Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P1948 |  |
ASSISTENTE
REPRESENTAÇÃO EM JUÍZO
IRREGULARIDADE
SANAÇÃO DA NULIDADE
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DO PROCESSO CIVIL
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVEL
I - Quando o direito à constituição como assistente pertencer a várias pessoas qualquer delas o pode exercer (arts. 68.º, n.º 1, al. d), do CPP e 113.º, n.º 4, do CP).
II - Assim, havendo dois progenitores, ambos exercendo o poder paternal sobre uma menor ofendida, qualquer deles se pode constituir assistente.
III - Questão diversa é a da representação dessa menor em juízo para efeito de ser deduzido pedido de indemnização, nos termos dos arts. 71.º a 84.º do CPP, uma vez que não há coincidência entre a “parte civil” e o “assistente”.
IV - Nesta matéria, seja pela natureza civil do pedido, seja porque não há norma processual penal que se possa aplicar por analogia, temos de recorrer às normas do processo civil, por via do art. 4.º do CPP.
V - Nos termos do art. 10.º, n.º 2, do CPC, para ser intentada uma acção em representação do menor é exigido, primeiro, o acordo dos pais e, depois, que o menor seja por ambos representado em juízo.
VI - Esta norma, de carácter especial para a realidade que abrange, não cede perante o preceituado no n.º 1 do art. 1902.º do CC, regra geral relativamente aos actos praticados por um dos pais.
VII - No caso dos autos, em que foi apresentada pelo pai da menor ofendida uma denúncia, na qual é manifestada a intenção de deduzir pedido cível, acompanhada por outorga de procuração por parte de ambos os pais, resulta verificado o acordo exigido por lei (art. 10.º, n.º 2, do CPC).
VIII - Contudo, como, posteriormente, só a mãe surge a deduzir o pedido de indemnização em representação da menor, e não também o pai, falece a representação por ambos também exigida por lei.
IX - Tal constatação não implica, sem mais, o naufrágio da acção, pois, de acordo com o estabelecido nos arts. 23.º, 24.º e 265.º, n.º 2, do CPC, a irregularidade de representação é sanada, mesmo oficiosamente, e pode sê-lo a todo o tempo enquanto a decisão da causa não transitar em julgado.
X - Mais, nos termos do n.º 3 do art. 288.º do CPC, as excepções dilatórias só subsistem enquanto a respectiva falta ou irregularidade não for sanada, nos termos do n.º 2 do art. 265.º. E ainda que subsistam, não terá lugar a absolvição da instância quando, determinando-se a tutelar o interesse de
Sumário de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça Secções Criminais
Julho de 2006 uma das partes, nenhum outro motivo obste, no momento da apreciação da excepção, a que se conheça do mérito da causa e a decisão deva ser integralmente favorável a essa parte.
XI - No caso dos autos, não obstante o pedido de indemnização ter sido julgado parcialmente procedente, não se pode deixar de considerar verificado este requisito final.
XII - Na verdade, não tendo a menor recorrido da decisão, não se pode admitir que o demandado, manifestando absoluta falta de interesse em agir, a possa impugnar argumentando que esta não foi inteiramente favorável à contraparte.
XIII - Dito de outro modo, não se pode admitir que o demandado não se visse absolvido da instância, por procedência da excepção de irregularidade de representação, se tivesse sido condenado na totalidade do pedido e fosse absolvido da instância por a condenação ter sido apenas parcial.
XIV - Assim, há que manter a decisão quanto ao pedido de indemnização civil, havendo apenas que, na 1.ª instância, proceder nos termos dos arts. 23.º, 24.º e 265.º do CPC, relativamente ao facto do pai da menor não ter assumido, conjuntamente com a mãe, poderes de representação desta em juízo.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I – No processo que pendia no 2.º Juízo de Competência Especializada Criminal de Viseu contra o arguido, AA:
Veio, a folhas 235, CC, em representação de sua filha menor ofendida BB, requerer a constituição de assistente e deduzir pedido cível;
O Sr. Juiz ordenou, então, a notificação do arguido para, querendo, se pronunciar sobre esse requerimento de constituição de assistente;
Este nada disse;
Após tramitação que agora não interessa, foi proferido, a folhas 859, despacho admitindo a requerente a intervir como assistente, em representação da sua filha menor BB.
II – Deste despacho interpôs o arguido recurso a folhas 287.
Que foi admitido para subir com o primeiro que depois dele seja interposto e haja de subir imediatamente.
III – Após julgamento, foi proferido o acórdão de folhas 569 e seguintes, no qual se decidiu nos seguintes termos:
“ - absolver o arguido AA da prática do crime de coação grave por que nestes autos vem acusado;
- julgar o arguido AA autor de um crime de violação agravado previsto e punido pelos artigos 164.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4 do Código Penal e, consequentemente, condená-lo na pena de sete (7) anos de prisão.
Na parcial procedência do pedido de indemnização cível condena-se o arguido AA a pagar à demandante CC a quantia de 50.000 € (cinquenta mil euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela sua filha menor BB.
No mais, absolve-se o arguido do pedido contra ele formulado.”
IV – Deste acórdão interpôs o arguido recurso, directamente para este Supremo Tribunal.
Foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
V- Vamos conhecer dos recursos pela ordem de interposição.
VI – Conclui o arguido a motivação relativamente ao primeiro do seguinte modo:
1 . Salvo melhor opinião, a mãe da menor BB carece de legitimidade para, desacompanhada do marido, pai da menor, intervir nos autos em representação desta;
2 . Tendo a Meritíssima Juiz admitido tal representação, violadas se mostram, salvo o devido respeito, as disposições dos art.ºs 10.º, n.ºs 2 e 3 do CPC, aplicável por força do art.º 4.º do CPP e art.º 1901.º do Código Civil.
3 . Devendo, por conseguinte, ser revogado esse aliás douto despacho e declarar-se a ilegitimidade da Assistente CC para, por si só, representar a menor BB nos presentes autos.
Respondeu, ainda na primeira instância, o Digno Procurador da República, concluindo do seguinte modo:
A mãe do menor dispõe de legitimidade para, por si só, intervir nos autos como assistente, em face do disposto nos art.ºs 113.º, n.ºs 3 e 4 do CP e 68.º, n.º1, al.s b) e c) do CPP;
Relativamente ao pedido de indemnização civil, afigura-se-nos que a menor está devidamente representada por ambos os pais, em face do teor da procuração outorgada pelos dois, que representa expresso acordo entre eles para a sua instauração, estando observado o disposto no art.º 10.º, n.º2 do CPC e 1901.º do CC.
VII – O arguido recorreu do despacho de folhas 259 que admitiu a assistente.
Tem tal despacho ainda uma decisão de marcação de julgamento e uma solicitação ao IRS, mas, manifestamente, estas partes não são abrangidas pelo recurso.
Temos, então, que não há neste recurso que tomar posição sobre a ilegitimidade ou representação para dedução do pedido cível, ficando, por isso, como única questão, a de saber se a mãe da menor podia ser admitida como assistente em representação da filha.
VIII – Os factos a ter em conta são os enumerados supra em I que aqui, “brevitatis causa”, se dão como reproduzidos, precisando-se ainda, que:
A menor nasceu em 28.8.1995 e tem pai vivo.
IX – A questão conduz-nos directamente ao art.º 68.º, n.º1 alínea d)do CPP. No caso de o ofendido ser menor de 16 anos, pode constituir-se assistente o representante legal.
Nos termos do art.º 1901.º do Código Civil, na constância do matrimónio o exercício do poder paternal pertence a ambos os pais.
E, de acordo com o art.º 10.º, n.º2 do Código de Processo Civil, se o poder paternal couber a ambos os pais são por estes representados em juízo.
Numa primeira análise, poder-se-ia pensar que no caso presente, em que não se invoca qualquer dado que afecte o poder paternal por parte de ambos os progenitores, haviam de estar ambos no requerimento e subsequente constituição de assistente.
X – Não é, porém, assim.
Se o processo penal se socorre de conceitos próprios do processo civil – como o de representação – não é menos certo que o regime deles em processo penal tem de ser encontrado, em primeira linha, nas próprias normas de processo penal.
Só em casos omissos e quando as próprias disposições do processo penal se não puderem aplicar por analogia, se devem observar as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal.
Este alargar tem contudo de ser muito cauteloso. Como afirma Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, I, 104), quando a lei processual penal “dá solução à questão suscitada, não há lacuna, mas frequentemente se confunde a existência de lacuna com regulamentação diversa noutros ramos do direito…”
XI - Aquele artigo está em íntima relação com o art.º 113.º do Código Penal. Basta ver-se, na parte que nos interessa, o paralelismo de redacções entre a mencionada alínea d) e o n.º3 deste mesmo art.º 113.º.
Esta relação íntima tem plena justificação porquanto corresponde à relação que existe precisamente entre os direitos de queixa e de constituição de assistente.
Desta relação, podemos nós considerar emergente, para efeitos também de legitimidade para constituição de assistente, o regime do n.º4 ainda daquele art.º 113.º. Se necessário, com o recurso à analogia que o falado art.º4.º do CPP situa antes das normas de processo civil.
Daqui resultando que, quando o direito a constituição de assistente pertencer a várias pessoas, qualquer delas o pode exercer.
E que, havendo dois progenitores, ambos com poder paternal sobre um menor ofendido, qualquer deles se pode constituir assistente.
Estamos, assim, em sintonia com o Ac. deste Tribunal de 19.4.2003, cujo texto se pode ver em www.dgsi.pt., podendo ver-se ainda em tal sítio e no mesmo sentido, o Ac. da Relação do Porto de 23.10.2002.
E não precisamos de nos socorrer das normas de processo civil.
Passemos agora ao recurso do Acórdão.
XI - Conclui o recorrente a motivação nos seguintes termos:
1 - Salvo melhor opinião, o "acordo" dos progenitores para a propositura de acções judiciais em representação de filhos menores não pode aferir-se pelo critério do "presuntivo consenso do outro" no caso de o pedido ter sido formulado por apenas um dos progenitores;
2 - Até porque, no caso em apreço, o pai, não demandante, da menor não estava"impossibilitado" de dar o seu "acordo", dado que, nos termos do disposto no art° 1093° do Cód. Civil, a "impossibilidade" de prestação de consentimento só é invocável nos casos de "ausência, incapacidade ou impedimentos";
3 - Também, salvo melhor opinião, não parece aceitável entender-se que se tratou de mero "lapso" do ilustre Mandatário constituído, visto que, notificado da Contestação ao Pedido de Indemnização Civil, onde foi invocada a ilegitimidade do outro progenitor, não veio reparar o "lapso" nem tentar suprir a, mesmo que eventual (porque suscitada), ilegitimidade activa da autora daquele Pedido;
4 - Como também, salvo igualmente melhor opinião, não parece aceitável entender-se que a simples outorga de procuração (sem que qualquer acto dela derivado, no que respeita ao Pai da menor, fosse praticado pelo Mandatário) possa ser tido por "acordo" ou "consentimento".
Donde,
5 - Salvo o devido respeito por opinião em contrário, a mãe da Ofendida carece de legitimidade para, desacompanhada do pai da mesma, intervir nos Autos em representação desta;
6 - E isto quer quanto à sua Constituição como Assistente, quer quanto à formulação de Pedido de Indemnização Civil.
7 - Tendo, na aliás douta sentença, sido considerado existir tal ilegitimidade por parte de CC, como representante legal da menor BB, mostram-se violadas as disposições dos art°s 10.º n.ºs 2 e 3 do Cód. Proc. Civil, aplicável por força do art° 4° do Cód. Proc. Penal, e dos art°s 1901° n° 2 e 1903° do Cód. Civil.
8 - Pelo que, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá, nessa parte, ser revogado o douto Acórdão do Tribunal Colectivo do Círculo de Viseu, julgando-se a Requerente CC parte ilegítima para, desacompanhada do marido, ser admitida a representar a menor BB, quer no pedido de Constituição de Assistente, quer no pedido de Indemnização Civil,
Respondeu o Digno Magistrado do M.ºP.º nos termos que se transcreveram em VI (já que a resposta foi única relativamente aos dois recursos).
Respondeu, por sua vez o assistente, concluindo do seguinte modo:
O pai da menor apresentou e subscreveu o auto de denúncia de folhas 2, no qual expressamente manifestou a intenção de deduzir pedido de indemnização cível contra o arguido, aliás, como veio a acontecer;
Constituiu e mandatou advogado para esse efeito – cf. procuração junta aos autos;
(Não tendo) até ao momento o pai ou a mãe do menor manifestado, conjunta ou individualmente, qualquer intenção de revogar a vontade então manifestada de pleno e integral acordo.
XII – A questão relativa à constituição de assistente já foi ventilada a propósito do outro recurso, em termos que aqui damos por reproduzidos, de sorte que já não carece de ser abordada agora.
Resta, pois, a problemática derivada da representação da menor apenas pela mãe na dedução do pedido cível.
XIII – 1-Da 1.ª instância vem provado o seguinte:
O arguido é casado com DD, tia da menor BB, nascida em 28 de Agosto de 1995, filha de 0000 e de 0000, ambos emigrantes em França.
A menor BB pernoitou de 21 para 22 de Agosto de 2004 em casa do arguido sita no Bairro 0000, no Lote 00 2º, Direito, na Rua 00000, em Abraveses, área desta comarca, com autorização dos pais, cunhados do arguido, que se encontravam de férias em Portugal.
Tal ocorreu não só devido aos laços de família que os ligavam como também porque a menor EE havia manifestado o desejo de que a sua prima dormisse com ela e ainda a fim de a menor tomar conta da sua prima, filha da esposa do arguido e enteada dele, enquanto o arguido iria levar a esposa ao seu local de trabalho.
Na manhã seguinte, cerca das 6 horas, o arguido e a sua mulher DD levantaram-se, após o que o primeiro foi levar a esposa, auxiliar de geriatria, ao seu local de trabalho , ficando as duas menores sozinhas em casa.
Pouco depois, pelas 7 horas e 30 minutos, o arguido regressou à sua residência.
Uma vez em casa, o arguido dirigiu-se ao quarto onde as duas menores se encontravam na cama e, depois de verificar que a sua enteada EE dormia, pegou ao seu colo a menor BB, ainda sonolenta, levando-a para o quarto dele.
Já no quarto do casal, o arguido levantou a camisola da BB e começou acariciar-lhe o peito, ao mesmo tempo que a beijava na boca.
De seguida, o arguido deitou-se na sua cama e colocou a menor sobre ele, após o que tirou as cuecas que a mesma envergava.
Acto contínuo, o arguido, fazendo uso da sua força física, virou-se e colocou-se por cima da menor, abrindo-lhe as pernas.
Nessa altura, a menor tentou resistir, debatendo-se, mas sem sucesso, por se encontrar debaixo do arguido, agarrada pelo mesmo e quase impossibilitada de fazer movimentos.
Então, o arguido - que entretanto já despira as calças e as cuecas que vestia - introduziu o seu pénis erecto na vagina da menor, aí o friccionando.
A BB, por sentir muitas dores, começou a chorar e a gritar, mas o arguido disse-lhe que isso era normal e continuou a friccionar o pénis na vagina da menor até que esta começou a sangrar bastante.
Só então o arguido retirou o pénis da vagina da menor.
De seguida, o arguido retirou os lençóis da cama e foi lavá-los, a fim de lhes remover os vestígios de sangue que os manchavam.
Enquanto isso, a menor dirigiu-se ao quarto de banho e colocou papel higiénico entre as suas pernas, a fim de estancar a hemorragia, após o que se vestiu.
Depois disso, o arguido vestiu a sua enteada EE e serviu-lhe o pequeno-almoço, sendo certo que a BB não quis comer.
O arguido, antes de sair de casa para levar a sua enteada e a BB à residência dos pais desta, disse à mesma, em termos não concretamente esclarecidos, para só contar aos pais o que se havia passado quando estivessem em França.
Pouco depois, pelas 8 horas e 30 minutos, o arguido levou a BB e a sua enteada EE a casa dos pais da primeira menor, deixando-as à porta da residência daqueles e abandonando o local, sem nada dizer.
Já no interior da referida residência, a mãe e o pai da BB aperceberam-se de que as calças que a menor vestia estavam sujas de sangue, entre as pernas, pelo que lhe perguntaram o que havia acontecido.
A mãe da BB foi lavar a menor pelo que logo se apercebeu da hemorragia vaginal e, a fim de a socorrer, conduziu-a de imediato ao Hospital de S. Teotónio, em Viseu, onde a mesma deu entrada no Serviço de Urgência Pediátrica pelas 9 horas e 10 minutos, tendo sido sujeita a exame ginecológico efectuado sob anestesia geral e, mais tarde, submetida a intervenção cirúrgica.
Apesar das insistências da sua mãe, a BB não lhe contou o que o arguido, seu tio (por afinidade), lhe havia feito.
Volvidas algumas horas, perante a insistência dos médicos que a assistiram naquele estabelecimento hospitalar, a menor contou-lhes o que se passara com o arguido.
Em consequência da descrita actuação do arguido, a menor sofreu hemorragia vaginal abundante, eritema e pequenas erosões do intróito, laceração perineal às 5 horas, partindo da comissura posterior, com dois centímetros de extensão, e laceração vaginal da parede vaginal esquerda, sangrante, com sete centímetros de extensão, bem como dores abdominais na sequência das quais lhe foi diagnosticada uma pancreatite aguda traumática, lesões estas descritas de forma mais precisa nos elementos clínicos juntos aos autos e no relatório da perícia de natureza sexual em Direito Penal junto a fls.179 a 184, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
As descritas lesões traumáticas a nível vaginal, de acordo com o relatório da referida perícia de natureza sexual, efectuada em 23/08/04, determinaram um período de doença não inferior a 15 dias com afectação da capacidade para o trabalho geral e actividades escolares.
As lesões traumáticas abdominais, de acordo com o mesmo relatório, determinaram um período de doença não inferior a 60 dias, com afectação da capacidade para o trabalho geral e actividades escolares.
Do evento resultou, em concreto, uma situação de morte iminente para a menor, sendo certo que a referida patologia - pancreatite aguda traumática - só por si, apresenta uma elevada taxa de mortalidade.
O arguido é tio e padrinho, por afinidade, da menor BB, convivia habitualmente com a mesma e tinha pleno conhecimento da idade dela - oito anos.
O arguido agiu movido pelo desejo que concretizou de satisfazer os seus impulsos sexuais e a sua lascívia, apesar de saber que actuando da forma descrita o fazia contra a vontade da menor BB e que atentava contra a sua liberdade de determinação sexual e podia prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade na esfera sexual.
Bem sabia ainda o arguido que desse modo molestava o corpo e a saúde da menor e, no entanto, não se absteve de levar a cabo a sua conduta.
O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
A menor BB até à data da prática dos factos era uma criança saudável, alegre e espontânea que beneficiava de um bom aproveitamento escolar e apresentava uma capacidade de desenvolvimento intelectual adequada com a sua idade.
Desde essa data, a menor tornou-se uma criança triste, com receio do contacto e convívio familiar e social, procurando sempre a companhia dos pais.
Acorda regularmente durante a noite a chorar, pedindo aos seus pais que fiquem junto dela, pois tem medo de estar sozinha.
A menor BB encontra-se sujeita a acompanhamento psiquiátrico periódico e regular de forma a tentar minimizar as consequências dos factos perpetrados pelo arguido, sendo necessário um acompanhamento de longa duração até à sua entrada na vida adulta e provavelmente ao longo desta.
Com os honorários do seu ilustre advogado despendeu a quantia de € 907,50 IVA incluído.
O transporte da família 00000000 de França para Portugal, no dia 6 de Janeiro de 2006, com regresso no dia 11 de Janeiro de 2006, importou na quantia de € 630, com IVA incluído.
O arguido é oriundo de um meio sócio-cultural modesto, sendo o mais novo de 3 irmãos.
Aos 10 anos de idade sofreu a perda da mãe por doença, o que terá sido vivenciado pelo arguido de forma intensa dado que a mãe constituía a figura parental mais próxima.
Completou o 6º ano de escolaridade, após registar duas reprovações no 1º ano, abandonou o sistema de ensino aos 13/14 anos, altura em que começou a trabalhar inicialmente na agricultura com o pai e também na construção civil, mantendo-se esta situação até aos 23/24 anos de idade.
Nesta altura autonomizou-se parcialmente do agregado familiar de origem para trabalhar na restauração em Viseu durante cerca de 6 anos com algumas interrupções, nas quais teve uma experiência laboral como motorista de longo curso.
Depois passou a trabalhar como motorista de transportes públicos de passageiros (2 anos na empresa 00000, em Castro Daire e 2 anos na empresa 0000000s, em Viseu), havendo ainda a registar uma curta experiência como emigrante na Suíça.
À data da prática dos factos vivia com a esposa DD, com a qual casou em Maio de 2004, e a filha desta, então com 4 anos de idade, fruto do primeiro casamento, num apartamento, em regime de comodato, situado em 0000, Viseu, propriedade de uma irmã do arguido, com boas condições de habitabilidade.
Trabalhava como motorista na empresa 000000, em Viseu.
Auferia um vencimento mensal de cerca de 500 euros.
A esposa trabalha no 000000000 em Viseu.
O casal dispunha de uma situação económica equilibrada e tinha uma convivência harmoniosa e de apoio recíproco, assumindo o arguido frequentemente a prestação de cuidados à filha da esposa.
Junto do seu meio de origem o arguido é uma pessoa bem aceite e com uma imagem positiva, sendo considerado uma pessoa trabalhadora e pacata.
Não tem antecedentes criminais.
XIII – 2 -Interessando ainda para a discussão do nosso caso o seguinte retirado da tramitação processual:
A denúncia que deu origem ao presente processo foi apresentada pelo pai da menor FF;
Tendo nela ficado escrito, nomeadamente, que:
“Pelos factos narrados deseja procedimento criminal contra o autor do ilícito, bem como pretende também indemnização pelas ofensas à integridade física na pessoa da sua filha, bem como pelos danos morais que esta conduta lhe está a acarretar.”
O pai da menor outorgou também na procuração de folhas 245 constituindo mandatário o Sr. Advogado que subscreveu o pedido cível.
Este pedido cível foi deduzido apenas pela mãe da menor, em representação da filha.
Na parte inicial da sentença, o Sr. Juiz tomou posição, considerando que o constante da denúncia acabado de referir e, bem assim, os termos da procuração revelam inequivocamente que o pai da menor deu o seu acordo ao pedido de indemnização cível estando cumprido o que determina o art.º 10.º, n.º2, 2.ª parte do CPC.
XIV – A remissão constante do art.º 129.º do Código Penal diz apenas respeito à vertente substantiva da indemnização por perdas e danos, não nos interessando, pois.
No que concerne à parte adjectiva, regem, em primeira linha, as disposições dos art.ºs 71.º a 84.º do CPP. Das quais resulta uma evidência que já nos interessa: a de que não há coincidência entre a “parte civil” e a categoria de “assistente”. Por isso, nada podemos retirar para esta questão da qualidade, que confirmámos supra, de assistente da mãe da menor.
Para além disso, aqueles preceitos do CPP não nos importam porque nada dispõem sobre a representação dos menores em juízo.
E seja – como quer Germano Marques da Silva, ob. cit. I, 346 – pela natureza civil do pedido, seja porque não havendo norma processual penal que se possa aplicar por analogia, temos o, falado supra, caminho do art.º 4.º do CPP, a desembocar no mesmo ponto: o recurso às normas de processo civil.
XV – Ou, mais concretamente, à disposição do n.º2 do art.º 10.º, assim redigida:
Os menores cujo poder paternal compete a ambos os pais são por estes representados em juízo, sendo necessário o acordo de ambos para a propositura das acções.
Encerra o preceito duas realidades:
Uma concernente ao necessário acordo para a propositura das acções;
Outra relativa à representação em juízo.
Estas duas realidades não são absolutamente independentes uma da outra, no plano conceptual.
Poder-se-ia, então, entender que, exigindo a lei a representação por parte de ambos os pais esta exigência já teria implícita a ideia de que para a propositura da acção era necessário o acordo de ambos.
Que assim não é, resulta, todavia, com clareza do n.º1 do art.º 12.º do mesmo código.
Ali se prevê, na verdade, a representação por ambos os pais com desacordo entre estes sobre a conveniência em intentar a acção.
XVI – Desta interpretação resulta, então, que as duas realidades devem ser tratadas com inteira autonomia.
Ou seja, para ser intentada a acção é exigido, primeiro, o acordo dos pais e, depois, que o menor seja por ambos representado em juízo.
Esta construção não cede perante o n.º1 do art.º 1902.º do Código Civil, porque aquele preceito do CPC é norma especial para a realidade que abrange, enquanto esta é norma geral relativamente aos actos praticados por um dos pais.
XVII – No presente caso, do teor da denúncia apresentada pelo pai em que manifesta a intenção de deduzir pedido cível, corroborado pela outorga de procuração por parte de ambos os pais, resulta a verificação do acordo exigido por lei.
Mas falece a representação também exigida por esta. O pai havia de estar no articulado respectivo, conjuntamente com a mãe, em representação da filha. E não esteve.
XVIII – Compreende-se, aliás, bem esta exigência legal. É que, a todo o tempo pode haver dissidências entre os pais sobre a matéria em causa e não se justificaria deixar tudo nas mãos da mãe. Tanto mais que – repare-se – o tribunal condenou o arguido “ a pagar à demandante CC a quantia de 50.000 €, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela sua filha menor BB”.
Naturalmente que o pagamento não haveria de ser feito à própria menor. Mas, em termos práticos, o dinheiro ficaria nas mãos da mãe. Tudo será eficaz, rápido e despido de burocracias, se entre esta e o marido se verificar um clima de confiança. Mas, se acaso se não verificar, os riscos de marginalização do pai, nomeadamente no que respeita às cautelas e rentabilidade do dinheiro da filha, são muitos.
XIX – A lei processual está, porém, bem consciente de que o exigir de representação de ambos os pais poderia, na frieza das consequências possíveis, levar ao naufragar de acções depois de imenso trabalho e grande decurso do tempo.
Por isso, dispôs nos art.ºs 23.º, 24.º e 265.º, n.º2 do CPC, que a irregularidade de representação é sanada, mesmo oficiosamente, do modo ali previsto. Com uma simples diligência, tudo pode ficar intocado, salvando-se o conhecimento do mérito da causa.
Aquele art.º 23.º tem mesmo uma disposição relativa à preterição de algum dos pais, estatuindo a particularidade de dispensa de ratificação expressa, equivalendo a esta o silêncio do notificado.
XX – A diligência de sanação pode ter lugar a todo o tempo (cfr-se Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, I, 48), “enquanto a decisão da causa não transitar em julgado” (A. Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 125, nota de pé de página n.º2).
XXI – Nesta nota de pé de página, os Autores manifestam entendimento de que se a irregularidade de representação for conhecida em recurso, o tribunal terá de absolver da instância, mesmo que as instâncias hajam conhecido de mérito.
Baseia-se tal entendimento, cremos bem, na impossibilidade de ser o tribunal de recurso a proceder à diligência de sanação, tendo perante ele afinal a realidade que resulta de tal irregularidade. A sanação era tempestiva, mas não podia ter lugar, restando a decisão face a ela.
Acolhendo, porém, a doutrina do Prof. Teixeira de Sousa – actualmente exposta em Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 82 – o DL n.º 180/96, de 25.9 trouxe a lume o, profundamente inovador, n.º3 do art.º 288.º do CPC.
Não absolverá da instância – dispõe este na segunda parte – mesmo que subsistam as excepções dilatórias, quando estas, destinando-se a tutelar o interesse de uma das partes, nenhum outro motivo obste, no momento da apreciação da excepção, a que se conheça do mérito da causa e a decisão deva ser integralmente favorável a essa parte.
As dúvidas que nos ficam no nosso caso dizem apenas respeito a este requisito final.
A menor, pela mão da sua mãe, pedia 300.000 €, acrescidos de despesas e o tribunal condenou apenas na indemnização de 50.000 €, tendo absolvido o arguido do demais peticionado.
Cremos, todavia, que não podemos deixar de ter no nosso caso como preenchido este requisito. É que, tenha-se sempre presente que a parte afectada pela irregular representação é a parte activa, é a menor. Ora, esta não recorreu, passando a parte relativa à absolvição do arguido, acabada de referir, a constituir letra morta. Não pode este, efectivamente, e de acordo com as regras gerais – emergentes, nomeadamente, do pressuposto do interesse em agir e do regime de recursos constante do art.º 680.º, n.º1 do CPC – atacar uma decisão, tendo como argumento que esta não foi inteiramente favorável à contraparte. Seria redundante.
Ou, dito de outro modo, não se pode admitir que ele não se visse absolvido da instância por procedência da excepção de irregularidade de representação se tivesse sido condenado na totalidade do pedido e fosse absolvido da instância porque a condenação foi apenas parcial.
Assim, há que manter a decisão respeitante ao pedido cível, havendo apenas que, na primeira instância, se proceder como determinam os art.ºs 23.º, n.º3, 24.º e 265.º, n.º2 do CPC, relativamente ao facto de o pai da menor não ter assumido, conjuntamente com a mãe, poderes de representação desta em tal pedido.
XXII – Face a todo o exposto:
Nega-se provimento ao primeiro dos recursos, confirmando-se a decisão a que respeita;
Concede-se parcial provimento ao segundo, mantendo-se a decisão no respeitante ao pedido cível, mas determinando que, na primeira instância, se proceda como se acabou de referir no número anterior.
Custas do primeiro recurso pelo arguido.
Custas do segundo, em partes iguais, por ele e pela autora do pedido cível, sempre sem prejuízo do benefício de apoio judiciário.
Taxa de justiça em ambos os recursos – 4 UCCs.
Lisboa, 12-07-2006
João Bernardo (relator)
Pires Salpico
Silva Flor
Soreto de Barros