisprudência uniforme deste Tribunal a de que, no caso de concurso de crimes, só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente aos crimes (relativamente às questões suscitadas a propósito dos crimes) punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou à pena conjunta superior a essa medida. Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, na esteira da interpretação praticamente consensual que fazia deste mesmo preceito na versão anterior à Reforma de 2007, vem entendendo, também agora de forma pacífica, que, no caso de um concurso de crimes, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da relação que confirme decisão da 1ª instância apenas é admissível relativamente ao(s) crime(s) punidos com prisão superior a 8 anos e/ou relativamente às questões sobre os pressupostos do próprio concurso e da formação da pena conjunta, quando esta também ultrapasse aquele limite (cfr., entre outros, os Acs. 11.02.09, P° 113/09-3º; de 04.03.09, P° 160/09-3ª; de 25.03.09, P° 486/09-3ª; de 16.04.09, P° 491/09-5ª; de 29.04.09, P° 39l/09-3ª; de 07.05.09, P° 108/09-5ª; de 27.05.09, P° 384/07GDVFR.S1-3ª, de 12.11 2009, P° n° 200/06.0JAPTM-3ª, de 23.06.10, P° n° l/07.8ZCLSB.L1.S1-3ª de 09.06.2011 P° n° 4095/07.8TPPRT.P1.S1- 5ª, de 26.04.2012, P° n°438/07.2PBVCT.G1.S1-5ª, de 12.09.2012, P° n° 269/08.2TABNV.L1.S1-3ª e de 29.05.2013, P° n°344/11.6JALRA.El)”. (…) Ac. do STJ, de 11/6/2016, Pº 54/12.7SVLSB.L1.S1-3ª.””
No Acórdão do STJ de 25.02.2015 (Rel. Raul Borges), no sumário pode ler-se:
I - Quando estamos perante uma confirmação total pelo Tribunal da Relação do acórdão proferido pela 1.ª instância - dupla conforme total - o STJ tem entendido que, à luz do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, aplicadas em medida igual ou inferior a 8 anos de prisão, restringindo a cognição do STJ às penas de prisão, parcelares e única, aplicadas em medida superior a 8 anos. Dado que o arguido foi condenado em 1.ª instância, a uma pena de 1 ano e 4 meses de prisão, pela prática do crime de detenção de arma proibida, condenação essa confirmada integralmente pelo Tribunal da Relação (mantendo-se exactamente a factualidade assente, a qualificação jurídico-criminal e a pena aplicada), o recurso quanto a este crime é inadmissível, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), e art. 432.º, n.º 1, al. b), ambos do CPP.
II - O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão. As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição. Por a CRP no seu art. 32.º se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo. O TC tem vindo a afirmar que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso. Impõe-se apenas conhecer a qualificação jurídica e a dosimetria da pena, quer no que toca ao crime de homicídio qualificado, quer no que tange à pena conjunta.
III - O recorrente no presente recurso para o STJ, ressalvando um segmento, repete ipsis verbis, o alegado no anterior recurso, incluído o texto das conclusões. Sendo os argumentos agora utilizados, na sua quase totalidade, exactamente os mesmos que foram dirigidos ao acórdão da 1.ª instância, tal significa que, o recorrente não impugna o acórdão da Relação. Esquecendo-se que a decisão agora em reexame é esta e não a da 1.ª instância. A discordância nesta sede só fará sentido se dirigida à solução perfilhada pela Relação, com argumentos novos, dirigidos ao novo acórdão, com outros enquadramentos, explicitando razões jurídicas novas, dirigidas à nova decisão, agora recorrida, que infirmem os fundamentos nesta apresentados.
Na fundamentação do acórdão do STJ de 29.04.2015 (Rel. Raul Borges) encontra-se referência a abundante jurisprudência do TC no sentido da conformidade constitucional do entendimento exposto. Assim, pode ler-se ali:
“O Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso.(…)
A constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na actual redacção, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, que decidiu não a julgar inconstitucional – acórdão n.º 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional – ATC –, volume 75, pág. 249), acórdão n.º 551/2009, de 27 de Outubro - 3.ª Secção, versando a questão, inclusive, ao nível do artigo 5.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do artigo 5.º do CPP (ATC, volume 76, pág. 566), acórdão n.º 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/2009 - 2.ª Secção (ATC, volume 76.º, pág. 575 - em sumário e com referência ao artigo 5.º, n.º 2, do CPP), o infra mencionado acórdão n.º 649/2009, de 15 de Dezembro - 3.ª Secção, confirmando decisão sumária que emitiu juízo de não inconstitucionalidade (ATC, volume 76, pág. 575, igualmente em sumário), e acórdão n.º 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção.
Por seu turno, o acórdão n.º 424/2009, de 14 de Agosto, proferido no processo 591/09-2.ª Secção, decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), conjugada com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, na redacção emergente do Decreto-Lei n.º 48/2007, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão efectiva.
E, mais recentemente, no acórdão n.º 385/2011, de 27 de Julho de 2011, proferido no processo n.º 470/11, da 2.ª Secção, foi decidido “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, interpretada no sentido de ser irrecorrível uma decisão do Tribunal da Relação que, apesar de ter confirmado a decisão de 1.ª instância em pena não superior a 8 anos, se pronunciou pela primeira vez sobre um facto que a 1.ª instância não havia apreciado”.
Ainda um último acórdão do STJ , de 11.03.2020 (Rel. Nuno Gonçalves), onde se disse que “de acordo com o Acórdão n.º 421/2001 do Tribunal Constitucional; “uma questão de constitucionalidade normativa só se pode considerar suscitada de modo processualmente adequado quando o recorrente identifica a norma que considera inconstitucional, indica o princípio ou a norma constitucional que considera violados e apresenta uma fundamentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade arguida. Não se considera assim suscitada uma questão de constitucionalidade normativa quando o recorrente se limita a afirmar, em abstrato, que uma dada interpretação é inconstitucional, sem indicar a norma que enferma desse vício, ou quando imputa a inconstitucionalidade a uma decisão ou a um ato administrativo».
Como se expende no Ac. n.º 49/2003 do Tribunal Constitucional: “o acórdão da relação, proferido em 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso”. “Cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição”.
Por sua vez, o art.º 434º do CPP circunscreve o recurso perante o STJ ao “reexame de matéria de direito”. Podendo conhecer, mas oficiosamente, dos vícios lógicos da decisão enunciados no art.º 410 n.º 3 do mesmo diploma legal. Assim, em sede de recurso, o STJ não tem poderes de cognição em matéria de facto. E a revista alargada da matéria de facto não legitima a interposição de recurso perante a mais alta instância judicial em matéria criminal.”
Como se circunscreveu logo de início, a questão prévia de que ora se conhece, e que leva à delimitação do objecto dos recursos nos termos logo enunciados, afecta toda a matéria trazida aos recursos dos dois arguidos e respeitante, desde logo, ao crime de adesão a associação criminosa, do art. 28.º, n.º 2, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Pela prática deste crime foi-lhes aplicada em primeira instância, a cada um deles, a pena de seis anos e seis meses de prisão. Esta(s) pena(s) encontra(m)-se integralmente confirmadas por acórdão do Tribunal da Relação, o acórdão recorrido. Neste, conhecendo-se de todas as questões que os arguidos aqui renovam e relativas a esse crime, foi integralmente confirmada e sem voto de vencido a decisão colegial de primeira instância.
Mas para além de todas as matérias relativas a este crime de adesão a associação criminosa e à pena parcelar correspondente, matérias que os recorrentes pretendem a vários títulos renovar – por via da impugnação da arguição de vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, de arguições de nulidades de prova e de nulidades da decisão, de nomeação de inconstitucionalidades que nem concretizam na dimensão essencial ao conhecimento – a dupla conforme afecta ainda, parcialmente, a cognoscibilidade dos recursos dos arguidos numa parte que apresenta alguma relação com o crime de tráfico de estupefacientes agravado dos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do DL n.º 15/93. E, aqui, afecta em tudo aquilo em que, por um lado, não respeite a matéria exclusivamente de direito, e, pelo outro, e no respeitante à matéria de direito, exceda a sindicância da decisão na parte relativa ao enquadramento jurídico dos factos provados como crime dos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do DL n.º 15/93, à pena parcelar correspondente, à decisão sobre o concurso efectivo de crimes e à pena única.
Assim sucede, repete-se, porque a recorribilidade da pena parcelar correspondente ao crime de tráfico agravado pressupõe agora a possibilidade de discutir amplamente no presente recurso o tipo legal aplicado, tipo legal sempre definidor da pena abstracta. E a recorribilidade da pena única viabiliza, por seu turno, a discussão precedente sobre o concurso de crimes, pois a afirmação do concurso efectivo é sempre condição do cúmulo jurídico de penas, sendo este definidor da pena única que cumpre também sindicar, a pedido dos recorrentes.
Relativamente a todas as demais questões - que já se enunciaram claramente em (a), em (b) e parcialmente em (c) e que os recorrentes pretendem renovar -, porque já conhecidas e decididas pela Relação de ….., e decididas de modo confirmativo do acórdão do tribunal de julgamento, não apenas foi garantido já o grau de recurso constitucionalmente assegurado e absolutamente respeitado no direito do arguido ao recurso, como ocorre dupla conforme.
Senão, reveja-se o objecto dos recursos interpostos da decisão da 1.ª instância definido no acórdão se 2.ª instância, do modo seguinte: “São assim questões a decidir: Como questões prévias: Competência jurisdicional nacional e lei aplicável; e Invalidade das apreensões. Nulidades arguidas em audiência. Nulidade do acórdão: Por alteração de factos sem comunicação; Por falta de fundamentação. Por excesso e omissão de pronúncia. Contradição insanável da fundamentação. Insuficiência da matéria de facto provada. Impugnação da matéria de facto. Errada qualificação jurídico-penal. Medida da pena e forma de execução. Perdas de dinheiro e bens decretada.”
E de todas estas questões se conheceu e de forma sempre suficientemente fundamentada, dispensando-se maiores repetições e novas transcrições do acórdão recorrido.
Mas não deixa de se consignar que ali se conheceu, designadamente, da competência dos tribunais nacionais e da aplicabilidade da lei portuguesa, reafirmando-as positivamente e justificando-as desenvolvidamente.
E assim sucedeu também relativamente à decisão de declaração de perda de bens, que os recorrentes pretendem renovar agora. Tal questão mostra-se decidida no acórdão de 1.ª instância e a decisão de perda, impugnada pelos arguidos nos recursos interpostos para a Relação, foi conhecida no acórdão de 2.ª instância. Ali se refere designadamente que, no respeitante à “Perda de dinheiro e bens decretada”, que “são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos”, nos termos do disposto no nº 1 do artº 35º do Dec.-Lei nº 15/93 de 22.1” e que “nesta previsão cabem, sem qualquer tipo de reserva, quer a embarcação, quer as quantias apreendidas, aquela porque serviu para o cometimento do crime e o demais porque se destinava a financiar o mesmo.”
Reitera-se, por último, que o art. 434.º do CPP obsta expressamente a toda a impugnação agora renovada pelos recorrentes e respeitante a matéria de facto. Impugnação ilegalmente renovada a vários títulos, entre os quais a invocação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, vícios relativamente aos quais o Supremo, uniformemente e desde há muito, vem entendendo poderem ser apenas de conhecimento oficioso.
Como se disse designadamente no acórdão do STJ de 14.10.2020 (Rel. Manuel Matos) “a Relação fecha, em definitivo, como regra, o ciclo do conhecimento da matéria de facto, seja por aquele conhecimento limitado, seja ainda pelos poderes de modificabilidade que lhe são outorgados no artigo 432.º, alíneas a), e c), seja pelo conhecimento oficioso dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP. Na medida em que a reapreciação da matéria de facto, seja em termos amplos (erro-julgamento) seja no âmbito dos vícios do artigo 410.º do CPP (erro-vício), não pode servir de fundamento ao recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, sempre se imporia a rejeição nesta parte do recurso interposto, por inadmissibilidade, nos termos conjugados dos artigos 420.º, n.º 2, alínea b), 414.º, n.º 2 e 434.º, todos do CPP”.
E renova-se que todas as inconstitucionalidades nomeadas nos recursos - nomeações que, como nota o Ministério Público na resposta ao recurso, foram aliás “omissas quanto à concreta dimensão interpretativa que fazem das normas aplicadas e seu sentido normativo” – respeitam a matéria que ficará totalmente fora do objecto de conhecimento do recurso, mormente porque coberta pela “dupla conformidade”. Dupla conformidade que, logica e necessariamente, prejudica e impede o conhecimento de todas as questões que lhe são precedentes.
Nessa medida, todas as questões acabadas de enunciar em (a) e em (b) estão cobertas pela dupla conforme. E assim sucede ainda relativamente ao primeiro tema enunciado em (c), ou seja, a toda a matéria respeitante ao crime de adesão a associação criminosa do art. 28.º, n.º 2, ambos do DL n.º 15/93, que indevidamente se pretende rediscutir e a que correspondeu a pena de prisão aplicada de seis anos e seis meses de prisão.
Dupla conforme consolidada ainda face a uma constatada ausência de qualquer nulidade do acórdão recorrido, eventualmente decorrente das apodadas, mas injustificadas, deficiências de fundamentação.
2.2. Como se adiantou no início, em ambos os recursos restam assim como questões cognoscíveis (1.) a integração jurídica dos factos provados na parte relativa ao enquadramento como crime de tráfico de estupefacientes agravado dos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do DL n.º 15/93, (2.) a medida da pena correspondente ao crime de tráfico agravado, (3.) a relação de concurso existente entre os dois crimes da condenação, e (4.) a medida da pena única.
2.2.1. Do enquadramento jurídico dos factos no respeitante ao crime de tráfico de estupefacientes agravado
Os recorrentes pugnam pelo enquadramento jurídico dos factos apenas no tipo do art. 21.º do D.L. n.º 15/93, por entenderem não ser aplicável a agravação da al. c) do art. 24º.
Argumentam que “o facto de estar provado que os arguidos iriam receber, um deles, 40 mil euros, e o outro 20 mil euros, não significa que tal montante corresponda à compensação remuneratória, pois há que deduzir as despesas”, “que “a quantidade e o tipo de estupefaciente abona no sentido de uma compensação remuneratória de valor que não equivale a quantia reduzida, mas o facto de se tratar de uma ação isolada e não prolongada no tempo impede que a contrapartida seja erguida à natureza de avultada, sobretudo quando não há nenhumas manifestações de desafogo económico, surgindo exatamente o oposto, a certeza de que os arguidos vivem em condições precárias.”
Contrapõe o Ministério Público que, face aos factos provados, “a condenação pela prática dos crimes dos arts 24º, c), e 28º, 2, DL 15/93, 22.01 é uma inevitável consequência”, que se trata de uma “inevitabilidade jurídica”, diremos, de pouco valendo argumentos dispersos e de desespero, ligados ao “valor líquido” e “individual” dos ganhos de cada arguido propostos pelos recorrentes, como se não houvesse matéria firmada e assente sobre os dividendos obtidos pelo grupo no âmbito desta operação, acaso não tivesse sido inopinadamente interrompida (cfr “factos provados “ 22, 30, 31, 33, 35 e 36)”. Mais adita que “clamar pelo lucro ou compensação deduzido das despesas é ignorar, desde logo, que estas foram custeadas à cabeça pela estrutura (“factos provados” 30 e 31), a que acresceriam os valores pré-acordados (“factos provados” 33, 35 e 36), nunca perdendo de vista que, tendo actuado numa lógica associativa (art 28.º, 2, DL 15/93), o proveito final deve ser incindível, porque imputável aos membros (fundadores e aderentes) da organização, que agiram sob um desígnio comum e autonomizado da participação individualizada.”
E assiste razão ao Ministério Público, na argumentação que desenvolve sempre com base nos factos provados do acórdão, evidenciando estes efectivamente a prática do crime na forma agravada da condenação.
Senão releia-se a fundamentação do acórdão recorrido nos excertos mais impressivos, em que se sufraga justificadamente a decisão de 1.ª instância: “No que respeita à prática do crime de tráfico de estupefacientes pelos arguidos, não há qualquer dissensão, pois esta apenas surge relativamente à correspondente agravação, designadamente pela alínea c) do artº 24º do Dec.-Lei nº 15/93 de 22.1, que tem como previsão o agente ter obtido ou procurar “obter avultada compensação remuneratória”. Ora, quanto às características da retribuição visada com a operação de transporte daquela cocaína, o que se apurou é, de largo, apto ao preenchimento da correspondente previsão.
Trata-se de um transporte intercontinental, por via marítima, de mais de uma tonelada de cocaína, justamente do continente da sua produção e obviamente para a Europa (onde actualmente ainda se regista um dos mais elevados níveis de vida mundial). Na escala da traficância a que respeita esta operação, o lucro cifra-se na casa dos milhões de euros.
Sublinhe-se a tal propósito, que a quantidade de estupefaciente em causa, os meios envolvidos para a respectiva introdução e transporte, bem como o carácter internacional da operação não deixam qualquer margem para dúvidas sobre os lucros brutais visados. Neste sentido veja-se a evolução persistente da jurisprudência do S.T.J. (por todos, Ac. de 28.11.2018, proc. 36/16.0PEPDL.L1.S1-DGSI).
Estamos perante uma operação situada logo de seguida à produção do estupefaciente em causa, ou seja, no primeiro ou segundo grau da rede em questão e ainda muito longe do consumidor final, envolvendo transporte marítimo por embarcação apropriada para a Europa, denunciando-se ainda claras ligações internacionais.
À fortuna que valia o estupefaciente transportado, equivaleria, como é evidente à luz do mais elementar senso comum, elevadíssima compensação a caber ao importador e principal responsável pelo crime, mesmo que se viesse sem custo a admitir que aquela seria apenas percentual relativamente ao enorme diferencial entre o custo junto da fonte de produção e aquele que já fica perto dos consumidores.
É assim seguro que os arguidos participaram em crime correspondente a actividade que envolvia avultada compensação económica tirada até como claríssima ilação jurídica do conjunto dos factos provados, pelo que o tipo em causa é o agravado por tal circunstância, independentemente da concreta compensação de cada um deles – ainda assim se apura que só o dono do veleiro iria receber 40.000 euros e os demais tripulantes 20.000 euros, cada (e poderia até nem sequer haver remuneração, por exemplo, para alguém que participasse no transporte como forma de entrar para a organização, por qualquer outro motivo ou militância, que não deixaria de ser co-autor do crime, que é agravado atendendo ao lucro visado, designadamente e desde logo pelo dono ou donos daquela droga).
Ou seja, da análise crítica dos factos resultaria sempre, insofismavelmente e neste caso, a inferência retirada, mais ainda com o que se apurou.
De resto, ou visto o problema por outro prisma, qualquer cidadão do mundo sabe que o tráfico de estupefacientes visa justamente a obtenção de lucro.
Ao nível do tráfico intercontinental, qualquer pessoa sabe que esse lucro se cifra em fortunas.
Por outro lado ainda, estamos perante operação que se desenrola junto da produção da droga e que não vai até perto dos seus consumidores, isto é, em lugar cimeiro na cadeia do tráfico de estupefacientes mundial.
Os arguidos ingressaram no clube dos principais responsáveis pelo tráfico de estupefacientes, indubitavelmente e ainda que sejam apenas operacionais da plena confiança do dono da droga, já que se existe alvo para a agravação do tráfico de estupefacientes é justamente ao nível do tipo de traficância a que se dedicaram (e o artº 24º está reservado precisamente para o tráfico maior (…).”
A posição expressa no acórdão recorrido não só decorre linearmente dos factos provados, como vem ao encontro daquela que tem sido a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
Assim, no acórdão do STJ de 26.01.2005 (Rel. Henriques Gaspar) pode ler-se: “1. As circunstâncias de agravação do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que integram o tipo agravado e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
2. A agravação supõe uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21°, 22° e 23 do referido Decreto-Lei, e consequentemente uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo; a forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
5. A «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.
6. A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.
7. Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
Na mesma linha, veja-se o acórdão do STJ de 17.04.2013 (Rel. Pires da Graça):
“VIII - A jurisprudência do STJ tem-se pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
IX - O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.”
Por último, no acórdão do STJ de 10-10-2018 (Rel. Vinício Ribeiro), mais uma vez se considerou:
“IV (…) A jurisprudência do STJ, de há alguns anos a esta parte, tem-se pronunciado, quase unanimemente, no sentido do conceito de avultada compensação remuneratória dever ser preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
V - A avultada compensação remuneratória pode, por isso, não ressaltar imediata ou directamente da prova do lucro conseguido ou a conseguir, não está dependente de qualquer estudo ou análise contabilística e consuma-se com a expectativa da obtenção de grandes lucros, como claramente resulta do texto da lei ao referir «O agente obteve ou procurava obter…»”.
Nenhum reparo merece, pois, o enquadramento jurídico dos factos provados no tipo de crime de tráfico agravado, decidido no acórdão de 1.ª instância e confirmado pelo acórdão recorrido, dispensando-se maiores explicações.
2.2.2. Da medida da pena parcelar correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes agravado
Foram aplicadas e confirmadas pela Relação as penas parcelares de doze anos de prisão, a AA, e de onze anos de prisão, a BB. A moldura abstracta é de cinco a quinze anos de prisão.
Pugnam os arguidos pela redução da medida da pena, fazendo-o em parte na decorrência da impugnação prévia sobre o enquadramento jurídico. Daí que defendam que “pelo crime de tráfico de estupefacientes, não se afigura viável pena superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução”.
Esta pretensão anterior não obteve acolhimento. No entanto, destacam ainda os recorrentes algumas circunstâncias de cuja valoração sempre resultaria o excesso de pena aplicada e afirmam que as exigências de prevenção geral diagnosticadas no caso presente carecem de total sustentação.
O Ministério Público na resposta pronunciou-se pela confirmação das penas.
No que respeita à decisão sobre a pena, mormente à sua medida, o Supremo tem reafirmado que, também aqui, o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico, não se tratando de um re-julgamento da causa.
Ou seja, o Supremo intervém na pena, alterando-a, quando detecta incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a determinação da sanção. Não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. E assim o recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar.
A sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso direcciona-se para o desrespeito de princípios gerais, das operações de determinação impostas por lei, da desconsideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP, As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197).
Dentro da margem de actuação assim definida, olhando o acórdão constata-se que nele se observaram as exigências formais de fundamentação em matéria de pena - as exigências de facto, selecionando-se e discorrendo-se sobre todos os factos que efectivamente relevam na determinação da sanção, e as exigências de direito, enunciando correctamente o quadro legal aplicável – e, materialmente, chegou-se a uma medida de pena ainda compreensivelmente justificada.
As medidas de doze anos de prisão (AA) e de onze anos de prisão (BB) respondem adequadamente às concretas exigências de prevenção geral e especial, e não pode dizer-se que excedam o limite da culpa dos condenados.
No pensamento de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005), acompanhado por Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), e acolhido na jurisprudência dos tribunais, a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.
“Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81).
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.
Partindo das finalidades e dos princípios enunciados, e olhando o acórdão, constata-se que o tribunal seguiu os passos legais de ponderação, identificando correctamente as exigências de prevenção geral e especial. E atendendo às circunstâncias a que o tribunal devidamente atendeu, é de reconhecer que a pena aplicada não excede o necessário a assegurar as finalidades da punição, mostrando-se proporcionada e contida no limite da culpa dos arguidos.
Culpa entendida como “censurabilidade do comportamento humano, por o culpado ter actuado contra o dever quando podia ter actuado «de outra maneira», isto é, de acordo com o dever” (Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa e Direito Penal, 1995, p. 244), devendo o agente ser censurado pela personalidade revelada no facto, pelos aspectos desvaliosos da sua personalidade contrários ao direito e revelados nesse facto. E a personalidade do arguido revelada nos factos apresenta-se aqui como extremamente desvaliosa.
Assim, e como se pode ver no acórdão recorrido,
“Dentro das múltiplas possibilidades de preenchimento do tipo penal agravado de tráfico de estupefacientes em causa, pela natureza cimeira do crime relativamente à demais traficância que se lhe seguiria, ao que acresce a fortuna envolvida na operação, verifica-se que a ilicitude é elevadíssima.
É deste tipo de traficância que depende toda a demais que enxameia as vilas e cidades da Europa que vai alimentando o exército dos demais traficantes e fornecendo os consumidores, alimentando-se por sua vez perniciosa e repugnantemente destes e do que os mesmos conseguem tirar à sociedade.
Tudo para dizer que os factos em questão ultrapassam, de muito largo, o estritamente necessário para o preenchimento do tipo já agravado.
A quantidade de estupefaciente em causa, os meios envolvidos para a respectiva introdução e transporte, bem como o carácter internacional da operação que com toda a segurança se afirmou, não deixam qualquer margem para dúvidas.
Estamos, como se disse, perante uma operação situada muito próximo da produção do estupefaciente em causa, ou seja, no segundo grau da rede em questão e ainda muito longe do consumidor final.
O dolo é directo, intenso e persistente durante toda a necessária preparação e execução da operação.
(…) Os arguidos foram operacionais da inteira confiança de quem leva a cabo o primeiro transporte intercontinental de monta, reconhecendo-se, todavia, que não ocupam lugares cimeiros da organização, pois não se pode perder de vista as suas concretas e apuradas actividades.
No mesmo sentido, os motivos primeiros que os levaram ao crime e as capacidades de inserção social demonstradas, constituem circunstância atenuante.
Sem nunca perder de vista a medida da culpa de cada um dos arguidos, que é muito elevada, ainda que diferenciada, teremos de considerar, neste caso e pelo que acima se referiu, como particularmente alto o limite inferior da moldura de prevenção geral positiva, revelado pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, neste particular, até internacional, atendendo às obrigações assumidas por Portugal no concerto das Nações no que respeita ao tráfico de estupefacientes. (…)
De referir ainda que as necessidades de prevenção geral, se se apresentam como veículo de alguma atenuação, não deixam, contudo, de ter de levar em conta a tenaz fidelidade à organização criminosa e vitimização dos arguidos pelo sucedido, preocupante indício de não interiorização da gravidade da conduta e perigo de persistência na prática de idênticos crimes, impondo maior período de reflexão sobre as consequências do mesmo, desde logo para os próprios.
Por tais razões não se vislumbra qualquer motivo para diminuir a pena que concretamente lhe foi aplicada pela prática do crime de tráfico de estupefacientes.”
Os arguidos questionam as exigências de prevenção geral diagnosticadas no acórdão, sugerindo que assentaram numa espécie de ficção do tribunal de julgamento.
No que respeita a estas exigências de prevenção geral, a jurisprudência do Supremo mantém-se clara, podendo ler-se a título de exemplo o acórdão do STJ de 05-02-2016 (Rel. Manuel Matos): “STJ tem sublinhado que na fixação da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade”.
Mas concretizando-se com base em informação muito actual, do último Relatório Europeu sobre Drogas, do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (Relatório de 2021), em sede de “Infrações à legislação em matéria de droga” e no respeitante à cocaína pode ler-se:
“As apreensões recorde de cocaína são um sinal preocupante de um potencial agravamento dos danos para a saúde. A cocaína continua a ser a segunda droga ilícita mais comummente consumida na Europa, e a procura dos consumidores faz dela uma parte lucrativa do comércio europeu de droga para os criminosos. O número recorde de 213 toneladas de droga apreendida em 2019 indica um aumento da oferta na União Europeia. A pureza da cocaína tem vindo a aumentar na última década e o número de pessoas que iniciam tratamento pela primeira vez aumentou nos últimos 5 anos. Estes e outros indicadores indicam um potencial aumento dos problemas relacionados com a cocaína.
Em 2019, os Estados-Membros da UE comunicaram 98 000 apreensões de cocaína, totalizando 213 toneladas (…) A pureza média da cocaína no mercado de retalho variou entre 31 e 91% na Europa, em 2019 (…) A pureza da cocaína tem vindo
a aumentar na última década e, em 2019, atingiu um nível 57% mais elevado do que o ano de referência de 2009 (…) A cocaína foi a substância mais frequentemente submetida para testagem aos serviços de controlo de drogas em 14 cidades europeias entre janeiro e junho de 2020. A pureza média das amostras de cocaína foi de 60% (69% no mesmo período de 2019), sendo que uma em cada três amostras continha 80% ou mais de cocaína. Na União Europeia, os inquéritos indicam que cerca de 2,2 milhões de jovens entre os 15 e os 34 anos (2,1% deste grupo etário) consumiram cocaína no último ano. (…) O número de consumidores de cocaína que iniciaram tratamento pela primeira vez aumentou em 17 países, entre 2014 e 2019, tendo 12 países comunicado um aumento no último ano. (…) A cocaína foi a segunda substância comunicada com mais frequência pelos hospitais Euro-DEN Plus em 2019, estando presente em 22% dos casos de intoxicações agudas relacionadas com droga.”
Com as elevadíssimas exigências de prevenção geral confluem fortes exigências de prevenção especial, que o acórdão recorrido também particulariza, aceitando-se que as penas aplicadas ainda se contêm no limite da culpa dos arguidos. São, por tudo, de confirmar.
2.2.3. Do concurso efectivo de crimes
Os recorrentes não colocaram clara e devidamente o problema do concurso de crimes. Mas a impugnação da pena única sempre pressuporia a sindicância oficiosa do concurso, já que o concurso efectivo de crimes é pressuposto e condição do cúmulo jurídico de penas.
No caso presente, a relação existente entre os dois crimes da condenação é realmente de concurso efectivo. Desde logo, como o Ministério Público bem sinalizou na resposta, “insofismavelmente, os bens jurídicos subjacentes às normas incriminadoras por que foram condenados não coincidem, num caso afirma-se a saúde pública (art. 24.º, DL 15/93), noutro a paz pública (posta em causa pela existência e actividade dum grupo estratificado e vocacionado ao cometimento de crimes, de modo estável: art. 28.º, 2, do mesmo diploma).”
Assim sucede. Tratando-se embora de tipo previsto em legislação extravagante, mantém a essência do tipo previsto no art. 288.º do CP. E a propósito deste refere Figueiredo Dias que o bem jurídico tutelado pela incriminação da associação criminosa é a paz pública, “no sentido das expectativas sociais de uma vida comunitária livre da especial perigosidade de organizações que tenham por escopo o cometimento de crimes” (Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense ao Código Penal – Parte Especial”, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, pág.1157).
Anabela Morais (Controvérsias do crime de associação criminosa, análise do tipo legal, Julgar on line, Dezembro de 2019), na esteira de Figueiredo Dias, refere que “é reconhecida a altíssima e especialíssima perigosidade da associação, derivada do seu particular poder de ameaça e dos fenómenos miméticos e sugestivos, de natureza criminosa, que aquela gera nos seus membros, sendo estas as razões subjacentes à opção do legislador de antecipação da tutela penal para o momento anterior ao da efectiva perturbação da segurança e tranquilidade públicas, mas em que já se criou um especial perigo de perturbação. Formalmente, é um crime autónomo, diferente, dos crimes que venham a ser deliberados, preparados e executados e consuma-se com a fundação da associação ou, relativamente a associados não fundadores, com a adesão ulterior, independentemente da execução de qualquer dos ilícitos que se propôs realizar, bastando-se com a mera organização votada e ajustada a esse fim.” (itálico nosso)
Também o Supremo Tribunal de Justiça se tem pronunciado pela autonomia do crime de associação criminosa face aos crimes posteriormente cometidos.
Assim, no Acórdão do STJ de 2010-05-27 (Rel. Raul Borges), considerou-se que
“VII - Formalmente, o crime de associações criminosas “é um crime autónomo, diferente e separado dos crimes que venham a ser deliberados, preparados ou executados. (…) O crime consuma-se com a fundação da associação com a finalidade de praticar crimes, ou – relativamente a associados não fundadores – com a adesão ulterior. Haverá sempre que distinguir claramente o crime de associações criminosas dos crimes que venham a ser cometidos por todos ou alguns dos associados; entre um e outros haverá concurso de crimes. Caracteriza a associação o fim que se propõe: a prática de crimes. Mas sendo de excluir os crimes que não possam por qualquer modo considerar-se ofensivos da «paz pública», ou de ramos de Direito Penal especial, bem como de contra-ordenações. Como associação, basta que tenha o mínimo de dois associados, mas pressupõe uma chefia e uma disciplina ou norma de funcionamento da organização.”
XVIII - Por conseguinte, o crime de associação criminosa consuma-se independentemente do começo de execução de qualquer dos delitos que se propôs levar a cabo, bastando-se com a mera organização votada e ajustada a esses fins, sendo certo que o facto de a associação ser já de si um crime conduz a que os participantes nela sejam responsabilizados pelos delitos que eventualmente venham a ser cometidos no âmbito da organização, segundo as regras da acumulação real.” (itálico nosso)
Da autonomia dos dois crimes e da concreta agressão pelos arguidos de bens jurídicos diferenciados que tais tipos tutelam, sendo aqui a pluralidade de bem jurídico o indiciador da pluralidade de sentidos de ilicitude, resulta que é de confirmar a relação de concurso efectivo entre os dois crimes da condenação.
Os recorrentes nomearam várias “inconstitucionalidades” nos seus recursos que, como se disse, não só não concretizaram devidamente, como respeitavam a matéria abrangida pela dupla conforme. Nada se impunha, pois, repetir a tal propósito. No entanto, fizeram nova referência a “inconstitucionalidade” a propósito do concurso efectivo entre os crimes de tráfico de estupefacientes e de adesão a associação criminosa. Como se disse no acórdão recorrido, “não se vê aqui onde buscar tal incompatibilidade constitucional” (nem os arguidos a explicam devidamente). Mas sempre se dirá que tendo os arguidos, com as suas condutas, atingido bens jurídicos diversos, numa situação em que se identificam dois sentidos distintos de ilicitude, inexiste violação de qualquer preceito constitucional, mormente do art. 29.º, n.º 5, da CRP.
2.2.4. Da medida da pena única
Os arguidos foram condenados nas penas parcelares de doze anos de prisão e de seis anos e seis meses de prisão, o AA, e de onze anos de prisão e de seis anos e seis meses de prisão, o BB. Em cúmulo jurídico, foram os mesmos condenados nas penas únicas de catorze e de treze anos de prisão, respectivamente. Defendem que “a pena única teria de ser fixada em 5 anos de prisão, sendo a execução suspensa”.
A pretensão formulada não tem a mínima base de sustentação legal, desde logo porque as molduras abstractas dos concursos são de doze a dezoito anos e seis meses de prisão (AA) e de onze a dezoito anos e seis meses de prisão.
Constata-se, assim, que as penas únicas aplicadas se situaram abaixo do ponto médio da pena abstracta, sendo perfeitamente de aceitar, como necessárias, justas e proporcionadas.
Como se referiu no acórdão recorrido, “o quadro encontrado na sua globalidade dos factos, a denunciar clara relação de pluriocasionalidade entre os crimes, mas sem olvidar a grande gravidade dos mesmos e sobretudo a danosidade social do seu conjunto, revelam ainda como justas, adequadas e proporcionais as penas encontradas em cúmulo.
No que ao arguido BB respeita idênticas considerações se impõem, fazendo notar que a gravidade do crime de tráfico de estupefacientes por si cometido é menor em relação à do arguido AA, atendendo aos papéis que um e outro desempenharam (já não assim, quanto ao crime de adesão a associação criminosa, porquanto aqui é sobretudo a perigosidade desta que importa sobremaneira e nesse aspecto o patamar de um e outro é equivalente). Daí sufragarmos, na íntegra, as penas aplicadas, quer por cada um dos crimes, quer em cúmulo, como se disse.”
Na fixação da pena única, aditiva das penas correspondentes aos dois crimes concorrentes, procedeu-se a uma avaliação autónoma dos factos em conjunto com a personalidade dos arguidos (art. 77.º, n.º 1 do CP), procedendo a uma especial fundamentação desta pena, fixando-a em função das exigências gerais de culpa e de prevenção que, concretamente, se diagnosticaram (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 291).
Verifica-se que, na avaliação do ilícito global perpetrado, ponderou-se a conexão e o tipo de conexão entre os factos concorrentes, e a sua relação com a personalidade dos arguidos, evidenciando efectivamente o conjunto dos factos (o grande facto) um ilícito global desvalioso, mas, no entanto, ainda não reconduzível a uma tendência criminosa que vá além da pluriocasionalidade, no respeitante à personalidade dos arguidos. E assim foi considerado no acórdão recorrido.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar os dois recursos na parte relativa aos recursos intercalares e à matéria de facto, e às penas parcelares inferiores a oito anos de prisão, julgando-os improcedentes na parte restante, confirmando-se em tudo o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, que se fixam em 7 UC, a cada um deles (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP), acrescendo a importância de 3 UC’s, também a cada um deles (art. 420.º, n.º 3, do CPP) .
Lisboa, 03.11.2021
Ana Barata Brito, relatora
Maria Helena Fazenda, adjunta
Pires da Graça, Presidente de Secção