| 21481/19.3T8LSB.L1.S1 |  |
ADVOGADO
MANDATO FORENSE
INCUMPRIMENTO
JUÍZO DE PROBABILIDADE
OBRIGAÇÃO DE MEIOS E DE RESULTADO
PERDA DE CHANCE
DIREITO À INDEMNIZAÇÃO
INDEMNIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS
EQUIDADE
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
ÓNUS DA PROVA
AÇÃO DE DESPEJO
NEGLIGÊNCIA
FALTA DE CONTESTAÇÃO
EXTEMPORANEIDADE
MANDATÁRIO
Verificando-se que a apresentação extemporânea da contestação por parte do mandatário judicial do autor não foi determinante para o destino da acção proposta por este, ou seja, que no caso de a contestação ter sido apresentada em tempo não existiria uma probabilidade qualificada (i.e., séria e consistente) de a acção ter tido êxito, não há lugar a indemnização com fundamento em perda de chance.
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. RELATÓRIO
Recorrente: AA
Recorridos: BB; C...& Associados; AIG – General Assurance; X...SE, Sucursal en ...
1. AA intentou a presente acção declarativa comum contra BB; C...& Associados; e AIG – General Assurance, pedindo a condenação solidária de todos os réus a pagarem-lhe:
a) a importância de € 489.578,46 correspondente a 80% dos danos patrimoniais e não patrimoniais por ele sofridos em consequência da falha técnica do 1.º réu ao não apresentar tempestivamente a contestação no âmbito do processo n.º 11.784/15.9... que conduziu à sua improcedência e à confirmação da licitude do despedimento do autor;
b) a importância que se vier a apurar em consequência dos danos passados e futuros sofridos pelo autor e decorrentes do desfecho da ação n.º 11.784/15.9...
2. Todos os réus contestaram, pugnando pela improcedência da presente acção e, tendo sido admitida a intervenção principal provocada da X...SE, Sucursal en ..., também esta contestou.
3. Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência, condeno a terceira Ré a proceder ao pagamento ao Autor duma indemnização por danos patrimoniais, no valor de 90.601,50 euros a que acresce 60% dos proporcionais de férias, subsídio de férias e de natal, vencidos desde a data do despedimento do Autor e os em tramitação até ao trânsito da decisão, que ocorreu em Outubro de 2018, assim como 60% do total das remunerações vencidas e vincendas (incluindo os valores correspondentes à retribuição variável), em tramitação, desde a data do seu despedimento, até ao trânsito da sentença, sendo que a título de retribuições variáveis encontra-se já vencido, desde 18 de Setembro de 2015 à data da receção da comunicação de despedimento 15 de Janeiro de 2016, o valor de 21.980,00, sendo devido 60% deste valor.
Mais a condeno a pagar ao Autor os juros de mora, à taxa legal, calculados sobre os montantes da indemnização fixada respeitante aos danos patrimoniais, desde a citação dos Réus para a presente acção, até integral pagamento.
Finalmente, condeno a terceira Ré a pagar ao Autor a quantia de 15.000,00 a título de danos não patrimoniais, a que acrescerão juros de mora, a contar da data da presente sentença até integral pagamento.
Os montantes a pagar pela terceira Ré ao Autor terão como limite o valor do capital seguro e devem ser deduzidos do valor da franquia fixada em 2.500,00 euros.
Condeno ainda o primeiro e segundo Réus a pagar ao Autor o valor correspondente à franquia fixada, supra referida e os montantes da indemnização que eventualmente venham a ultrapassar o capital seguro.
Absolvo os Réus do mais peticionado.
Absolvo a interveniente X...SE dos pedidos”.
4. Apelou a ré AIG, tendo o autor AA apresentado recurso subordinado e a interveniente X...SE requerido a ampliação do âmbito do recurso.
5. O Tribunal da Relação de Lisboa proferiu um Acórdão em cujo dispositivo pode ler-se:
“Pelo exposto, acordam os juízes desta 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar procedente a apelação, revogando a decisão recorrida, absolvendo, em consequência, os RR. de todos os pedidos contra si deduzidos.
Mais se julga improcedente o recurso subordinado interposto”.
6. O autor AA interpõe agora o presente recurso de revista, “ao abrigo do disposto nos artigos 671.º, n.º 1 e 674.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil (‘CPC’)”.
Pretende, fundamentalmente, a repristinação da sentença, enunciando as seguintes conclusões:
“1.ª O objeto do presente Recurso resulta da interpretação errada feita pelo Tribunal da Relação de Lisboa quanto à aplicação ao caso concreto da doutrina da perda de chance em casos de responsabilidade civil do mandatário forense;
2.ª O Tribunal a quo alterou os factos da Primeira Instância pois no seu entendimento «da conjugação de todos estes aspectos resulta não ser possível dar como provados os factos constantes dos nºs 46 e 47 da forma como os mesmos se mostram redigidos, mas apenas o que consta do texto do acordo de 1999.»;
3.ª Esta alteração não tem qualquer impacto na situação de facto, pois o Tribunal a quo reconhece ao trabalhador ora Recorrente a existência de uma situação de isenção de horário desde 1999;
4.ª No Acórdão Recorrido reconhece-se a perda de chance como um dano autónomo;
5.ª Como bem refere o Tribunal a quo, «(…) há que determinar se a apresentação da contestação em prazo teria previsivelmente levado a outro resultado, mormente à qualificação do despedimento como ilícito. Com efeito, apenas se poderá concluir pela existência de perda de chance quando o sucesso da acção comprometida possa ser considerado como superior ao seu insucesso, o que determina a apreciação nestes autos dos fundamentos não apreciados no âmbito da acção de impugnação do despedimento não contestada.»;
6.ª Este juízo hipotético deve ser feito considerando “adotar a perspetiva do tribunal que teria que decidir o processo e não exatamente o seu prisma de decisão, uma vez que, insiste-se, o que está verdadeiramente em causa, em termos de configuração jurídica, é a reconstituição do curso hipotético dos acontecimentos sem o evento/facto lesivo (reconstituição de que a decisão hipotética do processo, na perspetiva do tribunal que teria decidido o processo, é instrumental” (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 2/2022);
7.ª A Decisão Recorrida não se conforma com o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 2/2022 porque não reconhece para efeitos da perda de chance a especificidade do processo onde se verificou o facto ilícito nem o caráter instrumental do presente processo. Deste ponto de vista, comete um erro de julgamento;
8.ª Na verdade, a apreciação ou prognose póstuma sobre o resultado da ação deve ser realizada a partir da perspetiva do tribunal onde teria julgado essa ação e não na perspetiva do tribunal judicial que julga a ação de indemnização por perda de chance;
9.ª Para a realização desse juízo deve analisar-se a questão laboral da isenção de horário de trabalho, os efeitos dessa isenção na organização do tempo de trabalho e nos deveres de assiduidade e obediência. O Acórdão recorrido faz uma errada avaliação dos efeitos da isenção de horário de trabalho nos deveres do trabalhador;
10.ª Uma vez acordada a isenção de horário de trabalho, a mesma não pode ser retirada unilateralmente, até porque não foram alterados os pressupostos da sua atribuição, e em obediência ao princípio “pacta sunt servanda”, pelo que as ordens do empregador quanto à alteração da situação de isenção de horário são ineficazes em relação ao trabalhador e em consequência o facto que o trabalhador deveria ter provado (a situação de isenção) não é posto em causa;
11.ª O Acórdão recorrido desconsidera o clima de conflitualidade que antecedeu o processo de despedimento e que envolveu a Chefia do Serviço de …, o que tem consequências na apreciação da justa causa de despedimento, tornando mais provável a ilicitude do despedimento (factos 33 a 41 e factos 42 a 45);
12.ª A fixação de um horário a um trabalhador dele isento resultou – como ficou provado – da existência de um processo conflitual entre o trabalhador e o empregador;
13.ª O Acórdão recorrido desconsiderou ainda o facto de o empregador ter fixado ilegalmente um horário de trabalho e uma predeterminação da prestação de trabalho em termos temporais em função da necessidade do trabalho;
14.ª Como resulta da matéria de facto, o empregador procedeu à fixação ilegal de um horário de trabalho: 2ª a 6ª feira, ou seja, 7 horas por dia, com entrada às 08:00 horas e saída às 16:00 horas (com uma hora de intervalo para almoço) (facto 45. dado como provado.);
15.ª No entender do Acórdão recorrido trata-se de factos que permitam concluir pela probabilidade de vencimento da ação, ou seja, os factos apurados não permitem efetuar um juízo de probabilidade no sentido de que o desfecho da aludida ação seria outro (benefício para o A.) caso os RR. tivessem atuado de outro modo;
16.ª Ora, erra o Acórdão da Relação violando o artigo 342.º do CC quando considera que o material fáctico assente aponta no sentido da decisão ser o da improcedência por não se terem provado determinados factos que demonstrariam o cumprimentos das obrigações do trabalhador;
17.ª Assim sendo, o Acórdão Recorrido está exigir ao Recorrente (trabalhador na ação de impugnação da regularidade e licitude do despedimento) uma prova que não lhe seria exigida no processo judicial onde se verificou o facto lesivo. Desse ponto de vista, o Acórdão Recorrido viola a instrumentalidade do processo judicial de apuramento da responsabilidade civil ao fazer acrescer um ónus que o Recorrente não teria no contexto do processo onde a violação das obrigações do mandatário se verificaram;
18.ª Não consta do elenco de factos imputados ao Recorrente (quer na nota de culpa, quer na decisão final de despedimento, nem, tão pouco, no articulado de motivação do despedimento), que a violação do dever de assiduidade provinha de um qualquer incumprimento de um número de horas semanais, ou mensais, que o Recorrente estaria obrigado a cumprir;
19.ª Porém, não pode o Recorrente concordar com o Tribunal a quo quando este afirma que a alegada violação do dever de assiduidade provinha, igualmente, do não cumprimento de um número fixo de horas semanais;
20.ª Ora, os factos que fundamentaram a decisão de despedimento, e que se encontram espelhados na nota de culpa, na decisão final de despedimento, bem como no articulado de motivação do despedimento, prendiam-se, essencialmente, com a obrigação do Recorrente cumprir um horário de trabalho fixado pela sua entidade empregadora;
21.ª O Acórdão recorrido procede a uma errada interpretação juslaboral do conceito de isenção de horário de trabalho e dos deveres do trabalhador ao abrigo desse regime de organização do tempo de trabalho para efeitos do artigo 218.º do Código do Trabalho;
22.ª O Acórdão recorrido desconsidera todos estes factos para afirmar que cabia ao trabalhador provar – apesar de isento de horário de trabalho – que cumpria as ordens do empregador em matéria de tempo de trabalho. Trata-se de um erro clamoroso que desconsidera toda a dogmática da isenção de horário de trabalho interpretando erradamente o disposto no artigo 218.º do Código do Trabalho impondo ao trabalhador um dever que não resulta destas normas.
23.ª A decisão recorrida afirma a possibilidade da existência da violação de um dever de assiduidade com fundamento na existência de um horário com contornos que não resultam da nota de culpa violando a interpretação que deveria ser feita quanto aos efeitos de uma vinculação temática à nota de culpa (artigo 387.º, n.º 3 do Código do Trabalho e artigo 98.º J do Código do Processo do Trabalho) extravasando em considerações jurídicas para além daquilo que foram as efetivas imputações feitas pelo empregador para fundar a justa causa de despedimento.
24.ª Não existe no material fáctico da presente ação nenhum facto que aponte para a não realização da prestação por parte do trabalhador a não ser a comparência em determinados dias da semana e a determinadas horas. Ora, este facto afasta a hipótese de haver violação do dever de obediência; o trabalhador isento de horário não deve obediência a uma pré-determinação do tempo de trabalho para estar disponível para trabalhar, mas sim deve obediência para a realização de uma atividade concreta exigida pelas funções ou por indicação do empregador. Ao entender de modo diferente, o Acórdão recorrido procede a uma errada aplicação do âmbito e conteúdo do dever de obediência de um trabalhador com funções de Diretor de Serviço Médico e com isenção de horário para efeitos do artigo 128.º do Código do Trabalho;
25.ª As questões do quantum da indemnização devem ser apreciadas considerando uma probabilidade séria e consistente de procedência da ação fixando-se essa probabilidade em 80%;
26.ª Deve ainda manter-se como responsável solidária na presente ação a interveniente X...SE pelos danos causados ao Recorrente porque a cláusula contratual constante da Apólice de Seguro viola norma imperativa”.
7. O réu BB apresentou contra-alegações, que conclui assim:
“1. O acórdão recorrido não enferma de erro de juízo.
2. A alteração da decisão sobre a matéria de facto tem obviamente impacto relevante na definição da modalidade da isenção de horário cujos contornos factuais o autor não provou (eliminação dos factos 46 e 47);
3. Há no acórdão recorrido claro reconhecimento da especificidade do processo onde se verificou o facto alegadamente lesivo, assim como do caráter instrumental do presente processo;
4. O acórdão recorrido faz uma ponderação correta dos factos provados e não provados, nomeadamente dos efeitos da alegada isenção de horário de trabalho nos deveres do trabalhador nos termos muito vagos em que a esta se provou, ou seja, isenção de horário em termos indefinidos com horário definido por acordo para a realização de exames;
5. O acórdão recorrido não desconsiderou o clima de conflitualidade que antecedeu o processo de despedimento;
6. O acórdão recorrido não violou o artigo 342.º do Código Civil;
7. O acórdão recorrido não exige ao recorrente uma prova que não lhe seria exigida no processo judicial onde se verificou o facto lesivo;
8. O julgamento dentro do julgamento é que exige que o lesado faça prova dos factos que revelem a elevada probabilidade de vencimento da ação cuja chance de ser julgada se perdeu;
9. Foi isso e apenas isso que o acórdão recorrido determinou, e muito bem, na linha aliás do douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 13.01.2022, Proc. n.º 22174/15.6T8PRT.P2 (Carlos Portela);
10. A violação do dever de assiduidade provinha de uma panóplia de factos concretos (vd. nota de culpa), nomeadamente faltas injustificadas, que o recorrente não contestou neste processo em qualquer das instâncias, nem neste recurso de revista;
11. Não tem cabimento a diatribe de que o acórdão recorrido não procedeu a uma correta interpretação juslaboral do conceito de isenção de horário e dos deveres do trabalhador ao abrigo desse regime de organização do tempo de trabalho para efeitos do artigo 218.º do Código do Trabalho considerando as especificidades do caso concreto;
12. Não é de todo verdade que não exista no material fático da presenteação qualquer facto que aponte para a não realização da prestação por parte do trabalhador a não ser a comparência em determinados dias da semana e a determinadas horas”.
8. Por seu turno, a ré AIG não só também respondeu às alegações do autor como requereu a ampliação do objecto do recurso, nos seguintes termos:
“1. O ónus da prova do dano de perda de chance na presente acção de responsabilidade civil pertence sempre ao Autor, aqui Recorrente, cabendo a este a alegação e prova de factos constitutivos do direito à indemnização que pretende exercer, i.e. factos que permitissem ao tribunal desta acção reconstituir o processo hipotético de decisão do tribunal onde foi julgada a acção laboral (fazer o necessário julgamento dentro do julgamento), e concluir pela probabilidade séria de vencimento da acção laboral, por inexistência de violação do dever de assiduidade e obediência que lhe eram imputados pela entidade patronal como fundamento do despedimento;
2. A presente ação é uma ação de responsabilidade civil assente na perda de chance, diferente e autónoma da ação em que ocorreu o incumprimento do contrato de mandato - a ação de impugnação de despedimento -, não existindo qualquer confusão entre elas, muito menos no que ao ónus da prova respeita, uma vez que as regras de distribuição do ónus da prova se configuram de forma diferente consoante a ação em causa, dado que o direito invocado é diferente.
3. O dano de perda de chance ou de oportunidade constitui um dano autónomo para efeitos de ressarcimento numa ação de responsabilidade civil, pelo que não pode deixar de considerar-se que constitui um facto constitutivo do direito à indemnização, pertencendo ao autor o respetivo ónus da prova.
4. A prova da inexistência de qualquer período normal de trabalho ou da existência de motivo justificado para a desobediência às ordens da entidade empregadora, mesmo na ação de impugnação do despedimento, sempre constituiria ónus da prova do trabalhador, por constituir facto impeditivo do direito ao despedimento,
5. Pelo que, ainda que se considerasse, o que não se concede, existir uma transposição de regimes do ónus da prova, sempre seria o lesado que, na ação de responsabilidade civil, teria o ónus de demonstrar essa dispensa de horas mínimas de trabalho ou qualquer causa justificativa de desobediência, o que não logrou efetuar.
6. O facto de o Autor gozar de isenção de horário de não lhe conferia o direito a não cumprir - como ficou provado por confissão - qualquer carga horária mínima, ou a dar faltas injustificadas, ou a incumprir as instruções da entidade patronal quanto aos momentos e modo de organização do trabalho, pelo que, não tendo o Autor demonstrado, como lhe incumbia, causa justificativa para o incumprimento das ordens e instruções da entidade patronal, não ficou provada a probabilidade séria de o Autor ter vencimento na acção laboral.
7. O regime de isenção de horário na modalidade de não sujeição aos limites máximos do período normal de trabalho é um regime que, embora de flexibilidade, exige ao trabalhador uma disponibilidade para além do período normal de trabalho, ou seja, visa não reduzir mas antes aumentar a disponibilidade de trabalho do trabalhador, sendo tal disponibilidade a crescida devidamente remunerada através do pagamento da retribuição especial por isenção de horário de trabalho.
8. O regime de isenção de horário não oferece liberdade total na gestão dos tempos de trabalho por parte do trabalhador, não estando o trabalhador dispensado de cumprir o dever de assiduidade a que, por força do contrato, está obrigado, nem retira ao empregador a faculdade de ele controlar aquela assiduidade, através, por exemplo, da picagem de relógio de ponto.
9. O facto de o trabalhador nunca ter estado sujeito a tal controlo não consubstancia, só por si, uma declaração de renúncia do empregador ao exercício daquela faculdade, a qual constitui uma emanação do poder directivo que a lei lhe confere e que decorre da própria natureza do contrato.
10. Se a entidade empregadora na ação de despedimento invocou que o Autor incumpria o horário de trabalho estabelecido, incumbia ao Autor demonstrar - o que não fez - que não estava vinculado a tal cumprimento, nos contornos entendidos pela entidade patronal, como causa impeditiva do despedimento, o que não fez.
11. O Recorrente reconduz, erradamente, os fundamentos do despedimento exclusivamente à questão do dever de comparência no posto de trabalho (onde inclui o dever de assiduidade e obediência), ignorando que os factos constantes da nota de ilicitude vão bem mais além disso, na medida em que são imputadas ao Autor também violações graves das instruções da entidade empregadora quanto à forma de funcionamento dos serviços, nomeadamente a alteração de procedimentos para a marcação dos exames contra as instruções do Hospital, em prejuízo do hospital, dos utentes e dos colegas, bem como violação do dever de lealdade pela denúncia apresentada à Entidade Reguladora da Saúde, com fundamento em factos falsos.
12. Incumbia, pois ao Autor, por força das regras de distribuição do ónus da prova, quer na presente acção, quer na própria acção de despedimento, alegar e provar causas justificativas para todas as violações em que incorreu, nomeadamente, as faltas injustificadas, o incumprimento do horário de trabalho e o incumprimento das instruções da entidade patronal sobre a forma de organização do trabalho, factos sobre os quais nenhuma prova foi feita que contrariasse as alegações da entidade patronal.
13. Assim, na insuficiência de factos provados na presente acção que permitissem concluir pela probabilidade séria de vencimento do Autor na ação laboral por não incumprimento do contrato de trabalho - antes tendo resultado da prova precisamente o contrário, i.e. a probabilidade séria de decaimento na acção laboral -, bem andou o Douto Acórdão da Relação ao absolver os Réus do pedido, pelo que deverá ser integralmente mantido.
Sem conceder, prevenindo a necessidade de apreciação,
ii. Da ampliação do âmbito do recurso
17. Em face do que anteriormente exposto, é inegável que existia uma elevada incerteza sobre o sucesso da impugnação do despedimento, pelo que, cabendo ao Autor a demonstração da probabilidade seria de vencimento na impugnação do despedimento, a proporção de perda de chance de 60% decidida pela sentença do tribunal de primeira instância é manifestamente excessiva, devendo ser francamente reduzida.
18. Para efeitos do cálculo do dano por perda de chance o tribunal não poderia ter tido em consideração nem o prémio de disponibilidade de 10%, nem a parte variável do salário do Autor pois não foi produzida qualquer prova no sentido de que existisse uma probabilidade séria do Autor receber tais verbas caso o despedimento fosse considerado ilícito, pelo contrário, sendo tais remuneração dependentes de prestação de trabalho efetiva o mais provável é que o tribunal do trabalho não as tomasse em consideração.
19. Não existe fundamento para o pagamento de danos não patrimoniais, muito menos no elevado valor de €15.000,00, uma vez que os sentimentos de injustiça e frustração do Autor resultam da atitude da entidade empregadora, pelo procedimento disciplinar e pelo despedimento em si, e não da perda do prazo pelo advogado. Ademais, não ficaram demonstrados danos no bom nome e imagem do Autor, como a própria sentença do Tribunal de primeira Instância reconhece. Não é, pois, possível estabelecer qualquer nexo de causalidade entre os sentimentos de frustração do Autor e a omissão do mandatário 1.º Réu.
20. Existindo um outro seguro de responsabilidade civil profissional que cobre o sinistro em causa – o seguro de grupo da Ordem dos Advogados com a Interveniente X...SE, com umcapitalde€150.000,00 por sinistro–existe uma situação de pluralidade de seguros, nos termos do n.º 4 do art.º 133 n.º 1 da Lei do Contrato de Seguro (LCS), devendo a responsabilidade ser repartida entre as seguradoras na proporção do capital seguro.
21. A cláusula de exclusão constante do contrato de seguro da interveniente X...SE, no caso de segurados atuando ao abrigo de sociedades de advogados, é ilegal por ofender disposições imperativas da lei do contrato de seguro, particularmente o regime consagrado no artigo 133.º do Decreto-lei n.º 72/2008, de 16 de Abril (“RJCS”).
22. Sem conceder, a cláusula do Ponto 4, sob a epígrafe “Exclusões das condições da apólice da AIG, exclui o sinistro sempre que se trate de uma reclamação abrangida por outro contrato de seguro, como é caso presente.
23. Ainda que se entendesse que o seguro da Interveniente X...SE assume carácter supletivo relativamente ao seguro da AIG, tal supletividade só existiria relativamente ao montante de capital de € 50.000,00 (valor mínimo do seguro de grupo obrigatório), mas já não quanto ao montante excedente no valor de €100.000,00, pelo que, no caso, a Interveniente X...SE sempre teria que ser responsabilizada pelos danos do sinistro na proporção do capital de €100.000,00
24. Em face de tudo o exposto, deve ser o Douto Acórdão do Tribunal da Relação integralmente mantido”.
9. E também respondeu a ré X...SE, pugnando igualmente pela manutenção do Acórdão recorrido1.
10. Por fim, o Exmo. Desembargador Relator proferiu o seguinte despacho:
“Por a decisão ser recorrível, o recorrente estar em tempo e ter para tanto legitimidade, admito o recurso interposto.
Notifique.
Subam os autos ao Supremo Tribunal de Justiça”.
*
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (cfr. artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. artigos 608.º, n.º 2, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do CPC), as questões a decidir, in casu, são as de saber se:
I. Do recurso do autor:
1.ª) existia uma probabilidade de procedência da acção (perda de chance), séria e consistente, com o grau de 80%;
e, no caso afirmativo,
2.ª) os réus, incluída a ré X...SE, Sucursal en ..., devem ser condenadas no pagamento da correspondente indemnização por perda de chance.
II. Do pedido (subsidiário) de ampliação do objecto do recurso da ré AIG:
3.ª) o grau de probabilidade da perda de chance é inferior a 60%;
4.ª) o prémio de disponibilidade e os salários de tramitação quanto à parte variável devem ser excluídos da indemnização;
5.ª) não existem danos não patrimoniais; e
6.ª) a ré X...SE deve ser co-responsabilizada.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
São os seguintes os factos que vêm provados no Acórdão recorrido:
1. O autor, médico ..., foi, desde ..., trabalhador ao serviço da C... ........ .......... (posteriormente, C...Sociedade de..., S.A.) com a categoria de Diretor do Serviço de ....
2. Por despacho da administração da C...Sociedade de..., S.A. de 15/09/2015, foi determinada a instauração de um processo disciplinar ao aqui autor, médico e trabalhador ao seu serviço – doc. nº 1.
3. No âmbito desse processo, foi elaborada a nota de culpa, datada de 20/10/2015, na qual se conclui pela intenção da entidade patronal de “proceder ao despedimento do Arguido caso se provem as acusações que lhe são imputadas” – doc. nº 1.A
4. O autor apresentou a sua defesa escrita, remetida em 12/11/2015 pelo 1º réu ao mandatário da entidade patronal – doc. nº 2.
5. Concluído o processo disciplinar, foi elaborado o “relatório final” datado de 28/12/2015, cujo teor foi comunicado ao autor por carta de 05/01/2016 e onde se confirma a decisão da entidade patronal de aplicar a sanção de despedimento – doc. nº 3.
6. Em 02/02/2016 o 1º réu, como mandatário judicial do autor, apresentou no Tribunal do Trabalho de Lisboa o formulário previsto nos arts. 98-C e 98-D do DL 295/2009, de 13/10, no qual comunica a oposição deste “ao despedimento promovido pela C...Sociedade de..., S.A.” – doc. nº 4.
7. A apresentação do formulário deu origem ao proc. nº 2841/16.8..., de impugnação de despedimento, no âmbito do qual foram praticados os atos processuais que a seguir se descrevem.
8. A audiência de partes ocorreu em 18/02/2016 e, nela, o autor comunicou que “mantém a intenção de impugnar o despedimento, por dele discordar” – doc. nº 5.
9. Consta da ata respetiva: “Frustrada a conciliação, aguarde-se que a empregadora apresente, no prazo a que alude o art. 98º-I, nº 4 al. a) do Código do Processo do Trabalho, o articulado para motivar o despedimento, junte o processo disciplinar original ou os documentos comprovativos do cumprimento das formalidades exigidas, apresente o rol de testemunhas e requeira as demais provas que entenda pertinentes à solução do pleito, sob a pena da cominação a que alude o artº 98ºJ do mesmo diploma (condenação da Empregadora na reintegração do Trabalhador ou, em substituição, a pagar-lhe uma indemnização correspondente a 30 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade; no valor das retribuições deixadas de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão); e ainda, notificação do Trabalhador, em data posterior, para querendo, peticionar créditos emergentes do contrato de trabalho, da sua violação ou cessação”.
10. Em 09/03/2016, a entidade patronal apresentou o seu “articulado para motivar o despedimento” e fez juntar aos autos, via citius, o processo disciplinar – doc. nº 6.
11. O 1º réu, na sua qualidade de mandatário judicial do autor, foi notificado, via citius, para contestar o articulado de motivação da C...Sociedade de..., S.A. – doc nº 7.
12. Essa notificação está datada de 15/03/2016 (Refª citius .......38).
13. Consta da própria notificação para contestar: - que o prazo é de 15 dias; - que o prazo corre em férias, visto que se trata de um processo urgente.
14. Apesar disso, a contestação/reconvenção apenas foi apresentada pelo 1º réu em juízo, via citius, no dia 13/04/2016 – ou seja, decorridos 27 dias após a notificação – cfr. doc. nº 8.
15. De salientar que, nesse articulado, foram formulados os seguintes pedidos: A) Ser declarada a prescrição do procedimento da ação disciplinar. B) Ser declarada a caducidade do processo disciplinar relativamente a todos os factos ocorridos em data anterior a 01 de Setembro de 2015. C) Ser declarado o despedimento do A. declarado ilícito.(sic) D) Condenada a R. a indemnizar o A. à razão de 60 dias, por cada ano completo de serviço ou fração, no montante atual de € 151.002,50 ou se assim se o não entender e não concedendo de € 137.275,00 e no que mais se vier a apurar até à decisão sentença e trânsito da mesma. E) Ser a R. condenada no pagamento dos proporcionais de férias, subsídio de férias e de natal, vencidos desde a data do despedimento e os em tramitação até ao trânsito da mesma. F) Ser a R. condenada a pagar ao A. o total das remunerações vencidas e vincendas (incluindo os valor correspondentes à retribuição variável), em tramitação, desde a data do seu despedimento, até à ao trânsito da sentença, nos termos do disposto no art.º 390.º n.º 2 alínea b) do C.T., sendo que a título de retribuições variáveis encontra-se já vencido, (desde 18 de Setembro de 2015 à data da receção da comunicação de despedimento 15 de Janeiro de 2016), o valor de 21.980,00, o qual se encontra em dívida. G) Ser a R. condenada a pagar ao A., juros de mora, à taxa legal, sobre os créditos peticionados nos pontos D), E) e F), desde a data de entrega desta peça até integral pagamento, à exceção das retribuições variáveis indicadas em E), e que já se encontram vencidas, cujos juros deverão ser computados desde a data de vencimento mensal de cada uma delas. H) Ser a R. condenada no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos do disposto no art.º 829-A do Código Civil em montante nunca inferior a 100,00€ (cem euros), por cada dia de incumprimento da decisão judicial que vier a ser proferida até integral e total cumprimento desta. I) Ser a R. condenada no pagamento de custas parte e procuradoria – cfr doc nº 8.
16. Na resposta, a C...Sociedade de..., S.A. arguiu a intempestividade da apresentação da contestação/reconvenção, requerendo o seu desentranhamento dos autos – doc. nº 9.
17. Seguiram-se dois requerimentos apresentados pelo 1º réu: - o primeiro, datado de 20/04/2016, no qual pede “o reconhecimento de que a junção aos autos do original do processo disciplinar foi entregue fora do prazo, com a cominação legal” – doc. nº 10; - o segundo, datado de 28/04/2016, no qual apresentou argumentação contrária ao requerimento da C...Sociedade de..., S.A., muito embora reconheça que “não se deixa de verificar por manifesto e gravoso lapso, veio a determinar que, objetivamente, a contestação apresentada o tivesse sido já decorrido o prazo para o efeito, considerando-se liminarmente a natureza dita urgente do processo” – doc. nº 11.
18. Por despacho de 18/05/2016 foi determinado o “desentranhamento da contestação, fls, 352 a 382 dos autos, e a sua restituição ao apresentante” – doc. nº 12.
19. Posteriormente, com data de 06/06/2016, foi proferida sentença que: - absolveu a C...Sociedade de..., S.A. dos pedidos formulados pelo aqui autor (declaração ilicitude do despedimento com as legais consequências); e - condenou o aqui autor nas custas – doc nº. 13.
20. Da sua fundamentação ficou a constar o que em parte se acentua: Porque o Trabalhador não contestou a ação em tempo, nos termos do disposto no artigo 98-L, nº 2, do Código de Processo do Trabalho, julgam-se provados, por confissão, os factos alegados no articulado de motivação do despedimento, cujo teor se reproduz na íntegra. Substancialmente ficou provado que o Trabalhador tinha um horário de trabalho, sendo-o de segunda a sexta, das 08h00 às 16h00, assim como que o seu cumprimento devia ser aferido pelo ponto, registo que o mesmo sabia ter que efetuar a partir de 01/11/2014. Também se provou que o horário descrito nem sempre foi cumprido, sendo que o Trabalhador foi expressamente advertido para a necessidade do seu cumprimento em missiva que lhe foi dirigida a 03/07/2015 e reiterada a 14/07/2015 e 27/07/2015, assim como que não compareceu ao serviço nos dias 2, 16, 17 e 20 de julho de 2015, nos dias 6, 13, 17 e 20 de Agosto de 2015, e ainda, a 3, 10 e 17 de setembro de 2015. Por fim, também ficou provado que o Trabalhador não acatou a ordem do empregador relativa ao procedimento instituído para a marcação de exames, assim como que tentou implementar procedimentos distintos junto dos respetivos serviços, o que determinou remarcação de exames programados, com o inerente desagrado dos utentes e da imagem da Empregadora. E assim, temos por demonstrado que o Trabalhador faltou ao serviço, injustificadamente, incumprindo o contrato de trabalho que celebrou com a Empregadora posto que violou o dever de comparecer ao serviço com assiduidade, previsto no artigo 128º, nº 1, alínea b), do Código do Trabalho, obstando, em tais períodos e por força da ilicitude da sua conduta, que a Empregadora usasse da disponibilidade da sua força de trabalho, assim perturbando o seu normal funcionamento e imagem, alterando a dinâmica dos utentes que viram a data dos exames alterada, sendo que ao tentar implementar procedimentos administrativos distintos dos ordenados pela Empregadora, de molde a encaixar os exames nos dias/horários em que pretendia exercer funções, violou igualmente o dever de obediência a que está adstrito, imposto pelo artigo 128º, nº 1, alínea e), do Código do Trabalho. (...) No caso vertente, para além das 11 ausências, a Ré logrou ainda provar, como dito, factualidade demonstrativa de outras ausências durante o período normal de trabalho diário, assim como da inobservância do dever de obediência. O Trabalhador exercia funções inerentes a um cargo de direção ou chefia, pelo que o seu comportamento deveria refletir o exemplo na atuação e no saber. O posto de trabalho que ocupa é de grande responsabilidade e relevância, inclusive para quem, exterior à empregadora, procura o seu saber e trabalho. Pelo que ponderada a natureza das suas funções, antiguidade, o meio onde exerce funções, o seu passado na administração, os alertas da empregadora anteriormente à suspensão preventiva, e ainda o que, objetivamente, a ausência de um trabalhador sempre acarreta na organização empresarial, julgamos demonstrada a irremediável e definitiva rutura do vinculo laboral por quebra absoluta da lealdade e da confiança. Verificada a justa causa, mostra-se justificada, adequada e acertada a aplicação da sanção disciplinar de despedimento.- doc nº 13.
21. Os factos considerados como provados na sentença são os seguintes:
1 – O Arguido, AA, médico, é trabalhador da Arguente com a categoria profissional de Diretor de Serviço, no caso Diretor dos Serviços de ... do Hospital ....
2 – Em 4 de Junho de 2015, o Arguido comunicou ao Diretor Clínico do Hospital ... a sua intenção de proceder a alterações na sua agenda de execução de exames, através de email com o seguinte texto:
“A partir do dia 22 do corrente mês irei proceder a alteração na minha agenda de execução de exames. Assim nas 2ºs feiras irei concentrar a atividade no período da manhã até ao início da tarde e nas 4ºs feiras no período da manhã salvaguardando no fim da tarde um período para dar resposta às urgências e solicitações do hospital que requeiram resposta mais atempada.
Provavelmente nos meses de férias poderão ser necessárias alterações com caráter pontual quer na minha agenda quer na agenda de outros médicos colaboradores do serviço a fim de garantir na medida do possível a cobertura requerida pelo hospital.”
4 – O serviço encarregado da marcação de exames foi então instruído pelo Diretor Clínico do Hospital para não proceder a qualquer alteração de exames enquanto a questão não fosse analisada e decidida, o que foi comunicado ao Dr. AA.
5 – Em 14.04.1999 foi fixado o período normal de trabalho do Arguido em 35 horas semanais, sujeito a ponto, do que o Arguido tomou conhecimento em 23.04.1999.
6 – A partir de 1 de Novembro de 2014, todos os trabalhadores da Arguente passaram a estar obrigados a registo de ponto.
A comunicação do Arguido transcrita em 2 supra determinou que a Administração da Arguente solicitasse aos serviços o registo das horas de entrada e saída do trabalho do Arguido, tendo constatado que, efetivamente, este praticava o horário que bem entendia e pretendia ajustar as marcações dos exames às conveniências dos horários que lhe apetecia praticar.
7 – Em sequência foi enviada ao Dr. AA, em 3 de Julho de 2015, pela Arguente, uma comunicação com o seguinte texto:
“Na sequência da comunicação de V. Exª, ao Diretor Clínico do Hospital, da sua intenção de modificar os horários de execução de exames, entendeu aquele submeter à Administração da C...Sociedade de..., S.A., a apreciação das circunstâncias como vem (in)cumprindo o seu horário de trabalho e das consequências que, para a rentabilização dos equipamentos dos serviços de ..., tem a forma como vem organizando o agendamento dos exames, incluindo os efetuados por V. Exª. Solicitadas informações aos serviços verificou esta Administração que:
- Não existem habitualmente registos de prestação de trabalho de V. Exª às quintas-feiras; - A sua hora habitual de saída, ás terças-feiras, tem sido por cerca das 11:00 horas;
- Às sextas-feiras V. Exª tem prestado trabalho, com regularidade, apenas da parte da tarde;
- Das alterações propostas para a “agenda” de V. Exª resultaria um ecógrafo fechado às 2ªas feiras de tarde e três ecógrafos fechados às 4ªs feiras a partir das 12:00 horas.
Perante este quadro, altamente lesivo da rentabilidade dos dispendiosos equipamentos e da qualidade dos serviços prestados aos doentes, impõe-se clarificar a situação:
- Compete a esta Administração promover a máxima utilização e rentabilidade dos equipamentos;
- Está V. Exª contratualmente obrigado ao cumprimento de um período normal de trabalho de 35 horas semanais distribuídas por cinco dias, de 2ª a 6ª feira, ou seja, 7 horas por dia, com entrada às 08:00 horas e saída às 16:00 horas (com uma hora de intervalo para almoço);
- Está V. Exª obrigado a registar as horas de entrada e saída, da prestação do trabalho, no adequado relógio de ponto, como todos os restantes trabalhadores da C...Sociedade de..., S.A.;
- Entende esta Administração que é inaceitável a ausência regular do coordenador de um serviço, com a categoria de “Diretor”, durante vários dias da semana.
Assim determina-se:
1. Deve V. Exª passar a cumprir escrupulosamente o horário supra indicado;
2. No exercício das suas atribuições de coordenador de serviço, com a categoria de Diretor, deve organizar a sua agenda de execução de exames dentro do referido horário; a prestação de trabalho suplementar carece de autorização prévia do Diretor Clínico;
3. A marcação de exames para períodos posteriores às 16:00 horas deve ser reservada a médicos contratados pelo Hospital em regime de prestação de serviço;
4. Qualquer dificuldade na execução do ponto anterior deve ser reportada ao Diretor Clínico para solução”.
8 - No dia 17 de Julho de 2015, o Arguido dirigiu à Administração da Arguente uma comunicação na qual, em síntese, contestou a obrigação de cumprir qualquer horário de 35 horas semanais.
9 – A esta comunicação do Arguido respondeu a Administração da Arguente, esclarecendo e reafirmando as ordens transmitidas em 3 de Julho de 2015 (e transcritas no ponto 4 supra), com uma carta, de 14 de Julho de 2015, do seguinte teor:
“Acusamos a receção da sua comunicação, sem data, transmitida por intermédio da secretária desta Administração em 13.07.2015. Julgamos conveniente relembrar:
- É V. Exª trabalhador desta empresa com a categoria de Diretor do Serviço de …;
- Qualquer trabalhador está, pela própria existência de contrato de trabalho, obrigado a prestar determinado tempo de trabalho, medido um número de horas por dia e por semana, o qual é denominado período normal de trabalho (artigo 198º do Código do Trabalho);
- A determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário (bem como do intervalo de descanso diário e do descanso semanal) denomina-se horário de trabalho. Este delimita o período normal de trabalho diário e semanal (art. 200º do Código do Trabalho);
- O registo dos tempos de trabalho, contando a indicação das horas de início e de termo do tempo, é obrigatório por lei (artigo 202º do Código do Trabalho);
- Compete ao empregador determinar o horário de trabalho do trabalhador, dentro dos limites da lei (artigo 212º do Código do Trabalho).
Tendo como enquadramento o regime legal supra referenciado, a comunicação de V. Exª impõe-nos as seguintes considerações:
1. Diz V. Exª ter “presente, de facto essa alusão, numa comunicação interna, assinada pelo Dr. CC e pela Drª DD, com a data de 15 de Abril de 1999”.
Não se tratou de qualquer alusão mas sim de uma determinação expressa da Administração da empresa, perfeitamente legítima, nos termos das disposições legais supra referenciadas.
2. A marcação do ponto, por V. Exª, desde Novembro de 2014, não resulta única e exclusivamente dum pedido dos serviços, mas sim da necessidade de dar cumprimento ao disposto no artigo 202º do Código do Trabalho.
3. Registamos a declaração de V. Exª de que nunca cumpriu um horário semanal de 35 horas.
Esta confissão de V. Exª revela uma prática, essa sim, abusiva. Não pode V. Exª pretender não estar obrigado a cumprir um qualquer período normal de trabalho, no caso o equivalente ao dos restantes coordenadores de serviço.
4. A comunicação desta Administração a que V. Exª responde não se deveu, assim, a qualquer mal entendido. E é completamente estulto pretender que “não deixará de se enquadrar numa prática de desgaste e persecutória” contra V. Exª.
Essa “prática persecutória” é praticada por esta Administração em relação a todos os coordenadores de serviços.
Reafirma, consequentemente, esta Administração, as determinações transmitidas a V. Exª pela nossa anterior comunicação de 03.07.2015, explicitando-se que será considerada falta disciplinar grave o seu incumprimento, pré-anunciado por V. Exª.
Porque não pode ser tolerada qualquer subversão das ordens transmitidas aos serviços, fica V. Exª expressamente advertido de que não deverá efetuar quaisquer exames neste Hospital em períodos posteriores às 16:00 horas sem autorização expressa e prévia do Diretor Clínico; aos serviços serão dadas ordens claras para não procederem à marcação de exames por V. Exª para depois das 16:00 horas.”
10 – Como se observa, a Administração da Arguente, expressa e solenemente advertiu o Arguido de que seria considerada falta disciplinar grave, o incumprimento das referidas ordens.
11 – Em 22 de Julho de 2015 o Dr. AA comunicou ao Diretor Clínico do Hospital que iria unilateralmente alterar o seu horário, a parir do início de Agosto, estando ausente nas tardes de 2ª e 4ª feira, para além de continuar a estar ausente todas as quintas-feiras e nas manhãs de sexta-feira.
12 – Em 27 de Julho de 2015, o Arguido, em comunicação, por email, aos serviços que efetuam a marcação dos exames, informava da alteração do horário referente às suas marcações de exames das 2ª feira e 4ª feira.
13 – A Administração do Hospital, por comunicação de 27 de Julho de 2015, reiterou ao Dr. AA as ordens anteriormente transmitidas e informava o não ter autorizado a alteração das agendas. Foi o seguinte o teor dessa comunicação:
“Acusamos a receção da carta dirigida ao Diretor Clínico do Hospital em 22 de Julho passado e que o mesmo submeteu à apreciação da Comissão Executiva.
Na sequência reitera-se a carta enviada a V. Exª a 14 de Julho da qual anexamos cópia (anexo 1), informando que não foi aprovada a alteração da agenda comunicada.
Aproveitamos para relembrar a V. Exª que nos termos do regime em vigor para toda a atividade clínica do hospital – como V. Exª bem sabe uma vez que já lhe formalmente comunicado – qualquer alteração de agenda carece de aprovação expressa da administração após análise e parecer favorável da Direção Clínica.
Da análise de comunicação da V. Exª informando a alteração da sua agenda verifica-se redução do número de horas disponíveis e disponibilidade de 30 minutos às quintas-feiras para apoio à urgência que como V. Exª bem sabe está aberta 24 h por dia todos os dias do ano.
No mesmo sentido fica também desta forma respondido o email enviado a 27 de Julho (de que juntamos cópia como anexo 2) para a Drª EE (Diretora de produção com C/C para a funcionária administrativa FF) no sentido da não alteração no sistema informático da agenda até agora em vigor”.
14 – No mesmo dia 27 de Julho, o Dr. AA entregou, ao final da tarde, à Técnica Administrativa FF, um apontamento em que informava que “por motivo extraordinário peço bloqueio da agenda da marcação de exames 2ª feira dia 17 de Agosto 2015”.
15 – Em consequência da reiterada desobediência do Dr. AA, os serviços, com autorização da Administração, em 30 de Julho de 2015, iniciaram os procedimentos para remarcarem os exames programados para os dias 3 e 5 de Agosto.
16 – Em 30 de Julho de 2015, o Dr. AA afirmava manter a sua posição relativamente às alterações no seu horário, o que mereceu nova comunicação da Administração do Hospital, no dia 31 de Julho de 2015, com o seguinte teor:
“Interpretamos as comunicações que V. Exª dirigiu à Diretora de Produção, solicitando a alteração dos horários de execução de exames, posteriormente às nossas comunicações de 03.07.2015 e de 14.07.2015, como uma desobediência frontal às ordens desta Administração relativamente ao cumprimento do seu horário de trabalho.
Na comunicação que ontem dirigiu a esta Administração manifesta V. Exª a disposição de manter essa posição de desobediência.
Não sendo tolerável prolongar esta situação, refirma-se que o horário que V. Exª deve cumprir, como trabalhador desta empresa, é das 08:00 horas às 16:00 horas, com uma hora de intervalo para almoço, de 2ª a 6ª feira.
O incumprimento deste horário por V. Exª será considerado, por esta Administração, como deliberado e, consequentemente, infração disciplinar grave, determinando a imediata instauração do consequente processo disciplinar.
Vão ser dadas instruções à Direção de Produção para marcar a execução de exames por V. Exª dentro do referido horário.
Aproveitamos para solicitar a V. Exª um esclarecimento sobre o “motivo extraordinário” que determinará a falta de V. Exª no dia 17 de Agosto de 2015, anunciada por V. Exª no “bilhete” de 27.07.2015 (entregue à Técnica Administrativa FF) em que pediu o bloqueio de agenda da marcação de exames para esse dia.
Fica V. Exª advertido de que deverá justificar por escrito todas as faltas dadas dentro do seu horário normal de trabalho, fazendo acompanhar essa justificação do adequado documento comprovativo”.
17 – O Arguido, após ter sido sucessivamente advertido pelas comunicações da Administração da Arguente de 3 de Julho e 14 de Julho de 2015, transcritas nos pontos 6 e 8 supra, continuou a não cumprir o horário de trabalho que lhe fora determinado.
18 – Assim, no mês de Julho de 2015 o Arguido faltou, sem justificação, num total de 49 horas e 30 minutos, das quais 28 horas correspondem a 4 dias inteiros, os dias 2, 16, 23 e 30 desse mês.
19 – No mês de Agosto de 2015, o Arguido faltou sem justificação, num total de 79 horas, das quais 28 horas correspondem a 4 dias inteiros, os dias 5, 13, 17 e 20 desse mês.
20 – Relativamente à falta pré-anunciada para o dia 17 de Agosto de 2015, o Arguido faltou e não se dignou apresentar qualquer justificação, apesar de antecipadamente advertido para o fazer (em 30.06.2015).
21 – No mês de Setembro de 2015, o Arguido faltou sem justificação (até ao dia 18 desse mês, dia em que recebeu a comunicação de que estava suspenso preventivamente), num total de 55 horas, das quais 21 horas correspondem a 3 dias inteiros, os dias 3, 10 e 17 desse mês.
22 – Significa isto que, após lhe ter sido chamada a atenção para o sistemático incumprimento do horário de trabalho e de lhe ter sido expressamente clarificado, pela Administração da Arguente, qual o horário a que estava obrigado e que deveria cumprir, o Arguido continuou a faltar sem justificar as suas ausências, antes ou depois das faltas.
23 – Após a comunicação da Arguente referida em 6 supra (a que se seguiu a advertência sobre a gravidade do seu procedimento referida em 8 supra), o Arguido faltou ao trabalho, sem ter justificado as suas faltas, de 3 de Julho de 2015 até 18 de Setembro de 2015, num total de 183 horas e 30 minutos (correspondendo a 26,2 dias de trabalho), tendo faltado (já computados nas referidas horas) 11 dias inteiros.
24 – Não é tolerável, pela Arguente, que o Arguido, coordenador de um serviço, com a categoria de Diretor de Serviço, se permita ausentar-se do seu posto de trabalho com esta frequência, sem dar qualquer justificação à sua entidade empregadora, e reincida neste comportamento mesmo depois de expressamente advertido sobre a sua gravidade.
25 – Este procedimento do Arguido é muito grave, tornando imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, constituindo justa causa de despedimento, nos termos do disposto no artigo 351º, nºs 1 e 2, alínea g), do Código do Trabalho.
26 – O Arguido decidiu alterar unilateralmente a agenda de exames contra as ordens expressas nas comunicações da Administração da Arguente de 03.07.2015 e de 14.07.2015 (cfr. pontos 8 a 12 supra).
27 – Fê-lo em 27.07.2015 em comunicação aos serviços que efetuam a marcação de exames, informando que, “a partir da semana de 3 de Agosto vou alterar o horário referente às minhas marcações de exames de 2º feira e 4º feira que passa a ficar:
Na 2º feira das 8h às 12h45
Na 4ª feira das 8h às 11h45 e à tarde quando houver pedidos de urgência das 17h às 17h30.
28 – Dessa alteração resultou, na 2ª feira, uma redução de 21 marcações na parte da tarde e um aumento de 11 exames no período da manhã e, na 4ª feira, uma redução de 12 exames no período da tarde. Na 4ª feira, no período da tarde, o hospital não dispunha de outro médico para efetuar ecografias.
29 – Mau grado ter recebido a comunicação da Administração de 27.07.2015 e depois a de 30.07.2016 (cfr. ponto 15 supra), o Arguido manteve a sua decisão até ser suspenso preventivamente. 30 – Em consequência da reiterada desobediência do Arguido, os serviços da Arguente tiveram de proceder à remarcação dos exames já programados para os dias 3, 5, 10, 12 e 17 de Agosto de 2015. 31 – Com manifesto desagrado dos utentes e correspondentes reclamações.
32 – A desobediência do Arguido determinou também a sub utilização dos equipamentos com o correspondente prejuízo económico para a Arguente.
33 – Este comportamento do Arguido foi muito grave em si mesmo e nas suas consequências, tornando imediata e praticamente impossível a subsistência da relação do trabalho, constituindo justa causa para o seu despedimento, nos termos do disposto do art. 351º, nº 1 e nº 2, alíneas a), d) e e), do Código do Trabalho.
34 – Não satisfeito com as consequências das suas atitudes, o Arguido dirigiu à Entidade Reguladora da Saúde uma denúncia contra a sua entidade empregadora, segundo a qual a Arguente estaria “a convocar utentes para efetuarem exames nas instalações do Hospital em datas em que o Arguido não se encontra ao serviço, facto que obriga à desmarcação e reagendamento dos mesmos com prejuízo para os utentes”, alegando ainda que “esta atitude é propositada, para forçar a imposição de um horário”.
35 – O Arguido nesta denúncia à ERS mentiu deliberadamente. Sabe perfeitamente que os exames foram marcados pelos serviços para os dias referidos quando não sabiam, nem era de admitir, que o Arguido iria faltar, pois não podiam admitir a hipótese de uma insubordinação. Logo que se admitiu essa circunstância, foram remarcados pelos serviços com o menor prejuízo possível dos utentes.
36 – O Arguido faz o mal e a caramunha. Foi o seu incumprimento das determinações da Administração, nomeadamente quanto à não alteração das agendas dos exames, que determinou a necessidade de reagendar exames que se encontravam já marcados e isto porque outros médicos, que poderiam realizar os exames em causa, se encontravam de férias, o que o Arguido, como Diretor do Serviço, tinha de saber.
37 – Esse reagendamento foi feito logo que a desobediência funcional do Arguido foi considerada irreversível e com a preocupação de causar o menor prejuízo possível aos utentes. A reclamação formulada pelo Arguido à ERS teve como objetivo, tão só, tentar instrumentalizar esse organismo para a sua “luta” contra as determinações legítimas da Administração da sua entidade empregadora. 38 – O processo de averiguações aberto pela ERS sobre este assunto foi arquivado em 14 de Setembro de 2015 mas causou, evidentemente, danos na imagem da Arguente junto daquele organismo.
39 – A denúncia formulada pelo Arguido à ERS, fundada em informações falseadas, consubstanciou uma forte violação do dever da lealdade devida ao empregador, constituindo também justa causa de despedimento, nos termos do disposto no artigo 351º, nº 1, do Código do Trabalho.
40 – É intenção da Arguente proceder ao despedimento do Arguido caso se provem as acusações que lhe são imputadas. – doc. nº 14 A.
22. A sentença em causa foi posta em causa através de recurso de apelação, mas confirmada pelo acórdão da Relação de Lisboa de 14/06/2017 – doc. nº. 14 e 14 A.
23. O recurso de revista excecional para o STJ não foi admitido por falta de fundamentação – doc. nº 15.
24. E no recurso para o Tribunal Constitucional foi proferida decisão singular de não conhecimento do seu objeto (29/03/2018) posteriormente confirmada por acórdão de 02/10/2018 – doc. nº 16.
25. O Autor foi pessoalmente notificado da sentença – doc. nº 17.
26. Na sequência dessa notificação remeteu ao 1º réu a carta cuja cópia se anexa – doc. nº 18.
27. Houve reuniões no escritório do 1º e 2ª ré durante as quais foi referido por aquele que a ação não estava perdida, bem longe disso.
28. E concluiu dizendo que iria recorrer até às últimas instâncias para fazer valer os direitos do autor.
29. Atentas as explicações dadas, o autor não se opôs à estratégia definida pelo 1º réu.
30. O Autor propôs contra a C...Sociedade de..., S.A. uma outra acção com o nº 11.794/15.9..., também aí patrocinado pelo 1º réu.
31. A acção foi proposta em 28/04/2015, contestada pela C...Sociedade de..., S.A..
32. Na petição inicial, o autor invocou, em resumo, os factos seguintes:
a) É médico, exerce a sua atividade sob as ordens, direção e subordinação jurídica da C...Sociedade de..., S.A., sendo desde Janeiro de 1992 Diretor do Serviço de ...;
b) Em fevereiro de 1996, a C...Sociedade de..., S.A. divulgou um comunicado informando a substituição do autor nas suas funções de Coordenador Geral dos Serviços de ...;
c) O autor não se conformou e propôs a ação 2/97 na qual a C...Sociedade de..., S.A. foi condenada, por sentença de 30/01/1998, confirmada por acórdão da Relação de ... e transitada, a reintegrar o autor na categoria profissional de Diretor do Serviço de ... e nas funções inerentes a essa categoria; d) A C...Sociedade de..., S.A. tentou incumprir ou tornear a decisão judicial através de uma comunicação interna datada de 18/04/1999 que nunca foi por ele aceite;
e) Em 01/06/1999, o autor celebrou com a C...Sociedade de..., S.A. um “Acordo de Trabalho em comissão de serviço” passando então a exercer as funções inerentes ao cargo de ... da Administração (…) ficando expressamente a constar do texto que “exercerá aquelas funções mantendo a isenção do horário de trabalho”;
f) Ficou estipulado que a cessação desse contrato teria como consequência a retoma imediata pelo autor do exercício do cargo de Diretor do Serviço de …, bem como as respetivas funções;
g) Na pendência da comissão de serviço, essas funções foram desempenhadas por vários médicos ..., sendo a última a Drª GG;
h) Por acordo das partes, a comissão de serviço cessou em Dezembro de 2013;
i) Por comunicação interna de 21/05/2014, a C...Sociedade de..., S.A. determinou a “Reestruturação do Serviço de ... do HCVP” dividindo-o em duas unidades:
- uma de radiologia convencional com as áreas de rx,s, ecografia, mamografia e densitometria – a cargo do autor.
- outra de radiologia de intervenção, com as áreas de angiografia/hentodinâmica, tac, ecografia de intervenção e ressonância magnética – a cargo da Drª GG;
j) O autor opôs-se a esta reestruturação:
- por se tratar de uma despromoção ao retirar da sua direção uma parte substancial – e a principal – do serviço que dirigia;
- por não ter sustentabilidade científica nem logística, criando problemas de responsabilização no serviço;
k) Desde então a C...Sociedade de..., S.A. praticou diversos atos que punham em causa as suas funções de direção, a sua atividade médica e a sua dignidade profissional - doc nº 19.
33. Assim: terminada a comissão de serviço em Dezembro de 2013, o autor retomou automaticamente o exercício do cargo de Diretor do Serviço de ..., nos mesmos e exatos termos em que anteriormente o exercia.
34. Não foi elaborado – ou, se o foi, não foi dado acesso ao autor – o plano de rentabilização do novo equipamento de Tomografia Computorizada, de suporte à sua aquisição, antes da retomada de funções.
35. Por indicação da direção da C...Sociedade de..., S.A., o técnico chefe do serviço, HH, reunia com membros da administração sem prévio conhecimento do autor e com agenda que lhe era ocultada, o mesmo sucedendo com as decisões tomadas.
36. De notar que este funcionário – que fora lá colocado pela Drª GG e exercia as suas funções em acumulação com as de chefia técnica no Hospital ... – não tinha horário fixo e a sua presença efetiva no serviço era reduzida.
37. Por isso as reuniões entre ele e o autor foram poucas e pouco produtivas, sendo certo que as questões mais importantes que lhe eram colocadas – por exemplo em relação aos contratos dos técnicos (TDTs) e pessoal de ação médica (AAMs) – ficaram sem resposta.
38. E isto mesmo acontecia quando remetia os assuntos para a direção da C...Sociedade de..., S.A. – sendo então esta a nada responder.
39. Foi negado o acesso ao autor às situações de incompatibilidade de horários com colaboradores médicos que exercessem funções no Serviço Nacional de Saúde – dado este fundamental para a organização do serviço.
40. E em 21/05/2014, a C...Sociedade de..., S.A. determinou a já referida “Reestruturação do Serviço de ... do Hospital....” – contra a qual o autor reagiu – cfr doc nº 19.
41. Essa comunicação foi feita sem concertação prévia com o autor; e nunca existiu nem foi promovida qualquer reunião com a Drª GG, a quem caberia a direção da “dita” radiologia de intervenção.
42. Nessa acção foram formulados os pedidos seguintes, de condenação da C...Sociedade de..., S.A. a:
a) Reconhecer o autor enquanto seu Diretor do Serviço de … do Hospital da ... Portuguesa;
b) Reconhecer que ao autor competem e estão atribuídas as funções de chefia de organização dos Serviços de ... do Hospital da ..., cabendo a este propor as linhas programáticas para a organização e funcionamento dos serviços médicos, distribuir e organizar a execução de exames pelos vários médicos de serviço, definir os seus horários em função da execução de exames, fiscalizar a execução dos trabalhos pelos funcionários do serviço;
c) Reconhecer que a denominada “Unidade de Radiologia de Intervenção” se integra na área de ... da C...Sociedade de..., S.A.;
d) Reconhecer que cabe ao autor, enquanto Diretor do Serviço de … a chefia e direção da denominada “Unidade de Radiologia de Intervenção”, atribuindo-lhe as correspondentes funções, ou seja, as funções correspondentes à sua categoria profissional;
e) A indemnizar o autor pela privação das funções correspondentes a Diretor do Serviço de … durante o tempo em que o mesmo deixou de as exercer, à razão de 500 € por mês, a título de danos não patrimoniais;
f) A ser a C...Sociedade de..., S.A. condenada, a título de sanção pecuniária compulsória, ao pagamento de 200 €, por cada dia de atraso no cumprimento da decisão a ser proferida – doc. nº 19.
43. O Autor participou a juízo através de um articulado superveniente que a citação da C...Sociedade de..., S.A. para esta ação implicou um acréscimo de agressividade contra o autor- cfr. doc. nº 20.
44. Essa agressividade começou por manifestar-se, essencialmente, na admissão de funcionários e na fixação dos horários das consultas sem e/ou contra a vontade do autor.
45. E culminou com a fixação ao autor de um horário fixo de 35 horas semanais distribuídos por 5 dias, de 2ª a 6ª feira, com entrada às 8 h e saída às 16 horas.
45-A. Em acordo celebrado em 1999 entre o A. e a C...Sociedade de..., S.A. consta que aquele passaria a exercer as funções inerentes ao cargo de ... da Administração da C...Sociedade de..., S.A. e que “exercerá aquelas funções mantendo a isenção de horário de trabalho (aditado pelo Tribunal da Relação).
46. (eliminado pelo Tribunal da Relação).
47. (eliminado pelo Tribunal da Relação).
48. O autor entendeu que devia continuar a cumprir as suas obrigações de trabalhador ao serviço da C...Sociedade de..., S.A. segundo o acordado por ambas as partes e nunca por elas – por ambas as partes – revogado.
49. Só que isso envolvia o “incumprimento” da imposição da C...Sociedade de..., S.A., essencialmente no que refere ao horário fixo de 35 horas semanais.
50. Sendo certo que o processo disciplinar que conduziu ao despedimento do autor teve essencialmente como base as “faltas” ocasionadas por esse “incumprimento”.
51. No referido articulado superveniente, o autor transmitiu a Juízo os factos em que se traduzia o já mencionado acréscimo de agressividade – doc. nº 20.
52. E concluiu-o com o pedido de condenação da C...Sociedade de..., S.A. “a indemnizar” o autor “para além dos valores por si peticionados na p.i., como resultado do assédio moral que lhe é feito, no montante de 29.500 € a título de danos não patrimoniais”.
53. De salientar que, na pendência da ação agora em análise, foi instaurado o já referido processo disciplinar.
54. Sobre ele – bem como sobre o inquérito que o precedeu e a suspensão de funções do autor – refere-se no articulado superveniente:
Artº 43 – Em 18 de Setembro o A. tomou conhecimento da instauração de um processo disciplinar e da suspensão no âmbito de um (pretenso e inimaginável) processo de inquérito (…)
Artº 45 – Com o referido processo instaurado pela ré ao A., aquela no âmbito do seu desiderato, conseguiu de forma vexatória, afastar o A. das funções que ao mesmo estavam atribuídas – e que já não eram pela R. respeitadas.
Artº 48 – Ou seja, a R., a pretexto do cumprimento de um horário que entendeu definir e aplicar unilateralmente ao A., ao arrepio quer do que anteriormente se achava acordado e fixado, quer do que era por este praticado, foi sucessivamente procedendo a variadas (formas) de pressão e ameaçando reiteradamente o A., tendo culminado a sua ação ao o afastar de forma ilegal, como se demonstrará, do seu local e da sua prestação de trabalho.
Artº 50º - Em qualquer caso é de registar que nunca foi aplicado, acordado, qualquer horário semanal de 35 horas ao A., o que a R. bem sabe.
Artº 56º - O A. nunca praticou quaisquer 35 horas, nem a tal estava obrigado, nem tão pouco teve hora de entrada, de saída, e intervalos de descanso, pré-fixados pela R.
Artº 57º - Nunca a retribuição paga ao A. pela R. esteve dependente de qualquer carga horária, ou variou de acordo com as horas de trabalho por aquele efetivamente prestadas.
Artº 58º - A não atribuição de tarefas correspondentes ao posto, a recusa de comunicação e informações sobre o serviço, a imposição de um horário de trabalho ao arrepio do acordado e que se achava em cumprimento, o afastamento do A. por via de um inquérito absolutamente injustificado, e que perdura, mais não são do que comportamentos hostis, não razoáveis, assumidos conscientemente pela R. de forma sistematizada, degradando o clima de trabalho do A. – doc. nº 20.
55. Seguiram-se diversos requerimentos de ambas as partes, posto o que foi proferido, com data de 13/10/2016, um despacho que indeferiu o pedido formulado pela C...Sociedade de..., S.A. de inutilidade superveniente da lide (por ter entretanto sido proferido o despacho de despedimento do autor) e suspendeu a instância até decisão transitada na ação de impugnação de despedimento – doc. nº 21.
56. Decorre desse despacho que “no caso de o despedimento ser considerado lícito (…) o pedido de atribuição de funções ou de reconhecimento da alínea D do pedido e do pedido formulado na alínea F” ficam prejudicados.
57. Acrescenta-se, porém: muito embora os restantes pedidos formulados na p.i., bem como o formulado no articulado superveniente, se mantenham formalmente em vigor, eles ficam claramente fragilizados com a confirmação judicial do despedimento do autor.
58. Da falta de apresentação de contestação pelo 1º réu resultou, como consequência direta e necessária, a confissão dos factos – de todos os factos – articulados pela C...Sociedade de..., S.A..
59. Factos esses – no essencial, coincidentes com os constantes da decisão proferida no processo disciplinar – que estão na base da sentença e acórdão que confirmaram a legalidade do despedimento.
60. A remuneração do autor como trabalhador ao serviço da C...Sociedade de..., S.A. compunha-se de uma parte fixa e outra variável.
61. O valor médio da remuneração fixa mensal (já incluído o subsídio de férias e do Natal), entre Janeiro de 2014 e Agosto de 2015 era de 3.028,12 € - docs. nºs 22 a 28.
62. O valor médio da parte variável era de 5.699,34 €.
63. A C...Sociedade de..., S.A. deixou de pagar a remuneração variável a partir de Setembro de 2015 e a fixa a partir de Dezembro desse mesmo ano.
64. O autor é médico e exerce a atividade profissional de medicina desde 1979 – doc. nº 48; -desde 1987 é especialista na área da ..., especialidade em que foi aprovado pela Ordem dos Médicos com distinção; - é assistente hospitalar pelos hospitais civis de Lisboa .../.../1987; - é membro da sociedade americana para o estudo da ... desde ...; - é consultor da carreira médica hospitalar desde .../.../1996; - foi-lhe conferida pela Ordem dos Médicos competência de ....
65. Foram-lhe ainda conferidos, entre outros, os diplomas seguintes. - certificado europeu de ecografia clínica (pela Associação Europeia de ...); - atestado de estudos complementares de neurorradiologia (pela Faculdade de Medicina da Universidade de ...); - diploma de universitário de ..., um dos sectores que integra a denominada ... de intervenção (pela Universidade ...).
66. Durante todo o já muito longo período de exercício da sua atividade profissional, pautou a sua conduta pelo escrupuloso cumprimento de todos os deveres inerentes ao exercício profissional de medicina.
67. E isto no relacionamento com os doentes, com os colegas de profissão e outros profissionais ligados à medicina (enfermeiros, auxiliares, etc) e com as entidades patronais.
68. Sempre foi considerado como um profissional estudioso, competente, dedicado e escrupulosamente sério.
69. Jamais foi alvo de quaisquer processos disciplinares, com excepção daquele que se menciona nesta acção.
70. O autor ficou profundamente revoltado pelo desfecho da ação de impugnação do seu despedimento.
71. E, também, do desfecho previsível da ação nº. 11.784/15.9..., em que a sua posição ficou claramente afetada pela confirmação judicial do despedimento do autor.
72. As noites mal dormidas ou mesmo sem dormir sucederam-se, bem como a desilusão e desinteresse por tudo o que passava à sua volta.
73. Ainda hoje esse sentimento de frustração subsiste.
74. Na pendência da presente acção foi acordado por termo ao processo nº 11.784/15.9..., pelas partes respectivas, nos termos constantes do doc. 1 anexo ao requerimento apresentado nestes autos em 01/06/2020.
75. Nele, a C...Sociedade de..., S.A. prestou as declarações seguintes:
- “A Administração da C...Sociedade de..., S.A.., ora Ré, manifesta ao senhor Dr. AA, ora Autor, a maior consideração pelas suas qualificações profissionais e pessoais, agradecendo-lhe os bons serviços que prestou enquanto Diretor do Serviço de ... do Hospital da ....”
- “Mais declara que a Administração de C...Sociedade de..., S.A., que se penaliza por se ter sentido o senhor Dr. AA, de alguma forma, afetado na sua dignidade e integridade com os atos decisórios que determinaram, a final, o seu afastamento das funções que desempenhava, sendo certo que nunca foi sua intenção desconsiderá-lo.”
76. Perante elas o autor declarou que:
a) – continua a entender que lhe assiste razão nos pontos essenciais em que se baseia esta ação: evidente erro técnico e ilegalidade da divisão do serviço e a limitação da sua direção à parte menos relevante; a imposição de um horário fixo de 35 horas;
b) – reconhece, porém, que o decurso de mais de quatro anos após o termo – forçado – da sua prestação laboral à ré e, principalmente, o desfecho do processo 2841/16.8..., fez diminuir consideravelmente o seu interesse numa decisão favorável nesta ação, que tinha como escopo principal, não os proventos financeiros – que, aliás, provinham essencialmente da parte variável da remuneração nunca posta em causa – mas a defesa da sua honra como médico e do seu estatuto como diretor de Serviço de …;
c) – reconhece também que, sendo esse o intuito principal subjacente a esta causa, nesta altura compraz-se em aceitar as declarações acima prestadas pela ré.
77. A ação foi, depois, declarada extinta por douto despacho de 10/03/2020, transitada.
78. A segunda Ré é uma sociedade de advogados de que o primeiro Réu é sócio e para a qual trabalha em exclusividade.
79. A terceira ré é a seguradora para a qual a segunda ré havia transmitido, pela apólice nº PA 16PI0000 – Processo nº ........18PT a responsabilidade pelos danos causados a terceiros no exercício da atividade da advocacia por todos os seus sócios e colaboradores.
80. O 1.º R. é advogado com a cédula profissional ..56l, e sócio da 2.ª R., no âmbito da qual prestou serviços ao A. e foi pelo mesmo mandatado para intentar a acção de impugnação de despedimento, cuja não apresentação tempestiva de contestação ao articulado de motivação apresentado pela entidade empregadora do A., se acha em discussão nos presentes autos.
81. A sociedade 2.ª R. é do tipo responsabilidade limitada
82. A sociedade 2.ª R celebrou com a sociedade AIG Europe S.A. – Sucursal em Portugal (doravante “AIG”), a ora 3.ª R., um contrato de seguro de responsabilidade profissional que se acha titulado pela Apólice PA16....00.
83. Encontram-se cobertos pela referida Apólice de seguro os danos provocados a terceiros, até ao limite do capital seguro de € 500.000,00, por erros profissionais praticados pelos advogados a exercer a sua actividade profissional no âmbito da sociedade 2.ª R, no qual se acha incluído o 1.º R..
84. Logo em Julho de 2016, foi participado à 3.ª R o sinistro que deu origem à abertura do processo, cfr. docs. n.º 1 e 2 (que a final se juntam e ora se dão aqui por integralmente reproduzidos), a que veio a corresponder o processo interno desta com o n.º ........18PT, e posteriormente, à seguradora X...SE, (seguradora referente ao seguro de responsabilidade civil profissional celebrado entre esta e a Ordem dos Advogados) sendo a corretora de Seguros A.. ........ ........ .. ......., o mediador, no âmbito da apólice ES......15EO18A.
85. Veio a referida Seguradora X...SE a comunicar o arquivamento do processo, sem prejuízo de eventual reabertura, na medida em que a actividade profissional do 1.º R. se encontrava coberta pela apólice de sociedade de advogados contratada junto da 3.ª R., doc. n.º 3, (que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido)
86. O que foi pelo 1.º e 2.º RR, comunicado à 3.ª R., conforme doc. n.º 4 a esta, (que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido)
87. Apresentou o A., através do ora 1.º R., resposta à mesma, o que fez nos termos subsequentes:
1.º - Se o T.A. já se sentia vítima de perseguição por parte da E.P. e sujeito a um comportamento censurável por parte da mesma, certo é que após a citação desta para a acção judicial que sob o n.º 11794/15.9... corre termos na 1.º Sec. Juíz 3 da Instância Central- Secção de Trabalho da Comarca de ..., cujos termos e fundamentos se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os devidos efeitos, (doc. n.º1 A) sendo que a conduta daquela veio-se a multiplicar em sucessivos eventos, que não podem deixar de configurar verdadeiro assédio moral.
2.º - A verdade é que o T.A. tem sido perseguido e vexado pela E.P., e como se disse com nova intensidade após a citação ocorrida nos ditos autos.
3.º- Os procedimentos hostis da E.P. para com o T.A., designadamente votando este ao ostracismo, e com conteúdo persecutório e vexatório, têm-se sucedido.
4.º- Ocorre com efeito pela E.P. uma repetição de comportamentos, digamos, sistematizados, e intencionais, que não deixam de ter como simples intenção a degradação do clima de trabalho e a dignidade do próprio T.A., em manifesto desrespeito designadamente dos deveres a que se acha adstrita designadamente nos termos do art.º 127.º do Código do Trabalho.
5.º - É pois neste contexto que surge, e deve ser entendido e considerado, o processo disciplinar instaurado ao T.A. pela E.P., com intenção de despedimento, na verdade,
6.º- Foi comunicado em 18 de Setembro ao T.A. a sua suspensão no âmbito de um (pretenso e inimaginável) processo de inquérito que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
7.º - Processo de inquérito que aliás, tem os respectivos fundamentos para a sua instauração como absolutamente injustificados e caricatos, já que se não entende como se pode afirmar que - “ não tinha sido ainda possível a elaboração da Nota de Culpa” – ou que a presença do T.A.. fosse -…altamente inconveniente nomeadamente para a averiguação dos factos que integrarão a acusação…”, o que não corresponde minimamente á verdade e é totalmente conclusivo.
8.º- Com o referido processo instaurado ao T.A., a E.P. no âmbito do seu desiderato, conseguiu tão somente, de forma vexatória, afastar o mesmo da prestação de trabalho e das funções que a este estavam atribuídas – e que já não eram desde há muito pela E.P. respeitadas.
9.º- O referido processo de inquérito não foi mais do que um instrumento, um veículo, utilizado pela E.P. para em última instância desestabilizar o T.A., e denegrir a sua imagem.
10.º- E tanto que assim é que o T.A. só recebeu a Nota de Culpa a que ora se responde no dia 30/10/2015, não tendo no entretanto recebido qualquer outra comunicação por parte da E.P. .
11.º- Ou seja, a E.P., a pretexto do cumprimento de um horário que entendeu definir e aplicar unilateralmente ao T.A., em manifesta violação, inclusivamente do disposto no n.º 4 do art.º 217.º do Código do Trabalho e ao total arrepio do tempo de prestação de trabalho que anteriormente se achava acordado e fixado, e que era por este praticado, foi sucessivamente procedendo a variadas pressões e ameaçando reiteradamente o T.A., tendo culminado a sua acção ao afastar o mesmo de forma ilegal do seu local e da sua prestação de trabalho.
12.º- Aliás, a E.P. já havia indiciado tal desiderato conforme o por si alegado na contestação apresentada em 11 de Junho de 2015, nos ditos autos que correm termos no Tribunal de Trabalho, e já supra referidos quando, designadamente nos artigos 40.º, 41.º e 42.º, a despropósito, e diga-se, numa tentativa de enviesar e descentrar a demanda, no que se dizia que o (pretenso) incumprimento do T.A. do (pretenso) seu horário de trabalho não podia evidentemente continuar a ser tolerado pela (agora) E.P.
13.º- Ora, obviamente que não se registavam na data da instauração do inquérito e comunicado ao T.A. quaisquer situações que admitissem enquadrar a possibilidade de a E.P. ter de socorrer de um dito “processo de inquérito” para elaborar a Nota de Culpa.
14.º- E, tanto que assim é que se pode verificar pelo dito “processo de inquérito” que o mesmo não foi inquérito nenhum.
15.º- Ou seja, nada havia a inquirir, sendo certo que como se dispõe no art.º 352.º do Código do Trabalho, Artigo 352.º Inquérito prévio - Caso o procedimento prévio de inquérito seja necessário para fundamentar a nota de culpa, o seu início interrompe a contagem dos prazos estabelecidos nos n.os 1 ou 2 do artigo 329.º, desde que ocorra nos 30 dias seguintes à suspeita de comportamentos irregulares, o procedimento seja conduzido de forma diligente e a nota de culpa seja notificada até 30 dias após a conclusão do mesmo.
16.º- Na verdade, o dito “processo de inquérito” mais não é do que um conjunto de documentos todos eles no essencial da autoria do T.A., e dirigido à E.P., assim como da autoria da própria Administração da E.P.
17.º- Ou seja, todos os factos que se encontram vertidos na Nota de Culpa já eram, há muito do conhecimento da E.P., nela inclusivamente tido conhecimento e intervenção directa a própria Administração da E.P.
18.º- Ora, naturalmente que assim sendo, o expediente do dito “processo inquérito”, não pode produzir efeitos, tendo-se de ter por inapelavelmente afastado, com todas as devidas consequências legais o que quanto a tal situação se acha consagrado no art.º 352.º do CT, como adiante mais especificadamente se invocará.
19.º- Podemos, sistematizando e enunciando quanto ao desrespeito pelas funções de director do T.A., e à perseguição que lhe vinha (e vem) sendo feita, tendo este enviado em 19/05/2015 uma carta ao director clínico propondo o alargamento das funções dum médico ... do serviço, no sector cuja direcção lhe ficara atribuído após a divisão “ilegal” do serviço, a mesma não me mereceu qualquer resposta (doc 1), que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
20.º- Foi planeada a entrada em funções no serviço, para o mesmo sector cuja direcção lhe ficara atribuído, duma nova médica ... - a Drª II – tal ocorreu sem qualquer conhecimento dou informação prévia ao t.T.A., que tão pouco a conhecia ( doc 2 ), que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
21.º- A entrada em funções da referida médica foi informada oficialmente ao T.A. em 1 de Setembro através de comunicação interna facultada em igualdade de circunstâncias a outros directores do hospital.(doc 3), que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
Não obstante a discordância que foi manifestada pelo T.A. relativamente ao procedimento seguido, foi por si elaborado, dentro das funções que lhe estavam atribuídas contratualmente e confirmadas por sentença transitada em julgado já referida nos autos, um projecto de distribuição do seu trabalho que não me mereceu qualquer resposta (doc 4), que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
23.º- Em 4 de Junho foi comunicado pelo T.A. ao Director Clinico da E.P. uma modificação nos seus horários. (doc 5), que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
24.º- Sendo que no passado já tinham ocorrido diversas alterações, dentro das funções que ao T.A. cabiam, sem nunca ter ocorrido qualquer problema
25.º- Registe-se que, nos termos da sentença referente ao processo que correu termos no Tribunal do Trabalho de ..., 1º Juízo, 3ª Secção, Proc.nº.2/97, ver art.º 10.º da p.i., ficou provado o seguinte: “26. O horário de execução dos exames a cargo do T.A. foi acordado entre este e a E.P.
27. O T.A., como qualquer médico ..., sempre que estivesse impossibilitado de comparecer no Hospital no horário estabelecido (por acordo) para a realização dos exames deveria providenciar pela respectiva substituição ou, não conseguindo tal substituição, informar o Director, tal como deveria comunicar a este a ausências por férias que previamente eram acordadas entre si pelos vários médicos do serviço.”
26.º - Sem prejuízo à solicitação por si feita certo é que o T.A. não obteve qualquer resposta.
27.º - Em 24 de Junho o T.A. comunicou ao Director Clinico a sua estranheza pelo facto de, sem ter havido da parte dele qualquer resposta à comunicação anterior, como referido, ter ficado bloqueada a modificação de horários (doc 6).
28.º - Em 2 de Julho o T.A. reforçou a posição anterior, sem prejuízo de considerando a existência de marcação de exames pela e.p., e não obstante a comunicação que o mesmo havia feito, para não prejudicar os doentes, adiou até 20 de Julho de 2015 a modificação do seu horário (doc 7)
29.º- Em 3 de Julho recebeu o T.A. uma carta da Administração da e.p. fixando-lhe um horário de trabalho “novo” (doc 8), que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
30.º- Naquela carta alegava a e.p. incumprimento do T.A., baseando-se numa marcação de ponto que o mesmo vinha efectuando sempre que entrava e saía do hospital e que continuou a fazer.
31.º- Procedimento adoptado pelo T.A. na sequência de uma comunicação interna dos recursos humanos de 24 de Outubro de 2014 que nada tinha a haver com o controlo de pontualidade por parte do T.A.(doc 9), que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
32.º- Em 13 de Julho o T.A. enviou uma carta aos subscritores do documento anterior (Drª.DD e Eng. JJ) contestando vivamente o seu conteúdo (doc10), que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
33.º- Em 14 de Julho recebe o T.A. uma nova carta ameaçadora referente ao “novo horário” que teria de passar a cumprir, e ainda fazendo alusão a ordens dadas ao serviço de marcações para me limitarem o horário até às 16 horas. (doc 11) que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
34.º - Sem qualquer intervenção do T.A. certo é que esse limite nunca foi cumprido nos horários da tarde que o mesmo praticou, sendo que no dia 07/08/2015; 14/08/2015; 21/08/2015 e 28/08 foi sempre até ou depois das 17h00.
35.º- Em 22 de Julho de 2015, o T.A. comunicou ao director clínico da E.P. o início da modificação no horário que passaria a praticar(doc 12) que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
36.º- Em 27 de Julho recebe o T.A. uma carta assinada pelos administradores Drª.DD e Eng. JJ não aceitando o novo horário e não permitindo a modificação do horário em vigor (doc 13) que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
37.º- Em 30 de Julho o T.A. envia uma carta aos subscritores do documento anterior (Drª.DD e Eng. JJ) confirmando que pelo direito que entendia lhe assistir mantinha a sua determinação quanto ao horário a prestar (doc 14) que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
38.º- Em 31 de Julho recebe o T.A. nova carta ameaçadora fixando o “novo horário” e dando indicação aos serviços para marcações no período assim determinado, bem sabendo de ante mão que em muitos dos períodos o T.A., pelo horário que havia comunicado não iria comparecer (doc 15) que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
39.º- Já não era só manter o antigo horário mas fixar um novo horário ao T.A.
40.º- Em 3 de Agosto de 2015 responde aos referidos administradores subscritores da carta reafirmando entre outras quais as suas verdadeiras obrigações contratuais vigentes (doc 16) que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
41.º- Sem prejuízo, foram na quarta-feira dia 05/08 marcados doentes, 11 (onze), entre as 14H e as 15h52, sendo certo que o T.A. nunca trabalhou às quartas-feiras, naquele horário.
42.º- Na segunda-feira dia 10/08/2015, o T.A. trabalhou como previsto na parte da manhã, sendo que na parte da tarde, não trabalhava, de acordo com a alteração comunicada, sem prejuízo tinham sido marcados a partir das 14 horas até às 15h52, 12 (doze) doentes.
43.º- Na segunda-feira, dia 17/08 tinha vinte doentes marcados sendo que no dia 21 de Julho de 2015, o T.A. havia comunicado que não ia, conforme se pode verificar inclusivamente por carta da própria E.P. do dia 31 de Julho. (doc 15)
44.º- Há ainda que registar que a E.P. pelo dito doc. 15 determinava que o T.A. trabalhasse até às 16h00, todas as sextas-feiras, acontecia contudo que o horário que depois se encontrava efectivamente marcado ultrapassava as 16h00.
45.º- Com efeito, nas sextas-feiras 07; 14; 21 e 28 de Agosto de 2015, o horário se prolongava sempre depois das 17h00
46.º - Em 10 de Agosto de 2015 como estavam a ser feitas marcações para doentes que depois obrigatoriamente eram alteradas o T.A. viu-se obrigado a fazer, em defesa dos doentes e do seu nome, uma exposição à entidade reguladora de saúde com conhecimento da Ordem dos Médicos conforme (doc 17) e (doc 18), que a final se juntam e ora se dão aqui por integralmente reproduzidos.
47.º- Na resposta a entidade reguladora de saúde não obstante reconhecer a existência dum conflito de ordem laboral que estava fora do seu âmbito, adverte o hospital da C...Sociedade de..., S.A. nos seguintes termos “ Deste modo, em 14 de Setembro de 2015 foi feita advertência ao prestador para a necessidade de, independentemente dos conflitos que possa ter com os seus trabalhadores, salvaguardar e proteger sempre os interesses dos utentes, tomando todas as medidas necessárias e ao seu alcance para evitar qualquer constrangimento à normal e regular prestação de cuidados de saúde”.(doc 19) que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
48.º- O que há a registar é que a E.P., a pretexto do cumprimento de um horário que entendeu definir e aplicar unilateralmente ao T.A., ao arrepio quer do anteriormente se achava acordado e fixado, quer do que era por este praticado, foi sucessivamente procedendo a variadas de pressões e ameaçando reiteradamente o T.A., tendo culminado a sua acção ao o afastar de forma ilegal o mesmo do seu local e da sua prestação de trabalho, como já referido.
49.º Ora, nunca foi aplicado, acordado, qualquer horário semanal de 35 horas ao T.A. o que a E.P. bem sabe.
50.º- Houve de facto essa pretensão numa comunicação interna, assinada pela E.P. CC e pela Drª DD, com a data de 15 de Abril de 1999.
51.º Essa comunicação interna que ocorreu cinco meses após o acórdão da confirmação da sentença judicial pelo tribunal da Relação de ... de 4 de Novembro de 1998.
52.º Intenção que aliás, configuraria uma tentativa de não aceitar a decisão judicial que repunha o regime de isenção de horário completo sem quaisquer limites de prestação de trabalho pelo T.A.
53.º Acresce que esse referido documento nunca foi aceite pelo T.A., e mais importante, nem nunca foi posto em prática.
54.º Mas ainda mais importante, é que tal documento, está para além disso claramente ultrapassado pelo acordo de trabalho em comissão de serviço assinado em 1 de Outubro de 1999 e em que se baseou a reassumir pelo T.A. do cargo de director, cfr. doc. n.º 20 que a final se junta e ora se dá aqui por integralmente reproduzido.
55.º Com efeito, o T.A., por acordo com a E.P. celebrou em 01 de Outubro de 1999, um contrato denominado “Acordo de Trabalho em Comissão de Serviço”, tendo pelo qual e no âmbito do mesmo exercido as funções inerentes ao cargo de ... da Administração da C...Sociedade de..., S.A. que havia, enquanto entidade patronal, sucedido à C... ........ .......... - cfr. doc. n.º 20.
56.º A aludida comissão de serviço cessou no passado mês de Dezembro de 2013.
57.º No referido acordo de comissão de serviço celebrado entre o A. e a R., ficou expressamente consignado que, cessando o mesmo, o A. retomava de imediato o exercício do cargo de Director, bem como as respectivas funções, cfr. doc. n.º 20.
58.º Ora, este acordo na sua alínea c) do artigo 5º refere que as funções e o exercício do cargo serão desempenhadas nas mesmas condições que têm vigorado desde 1992 - ficando agora sim conforme a decisão judicial., cfr. doc. n.º 20.
59.º- Sendo aliás paradigmático da própria postura da E.P. a completa omissão ou sequer a mínima referência a esse acordo no âmbito do dito “processo de inquérito” ou em qualquer comunicação quanto aos horários.
60.º O T.A. nunca praticou quaisquer trinta e cinco horas de trabalho semanal, nem a tal estava obrigado, nem tão pouco nunca teve hora de entrada, de saída, e intervalos de descanso, pré-fixados pela E.P., aliás como é paradigmático o n.º 2 da Cláusula 1.º do referido contrato, cfr. doc 20, onde se regista que”….exercerá aquelas funções mantendo a isenção de horário de trabalho”.
61.º Nunca a retribuição paga ao T.A. pela E.P. esteve dependente sequer de qualquer carga horária, ou variou de acordo com as horas de trabalho por aquele efectivamente prestadas.
62.º Sendo consequentemente ilícita a marcação de horário que pretendia ser imposta pela E.P. ao T.A.
63.º Horário de Trabalho que não estava o T.A. obrigado a respeitar.
64.º Não tendo, consequentemente, dado o T.A. as faltas ao trabalho que lhe são atribuídas na Nota de Culpa, designadamente nos pontos 18, 19, 20 e que se acham classificadas de injustificadas.
65.º E, relativamente à falta dada indicada no ponto 20 da Nota de Culpa, o T.A. comunicou-a com a devida antecedência e procedeu como sempre em situações idênticas havia procedido.
66.º Não aceitando o T.A. o invocado no ponto 23 da nota de Culpa.
67.º É completamente incompreensível o referido pela E.P. no ponto 24 da Nota de Culpa já que o comportamento do T.A. nunca se alterou tendo sido sempre o mesmo, e em especial para o que ora importa quanto ao tempo e modo da sua prestação de trabalho.
68.º - A adjectivação e qualificação do comportamento do T.A. por parte da E.P. só se pode pois ficar a dever a desnorte e manipulação da realidade.
69.º Sendo ainda que o T.A. não decidiu unilateralmente alterar fosse o que fosse ao contrário do referido pela E.P. no ponto 26 de Nota de Culpa.
70.º As alterações do T.A. de exames e os tempos de prestação do seu trabalho foram-no de acordo com os termos que se achavam acordados com a E.P. e de acordo com as prerrogativas que o mesmo tinha e em função das suas competências.
71.º- Sendo que não houve qualquer desobediência do T.A. a qualquer ordem legítima da E.P.
72.º - O que não pode é a E.P. fazer o “mal e a caramunha”, ocorrendo as situações referidas no ponto 31 da Nota de Culpa, as mesmas obviamente, tendo-se em consideração o que havia sido comunicado e reafirmado pelo T.A. só àquela se podem ficar a dever, não se concedendo o ponto 32. 73.º - Sendo obviamente despropositadas as alegações feitas nos pontos 34. a 37.
74.º- Se a denúncia foi infundada não se compreende a alegação dos danos de imagem a que a E.P. alude no ponto 38., sendo completamente falsa a alegação que a participação do T.A. haja sido feita com base em informações falseadas, o que a E.P. bem sabe.
75.º Reitera aliás, o T.A. em absoluto os termos da participação feita.
76.º A não atribuição de tarefas correspondentes ao posto, a recusa de comunicação e informações sobre o serviço, no especial, como que a cereja no topo do bolo, a imposição pela E.P. de um horário de trabalho ao arrepio do acordado e que se achava em cumprimento, que veio e serviu de pretexto face á legítima desobediência do mesmo por parte do T.A., foi o pretexto para o afastamento do mesmo por via de um inquérito absolutamente injustificado mais não são do que comportamentos hostis, não razoáveis, assumidos conscientemente pela E.P. de forma sistematizada, degradando o clima de trabalho do T.A.
77.º Tem o T.A. a convicção que foi um alvo a abater, como anteriormente, infelizmente, na história do Hospital.... outros o foram, designadamente através dos mesmos administradores intervenientes, e com o mesmo tipo de perseguições.
78.º Na verdade, lamenta-se que tendo o Hospital.... um histórico em tal comportamento, continue a no mesmo insistir, assediando, e inclusivamente violando a decisão judicial que se acha proferido quanto à prestação de trabalho pelo T.A.
79.º O T.A. sentiu-se vexado e humilhado pelo comportamento da E.P.
80.º O afastamento injustificado e ilegal da sua actividade profissional do Hospital pela E.P., que se mantêm, sendo que para além da necessidade do referido processo de inquérito ser absolutamente injustificada, e muito mais a sua duração, não podendo este estar a ser conduzido de forma diligente, em manifesta violação do princípio do direito ao trabalho, deixaram o autor em situação de stress, angústia e mal estar, não deixando o processo disciplinar a que ora se responde à Nota de Culpa deixar de ter um carácter meramente persecutório.
81.º Em qualquer caso, se dirá ainda por mero dever de patrocínio que já operou a caducidade relativamente a todos os factos imputados ao T.A. e ocorridos em data anterior a 1 de Setembro de 2015, já que foi o mesmo notificado da Nota de Culpa a que ora se responde a 30 de Outubro de 2015.
82.º Com efeito, dispõe-se no n.º 2 do Artigo 329.º do CT que o procedimento disciplinar deve iniciar-se nos 60 dias subsequentes àquele em que o empregador, ou o superior hierárquico com competência disciplinar, teve conhecimento da infracção.
83.º- Tal prazo de sessenta dias, para início do processo disciplinar, mesmo que se considerando ser um prazo de caducidade já havia decorrido.
84.º - Como já referido não ocorriam os pressupostos do inquérito disciplinar, e consequentemente, a suspensão do referido prazo para aferição da caducidade.
85.º- Todos os factos que se acham vertidos na Nota de Culpa eram do conhecimento directo da E.P. na pessoa dos membros do respectivo Conselho de Administração.
86.º- Assim sendo, não pode deixar de se considerar, por mera aferição do calendário Gregoriano, que relativamente aos factos da Nota de Culpa referentes a data anterior a 01 de Setembro de 2015, operou a caducidade da acção disciplinar.
Termos em que por não ter cometido qualquer infracção e verificando-se ter ocorrido, em qualquer caso, a caducidade da acção disciplinar, deve o processo disciplinar instaurado ao T.A. ser de imediato arquivado, não sendo ao mesmo aplicada qualquer sanção.
88. Foi proferida, pela então entidade patronal decisão de despedimento, alegando-se quanto à defesa apresentada pelo mesmo que:
“4. O Arguido apresentou a sua defesa, por escrito, em 13 de Novembro de 2015. Nessa defesa formulou um requerimento probatório, requerendo a junção de vários documentos, destinados “a fazer prova do alegado pelo A. quanto aos períodos de trabalho sempre por si praticados”.
Este requerimento motivou um pedido de esclarecimentos, pelo Instrutor, ao Ilustre Mandatário do Arguido, que respondeu em 9 de Dezembro de 2015, aclarando o seu requerimento e juntando os recibos de vencimentos do trabalhador, de Março a Agosto de 2015, referindo que “nos mesmos se poderá verificar que nunca foi ao Dr. AA descontado qualquer valor à sua remuneração, por faltas e atrasos, assim não o foram nos antecedentes”.
5. Aclarado o requerimento de prova, foram juntos ao processo os elementos documentais solicitados, com excepção do “registo das reclamações a que se faz referência no ponto 31 da Nota de Culpa”, pois se verificou que as reclamações foram apenas verbais (cfr. fl. 41), e do “registo de períodos de doentes examinados pelo TA.”, pois que já consta do processo a agenda de marcação de exames praticada pelo Arguido e não contesta a Arguente o alegado pelo Arguido quanto a esta matéria.
6. Cumpre analisar a defesa apresentada pelo Arguido:
6.1. Começou o Arguido por enquadrar a decisão de instauração do presente processo disciplinar numa série de “procedimentos hostis” da entidade empregadora, “com conteúdo persecutório e vexatório” — artigos 1° a 9°.
6.2. Refere seguidamente o Arguido que “não se registavam na data da instauração do inquérito e comunicado ao T.A. quaisquer situações que admitissem enquadrar a possibilidade de a E. P. ter de socorrer de um dito “processo de inquérito” para elaborar a Nota de Culpa”.
É verdade que todos os factos que se encontram vertidos na Nota de Culpa já eram do conhecimento da entidade empregadora à data da decisão da instauração do procedimento disciplinar. Mas considerou a Arguente que não era, então, ainda possível a elaboração da Nota de Culpa pelo Instrutor nomeado, atenta a dispersão dos elementos documentais que viriam a suportar a acusação e a necessidade de uma cuidadosa análise articulada.
6.3. Nos artigos 19° a 22° da sua resposta, o Arguido produz alegações que nenhuma relação tem com as acusações que lhe são formuladas na Nota de Culpa.
6.4. Nos artigos 23° a 40° da sua defesa o Arguido historia a troca de comunicações entre ele a Administração da Arguente, já constante da Nota de Culpa, e nos artigos 41° a 45° tece considerações sobre as marcações de exames que foram efectuadas pelos serviços entre 05.08.2015 e 28.08.2015.
6.5. Nos artigos 46° a 47° o Arguido confirma a queixa apresentada à Entidade Reguladora da Saúde com conhecimento à Ordem dos Médicos, sendo o artigo 48° meramente conclusivo.
6.6. Finalmente, a partir do artigo 49° o Arguido pronuncia-se sobre a essência da acusação, sustentando o seguinte:
- nunca foi aplicado, acordado, qualquer horário semanal de 35 horas ao T.A.;
- houve de facto essa pretensão numa comunicação interna, assinada pela E. P. CC e pela Dra. DD, com a data de 15 de Abril de 1999;
- uma decisão judicial anterior repunha o regime de isenção de horário completo sem quaisquer limites de prestação de trabalho pelo T.A.;
- a comunicação interna acima referida nunca foi aceite pelo I.A. nem nunca foi posta em prática;
- tal documento está ultrapassado pelo acordo de trabalho em comissão de serviço assinado em 1 de Outubro de 1999;
- O T.A. nunca praticou quaisquer trinta e cinco horas de trabalho semanal, nem a tal estava obrigado, nem tão pouco teve hora de entrada, de saída, e intervalos de descanso, pré-fixados pela E.P.;
- Sendo consequentemente ilícita a marcação de horário que pretendia ser imposta pela E.P. ao T.A., horário de trabalho que não estava o T.A. obrigado a respeitar;
- As alterações do T.A. de exames e os tempos de prestação do seu trabalho foram-no de acordo com os termos que se achavam acordados com a E.P. e de acordo com as prerrogativas que o mesmo tinha e em função das suas competências.
Em resumo, e relativamente à legitimidade da Arguente de fixar um horário de trabalho ao Arguido, a tese deste é que não está obrigado a cumprir qualquer horário, devendo ser-lhe reconhecido um regime de isenção de horário completo sem quaisquer limites de prestação de trabalho e que tem o direito de estabelecer os tempos de prestação do seu trabalho de acordo com as prerrogativas que tem e em função das suas competências.
Toda esta argumentação não tem qualquer sustentação factual ou legal como adiante se demonstrará. 6.7. No artigo 74º da sua resposta o Arguido reitera em absoluto os termos da participação feita à Entidade Reguladora da Saúde e à Ordem dos Médicos.
7. No artigo 81° da sua resposta o Arguido alega a caducidade (do procedimento disciplinar) relativamente a todos os factos imputados ocorridos em data anterior a 1 de Setembro de 2015, já que foi notificado da Nota de Culpa em 30 de Outubro de 2015.
Não se pode acolher esta alegação do Arguido. Realmente o Arguido foi acusado, na Nota de Culpa, de ter incumprido as ordens transmitidas pela Administração da Arguente para praticar um período de trabalho de 35 horas semanais distribuídos por cinco dias, de 2a a 6a feira, ou seja, 7 horas por dia, com entrada às 08:00 horas e saída às 16:00 horas e de organizar a sua agenda de execução de exames dentro do referido horário.
Essas ordens foram emitidas em 3.07.2015 e reafirmadas em 14.07.2015, 27.07.2015 e 30.07.2015 (cfr. artigos 7, 9, 13 e 16 da Nota de Culpa).
Na comunicação de 30.07.2020 a Administração da Arguente informou expressamente de que não toleraria o prolongamento desta desobediência e que o incumprimento do horário determinado seria considerado infracção disciplinar grave.
Ora, a desobediência do Arguido iniciou-se realmente antes de 1 de Setembro de 2015 mas continuou, ostensivamente, até à data da notificação da Nota de Culpa, tratando-se, pois, de uma infracção continuada.
De qualquer forma as faltas ao trabalho dadas mais de 60 dias antes da notificação da Nota de Culpa não são abrangidas pela invocada caducidade, se dadas no mesmo ano civil e se prolongarem até dentro do referido período de 60 dias (cfr. o disposto no artigo 351º, n.° 2, alínea g) do Código de Trabalho).
O Arguido faltou continuadamente, só no período de 17 de Agosto de 2015 até 18 de Setembro de 2015, um total de horas correspondentes a 14 dias de trabalho. Estas horas foram-lhe descontadas.
8. CONCLUINDO
O Arguido não nega os factos que lhe são imputados na Nota de Culpa. Considera, sim, que a sua desobediência (às ordens da Administração da Arguente para cumprir o horário que lhe foi determinado) foi legítima. Daí decorreu o seu comportamento Não tem razão. Todo o conteúdo da comunicação da Administração da Arguente de 14.07.2015 (ponto 9 da Nota de Culpa) é inatacável. Ao Arguido fôra fixado, em 14.04.1999, um período normal de trabalho de 35 horas semanais, sujeito a ponto. Não se tratou de qualquer sugestão”, como pretende, mas de uma determinação de que tomou conhecimento em 23.04.1999.
O facto de ter estado afastado do exercício das funções de Director durante longo tempo nominalmente em comissão de ser/iço como assessor da Administração, sem qualquer obrigação de cumprimento de qualquer horário ou, sequer, de comparecer no Hospital — não invalidou aquela determinação quando do regresso ao seu posto de trabalho normal.
Quando do seu regresso, a Arguente tolerou, é verdade, durante alguns meses, o incumprimento de qualquer horário pelo Arguido que pôs e dispôs sobre o mesmo como bem entendeu. Mas isso não eliminou o poder de a Administração da Arguente organizar o trabalho do Hospital e determinar o horário do Arguido em termos idênticos aos dos restantes coordenadores.
Na falta de acordo compete ao empregador determinar o horário do trabalhador, conforme dispõe o artigo 212° do Código do Trabalho. E a circunstância de o empregador não ter antes feito uso de tal faculdade não o impede de, a qualquer momento, passar a fazer uso dela, no exercício da sua liberdade de conformação da prestação do trabalho de acordo com as suas conveniências e em estrito cumprimento da lei do trabalho.
Note-se, aliás, que a refixação do horário do trabalhador foi decidida pela Arguente quando aquele decidiu, unilateralmente, alterar o horário que vinha praticando, por achar que tinha essa “prerrogativa”.
O horário que foi fixado ao Arguido é, aliás, idêntico ao estabelecido para os coordenadores dos restantes serviços.
Deve dar-se, portanto, como provada toda a matéria da Nota de Culpa referente ao incumprimento, pelo Arguido, das ordens reiteradas para praticar o horário determinado pela Administração e de organizar a sua agenda de execução de exames dentro do referido horário; deve dar-se como provado que o Arguido faltou, injustificadamente, apenas no período de 17 de Agosto a 18 de Setembro de 2015, o tempo correspondente a 14 dias de trabalho.
Estes comportamentos do Arguido foram muito graves, em si mesmos e nas suas consequências, tomando imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, constituindo justa causa para o seu despedimento nos termos do disposto no artigo 351º, nº1, e nº 2, alíneas a) e g) do Código do Trabalho, sanção que se propõe”
89. Foi, com a dita fundamentação e termos antecedentes, aplicada e comunicada ao A. em janeiro de 2016, pela C...Sociedade de..., S.A. a sanção de despedimento com justa causa.
90. Assim, na sequência da referida decisão de despedimento o A., por requerimento subscrito pelo seu mandatário, 1.º R. na presente acção, apresentou em 02 de fevereiro de 2016 o formulário, para impugnação judicial do mesmo, a que alude o disposto nos artigos 98 C e 98 D do D-L 295/2009.
91. O indicado processo correu inicialmente seus termos com o n.º 2841/16.8... no Juiz 4 do Tribunal de Trabalho de ....
92. Tendo a então ré C...Sociedade de..., S.A. apresentado o seu articulado de motivação do despedimento, dando neste, em síntese, por reproduzida a matéria que por si havia sido dado por provada no âmbito do processo disciplinar, concluindo pedindo que fosse reconhecida a regularidade e licitude do despedimento do A., e ainda que, caso assim se não entendesse, fosse excluída a reintegração do A..
93. Pretensão que aliás indicava e fazia ao abrigo do disposto no art.º 392.º do Cód. Do Trabalho e do art.º 98 J, nº2 do Código de Processo de Trabalho.
94. Alegou, desde logo para o efeito que, em conformidade com o seu articulado:
“17.º O A. desempenhava as funções de director de um serviço do Hospital da ... reportando ao Director Clínico, que é, simultaneamente, presidente do Conselho de Administração da R.
18.º As circunstâncias que determinaram o seu despedimento, na sequência de um enfrentamento conflituoso sobre os deveres do A., impossibilitam que, seja possível uma relação profissional harmoniosa e profícua entre o A., se regressado ao trabalho, e o Director Clínico do Hospital ( que é como se disse, simultaneamente, presidente do Conselho de Administração da R.) indispensável numa actividade que contende com importantíssimos direitos e interesses dos doentes que recorrem aos serviços do Hospital da ....
19.º Assim nos termos do art.º 392.º, n.º 1 do Código do Trabalho, e do artigo 98-J n.º2 do Código do Processo do Trabalho, requer-se, à cautela, para a hipótese – que não se prevê – de ser declarada a ilicitude do despedimento que o Tribunal exclua a reintegração do A. ao serviço da R.”
95. Na contestação elaborada pelo advogado 1.º R., não foi colocada em crise a questão da não reintegração do A., tendo sido aceite a matéria do dito artigo 18.º do articulado de motivação de despedimento, acima já transcrito
96. Foi expressamente referido na dita peça apresentada em juízo que:
“132.º Sendo o despedimento ilícito nos termos do art.º 398.º n.º 1 do CT, a R. deve ser condenada a pagar ao A. os danos patrimoniais pelo mesmo sofridos.
133º Assim, deve a R. indemnizar o A. por sessenta dias de retribuição base e diuturnidades, por cada ano completo ou fracção de antiguidade - art.º 392.º n.s 1. E 3 do Código do Trabalho- pelo que, sendo a antiguidade do A. reportada de Maio de 1987 a 15 de Janeiro de 2016, corresponde até esta a 28,9 (vinte e oito anos e nove meses) de antiguidade, e sendo a retribuição base do A. € 2.375,00, o valor da indemnização reclamada em substituição da integração (tal como reclamada pela R.) corresponde a € 137.275 (cento e trinta e sete mil duzentos e setenta e cinco euros), ver os recibos do A. que se encontram a fls. 219 a 224 do Processo Disciplinar.”
97. Sem prejuízo, e por cautela de patrocínio, numa tentativa de majoração dos valores reclamados pelo A., ainda foi, à altura, reclamado que:
“134.º Dever-se-á, recebia ainda mensalmente uma retribuição, denominada de “Prémio de Disponibilidade”, correspondente a 10% da denominada retribuição base, consequentemente no valor de € 237,50.Ora, salvo melhor opinião, não poderá o devido valor deixar de ser considerado enquanto integrando a retribuição base do A., já que a mais nada corresponde em bom rigor e, nessa medida, o valor da indemnização em substituição da reintegração seria a ser efectivamente calculado sobre € 2.612,50 x 28,9, o que resulta no montante de € 151.002,50.”
98. Ocorreu um erro na marcação do prazo para a presentação da resposta à motivação de despedimento, tendo sido considerado o período de férias judiciais na contagem do prazo para apresentação da resposta à motivação de contestação, facto de que o 1.º R. se não deu conta aquando da sua actividade no processo para apresentação do referido articulado.
99. O mandato do A. resultou de uma relação de proximidade com um sócio do escritório da sociedade 2.ª R., o qual sempre foi transmitido ao A. o desenvolvimento do processo.
100. Sempre foi evidenciado pelo 1.º R. as questões riscos que se prendiam com a recusa do A. em cumprir as instruções que lhe haviam sido dadas pela entidade patronal C...Sociedade de..., S.A.
101. Ocorreu uma reunião no escritório do A., com a presença do A. do 1.º R e de um outro sócio da 2.º R., no dia 13 de Julho de 2016.
102. No qual foi discutida a situação e explicitado ao A. o sucedido.
103. Tendo este aliás, demonstrado a sua compreensão, sem prejuízo da gravidade do sucedido, tendo inclusivamente feito referência à similitude da situação com o problema do erro profissional médico.
104. Quando em 01/01/2016 a 2.ª Ré C...& Associados” celebrou o contrato de seguro supra identificado, a seguradora nesses contratos era a AIG Europe Limited – Sucursal em Portugal.
105. Sucede que, a partir de 01 de dezembro de 2018, por efeitos da cisão da AIG Britânica (AEL), a parte seguradora nos contratos de seguro em causa passou a ser a sucursal em Portugal da AIG Europe S.A (AESA), Companhia de Seguros com o número ... com sede em ..., ..., tendo assumido a denominação de AIG Europe S.A. - Sucursal em Portugal (cf. DOCS. n.º 1 e n.º 2, que ora se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).
106. Tendo a AIG Europe Limited – Sucursal em Portugal, a requerimento da própria, cessado a licença que lhe foi concedida pelo ASF – Autoridade Supervisora de Seguros e Fundos de Pensões, para comercializar seguros.
107. A AIG Europe S.A. – Sucursal em Portugal, tem igualmente sede na Avenida da ..., ..., tendo o número de Pessoa Coletiva .......89 e igual número de registo na Conservatória do Registo Comercial de ....
108. A transferência de carteira entre sucursais foi autorizada, nos termos dos arts. 181.º e 182.º do Regime Jurídico da Actividade Seguradora e Resseguradora (Lei n.º 147/2015 de 09/11) pela entidade reguladora ASF – Autoridade Supervisora de Seguros e Fundos de Pensões.
109. Nos termos das condições particulares e gerais da apólice, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, o contrato de seguro cobre os danos provocados a terceiros por erros profissionais praticados pelos Advogados a exercer a sua atividade profissional no âmbito da sociedade de advogados tomadora do seguro, e indicados na proposta (de onde consta o 1.º Réu), com as exclusões dali constantes.
110. O contrato em causa nos presentes autor é um contrato de seguro de base reclamação, cobrindo os danos reclamados por terceiro, pela primeira vez, durante o período de vigência do contrato.
111. O erro profissional imputado ao 1.º Réu, ou seja, a omissão de apresentação da defesa do Autor no processo de impugnação de despedimento, ocorreu em abril de 2016, durante o período de vigência da primeira anuidade da apólice, tendo, igualmente, a reclamação de danos do terceiro sido efetuada, pela primeira vez, ao segurado no ano de 2016, conforme resulta da carta dirigida pelo Autor ao 1.º Réu em 18 de julho de 2016. (Doc. 18 junto á petição inicial)
112. Para a primeira anuidade do seguro que vai de 01/01/2016 até 31/12/2016, o capital seguro é de €500.000,00 (quinhentos mil euros), com uma franquia a cargo do segurado de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros).
113. A Chamada X...SE, Sucursal en ... celebrou um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional com a Ordem dos Advogados.
114. O contrato de seguro anual teve data de início a 01.01.2018, tendo sido renovado para os períodos de seguro seguintes, correspondentes às anuidades de 2019 e 2020, e às apólices de seguro n.º ES......15EO18A, ES......15EO19A e ES......15EO20A – cfr. Doc. 1 que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido.
115. A Chamada assumiu, perante o Tomador de Seguro – Ordem dos Advogados – e nos termos expressamente definidos nas condições particulares do contrato, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da atividade de advocacia, conforme regulado no Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor).
116. Nos termos deste contrato de seguro, a Ré garante a responsabilidade decorrente do “Exercício da advocacia, conforme regulado no Estatuto da Ordem dos Advogados. A presente apólice de Seguro de Responsabilidade Civil Profissional é celebrada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 104.º do Estatuto da Ordem dos Advogados. (…)” – cfr. Cláusula 5 das Condições Particulares do Contrato de seguro ora junto como Doc. 1 (sublinhado nosso),
117. E garante os prejuízos patrimoniais ou não patrimoniais causados a terceiros no âmbito do exercício da advocacia, até ao limite de capital seguro e nos termos expressamente previstos (e não excluídos) nas referidas condições particulares – cfr. artigo 2.º, n.º 1, das Condições Especiais do Contrato.
118. O contrato de seguro em vigor (independente da apólice eventualmente aplicável ao caso concreto), prevê um limite indemnizatório máximo fixado em € 150.000,00 (cfr. Doc. 1) – cfr. ponto 6. Riscos cobertos e limites de indemnização garantidos das Condições Particulares da referida apólice: “Responsabilidade civil profissional decorrente do exercício da advocacia, com um limite de € 150.000,00 € por sinistro (sem limite por anuidade) ...”
119. O contrato de seguro estabelece, ainda, a aplicação de uma franquia contratual a cargo dos segurados, cujo valor ascende à quantia de € 5.000,00 por sinistro – cfr. ponto 10 das Condições Particulares da referida apólice.
120. Constitui “Franquia” a importância que, em caso de sinistro, fica a cargo da segurada e cujo montante está estipulado nas Condições Particulares – cf. ponto 15 do Artigo 1.º das Condições Especiais de Responsabilidade Civil Profissional,
121. Do disposto no artigo 4.º das Condições Especiais da apólice contratada, resulta que o contrato de seguro é “competente exclusivamente para as reclamações que sejam apresentadas pela primeira vez no âmbito da presente apólice:
a) Contra o segurado e notificados ao segurador; b) Contra o segurador em exercício de ação direta;
c) Durante o período de seguro, ou durante o período de descoberto, com fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional cometidos pelo segurado, após a data retroativa” – cfr. Doc. 1 (negrito e sublinhado nosso).
122. “Todas as reclamações resultantes de uma mesma causa, independentemente do número de reclamantes ou reclamações formuladas, serão consideradas uma só.” – cfr. artigo 1.º ponto 12, § 3 das Condições Especiais – Condição Especial de Responsabilidade Civil Profissional do contrato de seguro (Doc. 1).
123. Tendo participado os mesmos factos à aqui Chamada, apenas, em 18/01/2019.
124. “Nos casos em que a atividade profissional dos segurados seja desenvolvida ao abrigo de uma Sociedade de Advogados, fica entendido que a cobertura providenciada pela presente apólice, sem prejuízo dos respetivos limites de indemnização, funcionará apenas na falta ou insuficiência de apólice de Responsabilidade Civil Profissional que garanta a dita Sociedade de Advogados, entendendo-se esta última como celebrada em primeiro” – cfr. Cláusula 13.1 das Cláusulas particulares aplicáveis (DOC. 1).
125. Prevê ainda o n.º 2 da cláusula 13.1 supra citada que, no caso de o seguro contratado pela Sociedade, ao abrigo da qual o segurado exerceu o seu patrocínio, “… contenham uma previsão respeitante à concorrência de seguros em termos idênticos à presente, entende-se então que esta apólice atuará em concorrência com as mesmas, cada uma respondendo proporcionalmente aos limites garantidos” – cfr. n.º 2 da cláusula 13.1 do DOC. 1.
126. Prevê o artigo 12.º, n.º 1 das condições especiais das apólices de seguro em apreço (sob a epígrafe “Coexistência de Seguros”), que “Quando um mesmo risco, relativo ao mesmo interesse e por idêntico período, esteja seguro por vários seguradores, o tomador do seguro ou o segurado deve informar dessa circunstância a X...SE, Sucursal en ..., logo que tome conhecimento da sua verificação, bem como aquando da participação do sinistro.”
127. Nos termos previstos no n.º 2 da citada cláusula contratual “A omissão fraudulenta da informação referida no número anterior, exonera a X...SE, Sucursal en ... da respetiva prestação”.
E são seguintes os factos considerados não provados no Acórdão recorrido:
1. A C...Sociedade de..., S.A. não se coibiu de divulgar a sentença e o acórdão da relação proferidos na ação 2841/16.8... para demonstração da razão que dizia assistir-lhe e do mau comportamento do autor.
2. Não pretendia o A. continuar e manter o seu vínculo laboral com a referida entidade patronal.
3. Nunca foram ao A. cobrados quaisquer honorários independentemente das mais de 80 horas de trabalho, a que acresceram sempre mais de cem horas de trabalho em pretérita acção, igualmente entre o A. e a sua entidade patronal a C...Sociedade de..., S.A., relativamente à acção que correu seus termos no Tribunal de Trabalho da Comarca de ..., sob o n.º 2/97.
O DIREITO
Do recurso do autor – Da alegada perda de chance sofrida pelo autor e da alegada responsabilidade dos réus
O Tribunal recorrido entendeu que não se verificava uma probabilidade séria e consistente de procedência da acção e absolveu os réus do pedido de indemnização formulado pelo autor.
A sua fundamentação foi, no essencial (i.e., à parte as observações de carácter geral iniciais), a seguinte:
“Da análise dos factos provados extrai-se que foi aplicada ao A. a sanção de despedimento, tendo o 1º R., na qualidade de seu mandatário judicial, promovido a impugnação de despedimento junto do Tribunal do Trabalho de ..., sendo que no âmbito desta o 1º R. apresentou a contestação para lá do prazo (cfr. factos 5 a 14).
Mais está provado que “Por despacho de 18/05/2016 foi determinado o “desentranhamento da contestação, fls, 352 a 382 dos autos, e a sua restituição ao apresentante” e que “com data de 06/06/2016, foi proferida sentença que: - absolveu a C...Sociedade de..., S.A. dos pedidos formulados pelo aqui autor (declaração ilicitude do despedimento com as legais consequências); e - condenou o aqui autor nas custas” (factos nºs 18 e 19).
Dúvidas não restam que a não apresentação da contestação dentro do seu prazo legal consubstancia uma conduta omissiva integradora de incumprimento do contrato de mandato em causa nos autos, impondo-se apenas apreciar se esse incumprimento é ou não gerador de indemnização e, em caso afirmativo, qual o seu montante.
De acordo com as considerações teóricas supra expostas, há que determinar se a apresentação da contestação em prazo teria previsivelmente levado a outro resultado, mormente à qualificação do despedimento como ilícito.
Com efeito, apenas se poderá concluir pela existência de perda de chance quando o sucesso da acção comprometida possa ser considerado como superior ao seu insucesso, o que determina a apreciação nestes autos dos fundamentos não apreciados no âmbito da acção de impugnação do despedimento não contestada.
Para tanto, recorde-se que essa acção (proc. nº 2841/16.8...) deu entrada em 2016, sendo que, nos termos do art. 98º-L, nº 2 do Cód. Proc. Trabalho foram julgados provados, por confissão, os factos alegados no articulado de motivação do despedimento, tendo sido proferida sentença que absolveu a C...Sociedade de..., S.A. dos pedidos formulados pelo A. (declaração ilicitude do despedimento com as legais consequências).
Do teor do facto nº 20 resulta que os fundamentos dessa decisão foram os seguintes:
- o Trabalhador tinha um horário de trabalho;
- o horário descrito nem sempre foi cumprido, sendo que o Trabalhador foi expressamente advertido para a necessidade do seu cumprimento em missiva que lhe foi dirigida a 03/07/2015 e reiterada a 14/07/2015 e 27/07/2015, assim como que não compareceu ao serviço nos dias 2, 16, 17 e 20 de Julho de 2015, nos dias 6, 13, 17 e 20 de Agosto de 2015, e ainda, a 3, 10 e 17 de Setembro de 2015;
- o Trabalhador não acatou a ordem do empregador relativa ao procedimento instituído para a marcação de exames, assim como que tentou implementar procedimentos distintos junto dos respectivos serviços, o que determinou remarcação de exames programados, com o inerente desagrado dos utentes e da imagem da Empregadora.
Constata-se, assim, que os fundamentos da decisão proferida são o incumprimento do contrato de trabalho por violação do dever de comparecer ao serviço com assiduidade e do dever de obediência, deveres estes previstos no art. 128º, nº 1, als. b) e e) do Código do Trabalho.
Não tendo a sentença da acção de impugnação do despedimento tido em atenção a contestação apresentada, por extemporânea, o sucesso da presente acção indemnizatória passa por aferir se o resultado daquela acção teria sido outro se a mesma tivesse sido considerada.
Tal apreciação tem de ser casuisticamente efectuada, no que a doutrina e a jurisprudência denominam de “julgamento dentro do julgamento”.
Como se explica no citado AUJ de 05-07-2021, “a questão da indemnização pelo dano da perda de chance, tal probabilidade – o mesmo é dizer, a consistência concreta da oportunidade ou “chance” processual que foi comprometida – tem sempre que ficar apurada/provada, uma vez que, sem a mesma estar apurada/provada, não se poderá falar em “dano certo” e sem este não pode haver indemnização.
Apuramento este que terá assim que ser feito na apreciação incidental – o já chamado “julgamento dentro do julgamento” – a realizar no processo onde é pedida a indemnização pelo dano de perda de chance, em que se indagará qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometido o ato lesivo (a falta do mandatário), indagação que no fundo irá permitir estabelecer, caso se apure que a ação comprometida tinha uma suficiente probabilidade de sucesso (ou seja, no mínimo, uma probabilidade de sucesso superior à probabilidade de insucesso), que há dano certo (a tal chance “consistente e séria”) e ao mesmo tempo o nexo causal entre o facto ilícito do mandatário e tal dano certo.
Apreciação/decisão hipotética em que, sendo assim, se procurará, num juízo de prognose póstuma, reconstituir, para efeitos da possível indemnização do dano da perda de chance, o desenrolar e a decisão que o processo (onde foi cometida a falta do mandatário) teria tido – na perspetiva do tribunal que o teria que decidir – sem tal falta do mandatário, com o que, concluindo-se que o processo teria tido uma suficiente (no referido limiar mínimo) probabilidade de sucesso, se estará também a concluir ter sido o evento lesivo conditio sine qua non (requisito mínimo da causalidade jurídica) do dano.
Apreciação/decisão hipotética que acabará também por relevar para o quantum indemnizatório, uma vez que a indemnização deve corresponder ao valor da chance perdida e este valor será o reflexo do grau de probabilidade da perda de chance em relação à vantagem que se procurava e se perdeu em definitivo.
Assim, visando-se com tal apuramento estabelecer o preenchimento de requisitos da responsabilidade civil (dano e nexo causal), estão em causa (no subsequente processo, em que se pede a indemnização pelo dano da perda de chance) elementos/factos constitutivos do direito indemnizatório invocado pelo lesado/mandante, sendo este – face ao encargo que o ónus da prova, quando aos requisitos da responsabilidade civil, lhe coloca (cfr. 342.º/1 do C. Civil) – que terá que fornecer os elementos que irão permitir apurar qual seria a decisão hipotética do processo em que foi cometida a falta do advogado (ou seja, os factos que irão permitir apurar que o processo comprometido tinha uma suficiente, no referido limiar mínimo, probabilidade de sucesso ou, dito por outras palavras, que a chance perdida era consistente e séria).”.
Assim, e no que aos autos diz respeito, incumbia ao A. a prova de inexistência de incumprimento do contrato de trabalho por violação do dever de assiduidade e do dever de obediência, pois apenas através de tal prova teria existido sucesso na impugnação efectuada.
Com efeito, e pese embora incumba à entidade patronal a prova dos factos integradores da justa causa de despedimento, enquanto factos impeditivos do direito indemnizatório do trabalhador, no âmbito dos presentes autos, incumbe ao ora A. a prova dos factos constitutivos do direito decorrente do incumprimento contratual do seu Ilustre Mandatário. Isto é, o A. tem de alegar e provar que, sendo efectuado o julgamento na acção de impugnação de despedimento, a sua versão dos factos prevaleceria.
Tal como consta na decisão recorrida, “Na hipótese dos autos, em que não foi apresentada contestação no prazo legal, mas que apesar de tudo foi elaborada e apresentada, ainda que tardiamente, determinar se a chance processual do Autor era real, séria e consistente e se tinha um elevado grau de probabilidade de sucesso, passa por reconstituir a situação que existiria se tal contestação tivesse sido admitida e o processo tivesse tido o seu percurso baseado não só nos factos alegados pela Entidade Empregadora e considerados provados por falta de contestação válida mas, também, nos factos alegados pelo Trabalhador nessa acção, aqui Autor, obrigando a reconstituir esse percurso, na perspectiva do tribunal que tinha por missão julgar a acção”.
Defende a apelante que o tribunal recorrido não podia considerar elevada a probabilidade de vencimento do A. na acção de impugnação do despedimento, já que a entidade patronal invocara outros fundamentos para o despedimento para lá da questão da isenção de horário de trabalho, não tendo o A. produzido qualquer prova quanto a esses fundamentos, o que determina a revogação da sentença recorrida.
E, parece-nos, que lhe assiste razão.
Como já se referiu, a aludida acção de impugnação de despedimento tinha como fundamento a violação dos deveres de assiduidade e de obediência (factos nºs 20 e 21).
Importa ainda salientar que se impunha, nesta sede, a prova do infundado de cada um dos desses fundamentos, não sendo bastante afastar apenas um deles. Ou seja, pode dar-se o caso de o A. lograr provar o afastamento de um desses fundamentos, mas não do outro, assim determinando a improbabilidade de sucesso na acção laboral.
Especificamente quanto ao dever de assiduidade, vinha alegado que o A. não cumprira o horário de trabalho definido, sendo esse o motivo da nota de culpa de 20/10/2015, entendendo o A. que esse dever não foi violado, porquanto gozava de isenção de horário, o que foi considerado como verdadeiro pelo tribunal a quo, sendo esse o fundamento para a procedência da presente acção.
De facto, do encadeamento cronológico dos factos extrai-se que o A. exercia, desde 1992, as funções de Director do Serviços de …, com isenção de horário de trabalho, tendo sido acordadas novas funções em 1999 mantendo as condições anteriores e a mesma isenção do horário de trabalho, a qual apenas poderia cessar através de um novo acordo entre as partes, o que não sucedeu.
Isto é, no que se refere à questão da violação do dever de assiduidade, e não pondo em causa a apreciação jurídica efectuada pelo tribunal recorrido quanto a tal, e que a apelante não questiona, verifica-se que se pode concluir que o A. gozava de isenção de horário.
Esta conclusão não é afastada pela modificação dos factos 46 e 47, pois resulta da conjugação de todos os factos provados que o A. não se mostrava obrigado a efectuar um horário fixo, sendo essa a prática corrente.
Mas, desta conclusão não é possível extrair o sucesso da acção laboral em causa face à alegação da entidade patronal, já que nada se provou quanto ao horário que tinha que cumprir, nomeadamente o número de horas semanais ou mensais a prestar ou número de actos médicos a praticar, o que impossibilita dizer se o dever de assiduidade foi ou não violado.
Recorde-se que a entidade patronal do A. havia alegado que o A. não cumpriu o horário de trabalho que lhe fora determinado; que faltou, sem justificação, várias horas e dias durante vários meses, sem apresentar qualquer justificação.
É certo que a alegação da C...Sociedade de..., S.A. se prendia com a fixação de um determinado horário de trabalho e subsequentes faltas ao serviço das mesmas, mas também com a ausência de registo das horas e entradas de saída do A., bem como a sua ausência constante em vários dias fixos da semana.
Isto é, a alegada violação do dever de assiduidade provinha do não cumprimento de um horário de trabalho fixado pela C...Sociedade de..., S.A., e que o A. logrou afastar face à existência de uma situação de isenção de horário, mas também do não cumprimento de um número fixo de horas semanais pelo A..
Ora, sem estar assente qual seja o número de horas semanais ou mensais que o A. tinha de assegurar, não é possível concluir pela inexistência de violação do dever de assiduidade.
É que este dever não se confunde com a isenção de horário.
De facto, a isenção de horário de trabalho é uma modalidade de horário que permite ao trabalhador gerir os seus tempos de trabalho, mas que não põe em causa nem a obrigatoriedade da prestação do período normal de trabalho estipulado, nem dispensa o cumprimento do dever de assiduidade.
Quer isto dizer que incumbia ao A. provar que as faltas alegadas pela entidade patronal não o eram de facto, porque cumpriu toda a carga horária acordada, ainda que sem sujeição a um horário estrito.
Não se questiona que a entidade patronal do A. não podia, unilateralmente, definir e impor um horário de trabalho ao trabalhador, mas não é essa a apreciação a efectuar, mas antes se, no âmbito da sua isenção de horário, o A. prestou as horas acordadas.
Face à ausência de factos nesse sentido, é impossível concluir pela procedência da acção de impugnação do despedimento com fundamento na não violação do dever de assiduidade.
Por outro lado, e no que se refere à violação do dever de obediência, verifica-se que os factos assentes quanto a esta matéria e que mostram descritos de 30 a 41 e 42 a 50, são uma versão dos factos alegados na nota de culpa pela entidade patronal, nomeadamente quanto às divergências entre o A. e a C...Sociedade de..., S.A. e que culminaram com o processo de despedimento do A..
Tais factos não se mostram suficientes para concluir pelo desfecho favorável da acção de impugnação do despedimento caso a contestação do A. tivesse sido atendida.
Com efeito, a forma como os factos se mostram descritos apenas permitem concluir pela existência de um conflito entre o A. e C...Sociedade de..., S.A., não sendo possível dizer que a reestruturação dos serviços da C...Sociedade de..., S.A. e subsequentes ordens de serviço com os quais o A. não concordava se assumam como ordens ilegítimas, já que assiste à C...Sociedade de..., S.A. o direito de orientação das suas instalações e recursos por forma a potenciar os serviços prestados, devendo o A. conformar-se com essas orientações.
Esta conclusão não é infirmada pela anterior relação laboral entre as partes, sem qualquer sobressalto, nem pela honorabilidade pessoal e profissional do A., que não se questionam, porquanto apenas interessa apurar se a o despedimento era ou não abusivo.
Ora, nada nos autos permite, com segurança, concluir nesse sentido.
Do que se vem de expor impõe-se a conclusão que os factos assentes não são suficientes para se concluir pela probabilidade de vencimento da acção, como defendido pela apelante. Ou seja, os factos apurados não permitem efectuar um juízo de probabilidade no sentido de que o desfecho da aludida acção seria outro (benéfico para o A.), caso os RR. tivessem actuado de outro modo.
Donde, não sendo possível extrair dos factos provados que a apresentação tempestiva da contestação levaria à procedência da ilicitude do despedimento, não podemos falar de um dano indemnizável por perda de chance, assim se concluindo pela improcedência do pedido indemnizatório deduzido.
Consequentemente, ficam prejudicadas as demais questões suscitadas pela apelante quanto ao valor da indemnização, bem como o conhecimento da ampliação do âmbito do recurso suscitada pela Interveniente X...SE, Sucursal en ...”.
Não há como não acompanhar a decisão do Tribunal a quo e as razões em que assenta. Se não veja-se.
Da decisão sobre a matéria de facto resulta que a situação é, em traços largos, a seguinte: o autor, despedido na sequência de processo disciplinar, opôs-se ao despedimento; na acção que se abriu então, a empregadora apresentou o articulado para motivar o despedimento e o autor, representado por mandatário judicial (BB), apresentou a contestação fora de prazo; a contestação foi desentranhada dos autos, os factos alegados pela empregadora foram considerados provados por confissão e a empregadora foi absolvida do pedido do autor, designadamente, a declaração ilicitude do despedimento com as legais consequências (cfr. factos provados 1 a 21).
Perante isto, o autor tem a pretensão de que BB, seu mandatário judicial (cfr. facto provado 80), a C...& Associados, sociedade de advogados de que o mesmo é sócio (cfr. factos provados 80 e 81), e AIG, seguradora desta última (cfr. facto provado 82) respondam pelos danos decorrentes da possibilidade frustrada de procedência da acção.
Não havendo dúvidas de que a extemporaneidade da contestação constitui um incumprimento (por omissão) de um dever contratual do mandatário judicial e teve o seu contributo para que o autor perdesse uma possibilidade de procedência da acção, o facto é que nada garante que a acção viesse, a final, proceder no caso de o mandatário ter cumprido, apresentando uma contestação tempestiva.
Verifica-se, assim, uma hipótese de “incerteza factual causal”2, incerteza no contributo e na medida do contributo do comportamento do réu para a situação final, em que é particularmente difícil a determinação da responsabilidade e da correspondente indemnização.
A propósito da obrigação de indemnização, relembre-se que a norma do artigo 562.º do CC prescreve que “[q]uem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”.
A obrigação de indemnização tem, pois, de atender à possibilidade que subsistiria de o autor realizar o seu interesse (i.e., obter a procedência da acção) não fora o facto em causa – in casu: aquele incumprimento por parte do mandatário.
Esta obrigação de indemnização corresponde, grosso modo, à obrigação de indemnização que alguma doutrina e alguma jurisprudência associa à noção de “perda de chance” ou “perda de oportunidade”3.
Tal obrigação está, naturalmente, subordinada a condições.
Como se diz na sentença, “a mera perda de uma chance não terá, em geral, virtualidade jurídico-positiva para fundamentar uma pretensão indemnizatória”.
Diz-se, por exemplo, no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.2021 (Proc. 174/18.1T8GMR.G1.S1):
“[c]ondição da indemnização em sede de perda de chance é que se mostre que o lesado detinha na sua esfera jurídica a oportunidade de (com grande probabilidade, pois tudo gira ao redor de situações eivadas de um certo grau de aleatoriedade, de incerteza) alcançar certo efeito que lhe seria vantajoso, mas que acaba por não ser alcançado devido a facto do autor da lesão” 4.
A condição fundamental é, então, a de que a probabilidade de ocorrência de um resultado diferente não fora o comportamento ilícito não seja uma probabilidade qualquer e tenha de ser – aproveitando o termo usado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.03.2022 (Proc. 21963/15.6T8PRT.P1.S1) – uma “probabilidade qualificada”.
No mesmo sentido, a propósito da perda de chance processual, havia sido precisado no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 5.07.2021 (Proc. 34545/15.3T8LSB.L1.S2-A) que o dano “tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado o ónus da prova de tal consistência e seriedade”.
Regressando aos autos, o que cumpre saber é, como se diz na sentença, “se a apresentação da contestação em prazo teria previsivelmente levado a outro resultado, ou seja, saber se a pretensão do Autor tinha mais hipóteses de vencer do que de soçobrar”.
O autor alega que existia uma probabilidade de 80% de procedência da acção, logo, uma probabilidade séria e consistente de procedência da acção e, consequentemente, os réus devem ser condenados numa obrigação de indemnização.
Ora, a verdade é que, como o Tribunal a quo demonstrou de forma desenvolvida, o autor, sujeito ao ónus da prova (cfr. artigo 342.º CC), não logrou carrear para os autos elementos que permitam sustentar a sua alegação e dar-se por verificada uma probabilidade séria e consistente, tudo indicando, ao contrário, que nada se teria alterado quanto ao destino da acção.
Destacam-se os fundamentos da decisão proferida na acção de oposição ao despedimento proposta pelo autor (cfr. factos provados 20 e 21). São eles, designadamente, o incumprimento do contrato de trabalho por violação do dever de comparecer ao serviço com assiduidade e do dever de obediência, previstos, respectivamente, nos artigos 128.º, n.º 1, als. b) e e), do Código do Trabalho.
Os fundamentos para o despedimento não se reduzem, então, à questão da isenção de horário de trabalho. Mas foi esta a única questão relativamente à qual o autor se esforçou para demonstrar que a contestação teria sido bem-sucedida.
O certo é que, por um lado, o dever de assiduidade é mais amplo do que o dever de cumprimento do horário de trabalho, incluindo, em primeira linha, o dever de completar certa carga de trabalho (número de horas ou dias por mês / ano) ou de atingir certos resultados.
A propósito deste ponto repete-se, por eloquente, o que se diz no Acórdão recorrido:
“a alegada violação do dever de assiduidade provinha do não cumprimento de um horário de trabalho fixado pela C...Sociedade de..., S.A., e que o A. logrou afastar face à existência de uma situação de isenção de horário, mas também do não cumprimento de um número fixo de horas semanais pelo A.. Ora, sem estar assente qual seja o número de horas semanais ou mensais que o A. tinha de assegurar, não é possível concluir pela inexistência de violação do dever de assiduidade.
É que este dever não se confunde com a isenção de horário.
De facto, a isenção de horário de trabalho é uma modalidade de horário que permite ao trabalhador gerir os seus tempos de trabalho, mas que não põe em causa nem a obrigatoriedade da prestação do período normal de trabalho estipulado, nem dispensa o cumprimento do dever de assiduidade.
Quer isto dizer que incumbia ao A. provar que as faltas alegadas pela entidade patronal não o eram de facto, porque cumpriu toda a carga horária acordada, ainda que sem sujeição a um horário estrito.
Não se questiona que a entidade patronal do A. não podia, unilateralmente, definir e impor um horário de trabalho ao trabalhador, mas não é essa a apreciação a efectuar, mas antes se, no âmbito da sua isenção de horário, o A. prestou as horas acordadas.
Face à ausência de factos nesse sentido, é impossível concluir pela procedência da acção de impugnação do despedimento com fundamento na não violação do dever de assiduidade”.
Por outro lado, no que respeita à violação do dever de obediência, aquilo que o autor teria, em princípio, contra-argumentado não teria aptidão para questionar a licitude do despedimento, solidamente sustentado em factos que denotam um ambiente de crescente tensão entre o autor e a entidade empregadora, à luz dos quais se compreende que, a certa altura, esta tivesse adoptado uma atitude mais firme ou mais assertiva em relação ao autor (cfr. factos provados 30 a 41 e 42 a 50).
Recorde-se, também aqui, a passagem relevante do Acórdão recorrido:
“Por outro lado, e no que se refere à violação do dever de obediência, verifica-se que os factos assentes quanto a esta matéria e que mostram descritos de 30 a 41 e 42 a 50, são uma versão dos factos alegados na nota de culpa pela entidade patronal, nomeadamente quanto às divergências entre o A. e a C...Sociedade de..., S.A. e que culminaram com o processo de despedimento do A..
Tais factos não se mostram suficientes para concluir pelo desfecho favorável da acção de impugnação do despedimento caso a contestação do A. tivesse sido atendida.
Com efeito, a forma como os factos se mostram descritos apenas permitem concluir pela existência de um conflito entre o A. e C...Sociedade de..., S.A., não sendo possível dizer que a reestruturação dos serviços da C...Sociedade de..., S.A. e subsequentes ordens de serviço com os quais o A. não concordava se assumam como ordens ilegítimas, já que assiste à C...Sociedade de..., S.A. o direito de orientação das suas instalações e recursos por forma a potenciar os serviços prestados, devendo o A. conformar-se com essas orientações.
Esta conclusão não é infirmada pela anterior relação laboral entre as partes, sem qualquer sobressalto, nem pela honorabilidade pessoal e profissional do A., que não se questionam, porquanto apenas interessa apurar se a o despedimento era ou não abusivo.
Ora, nada nos autos permite, com segurança, concluir nesse sentido.
Do que se vem de expor impõe-se a conclusão que os factos assentes não são suficientes para se concluir pela probabilidade de vencimento da acção, como defendido pela apelante. Ou seja, os factos apurados não permitem efectuar um juízo de probabilidade no sentido de que o desfecho da aludida acção seria outro (benéfico para o A.), caso os RR. tivessem actuado de outro modo”.
De tudo isto resulta que a absolvição da empregadora do pedido deduzido pelo autor e a manutenção do despedimento do autor não terão ficado a dever-se à circunstância de as razões que motivaram o despedimento não terem sido refutadas através da contestação, mas sim, no essencial, à inexistência de argumentos que as pudessem contrariar eficazmente.
Quer dizer: na contestação hipoteticamente apresentada poderiam ter sido esgrimidos múltiplos argumentos, mas a verdade é que, tendo em conta o que se apurou, sobretudo no que toca à fundamentação da decisão proferida na acção de oposição, não é previsível que algum deles tivesse tido força para pôr em causa a licitude do despedimento e sido susceptível de conduzir a acção a um desenlace diverso.
Conclui-se, assim, que ainda a contestação tivesse sido apresentada em prazo sempre seria baixa, se não mesmo remota – logo, não qualificada – a probabilidade de procedência da acção. Consequentemente, não há como equacionar a responsabilidade de qualquer dos réus pelos danos invocados pelo autor.
Do pedido (subsidiário) de ampliação do objecto do recurso da ré AIG
Como se viu atrás, a ré / recorrida AIG veio requerer a ampliação do objecto do recurso, suscitando questões relativas ao grau de probabilidade da perda de chance (60% seria excessivo), ao quantum indemnizatório (não deveriam contabilizar-se o prémio de disponibilidade e os salários de tramitação quanto à parte variável; não existiriam danos não patrimoniais) e aos sujeitos responsáveis (a X...SE deveria ser co-responsabilizada).
A possibilidade de ampliação do objecto do recurso está prevista no artigo 636.º do CPC, dispondo-se, em especial, no seu n.º 1:
“No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação” 5.
A verdade é que este pedido de ampliação do objecto do recurso é subsidiário (“para o caso de procederem os argumentos do Recorrente sobre a verificação do dano de perda de chance”) e a condição de que dependia não se verificou. Fica, pois, prejudicado o seu conhecimento.
*
III. DECISÃO
Pelo exposto, nega-se provimento à revista e confirma-se o Acórdão recorrido.
*
Custas pelo autor / recorrente.
*
Catarina Serra (relatora)
Ana Paula Lobo
Emídio Santos
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1. Como esta ré / recorrida não formula conclusões, nada se transcreve.
2. A expressão é de Rui Soares Pereira, O nexo de causalidade na responsabilidade delitual, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 1178.
3. Sobre o tema encontra-se, na doutrina portuguesa, uma profusão de estudos e referências. Cfr. para alguns exemplos, Paulo Mota Pinto, “Perda de chance processual”, in: Revista de Legislação e Jurisprudência, 2016, n.º 3997, pp. 174 e s., Manuel Carneiro da Frada, Direito civil. Responsabilidade civil — O método do caso, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 107-108, Manuel Carneiro da Frada, “Danos societários e governação de sociedades (corporate governance)”, in: Cadernos de Direito Privado – II Seminário dos Cadernos de direito privado – Responsabilidade civil, 2012, pp. 31-48, Júlio Vieira Gomes, “Sobre o dano da perda de chance”, in: Direito e Justiça, 2005, Vol. XIX, pp. 9 e s., Júlio Vieira Gomes, “Ainda sobre a figura do dano da perda de oportunidade ou perda de chance”, in: Cadernos de Direito Privado – II Seminário dos Cadernos de direito privado – Responsabilidade civil, 2012, 17 e s., Júlio Vieira Gomes, “Em torno do dano da perda de chance – Algumas reflexões”, in: Ars Ivudicandi – Estudos em Homenagem do Professor Doutor António Castanheira Neves, Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 289 e s., Rute Teixeira Pedro, A responsabilidade civil do Médico. Reflexões sobre a perda de chance e a tutela do doente lesado, Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra / Coimbra Editora; Coimbra, 2009, Rute Teixeira Pedro, “Reflexões sobre o dano da perda de chance à luz da jurisprudência”, in: Novos olhares sobre a responsabilidade civil, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2018, pp. 183 e s., Rui Soares Pereira, O nexo de causalidade na responsabilidade delitual, cit., pp. 1189 e s., Rui Cardona Ferreira, Indemnização do interesse contratual positivo e perda de chance (em especial, na contratação pública), Coimbra Editora, Coimbra, 2011, Rui Cardona Ferreira, “A perda de chance – Análise comparativa e perspetivas de ordenação sistemática”, in: O Direito, 2012, tomo I, pp. 29 e s., Rui Cardona Ferreira, “A perda de chance revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense)”, in: Revista da Ordem dos Advogados, 2013, vol. IV, pp. 1301 e s., Rui Cardona Ferreira, “The Loss of Chance in Civil Law Countries: A Comparative and Critical Analysis”, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2013, vol. 20, pp. 53 e s., Nuno Santos Rocha, “Perda de chance como uma nova espécie de dano”, Coimbra, Almedina, 2016, Durval Ferreira, “Dano da perda de chance – responsabilidade civil”, Lisboa, Vida Económica, 2017 (2.ª edição), Patrícia Cordeiro da Costa, Causalidade, dano e prova: a incerteza na responsabilidade civil, Coimbra, Almedina, 2016 (2.ª edição), Patrícia Cordeiro da Costa, “A perda de chance – Dez anos depois”, in: Julgar, 2020, n.º 42, pp. 51 e s.
4. Na jurisprudência a responsabilidade por perda de chance generalizou-se com o proferimento do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.10.2009 (Proc. 409/09.4YFLSB), onde se dizia já que a chance tinha de ser consistente, e com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.04.2010 (Proc. 2622/07.0TBPNF.P1.S1), onde se dizia que era preciso que se concluísse que “com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança» o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida. Cfr., na sequência disto, com ligeiras nuances, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.2012 (Proc. 29/04.0TBAFE.P1.S1), de 14.03.2013 (Proc. 78/09.1TVLSB.L1.S1), de 04.07.2013 (Proc. 298/10.6TBAGN.C1.S1), de 5.11.2013 (Proc. 1150/10.0TBABT.E1.S1), de 6.03.2014 (Proc. 23/05.3TBGRD.C1.S1), 01.07.2014 (Proc. 824/06.5TVLSB.L2.S1), de 30.09.2014 (Proc. 15/11.3TCGMR.G1.S1), de 30.09.2014 (Proc. 739/09.5TVLSB.L2-A.S1), de 9.12.2014 (Proc. 1378/11.6TVLSB.L1.S1), de 30.04.2015 (Proc. 338/11.1TBCVL.C1.S1), de 5.05.2015 (Proc. 614/06.5TVLSB.L1.S1), de 9.07.2015 (Proc. 5105/12.2TBSXL.L1.S1), de 19.05.2016 (Proc. 6473/03.2TVPRT.P1.S.1), e, só para alguns exemplos mais recentes, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6.07.2021, de 19.10.2021 (Proc. 174/18.1T8GMR.G1.S1) (Proc. 3573/16.2T8AVR.P1.S1), de 9.03.2022 (Proc. 21963/15.6T8PRT.P1.S1), de 10.02.2022 (Proc. 12213/15.6T8LSB.L1.S1), de 23.06.2022 (Proc. 6112/15.9T8VIS.L1.S1) e de 13.10.2022 (Proc. 4690/19.2T8SNT.L1.S1).
5. Comentando a norma do artigo 636.º do CPC, onde se prevê a possibilidade, diz Abrantes Geraldes [Recursos em Processo Civil, Coimbra, Almedina, 2020 (6.ª edição), p. 148]: “apesar de a parte ter conseguido vencimento na ação, pode ter interesse em acautelar-se contra a eventual procedência das questões suscitadas pelo recorrente, mediante a modificação da decisão da matéria de facto no sentido que lhe seja mais favorável, a fim de continuar a beneficiar do mesmo resultado que foi declarado na primeira decisão, na eventualidade de serem acolhidos os argumentos arrolados pelo recorrente”.