| 1094/12.1TBTVD.L1.S1 |  |
AVAL
OBRIGAÇÃO CAMBIÁRIA
AVALISTA
INSOLVÊNCIA
INCUMPRIMENTO
PACTO DE PREENCHIMENTO
FACTOS SUPERVENIENTES
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
PRINCÍPIO DISPOSITIVO
PRINCÍPIO INQUISITÓRIO
Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, 2010, pág. 117; Carolina Cunha, «Letras e Livranças. Paradigmas Atuais e Recompreensão de um Regime», 2012, pág. 554; Vaz Serra, Títulos de Crédito, B.M.J., n.º 61, Dezembro de 1956, pág. 264; António Pereira de Almeida, «Direito Comercial, Títulos de Crédito», 3.º Volume, edição da AAFDL, 1988, pág. 148; Ferrer Correia, «Lições de Direito Comercial», Vol III, Letra de Câmbio, pág. 132; Pinto Furtado, Títulos de Crédito, 2000, pág. 145; Oliveira Ascensão, Direito Comercial, Títulos de Crédito, Vol III, pág. 117 e ver Carolina Cunha, loc. cit., pág. 565; Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol 1.º, 1987, 4.ª edição, pág. 250
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: ARTS. 3.º, N.º 3, 201.º, 205.º, 264.º, N.º 3, 485.º. AL. D), 508.º, N.º 3, 663.º, 668.º, N.º 1, ALS. A) A F), 729.º, N.º 3.
NCPC: ARTS. 5.º N.º 2, AL. B), E 611.º
CÓDIGO CIVIL: ART. 270.º;
LULL: ARTS. 1.º, 2.º, 10.º, 75.º E 76.º;
CIRE: ARTS. 11.º, 17.º, 20.º, 30.º, N.º 2;
AC. STJ 22-01-2004, REVISTA 3854/03, RELATOR CONS. BETTENCOURT DE FARIA
AC. STJ DE 29-03-2012, REVISTA 1624/10, RELATOR CONS. FERNANDES DO VALE
I - Não se produzem contra o avalista os efeitos da vinculação cambiária por ele assumida em livrança subscrita em branco enquanto esta não for preenchida, não podendo, assim, ser decretada a insolvência do avalista pelo incumprimento dessa obrigação cambiária.
II - O preenchimento de livrança efetuado no decurso dos autos de insolvência com data de vencimento anterior (17-5-2012) à data do encerramento da audiência final (19-07-2012) constitui facto objetivamente superveniente (facto complementar - ver art. 264.º do CPC de 1961 e 5.º, n.º 2, al. b), do CPC de 2013) cuja atendibilidade é admissível nos termos do art. 663.º do CPC (art. 611.º do CPC de 2013).
III - Tal facto não carece de ser alegado para que, no processo de insolvência, o juiz nele possa fundar a sua decisão ( art. 11.º do CIRE).
(Acórdão e sumário redigidos ao abrigo do novo Acordo Ortográfico)
N.º 1094/12.1TBTVD.L1.S1[1]
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. Banco ..., S.A. (doravante B...) requereu a declaração de insolvência de AA, identificado com cartão de cidadão ..., residente em ....
2. Alegou que o requerido é Presidente do Conselho de Administração das seguintes sociedades:
- BB - Campo Real, Golfe e Natureza, S.A. (doravante OCR).
- BB - Hotel e Select-Investimentos Hoteleiros, S.A. (doravante OHS).
- BB Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A. ( doravante ORZ).
- CC, Gestão e Participações, S.A. (doravante CC).
3. Detém com mulher e filhos a totalidade do capital social da CC ( o requerido detém uma participação de 70%).
4. A CC detém 40% do capital da ORZ, a ORZ detém 71% do capital da OCR e a OCR detém 75% do capital da OHS.
5. O Grupo BB, através das sociedades que o integram, desenvolveu um projeto de instalação de um complexo hoteleiro de luxo, no Turcifal, Torres Vedras; no âmbito dessa atividade comercial as sociedades OCR, OHS e ORZ celebraram com o B... diversos contratos de mútuo e abertura de crédito sob a forma de conta corrente e descoberto.
6. As referidas sociedades OCR, OHS e ORZ foram declaradas insolventes por sentenças de 27-7-2011 e 17-8-2011.
7. Alguns dos contratos celebrados pelas insolventes foram garantidos por meio de avales prestados pelo requerido sendo este, por essa razão, responsável pelas dívidas que daqueles resultam num montante de capital que se cifra em 4.276.306,41€ a que acrescem juros de mora.
8. A sociedade CC celebrou com o B... contrato de conta corrente caucionada, encontrando-se em dívida o montante de 274.074,15€ a que acrescem juros de mora até integral pagamento; as obrigações emergentes desse contrato foram igualmente garantidas por aval do requerido.
9. O requerente desconhece qual seja o património do requerido para além da mencionada participação social na CC.
10. O requerido, na qualidade de avalista das responsabilidades assumidas pelas aludidas sociedades ao abrigo de contratos de abertura de crédito de 28-8-2008 com último aditamento de 29-9-2010, 29-9-2010, 27-7-2000 com aditamentos o último em 29-9-2010, 22-1-1996 com alterações a última das quais em 20-8-2007 celebrados entre o B... e as aludidas sociedades, foi interpelado em 11-7-2011, 12-7-2011, 13-7-2011, 14-7-2011 para " como responsável solidário proceder ao pagamento de todas as responsabilidades emergentes daquele contrato de empréstimo" no prazo referido na carta que declara juntar em cópia em que o B... comunica a denúncia/ resolução/ extinção do contrato, termos estes utilizados, segundo o BP.., nas aludidas cartas.
11. O B... alega que o seu crédito resulta do incumprimento pela sociedade dos contratos, que identifica, que foram garantidos pelos avales prestados pelo requerido e, assim, nos termos mencionados, pede que seja decretada a insolvência do requerido.
12. Em breve síntese da extensa oposição do requerido (534 artigos), refere este que o B... usou a negociação dos avales e demais garantias prestadas a partir do início do verão de 2008 e usou o período previsto para a reestruturação das sociedades para reforçar a sua situação económica e a sua posição em relação a outros credores do Grupo e receber garantias adicionais sob a falsa promessa de que iria promover a reestruturação e consolidação financeira das sociedades. Tal promessa foi feita com o objetivo de se apropriar do património das sociedades, acionistas e interessados. Os avales prestados tinham por objetivo única e exclusivamente assegurar a permanência do requerido como principal administrador das sociedades e assegurar seu empenho pessoal, que se efetivou, no processo de reestruturação a concluir até porque os financiamentos às sociedades OCR e OHS estavam garantidos e assegurados por garantias reais. Assim sendo, o crédito é inexistente e inexigível.
13. Mais refere que concordou em prestar garantias aos financiamentos concedidos em 2008 e em 2010 à OCR e OHS na estrita condição de o requerente apoiar a reestruturação e consolidação financeira das sociedades e a consequente extinção das citadas garantias, condição que depende apenas da vontade do B.... Existe hoje a certeza de que a reestruturação e consolidação financeiras não se vão verificar, considerando-se, assim, não verificada a mencionada condição, produzindo-se os correspondentes efeitos: extinção das garantias.
14. Mais alega o requerido que o B... atuou dolosamente, determinando-o a fazer declarações que nunca teria emitido sem aquele engano que foi o de lhe dizer que os avales se destinavam somente a assegurar a permanência do requerido como administrador das sociedades durante a venda ou reestruturação das mesmas, dizendo que o penhor das ações da DD - Gestão de Participações Sociais, S.A. constituído no âmbito do financiamento à OCR contratada em 2008 não seria para executar; ora o requerido só tomou conhecimento de que o B... não iria cumprir os compromissos assumidos em 2008 quando em junho de 2011 inviabilizou definitivamente o acordo que teria permitido a reestruturação e consolidação financeira das sociedades, o que permite ao requerido, nos termos do artigo 287.º/1 do Código Civil, pedir a anulação das mencionadas garantias.
15. Invoca ainda o erro nos termos do artigo 247.º do Código Civil visto que o B... sabia a essencialidade para o requerido da razão por que prestou os avales.
16. Alega que houve abuso do direito por parte do B... na medida em que a extinção das garantias se verificaria logo que fosse realizada a venda das sociedades ou a sua reestruturação financeira que se comprometeu a promover até ao final do primeiro semestre de 2009, abusando do seu direito ao pretender executar os avales.
17. É atendível a invocação no âmbito das relações imediatas que existem entre o requerido (avalista) e o requerente B... (tomador) do acordo de natureza extracartular, já mencionado, que foi o de o B... assegurar que os avales visavam assegurar a permanência do requerido na administração das sociedades durante esse processo de venda ou reestruturação.
18. A presente ação é abusiva. Apesar de o B... alegar que interpelou o requerido para pagamento da dívida, o que fez em julho de 2011, nunca se verificou qualquer tentativa de cobrança judicial do crédito; abusou ao recusar sucessivos planos de reestruturação e ao recusar sistematicamente qualquer regularização do montante relativo à conta corrente caucionada contratada pela CC; o B..., antes de fazer valer os seus direitos em sede de processo de execução, antes de acionar as demais garantias existentes para suportar o valor em dívida e de tentar o seu ressarcimento no âmbito dos processos de insolvência nas sociedades em que foram já apresentados sólidos planos de recuperação, optou por requerer a insolvência do requerido que só pela simples apresentação tem efeitos demolidores na esfera social, profissional e pessoal do alegado devedor. O pedido de insolvência e o decretamento da sua insolvência devem ser instrumento de ultima ratio, existindo, assim, abuso do direito.
19. Mais refere que, sendo considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3.º/1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - C.I.R.E.) e considerando que, de acordo com o disposto no artigo 20.º/1, alínea b) do C.I.R.E., a declaração de insolvência pode ser requerida, verificando-se " falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações", embora o requerido possa ainda não ter cumprido algumas das suas efetivas e exigíveis obrigações perante o requerente, não há dúvida de que as responsabilidades assumidas perante o requerente serão integralmente satisfeitas na parte pela qual este for efetivamente responsável.
20. No que respeita ao contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada n.º 165607131 celebrado entre o B... e a CC, o B..., em retaliação pela apresentação à insolvência da OHS e da OZR, exigiu o imediato pagamento da quantia em dívida; desde essa data, julho de 2011, o requerido e a CC têm tentando regularizar o pagamento dessa quantia, razão pela qual a CC e o requerido têm vindo a efetuar pagamentos mensais de 5.000€, o que demonstra que a dívida tem estado a ser liquidada, estando, apesar das vantagens de um plano prestacional que o B... tem recusado aceitar, a CC e o requerido em condições de efetuar o pagamento do montante devido ao requerente, não se verificando, assim, que o requerido esteja impossibilitado de cumprir as obrigações vencidas.
21. No que respeita ao contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada n.º ... constata-se que está garantido por hipoteca em que o valor do imóvel é superior ao valor do crédito.
22. No que respeita ao contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada n.º ... constata-se que o valor dos imóveis hipotecados asseguram o crédito do B....
23. E similar argumentação é apresentada para outros créditos caucionados.
24. Após julgamento foi proferida sentença que julgou improcedente o pedido de insolvência com o fundamento de que sem a junção aos autos das livranças preenchidas ou das interpelações que tivessem sido dirigidas ao requerido, na qualidade de avalista e com os termos necessários, ou seja, os elementos que apôs no título, a obrigação cambiária do requerido " alegadamente cambiária e, por isso, literal, não se pode considerar revestida ainda de natureza cambiária que lhe era essencial e, portanto exigível. Deste modo, verifica-se assim que o requerente não logrou provar a existência do seu crédito, como lhe competia, considerando que o mesmo se fundava numa suposta obrigação cambiária do requerido que não se mostra perfeitamente formada na ordem jurídica".
25. Interposto recurso para o Tribunal da Relação foi-lhe negado provimento por se entender, em síntese, que o aval não serve para garantir a obrigação de pagamento do beneficiário do aval porventura existente e decorrente do negócio jurídico extracambiário; no caso o requerente não alegou que as livranças subscritas em branco quanto ao valor, local e data de emissão tivessem sido preenchidas e, assim sendo, não está provada a existência de crédito fundado numa suposta obrigação cambiária que não se mostra perfeitamente formada na ordem jurídica. A livrança em branco, face ao disposto nos artigos 10.º e 77.º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (L.U.L.L.), é admissível; no entanto, visto o artigo 76.º da L.U.L.L., tal escrito não produz quaisquer efeitos como livrança enquanto não estiver preenchido com indicação da quantia prometida pagar, não valendo como livrança, não podendo a declaração aposta de aval valer para constituir o direito e a correlativa obrigação cambiárias.
26. O requerido não é garante nos negócios extracambiários em que se contrataram o preenchimento das livranças e o aval; por ter participado nesses negócios , assumindo a obrigação de nas livranças dar aval em benefício das sociedades mutuárias, o requerido não ficou obrigado ao pagamento das quantias emprestadas pelo requerente às diferentes sociedades pois só o aval permitiria ao requerente afirmar-se credor do requerido. O requerente não observou o ónus de prova do preenchimento das livranças.
27. Interpôs o requerente B... recurso de revista excecional que foi admitido por se entender que existe contradição com o Ac. do S.T.J. de 29-11-2011 onde se referiu que " o crédito do Banco se constituiu, pelo menos, no ato de subscrição da livrança, pois que é então, quando não antes, que, pela obrigação subjacente a prestação que o integra é posta à disposição do devedor. É neste momento que, também cambiariamente, nasce e fica constituída a obrigação bem como a responsabilidade do subscritor ( e seus avalistas) pelo respetivo pagamento na data do vencimento, observadas as condições pactuadas. Este ( vencimento) não é mais do que uma condição geral de exigibilidade do crédito"
28. O B... conclui a sua minuta de recurso com as seguintes conclusões:
l.ª- Vem o presente recurso interposto do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que julgou improcedente o recurso de apelação da sentença que indeferiu a declaração de insolvência de AA, requerida pelo aqui recorrente, assim confirmando a decisão do Tribunal de Primeira Instância.
2.ª- A decisão de que ora se recorre é, - como o era já a sentença que o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo manteve -, uma decisão completamente desligada da realidade e que falha, em absoluto, a Justiça.
3.ª- Com efeito, o acórdão recorrido faz assentar, de forma determinante, a decisão proferida num conjunto de pressupostos que se encontram manifestamente infirmados pelas próprias normas legais aplicáveis e que conformam decisões contrárias à boa jurisprudência já firmada por este Supremo Tribunal.
4.ª- É fundamento do presente recurso a oposição de julgados prevista no artigo 14.º, n.º 1, in fine do C.I.R.E.. Efetivamente,
5.ª- o acórdão recorrido encontra-se em contradição com os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de novembro de 2011 (Processo n2 7288/07.4T8VNG.P1.S1), de 22 de janeiro de 2004 (proc. 0383854) e de 22 de junho de 2004 (proc. 04A2056) - documentos nºs 1 a 6 - proferidos sobre a mesma questão fundamental de Direito - momento do nascimento da obrigação cambiária, e do aval na mesma aposto - no domínio da mesma legislação, oposição que se invoca como fundamento do presente recurso, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 14.º, n.º 1, in fine do C.I.R.E. e no artigo 721.º-A, n.º 1, alínea c) e 2.º, alínea c) do C.P.C., ex vi artigo 172.º do C.I.R.E. Assim é que,
6.ª- entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa na decisão em crise que o aval fundamento do crédito invocado pelo recorrente sobre o recorrido não chegou a constituir-se por não ter o Recorrente procedido ao preenchimento das livranças nas quais o mesmo se encontra aposto - cf. págs. 17 e 18 da decisão a quo, excerto citado no ponto 15 das alegações supra.
7ª Ora, manifestou já este Supremo Tribunal de Justiça distinto entendimento quanto ao momento da génese da obrigação cambiária, e respetivo aval, aposto em livrança em branco, que, como resulta dos Acórdãos supra identificados em 5ª, faz coincidir com o momento da subscrição e não do preenchimento. No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de novembro de 2011 (Processo n2 7288/07.4TBVNG.Pl.Sl) estava-se perante contratos, de mútuo e de abertura de crédito sob a forma de conta-corrente caucionada, celebrados entre uma instituição bancária, e uma sociedade comercial, em que, para garantia do cumprimento dessas obrigações, foi subscrita livrança pela sociedade creditada e nessa livrança foi prestado aval pelo Presidente do Conselho de Administração da mesma sociedade.
9.ª- À semelhança do caso objeto desse referido acórdão, também no caso sub judice - e este ponto assume especial relevo, contrariamente ao que entendeu o Tribunal a quo - as livranças em causa são livranças de caução, entregues ao recorrente em branco, podendo o mesmo, nos termos dos pactos subscritos proceder ao seu imediato preenchimento e apresentação a pagamento, sem necessidade de qualquer interpelação, caso se encontrem vencidas as obrigações avalisadas.
10.ª- Ou seja, tais livranças (e o aval nas mesmas aposto) têm a natureza de verdadeiras garantias, afastando-se das características típicas dos títulos de crédito, como seja, em especial, a sua circulabilidade. Neste sentido depõe, aliás, a circunstância de o seu montante e datas de vencimento se encontrarem claramente delimitados pelo contrato cujas obrigações se avalisaram, de cujos termos o avalista tem pleno conhecimento.
11.ª- O propósito das livranças subscritas pelas sociedades, e avalisadas pelo recorrido, foi, claramente, o de prestar ao recorrente uma garantia pessoal, imediatamente exequível, razão que levou a que, apesar de as suas características as qualificarem como verdadeiras fianças, se tenha optado pela forma de obrigação cartular; está na disponibilidade do recorrente o preenchimento das livranças a todo o tempo, ou seja, não estando o nascimento da obrigação perante o avalista dependente senão da vontade do portador de tais livranças.
l2.ª- Demonstrada que está a semelhança entre a jurisprudência referida e o caso vertente, é inequívoco, em face de quanto se expôs no referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de novembro de 2011, que a constituição da obrigação cambiária consubstanciada em llvrança-caução, em branco, e do aval na mesma aposto não se confundem, como faz o acórdão recorrido, com a sua exigibilidade, a que será - aqui sim - eventualmente necessário o preenchimento do título.
13.ª- Acresce que resulta manifesto do exposto a páginas 18 do acórdão recorrido (excerto citado no ponto 35 das alegações) que o Tribunal da Relação de Lisboa aplicou à análise dessa condicionalidade, para efeitos do disposto no artigo 20.º do C.I.R.E., o conceito de condição previsto no artigo 270.º do Código Civil.
14.ª- Também quanto a esta questão fundamental de Direito - noção de crédito condicional para efeitos do disposto no artigo 20.º, n.º 1 do C.I.R.E. - se verifica contradição com outras decisões dos tribunais superiores, proferidas no domínio da mesma legislação,
15.ª- aqui expressamente se invocando, como fundamento do presente recurso, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 14º, n.º1, in fine do C.I.R.E. e no artigo 721.º-A, nos 1, alínea c) e 2º, alínea c) do CPC, ex vi artigo 17.º do C.I.R.E., a oposição de julgados relativamente aos acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 26 de maio de 2009 (Processo nº 602/09.0TJCBR.C1), do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de março de 2012 (Processo nº 1024/10.5TYVNG.P1.S1.) e do Tribunal da Relação do Porto de 28 de abril de 2009 (Processo nº 183/07.9TYVNG.P1) - Documentos nºs 7 a 12.
16.ª Em consonância, aliás, com a manifesta clareza do disposto no artigo 50.º n.º 1 do C.I.R.E. ("para efeitos deste Código, consideram-se créditos sob condição suspensiva […]"), os acórdãos fundamento identificados na conclusão anterior deixam, também de forma manifesta, expresso o entendimento de que para determinação do que seja um crédito sob condição em processo de insolvência releva o disposto no artigo 50.º n.º 1 do C.I.R.E., e não, como com todo o devido respeito de forma errada decidiu o Tribunal a quo, o disposto no artigo 270.º do Código Civil.
17.ª Dos mesmos resultando ainda o reconhecimento de que a conceção de «créditos condicionais» ou «créditos sob condição» fixada no n.º 1 do referido art. 50.º é uma conceção alargada.
18.ª Em face dos arestos fundamento identificados, é manifesto que aplicou o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão que proferiu nos presentes autos, norma distinta (i.e. o artigo 270.º do Código Civil) da que deveria ter aplicado por se tratar de um processo de insolvência (i.e. artigo 50.º do C.I.R.E.), em clara contradição com a jurisprudência estabelecida a este propósito.
19.ª- Por outro lado, e ao que logra o recorrente compreender, pode extrair-se do teor de páginas 17 e 18 do acórdão recorrido (excerto citado no ponto 45 das alegações supra), uma de duas conclusões: ou o Tribunal a quo reportou ineliminavelmente o momento da apreciação da existência, ou não, do crédito do recorrente ao momento da apresentação da petição inicial que deu origem aos presentes autos, descartando todos os factos, adquiridos nos autos, ocorridos posteriormente, e que permitiriam (mesmo no entendimento plasmado nas decisões recorridas) fundamentar a existência desse crédito; ou incorreu o Tribunal em manifesto lapso no acórdão recorrido, porquanto não corresponde à realidade que (i) tenha o recorrente admitido que nenhuma das livranças se encontrava, à data das suas alegações, preenchida; (ii) nada demonstre que as contratadas livranças tenham sido preenchidas.
20.ª- Com efeito, na sessão da audiência de discussão e julgamento realizada em 17 de julho de 2012, o recorrido procedeu à junção aos autos de carta, datada de 7 de maio de 2012, que lhe foi dirigida pelo recorrente e em que é o mesmo informado, na qualidade de avalista de obrigações da sociedade CC, de que foi nessa data preenchida a livrança que avalisara, pelo montante de 260.828,62€ com vencimento para 17 de maio seguinte, e interpelado o recorrido ao pagamento respetivo.
21.ª- A junção deste documento aos autos foi admitida pelo Mmo. Juiz nessa mesma sessão do julgamento de 17 de julho de 2012 (cf. ata da audiência e documento referido), e este mesmo facto foi referido pelo recorrente nas suas alegações no recurso de apelação (cf. conclusões 50.º a 54.º).
22.ª- Ora, a admitir-se que se trata de lapso do Tribunal a quo, importa considerar que tal lapso, porquanto diretamente insindicável em recurso de revista nos termos do disposto no artigo 14º, nº 1, in fine do C.I.R.E., configurará a situação prevista no artigo 669º, nºs 2, alínea. b) e 3 do C.P.C. ex vi artigo 17º do C.I.R.E., uma vez que consta do processo documento que implica necessariamente decisão diversa da proferida, reforma essa que a final se suscitará, a título subsidiário, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 722º-A, nº 2, alínea. c) e 716º, nºs 1 e 2 do C.P.C., também ex vi artigo 17º do C.I.R.E.
23ª- Todavia, não se tratando de lapso, e tendo o Tribunal a quo optado por reconduzir a apreciação do recurso em causa ao momento da apresentação da petição inicial, tal opção é manifestamente violadora do disposto no artigo 663º, nº 1 do Código de Processo Civil, aplicável ao processo de insolvência por força do disposto no artigo 17º do C.I.R.E.
24.ª - E está em oposição com a jurisprudência de Tribunais superiores proferida sobre a mesma questão fundamental de Direito - da necessária aplicação do disposto no artigo 632.º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 17.º do C.I.R.E. ao caso vertente (ou da necessária atualidade da sentença de insolvência) -, no domínio da mesma legislação, concretamente em oposição aos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de maio de 1998 (Processo nº JSTJ00034705), do Tribunal da Relação de Coimbra de 23 de março de 2004 (Processo nº 99/04) e Tribunal da Relação do Porto de 17 de julho de 2009 (Proc. nº 6107/08.9TBVFR.Pl) - documentos nºs 13 a 18.
25.ª- Oposição que aqui se invoca, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 14º, nº 1, in fine do C.I.R.E. e no artigo 721º-A. nºs 1, al., c) e 2º, alínea. c) do C.P.C., ex vi artigo 17º do C.I.R.E. como fundamento do presente recurso, porquanto,
26.ª- no caso vertente foram trazidos aos autos, pelo próprio recorrido, factos (no entendimento dos Tribunais recorridos) constitutivos da qualidade de credor do recorrente, que o legitimam a requerer a insolvência do recorrido; e, bem assim, constitutivos desse próprio crédito, enquanto fundamento da situação de insolvência - factos esses que em nada alteram a causa de pedir, que continua a ser o aval aposto na livrança, in casu, concretamente preenchida - inicialmente formulada.
27.ª- Ora, tal como reconhecido nos mencionados acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal da Relação de Coimbra, por aplicação do disposto no artigo 663º, nº 1 do CPC, esses factos deveriam ter sido atendidos se, como foram, tivessem sido adquiridos nos autos até ao encerramento em 2.ª instância.
28.ª- Por último, está a decisão recorrida em oposição com o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22 de outubro de 2008 (Processo nº 8758/2008-1) - documentos nºs 19 e 20 - proferido sobre a mesma questão fundamental de Direito - a noção de decisão-surpresa -, no domínio da mesma legislação.
29.ª- Oposição que constitui fundamento do presente recurso, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 14º, nº 1, in fine do C.I.R.E. e no artigo 721º-A, nºs 1, alínea c) e 2º, alínea c) do C.P.C., ex vi artigo 17º do C.I.R.E.
30.ª- Efetivamente, julgou o Tribunal a quo improcedente a arguição de nulidade da sentença da primeira instância com fundamento no facto de a mesma constituir decisão-surpresa - cf. págs. 18 e 19 do Acórdão recorrido, excerto citado no ponto 66 das alegações supra.
31.ª- Todavia, o conceito de decisão surpresa adotado na decisão recorrida não é, com todo o devido respeito, aquele que se encontra sufragado pela referida jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, que vai, como não pode deixar de ir, no sentido de considerar decisão-surpresa aquela que coloca a discussão jurídica num plano diferente daquele em que a parte o havia feito, sem lhe "permitir a pronúncia sobre a nova configuração jurídica para assim se respeitar o princípio do contraditório".
32.ª- Aliás, a aplicação do disposto no artigo 3.º, n.º 3 do Código de Processo Civil feita pelo Tribunal da Relação de Lisboa conduziria a que nunca existisse decisão surpresa, desde que a decisão - de Direito - proferida se reportasse à apreciação jurídica, feita pelo Tribunal, dos factos invocados pelo autor enquanto constitutivos da causa de pedir que se arroga.
33.ª- O fundamento da decisão surpresa radica, precisamente, na natureza inusitada de determinado entendimento veiculado pelo Tribunal, em sentença ou em despacho, relativamente à forma como as partes compuseram o litígio e, por maioria de razão, relativamente a entendimentos já subscritos pelo mesmo Tribunal em momento anterior, e não, como é evidente, no sentido desse próprio entendimento vertido em sentença ou despacho.
34.ª- As oposições assinaladas entre a decisão recorrida e jurisprudência dos Tribunais superiores, sobre as mesmas questões fundamentais de Direito, proferidas no domínio da mesma legislação, justificam a admissão do presente recurso, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 14º, n.º 1, in fine do Código da Insolvência e Recuperação da Empresa (C.I.R.E.), e nos artigos 721.º-A, nºs 1, alínea c) e 2.º, alínea c) e 722.º, alíneas a), b) e c) do Código de Processo Civil, ex vi artigo 17.º do C.I.R.E., e a consequente apreciação do manifesto erro de julgamento que se verifica in casu.
35.ª- A noção de credor condicional para os efeitos do disposto no artigo 20.º, n.º 1 do C.I.R.E. é a enunciada no artigo 50.º, n.º 1 do C.I.R.E.: um crédito que, para que se constitua sobre o devedor, se encontra sujeito à verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, negócio jurídico ou decisão judicial.
36.ª- No caso dos autos tal incerteza deriva, unicamente, da vontade do recorrente já que, como resulta claro das autorizações de preenchimento das livranças constantes dos contratos juntos à petição inicial como documentos nºs 19, 27, 3D, 33 e 38, o ato de preenchimento das livranças em causa está na exclusiva disponibilidade do recorrente, podendo este, sozinho, proceder a tal preenchimento a todo o tempo, sem verificação de qualquer outro facto ou elemento, e sem dependência de qualquer prazo.
37.ª- Como se deixou já evidenciado supra, nos termos do supracitado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de novembro de 2011 (processo nQ 7288/07,4TBVNG.P1.S1), o crédito do recorrente constituiu-se no ato da subscrição da livrança, momento em que, também cambiariamente, nasce e fica constituída a obrigação, bem como a responsabilidade do subscritor (e seus avalistas) pelo respetivo pagamento na data do vencimento, observadas as condições pactuadas, ie., (i) o incumprimento e (ii) o seu preenchimento.
39.ª- Na verdade, e seguindo a fundamentação desse mesmo acórdão, ao dar o aval ao subscritor de livrança em branco, fica o avalista sujeito ao direito potestativo do portador de preencher o título nos termos constantes do contrato de preenchimento, assumindo mesmo o risco de esse contrato não ser respeitado e de ter de responder pela obrigação constante do título como ela «estiver efetivamente configurada» - arts. 10.º e 32.º-2 cit. (P. SENDIN, "Letra de Câmbio': I/, 149). "
É este direito potestativo ao preenchimento que se configura como a condição, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 50.º, n.º 1 do C.I.R.E., do crédito invocado pelo recorrente.
40.ª- Até ao exercício desse direito potestativo o crédito é condicional, após o exercício desse direito potestativo é um crédito efetivo.
41.ª- Donde, dúvidas inexistem quanto ao preenchimento do pressuposto previsto no artigo 20º, nº 1 do C.I.R.E., no que concerne à qualidade do recorrente de credor do recorrido.
42.ª Por outro lado, está mais do que demonstrado nos autos que o recorrido sabe bem quais os montantes das obrigações por si avalisadas, e nunca, aliás, o negou. Pelo contrário, o recorrido, na lista dos maiores credores que apresentou com a sua oposição à petição inicial, confessou não só o crédito do recorrente, como créditos a outras entidades.
43.ª- É, como tal, inequívoco que o recorrido tem perfeito conhecimento do montante global do crédito vencido por que é responsável, cujo pagamento, apesar de lhe ter sido solicitado, como consta da matéria assente não realizou, nem deu - nem dá! - mostras de o pretender fazer.
44.ª- Em face de tudo o exposto, é indiscutível que incorreu o acórdão a quo em manifesto erro de julgamento, por incorreta aplicação do disposto nos artigos 20.º, n.º 1 e 50.º, nº 1 do C.I.R.E., dos artigos 76º e 77.º da LULL, e, bem assim, do artigo 659-º, nº 2 do C.P.C., ex vi artigo 17º do C.I.R.E., ao entender que o crédito invocado pelo recorrente para efeitos do requerimento de insolvência por si apresentado não ficou demonstrado nos presentes autos.
45ª - Mas cumprirá ainda salientar que, mesmo que pudesse entender-se que apenas a legitimidade para efeitos do disposto no artigo 209, n9 1 do C.I.R.E. poderia assentar num crédito sob condição, devendo a condição de procedência ter por fundamento um crédito não dependente de qualquer acontecimento futuro e incerto - entendimento que por mera cautela de patrocínio se coloca, e que não encontra qualquer assento legal - ainda assim não colheria o entendimento veiculado pelo Tribunal a quo.
46ª- Com efeito, existem nos autos elementos que são manifestamente indiciadores da situação de insolvência do recorrido, mesmo que não estivesse feita a prova do crédito do recorrente (desde logo, o facto de o próprio recorrido confessar créditos de terceiros no montante de 3.584.768,93€ - cf. lista dos cinco maiores credores do recorrido anexa à oposição), sendo que, reitere-se, o recorrido não fez qualquer prova da sua solvência (cf. matéria assente e respostas à base instrutória), pelo que, também nessa hipótese sempre deveria o recurso interposto pelo recorrente ter sido julgado inteiramente procedente, revogando-se a decisão da primeira instância.
47ª- Mas acresce ainda que, como acima se alegou, que reconduziu o Tribunal a quo o conhecimento da existência do crédito do recorrente, intrinsecamente ligado, no seu entendimento, ao preenchimento das livranças, ao momento em que foi intentada a presente ação; opção essa que, como também se deixou já demonstrado, em nada se coaduna com o previsto no artigo 6639, nº 1 do C.P.C., aplicável ex vi do artigo 179 do C.I.R.E.
48.ª- Na verdade, se há processo em que a atualidade dos factos interessa à decisão é precisamente o processo de insolvência.
49.ª- Ora, na sessão da audiência de discussão e julgamento realizada em 17 de julho de 2012, o recorrido procedeu à junção aos autos de carta, datada de 7 de maio de 2012, que lhe foi dirigida pelo recorrente e em que é o mesmo informado, na qualidade de avalista de obrigações da CC, de que foi nessa data preenchida a livrança que avalisara, pelo montante de 260.828,62€, com vencimento para 17 de maio seguinte e interpelado o recorrido ao pagamento respetivo, junção que foi admitida pelo Mmo. Juiz a quo nessa mesma sessão do julgamento (cf. ata da audiência e documento referido).
50.ª- Assim, e mesmo na tese defendida nas decisões a quo, existindo uma dívida ao recorrente no montante vencido de 260.828,62€ (duzentos e sessenta mil oitocentos e vinte e oito euros e sessenta e dois cêntimos), e tendo-se demonstrado nos autos (pelo próprio recorrido f) a notificação ao recorrido do preenchimento da livrança, dos elementos apostos no título e que foi o mesmo interpelado para pagar, o que não fez, deveria, então, ter sido declarada a insolvência do recorrido, uma vez que,
51.ª- está demonstrada a existência do crédito do recorrente, pelo menos no montante assinalado, e dos restantes créditos que o próprio recorrido admitiu na lista dos maiores credores que juntou à oposição e
52.ª- não está demonstrado que o recorrido se encontre em estado de solvência que lhe permita satisfazer esse crédito do recorrente, e os créditos de terceiros, pois apenas ficou provado que o mesmo aufere rendimentos enquanto acionista e administrador das empresas CC e FF Ásia no montante total de 6.036,57/€ mês - cf. alíneas DV) e ED), sendo que deste montante cerca de 2.000,00€ é a título de reembolso de suprimentos feitos à CC.
53.ª- Nenhum outro património foi alegado e, consequentemente, não foi provado pelo recorrido a detenção de qualquer outro rendimento ou património; e assim sendo, como é, ter-se-ia de ter por verificado o facto-índice a que se refere o artigo 202 n.º 1 alínea b) do C.I.R.E. que, conjugado com a falta de prova da solvência do recorrido, não poderia ter conduzido a outra decisão que não a que declarasse a sua insolvência, pelo que também por esta razão incorreu o Tribunal a quo manifesto erro de julgamento, uma vez mais por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 20.º, n.º 1 do C.I.R.E. e no artigo 659.º n.º 2 do C.P.C. ex vi do artigo 172.º do C.I.R.E.
54.ª- Sem conceder, na eventualidade de entender o douto Tribunal ad quem que inexiste, in casu, contradição de julgados no que a esta questão concreta respeita, por decorrer a apreciação feita pelo Tribunal a quo, com desconsideração da factualidade ocorrida após a apresentação da petição inicial, de manifesto lapso, estaremos então perante a situação prevista no artigo 669.º, n.º 2, alínea b) e 3 do C.P.C., ex vi artigo 172.º do C.I.R.E., porquanto consta do processo documento que implica necessariamente decisão diversa da proferida.
55.ª- Devendo, nesse caso, ser a decisão proferida reformada, com tal fundamento, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 716.º, n.º 2 do C-P.C., ex vi artigo 17.º do C.I.R.E.
56.º- Finalmente, entendeu o Tribunal a quo, por aplicação de critério que, como supra se deixou claro, não é o que deverá presidir à apreciação da existência, ou não, de decisão surpresa, que tal não se verificava no caso concreto.
57.ª- Todavia, e sem prejuízo das demais razões invocadas que justificam integralmente a procedência, em substância, da insolvência por si requerida, a verdade é que a decisão do Tribunal de primeira instância é um exemplo claro de decisão proferida sem qualquer contraditório das partes. Efetivamente,
58.ª- notificado da petição inicial, o recorrido apresentou a sua oposição - uma peça processual com 532 artigos, acompanhada de 65 documentos, em que foram invocadas nada mais, nada menos, que seis (pretensas} exceções; sendo que nenhuma delas teve por fundamento o não preenchimento das livranças por si avalisadas e a sua não interpelação como avalista do seu preenchimento (fundamento esse que, na sentença a quo, se assumiu determinante, na ótica do Tribunal, para julgar improcedente o pedido de insolvência do recorrente), nem, de resto, foi tal questão suscitada em sede de defesa por impugnação.
59.ª- Iniciada a audiência de julgamento, foi pelo Mmo. Juiz proferido despacho com a seleção da matéria de facto, tendo, logo no seu início, sido referido expressamente "Considerando que a apreciação das exceções invocadas pelo requerido na sua oposição carecem de ulterior produção de prova, relega-se o respetivo conhecimento para a sentença a ser proferida." (cf.. despacho que selecionou a matéria de facto assente e base instrutória a fls.).
60.ª- E mais à frente, no ponto 1/2. Fixação da base instrutória", afirmou "Uma vez existir matéria de facto relevante para a decisão da causa que é controvertida, nos termos do disposto no artigo 511.º, n.º 1 do C. Processo Civil, procede-se de seguida à fixação da base instrutória […]" (cf. despacho que selecionou a matéria de facto assente e base instrutória a fls.).
61.ª- Ou seja, o Tribunal entendeu que os factos considerados já assentes não eram suficientes para proferir sentença e, nessa medida, elaborou nos termos do referido artigo 511º nº 1 do C.P.C., uma base instrutória com 123 quesitos.
62.ª- Note-se que, a essa data, e sem prejuízo de entender o recorrente - como entende ainda - que nenhum facto verdadeiramente relevante para a boa decisão da causa se encontrava controvertido, estando, em consequência, o Tribunal em condições de proferir a sentença de declaração de insolvência, tal como previsto no artigo 35º, nº 4 do C.I.R.E., confiava-se - e não se crê que possa ser de outra forma - que a base instrutória elaborada refletia a ponderação do Mmo. Juiz a quo das várias soluções plausíveis da questão de direito.
63.ª- Em parte alguma do despacho que vem de se referir é mencionada a questão do preenchimento das livranças avalisadas e da interpelação do avalista desse preenchimento, questão que veio, como se referiu, a constituir o fundamento da sentença recorrida.
64.ª- A verdade é que, na sua extensa oposição o recorrido não identificou tal questão como obstando à decretação da sua insolvência, e o Mmo. Juiz também não a entendeu relevante para a decisão da causa, caso em que a teria, seguramente, incluído na base instrutória, o que estava na sua inteira disponibilidade, tendo em atenção o princípio do inquisitório plasmado no artigo 11.º do C.I.R.E.
65.ª- Para já não referir que se o Mmo. Juiz considerava que a alegação desses preenchimento e interpelação pelo recorrente, mais do que relevantes, eram condição de provimento da ação - no que, obviamente se discorda, mas a benefício de raciocínio se equaciona - poderia sempre ter lançado mão do disposto no artigo 27.º, n.º 1 do C.I.R.E., o que não fez.
66.ª- Mas mais, não obstante nunca ter alegado o facto a que nos vimos referindo, e não obstante não ter sido o mesmo levado à base instrutória, na sessão da audiência de discussão e julgamento realizada em 12 de julho de 2012, o recorrido veio requerer ao Tribunal que notificasse o recorrente para juntar aos autos os documentos comprovativos do preenchimento de uma das livranças em causa no presente processo (fls. 86) e da interpelação ao avalista que se lhe tivesse seguido.
67.ª- O Mmo. Juiz indeferiu o requerido e foi claro nos fundamentos: "as obrigações que terão sido assumidas pelo requerido como avalista no âmbito do tal contrato a que 74 alude fls. 86 estão referidas na 01. j) dos factos assentes estando ainda assente na alínea M) que nessa qualidade, o requerido apesar de interpelado não paqou ao requerente, para além do mais, o [v]alor correspondente a tal obrigação na [parte] vencida, motivo pelo qual os elementos ora solicitados não se vislumbram relevantes para esclarecimento dos (atos [sendo ainda certo também que a factualidade que poderia comprovar, para além de incluída na matéria assente, não se encontra quesitada - cf. ata de audiência de julgamento de 12 de julho de 2012 (sublinhado nosso).
68ª- E perante a insistência do recorrido na audiência de julgamento de 17 de julho de 20121 reiterou o Mmo. Juiz a quo a decisão de indeferimento, com igual clareza: " […] não se vislumbra qualquer circunstância que afaste os pressupostos que estiveram na base do despacho de indeferimento proferido naquela sessão [12.07.2012], sendo certo que também não só o processo de insolvência não exige qualquer especialidade da efetivação o princípio do inquisitório, nem a matéria em causa se evidencia como essencial ao esclarecimento dos factos [que) em concreto sustentam a versão do requerente quanto à validade e exigência da obrigação que imputa ter sido incumprida pelo requerido e que, aliás, não foi levada a matéria assente [nem à base instrutória por não ter sido alegada.11 - cf. ata de audiência de julgamento de 17 de julho de 2012 (sublinhado nosso).
69ª- Ora, face ao exposto, não pode deixar de constituir decisão-surpresa a não declaração de insolvência com fundamento num "facto" que, não só (i) não foi alegado pelas partes, (ii) nem foi quesitado pelo Tribunal, (ii) como também foi por este expressamente rechaçado, por irrelevante(!) e (iii) cuja verificação, em boa verdade, não se encontra sequer demonstrada nos autos, não constando sequer da fundamentação de facto da sentença.
70.ª- Assim, a sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância foi-o sem ter sido dada ao recorrente a possibilidade de se pronunciar sobre a essencialidade do preenchimento das livranças e da subsequente interpelação do avalista como facto originador do crédito sobre o recorrido; isto, quando tudo nos autos indicava não estar a demonstração do crédito do recorrente dependente desse facto,
71.ª- Violando a sentença da primeira instância o disposto no artigo 3º, nº 3 do C.P.C.
72.ª- O desrespeito do princípio do contraditório causador de uma decisão-surpresa fere a decisão de nulidade, por omissão de ato que a lei prescreve, com influência no exame/decisão da causa (artigo 201.º, n.º 1 do C.P.C. ex vi artigo 172.ºdo C.I.R.E.), nulidade essa que deveria ter sido reconhecida pelo Tribunal a quo, com todos os legais efeitos.
73.ª - Mas mesmo que se tratasse de incompletude dos factos alegados em sede de petição inicial, como pretende o Tribunal a quo - no que obviamente se não concede - nunca colheria o argumento de que, no caso em apreço, estaria o recorrente obrigado a alegar tal facto na petição inicial e que, não o tendo feito, sibi imputat. É que,
74.ª.- sempre estaria o Tribunal - caso entendesse que tal facto era relevante para a decisão da causa (como veio a entender na sentença), e que o mesmo não constava dos autos por não ter sido alegado por nenhuma das partes - obrigado a dar cumprimento ao disposto no artigo 508º, nº 2 do C.P.C. no momento da seleção da matéria de facto, sob pena de (outra) nulidade por omissão de ato que a lei prescreve, com influência no exame/decisão da causa, nos termos do disposto no artigo 201.º, nº 1 do C.P.C., ex vi artigo 17.º do C.I.R.E.
75.ª- A desconsideração do disposto no aludido artigo 508.º nº 2 do C.P.C., partindo da posição que veio a final a ser defendida pelo Mmo. Juiz da primeira instância, sempre seria, ela própria, causa de nulidade da sentença, nos moldes supraexpostos, que, deveria igualmente ter sido declarada pelo Tribunal a quo, para todos os efeitos legais. Termos em que
(i) Deve ser admitido o presente recurso, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 14.º, nº 1, in fine do Código da Insolvência e Recuperação da Empresa (C.I.R.E.), e nos artigos 721.º-A, nºs 1, alínea c) e 22.º alínea c) e 722.º, alíneas a), b) e c) do Código de Processo Civil, ex vi artigo 17.º do C.I.R.E., por ser manifesta a invocada contradição de julgados; (ii) Deve, com o douto suprimento de Vossas Excelências que expressamente se invoca, ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, com as legais consequências.
Subsidiariamente,
(iii) No caso de se entender inexistir contradição de julgados no que concerne à aplicação do disposto no artigo 663º, nº 1 do C.P.C. pelo Tribunal a quo, deverá, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 716.º, nºs 1 e 2 e 669.º, n.º 2, al. b) do C.P.C, ex vi artigo 17.º do C.I.R.E., ser reformado o acórdão recorrido, com as legais consequências.
29. Factos provados
1- O requerente B... é uma instituição de crédito, que se dedica à atividade bancária.
2- O requerido é casado, no regime de separação de bens, com EE.
3- O requerido é empresário, sendo acionista (direta ou indiretamente) e Presidente do Conselho de Administração de várias empresas integrantes do comummente designado "Grupo BB", que se dedica, maioritariamente, à atividade hoteleira e imobiliária.
4- É Presidente do Conselho de Administração das sociedades BB - Campo Real Golfe e Natureza, S.A. (doravante OCR), BB - Hotel e Select - Investimentos Hoteleiros, S.A. (doravante OHS), BB Investimentos Imobiliários e Turísticos, S.A. (doravante ORZ) e CC- Gestão e Participações, S.A. (doravante CC).
5- A sociedade CC detém diretamente 40% do capital social da ORZ e mais 59% através da sua participada DD - Gestão de Participações Sociais, SA. OHS.
6- A ORZ, por seu turno, detém diretamente 71% do capital social da DCR e os restantes 29% através da sua participada GG, SGPS, SA, e a DCR detém 75% do capital social da OHS.
7- O "Grupo BB", através das sociedades que o integram, desenvolveu um projeto de instalação de um complexo hoteleiro de luxo, no Turcifal, Torres Vedras, composto por um Hotel de 5 estrelas, Spa, Campo de Golfe, moradias e apartamentos, denominado Resort Campo Real.
8- No âmbito da prossecução dessa atividade comercial, as sociedades DCR, OHS e ORZ celebraram com o B... diversos contratos, designadamente contratos de mútuo e de abertura de crédito sob as formas de conta corrente e de descoberto.
9- As sociedades OCR, OHS e ORZ foram declaradas insolventes, por sentenças de 10 de outubro de 2011, 27 de julho de 2011 e 17 de agosto de 2011, respetivamente.
10- (corresponde à alínea j)- Alguns dos contratos celebrados pelas sociedades insolventes com o B... foram garantidos por meio de avales prestados pelo requerido, num montante de capital que se cifra, na presente data, em 4 276 306,41€ (quatro milhões duzentos e setenta e seis mil trezentos e seis euros e quarenta e um cêntimos), nos seguintes termos:
A. Contrato celebrado entre a DCR e o B...: Contrato de abertura de crédito sob a forma de conta corrente nº 45363736540, associada à conta de depósitos à ordem nº ..., celebrado a 28 de agosto de 2008, com o valor de 4.500.000,00€ (quatro milhões e quinhentos mil euros), que foi objeto de aditamento a 21 de janeiro de 2010 e a 29 de setembro de 2010, encontrando-se vencida e não paga a quantia de 3.157.835,94€ (três milhões cento e cinquenta e sete mil oitocentos e trinta e cinco euros e noventa e quatro cêntimos), a título de capital, a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento.
B. Contratos celebrados entre a OHS e o B...:
a. Contrato nº ..., de 29 de setembro de 2010, no montante máximo de 300.000,00€ (trezentos mil euros), encontrando-se vencido, desde 2 de janeiro de 2011, o montante de 293.416,11€ (duzentos e noventa e três mil quatrocentos e dezasseis euros e onze cêntimos), a título de capital, a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento;
b. Contrato nº ..., de 29 de setembro de 2010, no montante máximo de 225.000,00€ (duzentos e vinte e cinco mil euros), encontrando-se vencido, desde 2 de janeiro de 2011, o montante de 84.766,57€ (oitenta e quatro mil setecentos e sessenta e seis euros e cinquenta e sete cêntimos), a título de capital, a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento.
c. Contrato celebrado entre a ORZ e o B...: Contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada nº 259739520, de 27 de julho de 2000, que foi objeto de aditamentos a 15 de março de 2002, 9 de agosto de 2002 e 29 de setembro de 2010, no montante máximo de 748.196,84€ (setecentos e quarenta e oito mil cento e noventa e seis euros e oitenta e quatro cêntimos), encontrando-se vencido, desde 30 de junho de 2011, o montante de 740.287,79€ (setecentos e quarenta mil duzentos e oitenta e sete euros e setenta e nove cêntimos), a título de capital, a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento.
d. Contrato celebrado entre a CC e o B...: Contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada nQ ..., de 22 de janeiro de 1996, com as alterações de 13 de janeiro de 1997, 18 de fevereiro de 2000, 11 de abril de 2001, 28 de fevereiro de 2002, 13 de agosto de 2002, 12 de setembro de 2003 e 20 de agosto de 2007, no montante máximo de 249.398,95€ (duzentos e quarenta e nove mil trezentos e noventa e oito euros e noventa e cinco cêntimos), encontrando-se vencido o montante de 247.074,15€ (duzentos e quarenta e sete mil setenta e quatro euros e quinze cêntimos), a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento.
11- A firma CC acima mencionada tem um capital social de 500 000,00€.
12 (corresponde à alínea M)- Apesar de interpelado, na sua qualidade de avalista, para proceder ao pagamento dos montantes supra referidos, tanto verbalmente como por escrito, o requerido, até à presente data, não pagou, nem apresentou ao B... qualquer proposta de regularização da dívida.
13- Pelo Grupo BB e subscritas pelo ora requerido foram remetidas ao requerente cartas datadas dos dias 16 e 26 de junho e de 30 de julho de 2008 dirigidas ao Requerente, cujo teor consta dos documentos nºs 6, 7 e 8 juntos com a oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
14- Designadamente, na carta de 16 de junho de 2008 consta que: "Termino reafirmando que, como principal responsável e acionista deste empreendimento e conhecedor do projeto e dos negócios a ele associados, acredito que, com o apoio intercalar em questão, será seguramente possível a reestruturação e consolidação financeira da empresa, satisfazendo os interesses de todas as partes interessadas (bancos, clientes, fornecedores, empresas, acionistas) e gerando, no futuro, resultados positivos muito relevantes e que a todos devem beneficiar".
15- E ainda que "É nesse contexto que me disponibilizo para prestar o aval pessoal à operação intercalar nos montantes não cobertos por garantias reais e no pressuposto de que ele é prestado em moldes que permitam normalizar a operação da empresa no prazo necessário para ser completada a consolidação financeira".
16- Na carta de 26 de junho de 2008 consta, para além do mais, que: "A prestação do meu aval à operação de financiamento intercalar (conforme mencionado no parágrafo final da carta antes referida de 16/06/08) tem o pressuposto que este financiamento é prestado em moldes que permitam normalizar no imediato a operação da empresa e pelo prazo necessário a ser completada a consolidação financeira'.
17- Na carta de 30 de julho de 2008 consta, para além do mais, que as garantias eram prestadas no pressuposto que "A alienação da totalidade ou parte dos ativos da empresa, no âmbito do mandato do B... Investimentos, permitirá ressarcir os credores da empresa, designadamente o B... e libertar o adequado valor dos ativos em causa para os acionistas."
18- Em 30 de junho de 2011, em nova carta enviada ao requerente, cujo teor consta do documento nº 9 junto com a oposição consta, para além do mais, que: "Todo o processo negocial dos últimos meses e que inclui a previsão de um investimento adicional substancial na OHS, foi desenvolvido com o entendimento de as garantias e avais acionistas subjacentes aos créditos do banco sobre a BB e a BB CampoReal seriam libertados no quadro da reestruturação agora proposta.
19- No dia 25 de junho de 2008 foi contratado um primeiro financiamento entre o requerente e a OCR através do Contrato de Abertura de Crédito sob a forma de descoberto em DO com o nº ..., no âmbito do qual foi aberto um crédito até ao montante de 1.544.000,00€ (um milhão quinhentos e quarenta e quatro mil euros), financiamento foi garantido por um aval do requerido e destinou-se à amortização pela OCR de valores em dívida, para pagamentos a fornecedores associados à construção do empreendimento e, bem assim, de salários, impostos, segurança social, despesas com água, luz e eletricidade.
20- Em 25 de agosto de 2008 o requerente apresentou a sua proposta cujo teor consta do documento nº 13 da oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido, de financiamento à tesouraria à OCR pelo valor de 4.500.000,00€ (quatro milhões e quinhentos mil euros), sendo imprescindível proceder à alienação das sociedades e dos seus ativos ou à reestruturação da dívida até ao final do primeiro semestre de 2009, porque o défice das sociedades no termo do primeiro semestre de 2009 ascenderia ao valor de 3.000.000,00€ (três milhões de euros) a 5.200.000,00€ (cinco milhões e duzentos mil euros).
21- E consta ainda que o montante disponível do financiamento a contratar em agosto de 2008, após a amortização do montante do contrato de descoberto no valor de 1.544.000,00€, seria apenas de cerca de 3.000 000,00€(três milhões de euros).
22- O prazo do mandato conferido ao ... Investment Banking era de 12 meses.
23- Em 28 de agosto de 2008 foi celebrado o contrato de abertura de crédito sob a forma de conta corrente com o nº ... e aberta uma linha de crédito a favor da OCR até ao montante de 4.500.000,00€ (quatro milhões e quinhentos mil euros), com a finalidade de regularizar e resolver o contrato de descoberto no valor de 1.544.000,00€ e a apoio a tesouraria, tendo sido prestado aval do requerido para este financiamento.
24- Em outubro de 2008 o ... Investment Banking, na sequência do contrato de prestação de serviços de assessoria na venda das sociedades e dos seus ativos entretanto celebrado, apresentou os resultados da sua análise aos negócios das sociedades, como consta do documento junto como nº 15 da oposição e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, para além do mais, que:
- o "Enterprise Value da OHS (valor de mercado do negócio da empresa) "varia entre os 32,0€ milhões no Cenário Alternativo e os 37,6€ milhões no Cenário Base, reportado a 31 de dezembro de 2008'
- o "Enterprise Value da "HH - Sociedade Agrícola Quinta do Manjapão, S.A." valor de mercado do negócio da empresa) "varia entre os 16,2€ milhões no Cenário Alternativo e os 24,7€ milhões no Cenário Base Menagement; reportado a 31 de dezembro de 2008'; e que
- o valor dos imóveis pertencentes à OCR e ainda em venda, uma vez descontado o custo com a sua construção, "varia entre os 11,9M€ no Cenário Alternativo e os 13,4M€ no Cenário Base'.
25- Foi realizada, em abril de 2009, pelo valor de 4.838.500,00€, a dação a favor do requerente de quatro moradias isoladas e sete moradias em banda.
26- A OHS realizou, em setembro de 2009, a dação do Hotel ao Requerente, nos termos da escritura pública junta como documento nº 21 da oposição e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
27- O requerido e a Administração do Grupo BB remeteram ao requerente carta datada de 03/05/2010, cujo teor consta do documento nº 29 junto com a oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido, mencionado na mesma apresentarem uma proposta de reestruturação e consolidação financeira das sociedades, em conformidade com o sugerido pelo requerente nesta matéria, propondo a Administração do Grupo BB a reestruturação da dívida existente mediante um reforço de capitais por parte dos acionistas e um financiamento adicional pelo requerente, de modo a ser efetuado o pagamento integral, ainda que deferido, da dívida.
28- Em carta remetida pelas sociedades ao requerente em 5 de agosto de 2010, subscrita pelo ora requerido, cujo teor consta do documento nº 30 junto com a oposição e aqui se dá por integralmente reproduzido é referido, para além do mais, o pressuposto e o propósito específico da prestação do aval nos anteditos financiamentos à DCR e à DHS, constando que: "Estes apoios adicionais são prestados pelo Banco e por nós aceites na perspetiva de definir e acordar uma solução de reestruturação do Grupo BB, designadamente do Hotel, até ao final do corrente ano.".
29- Entre setembro e outubro de 2010, a OCR solicitou à Deloitte que preparasse uma (nova) proposta de reestruturação financeira das sociedades, devidamente ajustada às condições de mercado à data, tendo aquela elaborado o plano cujo teor consta do documento nº 31 junto com a oposição e aqui se dá por integralmente reproduzido, o qual foi apresentado ao requerente em outubro de 2010.
30- Em 18 de novembro de 2010, com base na proposta da Deloitte, o Grupo BB apresentou ao requerente plano de reestruturação e consolidação financeira com o teor constante do documento nº 32 junto com a oposição e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
31- O plano então apresentado tinha como diretrizes fundamentais o diferimento de pagamentos, uma pequena redução da dívida, um aumento de capital e um financiamento adicional do requerente.
32- O ora requerido remeteu ao requerente carta datada de 21 de dezembro de 2010, cujo teor consta do documento nº 33 junto com a oposição e que aqui se dá por reproduzido, do qual consta, para além do mais, "[…] a operação, a situação financeira e a gestão do Hotel CampoReal se estão a degradar de forma acelerada tendo como consequência a continuada degradação dos seus resultados e o risco de um incidente que venha a impedir a continuidade da operação, nela solicitando o requerido "que viabilizem uma solução final sobre o futuro da OHS até ao final de janeiro próximo […]".
33- No mês de janeiro de 2011, face à recusa do requerente em disponibilizar qualquer financiamento adicional às sociedades, a Administração do Grupo BB apresentou ao requerente uma terceira proposta de reestruturação financeira assente numa redução da dívida a todos os financiadores e na aquisição de créditos e ativos subjacentes, com valores definidos pelo estudo da Deloitte, dispensando-se qualquer financiamento adicional por parte do requerente, cujo teor aliás consta do documento nº 34 junto com a oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
34- Em 24 de maio de 2011 o requerido subscreveu carta dirigida pelo Grupo BB ao Requerente contendo proposta de resolução de todos os créditos do requerente sobre o Grupo BB e proposta ao Turismo Fundos para arrendamento e exploração do Hotel CampoReal pelo prazo de 15 anos, cujo teor consta do documento nº 35 junto com a oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
35- Nessa carta refere-se, para além do mais, que tal proposta "permite a saída imediata e integral do B... do empreendimento, com exceção dos imóveis que já foram e serão objeto de dação em cumprimento, cujo valor fica assim protegido da melhor forma".
36- E nela mais se indica que a OCR e ORZ farão a dação em cumprimento de todos os ativos imobiliários hipotecados ao requerente contra a libertação de todas as garantias e responsabilidades assumidas no âmbito dos financiamentos existentes e que, caso não existisse acordo nos dias seguintes, seria inevitável a insolvência das sociedades.
37- O requerido, o requerente e o Turismo de Portugal, I.P. mantiveram uma reunião no dia 25 de maio de 2011, tendo redigido relatório enviado pelo requerido aos demais com o teor constante documento nº 36 junto com a oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual se conclui, para além do mais:
- Que o requerente aceita a libertação de todas as responsabilidades e garantias da OCR e da ORZ mediante a dação em cumprimento das frações hipotecadas a seu favor;
- Que o requente aceita uma redução da dívida da OHS até ao montante de 6.000.000,00€ (seis milhões de euros);
- E que o Turismo de Portugal se pronunciaria sobre a sua adesão ao acordo em questão até sexta-feira seguinte.
38- Por carta de 3 de junho de 2011, cujo teor aliás consta do documento nº 37 junto com a oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido, o Turismo de Portugal, I.P. confirmou aderir ao combinado.
39- Posteriormente, o requerido remeteu ao requerente a carta datada de 30 de junho de 2011 cujo teor aliás consta do documento nº 50 junto com a oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido, dando-lhe a conhecer estar inviabilizado qualquer acordo futuro.
40- O contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada nº ... teve por garantia aval do requerido; aval prestado por EE; e por hipoteca voluntária sobre o prédio urbano, lote de terreno para construção de moradias geminadas em banda ou apartamentos (vinte e cinco fogos), com o nº 68, sito na Quinta do Fez, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 1824 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2352, pertencente à Quinta de Fez -Investimentos Dominiais, Lda. .
41- O contrato de abertura de crédito sob a forma de conta corrente com o nº ... supra mencionado foi garantido por um aval prestado pela ORZ; por um aval prestado pelo requerido; e foi igualmente garantido por hipotecas constituídas sobre imóveis pertencentes a FF, à sociedade CC, à sociedade Quinta de Fez - Investimentos Dominiais, Lda. e à sociedade AT - Gestão de Projetos, Limitada, a saber:
a) Prédio urbano, lote terreno para construção de moradia isolada com o n.º 2, sito na Quinta do Fez, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 1758 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2286, com o valor do distrate de e 220.000,00, pertencente a FF;
b) Prédio urbano, lote terreno para construção de moradia isolada com o n.º 3, sito na Quinta do Fez, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 1759 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2287, com o valor do distrate de e 190.000,00, pertencente a FF;
c) Prédio urbano, moradia de rés do chão e primeiro andar para habitação e logradouro, sito na Quinta do Fez - Lote 1, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 1757 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2650, com o valor do distrate de e 1.492.500,00, pertencente à CC - Gestão e Participações, S.A.;
d) Fração autónoma designada pelas letras "IM-J", unidade de alojamento do aldeamento turístico, constituída por apartamento correspondente ao primeiro andar esquerdo do Bloco Central, do prédio sito em Quinta da Ribeira, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 2454 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2927, com o valor do distrate de e 165.000,00, pertencente à CC - Gestão e Participações, S.A.;
e) Prédio urbano, moradia para habitação de rés do chão, primeiro e segundo andares e alpendre, sito na Quinta do Fez - Lote 55, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 1811 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2800, com o valor do distrate de e 213.900,00, pertencente à Quinta de Fez -Investimentos Dominiais, Lda.;
f) Prédio urbano, lote de terreno para construção de moradias geminadas em banda ou apartamentos (vinte e cinco fogos), com o n.º 68, sito na Quinta do Fez, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 1824 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2352, com o valor do distrate de € 869.900,00, pertencente à Quinta de Fez -Investimentos Dominiais, Lda.;
g) Fração autónoma designada pela letra "H", unidade de alojamento do aldeamento turístico, constituída por moradia unifamiliar isolada, do prédio sito em Quinta da Ribeira, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 2454 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2927, com o valor do distrate de 505.000,00€, pertencente à AT - Gestão de Projetos, Limitada;
h) Prédio urbano, lote de terreno para construção de moradia geminada, com o n.º 52, sito na Quinta do Fez, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 1808 e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2336, com o valor do distrate de € 64.000,00, pertencente à CC Gestão e Participações, S.A.;
i) Prédio urbano, lote de terreno para construção de moradia geminada, com o n.º 53, sito na Quinta do Fez, freguesia de Turcifal, concelho de Torres Vedras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Torres Vedras sob o n.º 1809 e inscrito na respetíva matriz sob o artigo 2337, com o valor do distrate de 72.400,00€, pertencente à CC Gestão e Participações, S.A.
42- O financiamento intercalar contratado pela OCR em 28 de agosto de 2008 foi também garantido por penhor de 300.000 ações de que a sociedade OCR é titular no capital social da OHS.
43- E pelo penhor de 10.200 ações de que as sociedades CC e AT - Gestão de Projetos, Limitada, GG e mulher, HH, II e JJ e mulher, LL, eram titulares no capital social da sociedade "DD - Gestão de Participações Sociais S.A.", representativas de 51 % do respetivo capital social.
44- Ainda ao abrigo do mesmo contrato, foram na mesma data (28 de agosto de 2008) prestadas outras garantias:
- Penhor sobre parte do depósito a prazo, no montante de 120.000,00 (cento e vinte mil euros), de que GG e mulher, HH, eram titulares junto do requerente;
- Penhor sobre o depósito a prazo no montante de 90.000,00€ (noventa mil euros) de que JJ e mulher, LL, eram titulares junto do requerente; e
- Garantia bancária autónoma e à primeira solicitação, no valor de 90.000,00 (noventa mil euros), prestada pelo Banco ..., S.A. (BP..) a pedido e por conta de II.
45- Até à data da propositura da presente ação, o requerente executara o penhor sobre depósitos e a garantia bancária, tudo no valor de 300.000,00 (trezentos mil euros).
46- Para além do mencionado na alínea anterior, o requerente, até à data da propositura da presente ação, não executou quaisquer outras garantias identificadas em AV).
47- No âmbito do processo nº 2095/11.TBTVD do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras, o Administrador da insolvência da sociedade "OHS" apresentou plano de insolvência com o teor que consta do documento nº 44 da oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
48- O requerente remeteu à CC, S.A. as cartas datadas de 12/07/2011, 18/08/2011 e 02/09/2011 com o teor constante, respetivamente, dos documentos nºs 45, 52 e 53 da oposição e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
49- O requerente remeteu ao requerido a carta datada de 12/07/2011, com o teor constante do documento nº 17 do requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
50- A CC, S.A. remeteu ao Requerente as cartas datadas de 29/07/2011, 29/08/2011, 12/09/2011, 20/10/2011, 30/11/2011 e 16/01/2012, com o teor, respetivamente, constante dos documentos nºs 46 a 51 da oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
51- O requerido detém uma participação maioritária no capital social da sociedade CC, pertencendo o demais à sua mulher e filhos FF e MM, em quantidades não concretamente apuradas.
52- O aval referido em 10 dos factos assentes, relativo ao contrato identificado no respetivo ponto D. corresponde a um aval prestado em 1996 em benefício da sociedade CC.
53- E a quatro avales prestados pelo requerido em 2000, 2008 e 2010 ao abrigo de contratos de financiamento celebrados entre o requerente e as sociedades que constituem o denominado "Grupo BB", a ORZ, a OCR e a OHS (doravante "Sociedades").
54- O empreendimento referido em 7, no início do seu projeto, tinha por objetivo ser desenvolvido em duas partes distintas: a edificação do empreendimento Campo Real, construído, comercializado e em exploração desde 2007 e edificação do "The Vineyards", uma expansão daquele, ainda por edificar.
55- O denominado "Grupo BB" foi constituído apenas para o desenvolvimento deste projeto.
56- Todos os financiamentos concedidos à OCR e à OHS até junho de 2008 não envolveram a prestação de quaisquer garantias pessoais do requerido, acionistas ou interessados.
57- Em dezembro de 2007 a OCR e a OHS dispunham dos seguintes montantes de crédito contratado, que asseguravam o financiamento da totalidade do projeto B...: cerca de 58.000.000,00€ BP..: cerca de 61.000.000,00€ e CGD: cerca de 6.000.000,00€. Num total de cerca de 125.000.000,00€.
58- A relação entre o requerente e as sociedades teve início em 1995 e reforçou-se a partir de meados de 2008, altura em que por grave crise financeira que afetou particularmente todo o mercado imobiliário, foi reduzido drasticamente a concessão de crédito para aquisição de imóveis e consequentemente a procura.
59- Tal crise afetou também o empreendimento Campo Real.
60- Em abril de 2008, o BP.. cancelou unilateralmente todos os financiamentos ao Grupo BB.
61- E manifestou-se definitivamente indisponível para assegurar qualquer financiamento adicional ao projeto em questão.
62- Face à decisão do BP.., a Administração do Grupo BB, incluindo o requerido, iniciaram contactos com o requerente para reforçar o financiamento do projeto por parte deste.
63- A reestruturação e consolidação financeira das sociedades envolveram a avaliação pelo ... Investment Banking (sociedade do grupo do requerente) dos ativos das sociedades e da "HH - Sociedade Agrícola Quinta do Manjapão, S.A.", a celebração de contrato de mandato entre as sociedades e o ... Investment Banking (sociedade do grupo do Requerente) para a alienação das sociedades, da "HH - Sociedade Agrícola Quinta do Manjapão, S.A." e dos seus ativos e o apoio financeiro e na gestão das dívidas a fornecedores.
64- Ao não se verificar a venda das sociedades e da "HH - Sociedade Agrícola Quinta do Manjapão, S.A." no âmbito do contrato de mandato, foi procurada a reestruturação e consolidação da dívida remanescente.
65- Entre os meses de maio e agosto de 2008 decorreram as negociações dos financiamentos adicionais necessários à continuidade do projeto CampoReal.
66- O requerido, as sociedades, os demais acionistas e outros interessados acreditaram na vontade, disponibilidade e capacidade do requerente para financiar a atividade societária e o desenvolvimento do projeto Campo Real.
67- Ainda durante o período negocial para o financiamento intercalar, o Grupo BB conseguiu contratar um investimento do Turismo de Portugal, I.P. na OHS no montante global de 4.000.000,00€ (quatro milhões de euros).
68- Mediante a realização de uma entrada no seu capital social no valor de 500.000,00€ (quinhentos mil euros) e a entrega de prestações suplementares no valor de 3.500.000,00€ (três milhões e quinhentos mil euros).
69- No verão de 2008, quando são celebrados os contratos de financiamento entre o requerente e a OCR e a OHS e prestadas diversas garantias pessoais, incluindo avales do requerido, este acreditava que, a curto prazo, seriam vendidas as sociedades e os seus ativos ou realizada a reestruturação e consolidação financeira das sociedades e, consequentemente, libertadas as garantias adicionais oferecidas, incluindo os seus avales.
70- Assumindo o próprio requerido o compromisso de colaborar com o requerente e com as sociedades no sentido do desenvolvimento do projeto e, bem assim, do processo de reestruturação e consolidação financeira.
71- E comprometendo-se expressa e inequivocamente o requerente a contribuir ativamente para a venda ou reestruturação e consolidação financeira das sociedades.
72- O processo de venda das sociedades, conduzido pelo requerente entre setembro de 2008 e março de 2009, terminou sem sucesso.
73- O requerente orientou esse processo numa perspetiva de pagamento integral de todas as responsabilidades assumidas pelo Grupo BB junto do requerente.
74- As sociedades, em particular o requerido, sempre procuraram acompanhar e colaborar no processo de venda.
75- Não tendo nunca imposto qualquer valor para a referida venda.
76- Solicitando informações e o agendamento de reuniões com o requerente, no sentido de se manterem informados sobre o curso do processo e de colaborarem na identificação de eventuais interessados na compra e em quaisquer negociações em curso.
77- No decurso do ano de 2009 o requerente prestou um financiamento adicional de 6.000.000,00€ (seis milhões de euros).
78- Que visou libertar as moradias em banda construídas, que se encontravam retidas, e assegurar a conclusão de moradias isoladas, possibilitando a celebração de futuras escrituras de compra e venda.
79- A celebração de tais escrituras permitiu um encaixe de quantias a entregar ao requerente em montante não concretamente apurado.
80- O requerido remeteu ao requerente, que o recebeu, por carta datada de 9 de abril de 2009, o escrito cujo teor consta de fls. 498/299 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
81- Sem a existência de um incremento de receitas resultantes de um novo investimento nas "The Vineyards", manutenção do património existente e financiamento dos défices de exploração, ficaria condicionada a criação de um retorno que tornasse viável o investimento nas sociedades, que garantisse o pagamento do passivo existente e libertasse imediatamente as garantias prestadas.
82- Entre agosto de 2008 e fevereiro de 2011 o requerente viu integrar no seu património as quantias a que se referem os contratos mencionados em 25 e 26 e as quantias referidas na alínea 122).
83- Foram transferidos todos os seguros das Sociedades para a participada do requerente, Ocidental Seguros, nos termos e com as condições constantes dos escritos juntos de fls. 542 a 577 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
84- O contrato de gestão do Hotel, Golf e Residências celebrado com a Starwood e a marca Westin foi rescindido em outubro de 2009 com vista a reduzir encargos operacionais.
85- Em consequência, o requerido assumiu a gestão do Hotel, sem remuneração, nessa qualidade.
86- No ato da mencionada transmissão da propriedade do Hotel para o Requerente, este celebrou com a OHS o contrato de locação financeira imobiliária n.º 450008893, pelo prazo de 20 anos e pelo valor total de 26 798.217,86 €(vinte e seis milhões setecentos e noventa e oito mil duzentos e dezassete euros e oitenta e seis cêntimos).
87- O contrato referido supra visou a regularização de responsabilidades da OHS junto do requerente e que este adquiriu por essa via a propriedade do Hotel.
88- O requerente, ao recusar vários pagamentos fundamentais, principalmente desde 2010, colocou em causa a própria gestão operacional do empreendimento CampoReal.
89- Em virtude da circunstância acima referida os acionistas, no período compreendido entre agosto de 2008 e abril de 2011, disponibilizaram fundos às sociedades para cobertura de custos não financiados pelo requerente em montante de cerca de 1.000.000,00€.
90- Tal montante foi destinado a suportar despesas correntes das sociedades, nomeadamente, salários, dívidas à Segurança Social e dívidas a fornecedores.
91- No início do ano de 2010, com a alteração da equipa de gestão do requerente, foram suspensos todos os apoios financeiros correntes e essenciais para a manutenção da atividade diária das sociedades.
92- Os dois contratos de financiamento celebrados entre a OHS e o requerente mencionados em 10 até aos montantes máximos de 225.000,00€ e 300.000,00€, destinavam-se, respetivamente, a financiamento a tesouraria, exclusivamente para cobertura de pagamentos já efetuados e a efetuar a título de indemnizações a 31 funcionários do hotel por cessação dos contratos de trabalho, incluindo encargos e a financiamento de necessidades de tesouraria, nomeadamente à regularização parcial de dívidas a fornecedores do hotel.
93- Para garantia dos mencionados financiamentos foi exigida pelo requerente a prestação de aval por parte do requerido.
94- Em 24 de novembro de 2010 o requerente rejeitou o plano referido na alínea 27, sem formalizar uma contraproposta.
95- A proposta referida em 33 supra foi recusada pelo requerente sem formalizar uma contraproposta.
96- Neste contexto, o Turismo de Portugal.I.P. tomou a iniciativa de colaborar com o Grupo BB no sentido de encontrar uma solução que evitasse o eminente colapso financeiro do projeto.
97- Tendo promovido as negociações que decorreram de março a junho de 2011 entre o recorrente, o Turismo de Portugal, I.P. e a Administração das sociedades, incluindo o requerido.
98- Com o objetivo de acordar a venda do Hotel pelo aqui requerente ao Turismo de Portugal, I.P .
99- Após o acordado no dia 25 de maio de 2011 como referido em 37 supra, o requerente solicitou, como garantia adicional, a entrega dos imóveis pertencentes a FF.
100- O requerente solicitou ainda a manutenção dos avales e outras garantias pessoais prestadas pelo requerido, demais acionistas e interessados nos termos dos financiamentos contratados a partir de junho de 2008 e novo investimento financeiro pessoal dos acionistas.
101- O requerido não aceitou tais pedidos do requerente, tendo ficado inviabilizada a formalização do referido acordo.
102- Em 15 de julho de 2011 o requerente solicitou ao Eng.º NN, Administrador do Grupo BB, a prestação de aval.
103- Tendo o Eng.º NN recusado prestar tal garantia.
104- Os créditos do requerente têm vindo a ser parcialmente satisfeitos.
105- Desde julho de 2011 que o requerido e a CC têm tentado regularizar junto do requerente o pagamento do montante de 247.074,15€.
106- Desde julho de 2011, a CC e o requerido efetuaram dois pagamentos mensais ao requerente, no valor de 5.800,00€ (cinco mil e oitocentos euros), acrescidos do correspondente montante de juros, sobre o saldo em dívida, à taxa contratada, ocorridos em 02/03/2012 e 02/04/2012.
107- Em janeiro de 2012 somou-se ainda o depósito do montante de 4.544,00€ para pagamento dos juros do período de 817/2001 a 31/12/2011.
108- O requerente sabe que a "DD - Gestão de Participações Sociais S.A." é essencialmente uma sociedade gestora de participações sociais e prestadora de serviços profissionais, cujo ativo se resume aos seus acionistas e colaboradores.
109- O requerido aufere rendimentos da empresa CC, enquanto acionista e Administrador, que ascendem a cerca de 4 000,00€ por mês.
110- À data de entrada do requerimento inicial em juízo o requerido não possuía quaisquer dívidas à Fazenda Nacional.
111- À data de entrada do requerimento inicial em juízo o requerido não possuía quaisquer dívidas à Segurança Social.
112- Entre agosto de 2008 e fevereiro de 2011 foram escriturados vários contratos de compra e venda, em quantidade não concretamente apurada e que representaram uma receita para o requerente em valor não concretamente apurado.
113- Os imóveis hipotecados e referidos em 41 foram avaliados pelo requerente, tendo o mesmo aceitado emitir os correspondentes distrates pelos valores aí indicados.
114- Até julho de 2011, ou seja durante mais de 15 anos, a CC cumpriu pontual e escrupulosamente todas as responsabilidades resultantes do contrato de financiamento celebrado com o requerente referido em 7d supra.
115- O requerente, enquanto administrador da firma FF Asia - Investments & Services, Limited, aufere mensalmente uma remuneração de Mop (Pataca) 20.000€ correspondente ao seu contravalor em Euros de 2.036,37€.
Apreciando
30. O recorrente suscita as seguintes questões:
- Contradição entre o acórdão recorrido que decidiu que as livranças subscritas em branco não produzem quaisquer efeitos como livrança enquanto não estiverem preenchidas com indicação da quantia prometida pagar e dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que decidiram que se constitui a obrigação cambiária com a subscrição pelo avalista de livrança em branco ( artigo 10.º da L.U.L.L.).
- Contradição entre o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça e da Relação que decidiu que o titular de crédito litigioso se encontra legitimado, ao abrigo do preceituado no artigo 20.º,nº1 do C.I.R.E., para requerer a declaração de insolvência do respetivo devedor e o acórdão recorrido em que se considerou que o titular de livrança(s) preenchida(s) em branco não tem um direito de crédito condicional, atento o disposto no artigo 270.º do Código Civil; dispõe tal titular tão somente do direito ao preenchimento da (s) livrança (s) visto que o direito cambiário incorporado na livrança não se compagina com o estabelecimento de cláusula condicional, é um direito puro e simples ao pagamento.
- Desrespeito do princípio do contraditório (artigo 3.º/3 do C.P.C.) por parte da sentença de 1.ª instância que constituiu decisão surpresa quando decidiu julgar a ação improcedente por não estar constituído direito de crédito cambiário a favor do requerente da insolvência por não terem sido preenchidas as livranças em branco com a consequência de não ter sido dada oportunidade ao recorrente para se pronunciar sobre a (não) essencialidade do preenchimento das livranças e subsequente interpelação do avalista, importando tal omissão nulidade com influência na decisão da causa (artigos 201.º e 205.º do C.P.C.) que deveria ter sido reconhecida pelo Tribunal com todos os legais efeitos, nulidade conjugada com a de o Tribunal não ter convidado a parte no momento da seleção da matéria de facto a alegar tais factos.
- Não consideração do facto de, na audiência de 17-7-2012, o recorrido ter procedido à junção aos autos da carta , datada de 7-5-2012, que lhe foi dirigida pelo recorrente e em que o recorrido é informado , na qualidade de avalista de obrigações da CC, de que foi nessa data preenchida a livrança que avalisara no montante de 260.828,62€ com vencimento para 17-5-2012 tendo sido interpelado o recorrido para o respetivo pagamento, estando, por isso, demonstrada , pelo menos, a existência de um crédito nesses montante que, aliás, o requerido reconheceu na lista dos maiores credores que juntou à oposição (artigos 17.º do C.I.R.E. e 665.º do C.P.C.).
Questão da contradição jurisprudencial
31. O Banco ..., S.A. (B...) requereu no dia 13-4-2012 a declaração de insolvência de Eduardo Marques Neto considerando ser credor da quantia, já vencida, de 4.523.380,56€ que resulta do incumprimento pelas sociedades OCR, OHS , ORZ e CC de créditos que estas contraíram ao abrigo de contratos de abertura de crédito sob a forma de conta corrente que foram avalizados por livranças em branco subscritas pelas sociedades e com o aval do requerido.
32. As sociedades OCR, OHS e ORZ foram declaradas insolventes por sentenças de 10-10-2011, 27-7-2011 e 17-8-2011.
33. O requerido foi interpelado enquanto avalista para proceder ao pagamento das quantias devidas pelas aludidas sociedades cujos contratos foram declarados resolvidos ou extintos pelo B..., antes de decretada a insolvência tendo sido denunciado ainda em 2011 (em 12-7-2011 ou mesmo antes: ver fls. 71) o contrato celebrado com a CC que não se vê que haja sido declarada insolvente.
34. Os avales assim prestados, ligados a um pacto de preenchimento, constituem uma garantia patrimonial que acresce ao património das sociedades, usual na prática comercial, traduzindo um negócio fiduciário em sentido amplo dada a confiança no tomador beneficiário que irá preencher o título (Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, 2010, pág. 117; ver ainda Carolina Cunha, Letras e Livranças. Paradigmas Atuais e Recompreensão de um Regime, 2012, pág. 554).
35. As livranças em branco constituem títulos de crédito endossáveis, admitindo-se a circulação de livrança não preenchida, valendo para a livrança por força do artigo 77.º, II o que o artigo 10.º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (L.U.L.L.) prescreve para as letras.
36. Assim o diz o Prof. Vaz Serra quando refere que " antes de mais nada, é de notar que " a letra em branco não é, enquanto lhe faltar um elemento essencial, uma letra com plena eficácia, mas já é um título de crédito endossável, com fundamento no qual o crédito e a obrigação não surgem somente com o preenchimento, embora seja necessário para fazer valer os direitos cambiários" (Títulos de Crédito, B.M.J., n.º 61, dezembro de 1956, pág. 264).
37. A letra (livrança em branco) para que possa ser considerada título de crédito incompleto nos termos do artigo 10.º da L.U.L.L. tem de ser emitida ao abrigo de pacto de preenchimento celebrado entre subscritor e beneficiário da promessa, a quem deve ser entregue, e deve constar de escrito que possa valer como livrança sem o que estaremos perante um projeto de livrança, mas não perante uma livrança em branco (António Pereira de Almeida, Direito Comercial, Títulos de Crédito, 3.º Volume, edição da AAFDL, 1988, pág. 148 e Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol III, Letra de Câmbio, pág. 132). Entende-se que as duas expressões, letra em branco e letra incompleta, designam realidades distintas " sendo a letra em branco aquela que tem atrás de si um acordo para preenchimento ulterior, ao passo que, na letra incompleta, não existe esse acordo. A primeira é uma letra de formação sucessiva, enquanto a segunda não passará de um título nulo , que não poderá valer como letra por falta de elementos essenciais" (Pinto Furtado, Títulos de Crédito, 2000, pág. 145).
38. Não pode produzir efeitos como letra ou livrança o escrito a que falte qualquer dos requisitos apontados pela lei como essenciais (artigos 1.º, 2.º, 75.º e 76.º da L.U.L.L.). Não há, porém, contradição entre os preceitos que reconhecem existir um título de crédito transmissível sem que esteja preenchido com os elementos essenciais ( artigo 10.º da L.U.L.L.) e o facto de tal título não produzir efeitos, como letra ou livrança, sem que esteja integrada por todos os seus elementos essenciais.
39. É que esta questão " é resolvida pelo artigo 10.º; por ele ficamos a saber que, para tal efeito, o momento decisivo não é o da emissão da letra, mas o do seu vencimento. Pode, deste modo, uma letra ser emitida em branco; é óbvio, porém, que a obrigação que incorpora só poderá efetivar-se desde que no momento do vencimento o título se encontra preenchido. Se o preenchimento se não fizer antes do vencimento, então o escrito não produzirá efeitos como letra, de harmonia com os artigos 1.º e 2.º" (Ferrer Correia, loc. cit., pág. 134) mutatis mutandis tratando-se de livrança.
40. O direito correlativo à obrigação cambiária logo constituída com a emissão, tanto a do subscritor como a do avalista, é, no entanto, insuscetível de efetivação " pelo só facto de a letra (em branco) ser emitida", ou seja, " o subscritor da letra em branco é responsável logo que a letra é preenchida, como se esta tivesse sido subscrita depois de preenchida. Sendo a letra preenchida de harmonia com o acordo de preenchimento ou tratando-se de um portador, ao qual não possa ser oposta a exceção de preenchimento abusivo, o subscritor fica responsável cambiariamente pela subscrição em branco" (Vaz Serra, loc. cit., pág., 272).
41. Ainda que se entenda que " a letra só surge, como título cambiário, com o preenchimento (artigo 2.º)", considera-se que "é natural que retroaja ao momento do saque, ou à data que da letra conste como aquela em que foi passada (artigo 1.º/7). Porém, se essa mesma data foi deixada em branco pelo detentor, é a data que vier a ser preenchida que deve considerar-se a data da letra. E parece que esta retroatividade atingirá, não só o sacador, mas todos os que intervieram na cadeia cambiária e endossaram a letra em branco. As razões são as mesmas. Aliás, o artigo 10.º não refere sequer especificamente o sacador" (Oliveira Ascensão, Direito Comercial, Títulos de Crédito, Vol III, pág. 117 e ver Carolina Cunha, loc. cit., pág. 565).
42. O direito cambiário do portador do título, in casu face ao avalista, adquire eficácia a partir do preenchimento do título nos termos exarados no escrito, importando atender à data que nele for aposta como a da sua emissão que pode ser anterior à data do preenchimento se tal não contrariar o pacto de preenchimento. A constituição da dívida respeitante à relação fundamental pode dar-se em momento diverso daquele em que se constituiu a vinculação cambiária de título subscrito em branco ou daquele em que o título, pelo preenchimento, adquiriu eficácia.
43. As dívidas que podem ser consideradas no caso do requerido são as dívidas contraídas pelas sociedades junto do B... pelo valor das quais aquele se obrigou cambiariamente. Por isso, se as dívidas vencidas das sociedades não puderem ser exigidas pelo banco credor das sociedades com base na sua qualidade de credor cambiário do avalista das livranças - e é apenas a obrigação cambiária que vincula o avalista - não há incumprimento por parte deste último pois o seu incumprimento reporta-se à dívida cambiária, não à dívida emergente dos contratos celebrados entre o B... e as sociedades a que é alheio o avalista; ele não pode ser, por tais dívidas, declarado insolvente.
44. Constata-se que à luz da petição o B... responsabilizou o avalista pela obrigação cambiária sem ter procedido ao preenchimento das livranças.
45. Nos acórdãos considerados em contradição com o acórdão da Relação, ora sob recurso, entendeu-se que " nenhum obstáculo existe pois à perfeição da obrigação cambiária quando a livrança, incompleta, contém uma ou mais assinaturas destinadas a fazer surgir tal obrigação, ou seja, quando as assinaturas nela apostas exprimam a intenção de os respetivos signatários se obrigarem cambiariamente, quer se entenda que a obrigação surge no momento da emissão, ou apenas no momento do vencimento, a ele retroagindo a obrigação constante do título por ocasião do preenchimento. Importa apenas que este tenha ocorrido aquando do vencimento".
46. E acrescentou-se no acórdão de 29-11-2011 (P. 7288/07): " a concluir, e em síntese, reafirmar-se-á, como no acórdão de 23/3/2003 (proc. n.º 2089/03-1) que o crédito do Banco se constituiu, pelo menos, no ato de subscrição da livrança, pois que é então, quando não antes, que, pela obrigação subjacente a prestação que o integra é posta à disposição do devedor. É nesse momento que, também cambiariamente, nasce e fica constituída a obrigação, bem como a responsabilidade do subscritor ( e seus avalistas) pelo respetivo pagamento na data do vencimento observadas as condições apuradas. Este (vencimento) não é mais do que uma condição geral de exigibilidade do crédito".
47. No referido acórdão do S.T.J. de 29-11-2011 (rel. Alves Velho e, de modo similar, também no Ac. do S.T.J. de 22-1-2004, rel. Bettencourt Faria, rev. 3854/03) estava em causa saber se procedia a impugnação pauliana por se considerar anterior o crédito emergente de livrança entregue em branco no dia 9-4-2001 que foi preenchida em 3-10-2003 com vencimento para 29-12-2003, data posterior à da escritura de doação de 27-8-2002 objeto de impugnação.
48. No acórdão fundamento considerou-se, como se disse, que o crédito do Banco se constituiu " no ato de subscrição da livrança".
49. Sucede que, no caso do acórdão fundamento, o título estava preenchido e, por conseguinte, à luz do preenchimento efetuado importava considerar quando se constituira o crédito cambiário.
50. Essa situação não se verifica no caso presente em que, por falta de preenchimento, não está constituído o crédito cambiário cujo valor nem sequer figura no título que permanece em branco quanto ao seu montante e quanto à data de emissão.
51. Assinala Vaz Serra, loc. cit., pág. 272, citando Staub-Stranz, que " o portador com direito de letra em branco […] é o proprietário dela e o credor do crédito emergente do título, o qual se torna plenamente eficaz com o preenchimento (conditio juris) e está, até então, pendente de ineficácia […]. Ele carece, portanto, no caso da letra em branco, a que falta um requisito formal essencial, de fazer o preenchimento antes de fazer valer o crédito, em especial antes do protesto ou de acionamento[…]; a ação apoiada numa letra em branco não é fundada, enquanto à letra faltar algum requisito essencial nos termos dos artigos 1.º e 2.º. O tentado (inadmissível) exercício de pretensões cambiárias com base em letra não preenchida não impede o preenchimento posterior e o exercício renovado dos direitos cambiários".
Portador de livrança em branco e credor condicional a que alude o artigo 20.º/1 do C.I.R.E.
52. Entra-se, assim, na outra questão suscitada pelo recorrente que é de saber se pode ser considerado como credor condicional e, por conseguinte, nessa qualidade ver reconhecido o direito à insolvência do réu face ao disposto no artigo 20.º do C.I.R.E.
53. O pacto de preenchimento confere ao credor de livrança subscrita o poder potestativo de a preencher de acordo com esse pacto, conferindo-se, deste modo, completa eficácia ao título, podendo, a partir de então, fazer-se valer o crédito emergente da obrigação cambiária.
54. Não se confundem com a verdadeira condição " os requisitos essenciais para a produção dos efeitos do negócio, não por vontade das partes, mas por exigência da lei (chamados, ao lado de outros, condições impróprias" (Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol 1.º, 1987, 4.ª edição, pág. 250).
55. A produção dos efeitos do negócio cambiário - negócio jurídico unilateral - resulta do poder potestativo de preenchimento das livranças de harmonia com o pacto de preenchimento. O titular desse poder não dispõe de um crédito condicional sobre o avalista visto que os negócios cambiários são incondicionáveis. Se o beneficiário da livrança entregue em branco não está em condições de a preencher por não se mostrarem verificados os termos estipulados no pacto de preenchimento, isso significa que ele não pode exigir o pagamento cambiário ao subscritor e ao avalista que é um direito puro e simples ao pagamento tão somente porque não pode preencher o título. Se o preencher, porém, o avalista, alheio ao pacto de preenchimento, terá de pagar.
56. Não se vê que o Ac. do S.T.J. de 29-3-2012 (rel. Fernandes do Vale), P. 1024/10 haja tratado desta questão, pois o aludido aresto limita-se a reconhecer legitimidade ao titular de crédito litigioso para requerer a declaração de insolvência, configurando o artigo 20.º/1 do C.I.R.E. um caso de legitimidade ad causam que não contende com o mérito da causa.
57. E assim é, na verdade, pois a admissibilidade do credor condicional não exclui que se apreciem os factos índices que justificam a declaração de insolvência entre os quais se conta o incumprimento de obrigações " que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações" ( artigo 20.º/1 alínea b) do C.I.R.E.). Se considerássemos que o requerente dispunha de um crédito cambiário condicional, como pretende o recorrente, o incumprimento referir-se-ia a outras obrigações e, assim sendo, a insolvência não poderia ser decretada porque nenhuma das obrigações invocadas, todas elas respeitantes a livranças avalizadas não preenchidas, podia considerar-se vencida e, portanto, não cumprida.
58. O requerente considera que está provado que o requerido é devedor de avultadas importâncias a outros credores tal como resulta da listagem apresentada pelo requerido ao abrigo do disposto no artigo 30.º/2 do C.I.R.E.
59. Certo é que essa listagem não implica o reconhecimento dos créditos dado que a lei (artigo 30.º/2 do C.I.R.E.) impõe a sua apresentação sem prejuízo da oposição à declaração de insolvência e sob pena de não recebimento da oposição. Refira-se que um dos créditos relacionados é o do próprio requerente que foi impugnado ( ver listagem a fls. 265) o que bem evidencia que a sua indicação tem em vista eventual declaração de insolvência que impõe a citação dos cinco maiores credores indicados ( artigo 37.º/3 do C.I.R.E.).
Violação do princípio do contraditório
60. Outra questão suscitada pelo recorrente refere-se à violação do disposto no artigo 3.º/3 do C.P.C. pelo facto de o Tribunal não ter posto à consideração prévia das partes o entendimento de que a presente ação não poderia proceder porque o requerente "não logrou provar a existência do seu crédito, como lhe competia, considerando que o mesmo se fundava numa suposta obrigação cambiária do requerido que não se mostra perfeitamente formada na ordem jurídica". E que "sem a junção aos autos das livranças em causa já preenchidas ou das interpelações que tivessem sido dirigidas ao requerido, na qualidade de avalista e com os termos necessários acima expostos, a obrigação deste, alegadamente cambiária e, por isso, literal, não se pode considerar revestida ainda da natureza cambiária que lhe era essencial e, portanto, exigível".
61. Importa salientar que a inobservância do princípio do contraditório a que alude o artigo 3.º/3 do C.P.C. implica nulidade que deve ser objeto de reclamação nos termos dos artigos 201.º e 205.º do C.P.C. e não nulidade de sentença pois tal situação não se enquadra em nenhuma das que estão previstas no artigo 668.º/1, alíneas a) a f) do C.P.C. devendo considerar-se precludida a questão.
62. O Tribunal da Relação, apreciando tal nulidade cujo conhecimento estava já precludido ainda assim considerou que não tinha sido proferida decisão surpresa visto que o tribunal se limitou à simples aplicação do direito, apreciando se o pedido tinha correspondência na causa de pedir.
63. Com efeito, o requerente com base em créditos emergentes de avales prestados que, na petição, ele considerou, como se disse, vencidos, requereu a insolvência do requerido, constatando-se - o que não é negado pelo recorrente - que os ditos avales não estavam vencidos pois as livranças não tinham sido preenchidas.
64. A procedência da nulidade determinaria tão somente que seria dada oportunidade à ora recorrente para defender a sua posição, no plano estritamente jurídico, junto da 1.ª instância no sentido de obter sentença diversa.
65. O Tribunal não está obrigado a convidar o requerente a suprir as insuficiências da matéria de facto alegada (artigo 508.º/3 do C.P.C.) e, mesmo que tal se impusesse ao Tribunal, a parte teria de reclamar dessa omissão em momento processualmente adequado. No momento da sentença, encerrada já a audiência final, é que já se mostra precludida a possibilidade de se alegarem factos relevantes para o litígio sendo certo que, no caso, nunca se trataria de considerar factos verificados porque o Banco recorrente em parte alguma alega que afinal houvesse preenchido as livranças, ressalvando-se o que a seguir se dirá sobre a livrança que a CC subscreveu e que o recorrido avalizou.
66. Certo é que, viabilizado o recurso tanto para a Relação como para o Supremo, o recorrente teve oportunidade, que obviamente exerceu, de sustentar juridicamente o seu entendimento e, por isso, ainda que a nulidade se tivesse verificado e não se houvesse por precludido o seu conhecimento, neste momento seria manifestamente desnecessário, inútil e violador do princípio da economia processual o seu deferimento, pois sobre a questão já se pronunciou o Tribunal da Relação e agora, neste acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça.
Facto superveniente não alegado
67. A última questão prende-se com a questão suscitada pelo ora recorrente nas alegações de recurso para o Tribunal da Relação "de, pelo menos, uma livrança ter sido objeto de preenchimento e interpelação ao requerido, não tendo este pago o montante respetivo, e não tendo demonstrado nos autos meios para a sua liquidação".
68. Constata-se que na audiência de discussão e julgamento (sessão de 17-7-2012; ver fls. 1091 dos autos) o requerido tendo em vista a prova dos quesitos 105 e 110 e 114 e 115 - crê-se que o documento visava o quesito 105 conjugado com o quesito 104, que não ficaram provados, (104 - O requerente tem procurado criar as condições necessárias para impossibilitar a CC e o requerido de cumprirem as suas obrigações ao recusar qualquer acordo de pagamento da dívida em causa? 105- E sabendo que o pagamento imediato da totalidade da dívida, no melhor dos cenários, descapitalizará a CC e irá impedi-la de continuar a exercer a sua atividade? - requereu a junção aos autos de carta registada " com aviso de receção , datada de 7-5-2012, enviada pelo requerente ao requerido dando conhecimento e indicação de que iria preencher a livrança de caução em branco avalizada pelo requerido na data de 17-5-2012 no montante de 260.828,62€ (duzentos e sessenta mil oitocentos e vinte e oito euros e sessenta e dois cêntimos) mais indicando que se na data proferida o montante não se encontrasse pago a mesma se considerava vencida e promoveria as diligências necessárias à sua cobrança coerciva".
69. Na carta, datada de 7-5-2012 e dirigida ao requerido ( ver fls. 1085), diz-se que " nesta data foi efetuado o preenchimento da livrança de caução em branco para o efeito avalizada por V.Ex.ª " e que " a referida livrança encontra-se a pagamento na morada abaixo indicada, com vencimento fixado para o próximo dia 17 de maio de 2012, pelo montante de 260.828,62€, assim discriminado […]".
70. A admissibilidade da junção deste documento, de que o requerido pretende servir-se tendo em vista uma decisão favorável, foi objeto de oposição pelo requerente B... nestes termos: " a carta do requerente, datada de 7 de maio de 2012, não é suscetível de fazer prova nem desses mesmos quesitos, nem de qualquer outro constante da base instrutória, nem sequer de qualquer facto que tenha sido alegado pelas partes". E acrescentou: " não se afigurando relevante para a decisão a proferir nos presentes autos, como, aliás, já foi decidido pelo douto Tribunal em sede de apreciação dos requerimentos formulados nas audiências de 12 e 17 de julho de 2012".
71. O Tribunal, porém, admitiu a junção do documento aos autos e tal decisão transitou em julgado.
72. Ora é bem certo que o preenchimento da livrança não foi alegado pelas partes quando apresentaram os respetivos articulados em 13-4-2012 (fls. 164) e 11-5-2012 (fls. 272) e seguramente não podia ter sido alegado pelo requerente que nessa data não preenchera ainda o título. É certo também que nenhuma das partes perspetivou a sua posição nos autos atribuindo relevância à necessidade de preenchimento das livranças para efeito de reconhecimento do crédito cambiário do requerente. Esta falta de perspetiva jurídica explica porventura o motivo por que o requerente não cuidou de preencher os títulos que detinha e o motivo por que o requerido, interessado em provar matéria que alegou, designadamente o mencionado quesito 105, juntou aos autos documento alegando preenchimento de livrança ulterior ao momento em que a ação foi proposta.
73. Estamos inequivocamente face a facto superveniente objetivo no sentido em que ocorreu depois de ser proposta a ação e facto concretizador (artigo 264.º/3 do C.P.C./61 e 5.º/2, alínea b) do C.P.C. de 2013) do alegado incumprimento dos avales da requerida respeitante a livranças destinadas a garantir o pagamento das dívidas emergentes dos contratos celebrados entre o requerente a as sociedades mencionadas e que foi apresentado nos autos pelo requerido contra a vontade do próprio requerente.
74. Este facto superveniente tem, na verdade, relevância, dado o exposto anteriormente, pois por ele evidencia-se que o requerente à data do encerramento da discussão de julgamento detinha crédito cambiário de elevado montante sobre o requerido e tal facto insere-se no âmbito da causa de pedir.
75. Não foi é certo alegada a superveniência mas esta não carece de ser alegada no processo de insolvência para que o Tribunal possa tomar em consideração o facto alegado. O documento cuja junção o Tribunal admitiu implica o reconhecimento pelo requerido de que lhe foi comunicado o preenchimento da livrança nas condições mencionadas nesse documento e de que foi interpelado para o seu pagamento, mas não prova que a livrança tenha efetivamente sido preenchida nos termos mencionados. Trata-se de matéria que apenas se prova mediante a junção do documento (artigos 1.º e 2.º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças e artigo 485.º, alínea d) do C.P.C).
76. O Tribunal, posto perante a alegação desse facto - emissão de livrança que foi entregue em branco subscrita pelo avalizado e preenchida no dia 7-5-2012 com vencimento fixado para o dia 17-5-2012 no montante de 260.828,62€ - não podia deixar de o aditar à base instrutória ou , independentemente de tal aditamento por se tratar de facto a provar documentalmente, considerá-lo facto a provar, viabilizando a sua prova pela parte interessada que é o requerente da insolvência. Resulta do disposto no artigo 11.º do C.I.R.E. que consagra o princípio do inquisitório, que " a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes". Assim sendo, basta que o Tribunal tenha conhecimento na audiência de discussão e julgamento de facto que haja por relevante, seja qual for o modo como chegou ao seu conhecimento, para que possa nele fundar a sua decisão.
77. Já salientava o Prof. Vaz Serra, citando Staub-Stranz, que " no caso de preenchimento durante o processo […] deve apenas averiguar-se, se o réu é obrigado a conformar-se com alteração de ação daí resultante […] no processo de letra, se se deu a entrega de cópia da letra completa, exigida pelo § 593.º, II, do Código de Processo Civil, e que consequências se produzem quanto a custas (§97.º, II, do Código de Processo Civil)"(B.M.J., loc. cit., pág. 273).
78. O aludido facto superveniente deve, pois, ser tomado em consideração para efeitos de declaração de insolvência, impondo-se, porém, a ampliação da base instrutória ou, como se disse, dado tratar-se de facto a provar por documento, a mera ampliação da matéria de facto visando a sua prova ( ver artigo 729.º/3 do C.P.C.).
79. Se o facto não se provar, o Tribunal não pode deixar de rejeitar o pedido de insolvência visto não procederem as razões invocadas pelo requerente da insolvência; ao invés, provando-se o aludido facto, o Tribunal pode decretar a insolvência caso considere que estão verificadas os pressupostos legais que a justificam e caso considere que não procedem as razões expostas pelo requerido à luz dos factos provados e do direito aplicável, matéria que obviamente não foi apreciada nas decisões proferidas por estar prejudicada face à pressuposta falta de preenchimento das livranças emitidas em branco avalizadas pelo requerido.
Concluindo:
I- Não se produzem contra o avalista os efeitos da vinculação cambiária por ele assumida em livrança subscrita em branco enquanto esta não for preenchida, não podendo, assim, ser decretada a insolvência do avalista pelo incumprimento dessa obrigação cambiária.
II- O preenchimento de livrança efetuado no decurso dos autos de insolvência com data de vencimento anterior (17-5-2012) à data do encerramento da audiência final (19-7-2012) constitui facto objetivamente superveniente (facto complementar - ver artigo 264.º do C.P.C. de 1961 e 5.º/2, alínea b) do C.P.C. de 2013) cuja atendibilidade é admissível nos termos do artigo 663.º do C.P.C (artigo 611.º do C.P.C. de 2013).
III- Tal facto não carece de ser alegado para que, no processo de insolvência, o juiz nele possa fundar a sua decisão ( artigo 11.º do C.I.R.E.).
Decisão:
Concede-se a revista, determinando-se que os autos voltem ao tribunal recorrido a fim de, aditando-se à matéria de facto a provar os factos constantes do documento referido em 69. supra e ampliando-se a matéria de facto a provar tendo em vista apurar se a referida livrança foi efetivamente emitida, se decidir então se a insolvência do requerido deve ou não deve ser declarada.
Custas pela parte a final vencida
Lisboa, 16 de janeiro de 2013
(Salazar Casanova)
(Lopes do Rego)
(Orlando Afonso)
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[1] Processo distribuído ao relator no Supremo Tribunal de Justiça no dia 26-11-2013 [P. 2013/1126 1094/12]