Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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CRIME CONTINUADO
NFRACÇÕES CONTÍNUAS SUCESSIVAS
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
CONSUMAÇÃO
APROPRIAÇÃO
CONSTITUCIONALIDADE
CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - Constituindo o crime continuado, segundo a definição do n.º 2 do art. 30.º do CP, “a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, de modo algum pode a actividade praticada pelo arguido ser considerada como continuação criminosa: não só não ressalta da matéria de facto que o recorrente, enquanto sócio-gerente de A, tenha agido por pressão de alguma circunstância exterior que tenha produzido uma diminuição da sua culpa; como, pelo contrário, ficou provado que a sociedade arguida ao apoderar-se das quantias de IVA cobrado e de IRS retido, fazendo-as suas, “quis obter uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, utilizando-as para fins empresariais, no interesse da empresa e do arguido financiando-se à custa do Estado” e, muito especialmente que “na contabilidade da sociedade arguida figuram registados créditos sobre os sócios no montante de € 877.084,19 o que traduz uma descapitalização da primeira em benefício dos segundos”. Provado ficou também que “a falta de entrega aos serviços da administração fiscal dos impostos devidos arrastou-se no tempo, integrando-se na forma de actuação usual da sociedade arguida e do seu gerente, o ora arguido e ocorria sempre que existiam dificuldades de liquidez” e, perante a falta de liquidez, o recorrente tomou a resolução de deixar de entregar as importâncias devidas ao Estado relativas ao IVA, que recebera dos seus clientes, e ao IRS, que deduzira aos seus trabalhadores.
II - Esta factualidade integra melhor a figura denominada de “infracções contínuas sucessivas”, que se renovam constantemente em todos os seus elementos constitutivos (cf. Lopes Rocha, “Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço”, Jornadas de Direito Criminal – Centro de Estudos Judiciários, pág. 102, inspirado na doutrina francesa).
III - Com a publicação do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 05-06, passou a considerar-se suficiente para a consumação do crime de abuso de confiança previsto no art. 105.º a não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei, enquanto a apropriação dessas importâncias era elemento constitutivo do crime previsto no art. 24.º do RJIFNA; da alteração legislativa resulta um agravamento da situação do agente, apesar de terem sido mantidas as molduras penais abstractas.
IV - Perante a sucessão destes dois regimes, a lei nova só pode vir a ser aplicada à totalidade dos factos, se os que ocorreram no domínio da lei antiga preencherem o tipo previsto na lei que então se encontrava em vigor.
V - O reconhecimento de que o RGIT é um regime que sucede ao RJIFNA, não justifica o entendimento – sufragado pelo recorrente –, de que devem ser punidos apenas os factos verificados durante a vigência da nova lei, com a consequente despenalização dos praticados anteriormente.
VI -Não procede, também, a tese sustentada pelo recorrente de que, sendo punida, através do art. 105.º, n.º 1, do RGIT, não a apropriação, mas a falta de entrega das prestações tributárias, houve uma descontinuidade relativamente ao art. 24.º, n.º 1, do RJIFNA; com efeito e sem embargo de se dever reconhecer que, com a publicação do RGIT, o legislador introduziu profundas alterações no crime de abuso de confiança fiscal, não é menos certo que em ambas as versões se tutela o património tributário do Estado, sancionando-se criminalmente o incumprimento do dever de entrega de prestação tributária que o agente detém por força dos deveres de colaboração impostos pelas leis fiscais, com base numa relação de confiança.
VII -Não contende com os princípios da necessidade das sanções penais, da igualdade e da proporcionalidade, não sendo inconstitucional, o art. 14º do RGIT, que obriga a que a suspensão da execução da pena fique sujeita à condição do pagamento da indemnização, pois, como se afirmou no ac. de 21-12-2006 – Proc. n.º 2946/06 - 5.ª –, “a exigência do pagamento da prestação tributária como condição da suspensão da execução da pena de prisão, à margem da avaliação do quadro económico do responsável tributário, nada tem de desmedida, mostrando-se inteiramente justificada pelo interesse preponderantemente público que acautela e pela necessidade de eficácia do sistema penal tributário”.
VIII - A alteração de paradigma quanto ao tempo de suspensão da execução da pena, operada pela reforma do CP levada a efeito pela Lei 59/2007, de 04-09, ao impor que o tempo de suspensão seja igual ao da medida concreta da pena de prisão, desde que superior a um ano, coloca a questão da sua aplicabilidade às infracções fiscais, sabido que, nos termos do art. 3.º do RGIT, as normas do CP são subsidiariamente aplicáveis
IX- Procurando a lei com os ilícitos fiscais proteger as receitas tributárias enquanto componente activa do património tributário do Estado, compreende-se que o regime da suspensão da execução da pena nestes casos se afaste do novo regime geral do CP, continuando o juiz, independentemente da duração da pena, a ter a faculdade de fixar, para a suspensão, um prazo que na realidade permita ao condenado proceder ao pagamento das prestações tributárias em falta.
X - De todo o modo, configura-se uma questão de aplicação da lei penal no tempo. Assim, se, em abstracto, a nova norma do art. 50.º do CP é, em princípio, mais favorável ao agente, por ter retirado ao julgador a possibilidade de alargar o período de suspensão para limites superiores ao da pena aplicada, de harmonia com o seu juízo de prognose, tal regime, mostra-se, em concreto, desfavorável ao recorrente, porque, ao restringir o período de duração da suspensão, vai obrigá-lo a um esforço financeiro bem maior para conseguir pagar, num período mais curto, o elevado montante da prestação tributária em dívida e legais acréscimos, para poder beneficiar da suspensão da execução da pena que foi fixada.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. Na comarca de Loures, no âmbito do proc. nº 76/04.1IDLSB, o Ministério Público acusou ATRAPE – Assistência Técnica de Equipamento Petrolífero e AA, imputando-lhes a autoria de dois crimes de abuso de confiança fiscal, previstos no art. 24º nºs 1 e 5 do RJIFNA (Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro) e, actualmente, no art. 105º nºs 1, 4 e 5 do RGIT (Lei nº 15/01, de 5 de Junho), sendo a sociedade responsabilizada por conjugação do art. 7º dos dois referidos diplomas. Após julgamento pelo tribunal colectivo da 2ª Vara de Competência Mista de Loures, foi proferido acórdão em 27 de Outubro de 2006, tendo o arguido AA sido condenado pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal previstos no artigo 105 nºs 1 e 5 do RGIT, nas penas de 18 e de 20 meses de prisão, pela não entrega, respectivamente, de IRS e de IVA e, operado o cúmulo jurídico destas duas penas, na pena única de 2 anos e 4 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 4 anos, sob condição de pagar ao Estado, até ao fim desse período, a quantia de 227 275,70 euros. E foi a arguida Atrape, Assistência Técnica de Equipamento Petrolífero, Lda, condenada pela prática de dois crimes previstos no artigo 105º nºs 1 e 5 do RGIT, em 250 dias, relativamente ao IRS e em 280 dias de multa relativamente ao IVA, ambas à taxa diária de € 5,00 e, operado o cúmulo jurídico, na multa única de 320 dias à taxa diária de € 5,00.
Inconformado, o arguido AA interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, do qual extraiu as conclusões, a cuja transcrição se procede:
Sucessão de Leis Penais no Tempo, Crime Continuado, lnexistência de apropriação à luz do RJIFNA
1 - A condenação do recorrente ocorreu à luz e por aplicação do artigo 1050 do RGIT, os factos ocorreram entre 1999 e 2004, estando em causa a figura do crime continuado.
2 - A decisão recorrida entendeu que a data a considerar para efeitos de determinação da lei aplicável era a da prática do último acto ou seja já praticada no ano de 2004 sendo que a disposição a aplicar era a do art. 105 n° 1 e n° 5 da Lei 15/01 de 5/6 (RGIT).
3 - Daí ter sido tratado como crime continuado e nem sequer se pôr em causa um caso de sucessão de leis penais no tempo.
4 - Na realidade o n° 1 do art. 2° do C.P. sobre a aplicação da lei penal dispõe que as penas são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto e o art. 3° do mesmo diploma precisamente sob a epígrafe "momento da prática do facto" dispõe que o facto se considera praticado no momento em que o agente actuou.
5 - No caso concreto o recorrente actuou entre 1999 e 2004, ou seja ao longo do tempo em que duas leis diferentes vigoraram sucessivamente, sendo certo que se verificou uma alteração dos tipos legais dos crimes, em que a Lei Nova passou a ser menos exigente quanto aos elementos do tipo objectivo dos crimes em causa e por isso mesmo, menos favorável que a Lei Antiga, veja-se que na Lei Antiga, quando o empresário não entregasse tempestivamente ao Fisco as importâncias recebidas a título de IVA ou retidas a título de IRS, não incorria, só por isso, em responsabilidade criminal por abuso de confiança.
6 - Concretamente, não poderia ser responsabilizado por ABUSO DE CONFIANÇA, o empresário que por dificuldades de liquidez, não fizesse a entrega tempestiva das importâncias e, que para além disso, as utilizasse para pagar salários ou matérias-primas, se ao mesmo tempo reconhecesse a divida e tivesse o propósito e a possibilidade objectiva de proceder posteriormente à entrega. Quanto muito seria sancionado a título de contra-ordenação.
7 - Ora o acórdão recorrido reconhece inequivocamente que "a sociedade arguida se apoderou das referidas quantias, utilizando-as para fins empresariais .... " E que "a sociedade arguida manteve a sua actividade comercial no período compreendido entre 2001 e 2003 porque ao invés de entregar ao Estado as aludidas quantias utilizou-as, entre outras, no financiamento da sua actividade, .... "
8 - Ao entender-se que não se verifica uma continuidade normativa e que estaremos perante dois tipos legais heterogéneos, e que por isso mesmo não estaríamos perante uma verdadeira sucessão de leis penais conduziria à necessidade de haver uma despenalização dos factos anteriores à entrada da Nova Lei e assim deveriam ser despenalizados os actos anteriores a essa entrada, apenas se punindo os actos exclusivamente praticados já após a sua vigência. Esta hipótese que não será de excluir, baseia-se na posição defendida pelo Prof. Dr. Costa Andrade.
9 - Sucede ainda que à luz do regime jurídico vigente anterior ao RGIT não poderia afirmar-se que, no caso em apreço dos autos, tenha...m ocorrido os elementos integradores da "apropriação" das quantias em causa. O recorrente reconhece a divida.
10 - Diferentemente do antes previsto no art. 24 nº 1 do RJIFNA, o crime de abuso de confiança fiscal parece bastar-se agora com a não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei, prescindindo do elemento típico "apropriação".
11 - À luz do RJIFNA, caberia a absolvição do recorrente.
A inconstitucionalidade material do artigo 1050 do RGIT
12 -A condenação do recorrente decorreu, como já supra se referiu, à luz e por aplicação do artigo 105° do RGIT, da simples falta de entrega das prestações tributárias, independentemente da verificação da ocorrência de apropriação dos respectivos valores.
13 - É certo que no Acórdão nº 54/4, o Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre o RGIT e no sentido de que “à semelhança do que acontecia com o artigo 24° do RJIFNA, também o art. 105 do RGIT é conforme com a Constituição da República"
15 - Posição contrária defende o Prof. Dr. Manuel da Costa Andrade que publicou na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 134, nºs 3931 e 3932, págs. 300 e seguintes, uma anotação a este Acórdão, sob a epígrafe "O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um acórdão do Tribunal Constitucional”. Existem fortes e impressivas razões que permitem concluir pela inconstitucionalidade material da nova disposição do artigo 105 do RGIT.
16 - Assim, punindo-se não a apropriação mas a falta de entrega, a lei nova criou uma descontinuidade normativa em relação à lei anterior; quando antes o que importava era a apropriação dolosa da prestação, agora o que importa para a punibilidade da conduta é a falta dolosa da sua entrega, sendo manifesta a distância que a nível normativo, axiológico, teleológico e político-criminal, separa as duas incriminações, e patentes as diferentes realidades normativas que cada uma delas tem subjacente, o que também não permite afirmar que a nova incriminação continue a ser aproximada do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal.
17 - Ora, por imperativo constitucional, a criminalização de qualquer conduta passa necessariamente pela dignidade penal da conduta e pela carência de tutela penal dos bens jurídicos por ela ofendidos e consequente necessidade de pena: a primeira definida pela eminência dos bens jurídicos a tutelar e pela danosidade e intolerabilidade sociais dos sacrifícios, dano ou perigo, que ameaçam aqueles bens; a segunda coenvolvendo a exigência da eficácia ou idoneidade de tutela da intervenção do direito penal na perspectiva da protecção dos bens jurídicos; e a sua necessidade, porque a sociedade não dispõe de instrumento jurídico ou outro, menos gravoso para assegurar o mesmo nível de tutela (principio de subsidiariedade ou de ultima ratio).
18- Estão aqui em causa normativos de raiz constitucional, obrigando à declaração de inconstitucionalidade dos actos legislativos que os ofendam, como impõe concretamente, o artigo 18° nº 2 da Constituição da Republica.
19 - Ora, no contexto do RGIT, o mesmo facto - não entrega dolosa - é tratado simultaneamente como crime (artigo 105°) e como contra-ordenação (artigo 114°) asserção que em nada é prejudicada pela circunstância de, em relação ao ilícito criminal, a punibilidade - categoria autónoma e posterior ao ilícito e à culpa - só ocorrer depois de decorridos 90 dias sobre o prazo de pagamento.
20- Além disso, o legislador de 2001, no RGIT, converteu em ilícito criminal um facto que até ali tratava como mera contra-ordenação; ou seja, o legislador passou a qualificar como ilícito criminal um facto a que até então denegara a dignidade penal e a carência de tutela penal.
21 - A mudança de estatuto normativo do facto, com consequências tão drásticas para a liberdade e a honra das pessoas, também exigia a apresentação de razões positivas capazes de suportar a mudança de juízo sobre a dignidade penal do facto - que poderiam radicar em mudanças da realidade, (frequência, danosidade, resistência criminalista, crescimento, etc.) ou em mudanças de valoração - o que era um ónus, decorrente do artigo 18° n° 2 da CRP, a que o legislador não poderia furtar -se e a que não deu cumprimento.
22 - Sucede que, de entre as alternativas ao direito penal sobressai, pela sua alargada consagração na ordem jurídica e pelo carácter massivo da sua aplicação quotidiana, o direito das contra-ordenações, um ordenamento sancionatório de índole administrativa, a que o legislador normalmente recorre quando se trata de sancionar condutas a que não reconhece a indispensável dignidade e carência de tutela penal.
23 - No entanto, há limites para a liberdade do legislador, limites decorrentes de nucleares princípios constitucionais, como os da igualdade, da proporcionalidade e da justiça, a que acrescem os limites impostos pela exigência de auto-contenção do legislador, além do mais, em nome daquela irrenunciável " superioridade ética" do Estado (artigos 2° e 13° da CRP)
24 - E decorre sempre dos princípios constitucionais e é até mesmo imposto pelo princípio lógico da contradição, que o legislador não pode qualificar, ao mesmo tempo, o mesmo facto como ilícito criminal e como ilícito contra-ordenacional.
25 - A qualificação de um facto como contra-ordenação significa eo ipso a denegação da dignidade penal e da carência de tutela penal; dignidade e carência que não podem atribuir -se, com a outra mão, ao elevar o mesmo facto ao estatuto e ao regime de ilícito criminal.
26 - As disposições dos artigos 114° e 105° do RGIT, ao sancionar um facto como ilícito contra-ordenacional e ao trata-lo ao mesmo tempo como ilícito criminal, violam o disposto no artigo 18° n° 2; 2° e 13º da Constituição da República, incorrendo, por via disso, em inconstitucionalidade material, pois estão a tratar como ilícito criminal um facto a que não reconhecem a marca constitucionalmente exigida da dignidade penal, pois, de outro modo, não o trataria também como ilícito contra-ordenacional.
27 - Acresce que as disposições em causa criam um privilégio do Estado-Fisco, que vê os seus créditos garantidos pelo Jus Puniendi de que o próprio Estado está armado, sem suficiente justificação ética, pois não pode o Estado mobilizar o arsenal de meios sancionatórios criminais em defesa da efectivação tempestiva dos seus créditos tributários e denegar o mesmo tratamento aos credores privados, apesar de tudo com muito menos meios de reacção contrafáctíca.
28 - Mais, incriminando e punindo estes seus devedores em mora, o Estado não dispensa idêntica tutela privilegiada aos seus credores quando se constitui ele próprio em mora, escolhas que não são legitimadas à vista dos princípios de igualdade e proporcionalidade e onde falta a "superioridade ética" do Estado, imanente ao Estado de Direito, tudo em violação dos princípios constitucionais contidos nos artigos 2° e 13° da CRP.
29 - Também foi publicado há dias no jornal Expresso de 14/10/2006, a notícia de que o Governo vai descriminalizar o abuso de confiança fiscal no Orçamento do Estado. O fiscalista Saldanha Sanches veio dizer: " ... esta é uma medida positiva quer para os tribunais quer para os contribuintes .... há infracções fiscais que devem ser descriminalizadas porque o único que sofre com as "pesadas" consequências é "o desgraçado que tem uma empresa e que não entregou o IVA para pagar os salários ao pessoal e evitar a falência" ... há casos dramáticos de pessoas arruinadas, que perderam tudo aquilo que tinham, e que mesmo assim são atiradas para a cadeia." Será notoriamente o caso do recorrido.
30 - De todo o exposto decorre que perante a inconstitucionalidade material da disposição do artigo 105° do RGIT, não poderia o recorrente ser condenado pela infracção nele prevista.
Escolha da medida da pena
31 - A decisão sobre as questões jurídicas supra colocadas tem reflexos, caso se entenda que existe conduta punível, na decisão que recai sobre a escolha da medida da pena, quer ao nível da ponderação do grau de ilicitude do facto e gravidade das suas consequências quer ao nível da intensidade do dolo ou negligência quer ainda ao nível da culpa do agente, artigo 71º C.P.
32 - Se apenas forem tidas em conta as condutas posteriores à entrada em vigor do RGIT, é reduzido ou atenuado o grau de ilicitude do facto e suas consequências, assim como quanto à intensidade do dolo e à culpa.
33 - Além disso o douto acórdão não deu suficiente ênfase ao contexto atenuativo em causa, foram minimizadas nessa determinação as alíneas c) e d) do artigo 71º do C.P. e que justificaria no entender do recorrente que a pena de prisão fosse substituída pela pena de multa nos termos dos artigos 72º e 73 nº 1 alínea d) do C.P.
34 - Nota-se que, sendo o caso de abuso de confiança, ocorre uma necessidade e um conflito de deveres quase desculpantes, embora se saiba que sistematicamente se responde, que o dever de entregar ao Estado as prestações tributárias é superior ao dever de manter a empresa em condições e dos salários dos trabalhadores serem pagos. Posição salientada e posta em crise pela Prof Dr.a Fernanda Palma, até pela necessidade actual a merecer nova ponderação e avaliação.
35 - Sempre sem conceder quanto ao anteriormente alegado e por mera cautela de patrocínio sempre se alegará o seguinte:
36- O art. 140 do RGIT, dispõe que: «a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequente à condenação, .... "
37 - Embora não se desconheça que a jurisprudência, tem vindo a reconhecer a constitucionalidade desta disposição, cremos que, por razões idênticas às de cima apontadas, ela poderá ser posta em causa, porque também aqui aplicáveis e do que resulta a também a inconstitucionalidade material daquela disposição.
38 - Assim e sem conceder, e caso improcedam as considerações ao longo deste recurso tecidas, é ainda assim, entendimento do recorrente, que no caso concreto se atenda ao circunstancialismo atenuativo e se suspenda a pena pelo período dos 5 anos.
O Ministério Público, em resposta, sustentou que o acórdão deve ser mantido na íntegra, negando-se provimento ao recurso.
Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público, que considerou nada obstar ao conhecimento do recurso.
2. Com a publicação da Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro (O.E. para 2007), foi alterado o disposto no nº 4 do art. 105º do RGIT, tendo sido acrescentada uma nova alínea [al. b] com a seguinte redacção: [os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se] “a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”. De harmonia com o acórdão de fixação de jurisprudência nº 6/2008 (D.R. nº 94 - I Série, de 15-05-2008), a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT].» Uma vez que o arguido procedeu à apresentação de declarações de IVA nos anos de 1999 a 2004 sem ter efectuado o correspondente pagamento, foi ordenada a sua notificação para, no prazo de 30 dias a contar da notificação que então se ordenou, proceder, querendo, ao pagamento das importâncias declaradas e não pagas, acrescidas dos juros respectivos e da coima aplicável, por beneficiar da nova condição de punibilidade relativa àquele crime.
Após a notificação e decorrido o prazo de 30 dias o arguido não fez prova nos autos de que procedera aos mencionados pagamentos, pelo que foi ordenado que os autos prosseguissem com a recolha dos vistos e a realização de audiência.
Nesta, foram produzidas as respectivas alegações orais, quer pelo magistrado do Ministério Público, quer pelo defensor do arguido.
Cumpre decidir.
3. O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:
A sociedade arguida é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à prestação de serviços de montagens e assistência técnica a equipamento petrolífero, centrando a sua actividade na reparação de bombas de combustível, e é sujeito passivo de IRC, colectada em sede de IVA pela actividade de "Outras obras especializadas de construção", CAE 45250, enquadrada no regime normal mensal.
O arguido AA é gerente da sociedade arguida desde 13/12/1990, praticando todos os actos inerentes à gestão da mesma, praticando ou ordenando, por isso, todos os actos relacionados com pagamento de impostos.
A sociedade arguida tem contabilidade organizada e tem vindo a exercer com regularidade a sua actividade, gerando fluxos financeiros.
Assim, no cumprimento das suas obrigações fiscais a arguida procedeu à entrega nos serviços de administração do IVA das correspondentes declarações – modelo A, relativas aos meses de Setembro de 1999, Julho, Outubro e Dezembro de 2000, Fevereiro, Março, Abril, Setembro, Outubro e Dezembro de 2001, Fevereiro, a Outubro de 2002, Janeiro a Abril, Julho, Setembro a Dezembro de 2003 e Fevereiro e Março de 2004, sem que tenha, contudo, entregue o correspectivo imposto no valor global de € 175.580,90, conforme quadros discriminativos que seguem:
Quadro I - IVA
Ano de 1999
Ano de 1999
Período | Valor do imposto |
| Setembro | € 8.720,82 |
| Total | € 8.720,82 |
Quadro II - IVA
Ano de 2000
| Período | Valor do imposto |
| Julho | € 4.203,35 |
| Outubro | € 10.656,24 |
| Dezembro | € 14.444,55 |
| Total | € 29.304,14 |
Quadro III - IVA
Ano de 2001
| Período | Valor do imposto |
| Fevereiro | € 5.827,05 |
| Março | € 3.934,62 |
| Abril | € 2.037.53 |
| Setembro | € 3.901,88 |
| Outubro | € 5.342,95 |
| Dezembro | € 6.419,98 |
| Total | € 27.464,01 |
Quadro IV - IVA
Ano de 2002
Ano de 2002
| Período | Valor do imposto |
| Fevereiro | € 1.926,16 |
| Março | € 3.829,61 |
| Abril | € 2.177,59 |
| Maio | € 2.698,55 |
| Junho | € 6.478,26 |
| Julho | € 781,37 |
| Agosto | € 3.675,34 |
| Setembro | € 1.007,05 |
| Outubro | € 15.065,58 |
| Total | € 37.639,51 |
Quadro V - IVA
Ano de 2003
Ano de 2003
| Período | Valor do imposto |
| Janeiro | € 18.179,67 |
| Fevereiro | € 12.924,84 |
| Março | € 4.342,91 |
| Abril | € 164,50 |
| Julho | € 2.208,40 |
| Setembro | € 10.286,76 |
| Outubro | € 1.544,62 |
| Novembro | € 7.782,50 |
| Dezembro | € 9.385,26 |
| Total | € 66.819,46 |
Quadro VI - IVA
Ano de 2004
Ano de 2004
| Período | Valor do imposto |
| Fevereiro | € 3.133,87 |
| Março | € 2.499,03 |
| Total | € 5.632,90 |
Acresce que, no período compreendido entre Janeiro de 2001 e Março de 2004, o arguido BB, enquanto gerente da sociedade arguida, não entregou à Administração Fiscal o montante global de € 51.694,80 relativo a imposto devido sobre rendimentos de trabalho dependente - IRS, que reteve, relativo aos trabalhadores que prestavam trabalho na sociedade, em média em número de nove, conforme quadros discriminativos que seguem:
Quadro I
Ano de 2001 – IRS
Imposto retido e não entregue
Ano de 2001 – IRS
Imposto retido e não entregue
| Período | Rend. Trabalho Dependente |
| Janeiro | € 2.683,34 |
| Fevereiro | € 785,81 |
| Março | € 807,41 |
| Abril | € 812,60 |
| Maio | € 743,56 |
| Junho | € 836,09 |
| Julho | € 927,77 |
| Agosto | € 1.162,55 |
| Setembro | € 860,88 |
| Outubro | € 821,53 |
| Novembro | € 1.515,50 |
| Dezembro | € 1.499,30 |
| Total | € 13.406,34 |
Quadro II
Ano de 2002 – IRS
Imposto Retido e não entregue
Período | Rend. Trabalho Dependente |
| Janeiro | € 1.013,81 |
| Fevereiro | € 1.274,79 |
| Março | € 1.257,56 |
| Abril | € 1.280,91 |
| Maio | € 1.048,08 |
| Junho | € 1.365,12 |
| Julho | € 1.551,52 |
| Agosto | € 1.203,60 |
| Setembro | € 1.462,88 |
| Outubro | € 1.716,25 |
| Novembro | € 1.662,82 |
| Dezembro | € 2.486,61 |
| Total | € 17.323,95 |
Quadro III
Ano de 2003 – IRS
Imposto Retido e não entregue
Ano de 2003 – IRS
Imposto Retido e não entregue
| Período | Rend. Trabalho Dependente |
| Janeiro | € 1.658,58 |
| Fevereiro | € 1.122,08 |
| Março | € 1.387,19 |
| Abril | € 1.303,73 |
| Maio | € 1.254,31 |
| Junho | € 2.123,30 |
| Julho | € 1.648,22 |
| Agosto | € 1.458,58 |
| Setembro | € 1.409,82 |
| Outubro | € 1.140,92 |
| Novembro | € 1.651,41 |
| Dezembro | € 1.913,86 |
| Total | € 18.072,00 |
Quadro IV
Ano de 2004 – IRS
Imposto Retido e não entregue
Ano de 2004 – IRS
Imposto Retido e não entregue
| Período | Rend. Trabalho Dependente |
| Janeiro | € 992,21 |
| Fevereiro | € 1.106,23 |
| Março | € 794,05 |
| Total | € 2.892,49 |
Assim, a falta de entrega aos serviços da administração fiscal dos impostos devidos arrastou-se no tempo, integrando-se na forma de actuação usual da sociedade arguida e do seu gerente, o ora arguido e ocorria sempre que existiam dificuldades de liquidez.
Ao actuar da forma descrita o arguido obteve uma vantagem patrimonial indevida em detrimento do património da Fazenda Nacional, colocando em perigo a cobrança de receitas fiscais, sendo que todos os factos foram praticados sob a sua direcção e orientação, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida.
O arguido BB quis agir da forma descrita, bem sabendo que depois de ter entregue as declarações de IVA relativas à actividade da sociedade arguida estava obrigado a proceder à entrega do correspectivo imposto que havia liquidado e recebido dos seus clientes com a obrigação de as entregar.
Sabia, igualmente, que estava obrigado a entregar as quantias que reteve a título de pagamento de imposto devido por trabalho dependente, colocando-os, assim, nos termos e prazos legais à disposição dos serviços de administração fiscal, o que não sucedeu nesse prazo, nem nos noventa dias posteriores.
Assim, a sociedade arguida apoderou-se das referidas quantias, fazendo-as suas, querendo obter uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, utilizando-as para fins empresariais, no interesse da empresa e do arguido financiando-se à custa do Estado.
Na verdade, a sociedade arguida manteve a sua actividade comercial no período compreendido entre 2001 e 2003 porque ao invés de entregar ao Estado as aludidas quantias utilizou-as, entre outras, no financiamento da sua actividade, figurando o Estado como principal credor, com créditos em 31/12/2001 no valor de € 727.671,74 e em 31/12/2003 no valor de € 879.846,48.
Acresce que os montantes de IVA não entregues nos cofres do Estado foram efectivamente recebidos pela sociedade arguida, pois que na sua maioria referem-se a cobranças efectuadas a clientes regulares e credíveis como a Petrogal, não tendo sido criadas na contabilidade Provisões para Cobranças Duvidosas.
Acresce, ainda, que na contabilidade da sociedade arguida figuram registados créditos sobre os sócios no montante de € 877.084,19 o que traduz uma descapitalização da primeira em benefício dos segundos.
O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei.
O arguido tem o 6º ano de escolaridade e actualmente deixou de exercer qualquer trabalho na sociedade arguida, que tem a sua actividade parada e é electricista por conta de outra empresa.
Não tem antecedentes criminais.
*
Factos não provados.
Não se provou que o arguido actuou confiante de que a sua conduta não iria ser detectada pela Administração Fiscal.
4. Tal como o recorrente as enuncia, são três as questões que coloca a este Supremo Tribunal: uma relativa ao que intitulou de “sucessão de leis penais no tempo, crime continuado e inexistência de apropriação à luz do RJIFNA”; outra sobre a inconstitucionalidade material do art. 105º do RGIT; a terceira, acerca da medida judicial da pena.
5. O recorrente BB foi acusado de dois crimes de abuso de confiança fiscal, previstos, à data dos factos, pelo art. 24º nºs 1 e 5 do RGIFNA e, actualmente, previsto no art. 105º nºs 1, 4 e 5 do RGIT. Tendo os factos ocorrido entre 1999 e 2004, diz o recorrente que o tribunal não pôs sequer em causa que se trataria de um caso de sucessão de leis penais no tempo, tendo-lhe dado o tratamento de crime continuado, considerando aplicável a lei da prática do último acto.
Vejamos.
Constituindo o crime continuado, segundo a definição do nº 2 do art. 30º do Código Penal, “a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, é perfeitamente claro que, de modo algum, se pode considerar a actividade praticada pelo arguido como continuação criminosa. É que não ressalta da matéria de facto que o recorrente, enquanto sócio-gerente da Atrape - Assistência Técnica Equipamento Petrolífero, Lda, tenha agido por pressão de alguma circunstância exterior que tenha produzido uma diminuição da sua culpa. Pelo contrário, ficou provado que a sociedade arguida ao apoderar-se das quantias de IVA cobrado e de IRS retido, fazendo-as suas, “quis obter uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, utilizando-as para fins empresariais, no interesse da empresa e do arguido financiando-se à custa do Estado” e, muito especialmente que “na contabilidade da sociedade arguida figuram registados créditos sobre os sócios no montante de € 877.084,19 o que traduz uma descapitalização da primeira em benefício dos segundos.” Provado ficou também que “a falta de entrega aos serviços da administração fiscal dos impostos devidos arrastou-se no tempo, integrando-se na forma de actuação usual da sociedade arguida e do seu gerente, o ora arguido e ocorria sempre que existiam dificuldades de liquidez”.
Perante a falta de liquidez, o recorrente tomou a resolução de deixar de entregar as importâncias devidas ao Estado relativas ao IVA, que recebera dos seus clientes, e ao IRS, que deduzira aos seus trabalhadores. O que não significa a existência de uma continuação criminosa, melhor integrando a figura que Lopes Rocha (“Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço”, Jornadas de Direito Criminal – Centro de Estudos Judiciários, pág. 102), inspirado na doutrina francesa, denomina de “infracções contínuas sucessivas”, que se renovam constantemente em todos os seus elementos constitutivos.
A questão tem importância quanto à aplicação da lei criminal no tempo, problemática que o recorrente suscita.
Segundo o Conselheiro Lopes Rocha, “neste caso – o das infracções contínuas sucessivas - não será o primeiro acto criminoso que perdura por uma espécie de velocidade adquirida [como sucede na infracção continua permanente), tratando-se, antes, de um número indefinido de momentos delitivos justapostos. Bastará, por isso, que a situação criminosa contínua prossiga, mesmo em parte, sob o império da lei nova para que esta, por aplicação dos princípios gerais do direito transitório, se aplique imediatamente, mesmo quando seja mais severa do que a anterior”.
Já, porém, o Prof. Taipa de Carvalho (Sucessão de Leis Penais, pág. 60), reconhecendo a grande relevância da questão da determinação do momento em que a conduta duradoura (naturalística e juridicamente ou só juridicamente) deve considerar-se praticada, especialmente quando a lei nova, que entra em vigor no decurso da execução do facto é uma lex severior, defende a aplicação da lei antiga, a menos que a totalidade dos pressupostos da sua aplicação se tenham verificado na vigência da nova.
Nos termos do art. 2º nº 1 do Código Penal, “as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática dos factos ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem”, esclarecendo o nº 4 que “quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores é sempre aplicado o regime que se mostrar mais favorável ao agente”.
Com a publicação do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, passou a considerar-se suficiente para a consumação do crime de abuso de confiança previsto no art. 105º a não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei, enquanto que o crime previsto no art. 24º do RJIFNA fazia da apropriação dessas importâncias elemento constitutivo da infracção. Resulta, assim, da alteração legislativa um agravamento da situação do agente, apesar de terem sido mantidas as molduras penais abstractas.
Perante a sucessão destes dois regimes, a lei nova só pode vir a ser aplicada à totalidade dos factos, se os que ocorreram no domínio da lei antiga preencherem o tipo previsto na lei que então se encontrava em vigor.
Sustenta o recorrente que, à luz do RJIFNA, obteria a sua absolvição, pois, como refere na conclusão 6ª da sua motivação, não poderia ser responsabilizado por abuso de confiança, o empresário que por dificuldades de liquidez, não fizesse a entrega tempestiva das importâncias e, que para além disso, as utilizasse para pagar salários ou matérias-primas, se ao mesmo tempo reconhecesse a divida e tivesse o propósito e a possibilidade objectiva de proceder posteriormente à entrega; quanto muito seria sancionado a título de contra-ordenação.” Logo acrescentando que o acórdão recorrido reconhece inequivocamente que "a sociedade arguida se apoderou das referidas quantias, utilizando-as para fins empresariais .... " E que "a sociedade arguida manteve a sua actividade comercial no período compreendido entre 2001 e 2003 porque ao invés de entregar ao Estado as aludidas quantias utilizou-as, entre outras, no financiamento da sua actividade”.
Consoante se referiu, é elemento constitutivo do crime do art. 24º do RJIFNA a apropriação, total ou parcial, das quantias que o agente estava obrigado a entregar ao Estado, como credor tributário.
Retomando os ensinamentos do Prof. Eduardo Correia, afirma o Prof. Figueiredo Dias, no Comentário Conimbricense do Código Penal, em anotação ao crime de abuso de confiança (vol. II, pág. 103), que, “a apropriação não pode ser um fenómeno interior …, mas exige que o animus que lhe corresponde se exteriorize, através de um comportamento que o revele e execute. O agente que recebera a coisa uti alieno passa em momento posterior a comportar-se relativamente a ela – naturalmente, através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos termos gerais – uti dominus; é exactamente nesta realidade objectiva que se traduz a inversão do título de posse ou detenção e é nela que se traduz e se consuma a apropriação”.
Ainda a respeito do crime de abuso de confiança previsto no Código Penal, coloca-se a questão de saber se a sua mera confusão no património do tomador de dinheiro recebido por título não translativo de propriedade, ou mesmo o seu uso por este, devem ser tidos por actos concludentes de apropriação. Embora não falte na doutrina quem assim o julgue, parece mais correcto e mais próximo da realidade da vida o entendimento, como é o do Prof. Figueiredo Dias, segundo o qual “o tipo objectivo de ilícito do abuso de confiança não será integrado pela mera confusão ou simples uso da coisa fungível, mas, mais tarde, pela sua disposição de forma injustificada ou pela não restituição no tempo e sob a forma juridicamente devidos, ao que terá de acrescer o dolo correspondente”.
Esta doutrina tem pleno cabimento na densificação do conceito de apropriação contido no art. 24º do RJIFNA, sem embargo de autores como o Cons. Alfredo José de Sousa (Infracções Fiscais (Não Aduaneiras), pág. 108) considerar que “essa apropriação pode traduzir-se na simples fruição ou na disposição pelo devedor de cada uma das prestações tributárias deduzidas ou retidas (IRS ou IRC) ou liquidadas com obrigação de as entregar ao credor tributário (IVA)”. Mas, por seu turno, o Prof. Costa Andrade (“O abuso de confiança fiscal … cit, pág. 317) sustenta que não poderia ser responsabilizado por abuso de confiança o empresário que, por dificuldades de liquidez, não fizesse a entrega tempestiva das importâncias, e, para além disso, as utilizasse para pagar salários ou matérias primas se, ao mesmo tempo, reconhecesse a dívida e tivesse o propósito de proceder posteriormente à entrega”, acrescentando que “quando muito, ele poderia ser sancionado a título de contra-ordenação”.
Atendo-nos à matéria de facto, verifica-se que “todos os factos foram praticados sob a sua [do arguido BB, ora recorrente] direcção e orientação, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida,” que aquele arguido “quis agir da forma descrita, bem sabendo que depois de ter entregue as declarações de IVA relativas à actividade da sociedade arguida estava obrigado a proceder à entrega do correspectivo imposto que havia liquidado e recebido dos seus clientes” e “que estava obrigado a entregar as quantias que reteve a título de pagamento de imposto devido por trabalho dependente, colocando-os, assim, nos termos e prazos legais à disposição dos serviços de administração fiscal, o que não sucedeu nesse prazo, nem nos noventa dias posteriores”. “A sociedade arguida apoderou-se das referidas quantias, fazendo-as suas, querendo obter uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, utilizando-as para fins empresariais, no interesse da empresa e do arguido financiando-se à custa do Estado.”
Estes factos acabados de pôr em evidência preenchem indubitavelmente o conceito de apropriação.
O recorrente afirma na sua motivação que reconhece a dívida. Não se trata, porém, de facto provado. Acresce que nada fez no sentido da entrega ao Estado das importâncias de que a sociedade se apropriou, sendo certo que as utilizou no interesse da empresa e de si próprio, registando a contabilidade da sociedade créditos sobre os seus sócios no montante de € 877.084,19, importância que quase equivale ao valor dos impostos em dívida e que traduz descapitalização da empresa.
Tem-se, assim, por verificado o elemento apropriação, cuja ocorrência o recorrente punha em causa, bem como estão preenchidos os demais elementos do crime previsto no art. 24º nº 1 do RJIFNA de que os arguidos se constituíram autores. A substituição do RJIFNA pelo RGIT, em cujo art. 105º se prevê o crime de abuso de confiança, pese a circunstância de o novo tipo legal de crime não fazer referência ao elemento “apropriação”, permitiu ao tribunal condenar os arguidos. bastando-se com a circunstância de o novo tipo legal exigir apenas a “não entrega à administração tributária das prestações deduzidas nos termos da lei”. Nada impedia o tribunal de o ter feito. Tal condenação não significa violação dos princípios nem das normas respeitantes à aplicação das leis criminais no tempo, nomeadamente por não existir qualquer situação de descontinuidade, como oportunamente veremos melhor, e por as molduras penais abstractas para o crime base, previsto no nº 1, e para o crime agravado previsto no nº 5, serem as mesmas em ambos os regimes, podendo até a nova lei mostrar-se em concreto mais favorável ao agente, no caso de punição com pena de multa.
Do que ficou exposto, resulta assim o reconhecimento de que o RGIT é um regime que sucede ao RGIFNA, não se justificando o entendimento, sufragado pelo recorrente, de que devem ser punidos apenas os factos verificados durante a vigência da nova lei, com a consequente despenalização dos praticados anteriormente.
6. Reconhecendo embora que o Tribunal Constitucional, no acórdão nº 54/04, já se pronunciou, no sentido da não inconstitucionalidade do art. 105º do RGIT, o recorrente, acolhendo-se à sombra das considerações críticas que o Prof. Costa Andrade (“O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um acórdão do Tribunal Constitucional” Revista de Legislação e Jurisprudência, nºs 3931 e 3932, pág. 300-325) teceu acerca desta decisão, sustenta a inconstitucionalidade de tal preceito, enunciando, para tanto, as seguintes razões:
- punindo-se não a apropriação mas a falta de entrega, a lei nova criou uma descontinuidade normativa em relação à lei anterior (conclusão 16);
- a criminalização de qualquer conduta passa necessariamente pela dignidade penal da conduta e pela carência de tutela penal dos bens jurídicos por ela ofendidos e consequente necessidade de pena (conclusão 17);
- no contexto do RGIT, o mesmo facto - não entrega dolosa - é tratado simultaneamente como crime (artigo 105°) e como contra-ordenação (artigo 114°), tendo, portanto, sido convertido em ilícito criminal um facto que até ali era tratado como mera contra-ordenação (conclusões 19 e 20);
- as disposições em causa criam um privilégio do Estado-Fisco, que vê os seus créditos garantidos pelo Jus Puniendi, através da mobilização do arsenal de meios sancionatórios criminais em defesa da efectivação tempestiva dos seus créditos tributários, denegando o mesmo tratamento aos credores privados (conclusão 27);
- o Estado não dispensa idêntica tutela privilegiada aos seus credores quando se constitui ele próprio em mora, mostrando-se, portanto, violados os princípios constitucionais contidos nos artigos 2° e 13° da CRP. (conclusão 28)
6.1 As questões que o recorrente aventa não são novas, já sobre elas se tendo pronunciado este Supremo Tribunal, no acórdão de 31-05-2006 – proc. 1294/06-3, relatado pelo Conselheiro Santos Monteiro, bem como, em recurso dele, o Tribunal Constitucional, no acórdão nº 61/2007, de 30-01-2007, relatado pela Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, que afirmou a conformidade com a Constituição da decisão tomada naquele primeiro aresto.
6.2 Pretende o recorrente que, sendo punida, através do art. 105º nº 1 do RGIT, não a apropriação, mas a falta de entrega das prestações tributárias, houve uma descontinuidade relativamente ao art. 24º nº 1 do RGIFNA.
Sem embargo de se dever reconhecer que, com a publicação do RGIT, o legislador introduziu profundas alterações no crime de abuso de confiança fiscal, não é menos certo que em ambas as versões se tutela o património tributário do Estado, sancionando-se criminalmente o incumprimento do dever de entrega de prestação tributária que o agente detém por força dos deveres de colaboração impostos pelas leis fiscais, com base numa relação de confiança. Conforme se afirmou no mencionado acórdão deste Supremo Tribunal, de 31-05-2006, “o legislador não criou, no RGIT, um tipo legal novo, vocacionado para protecção de distintos interesses, mantendo, no plano dos elementos típicos, uma persistente identidade. Relevou-se, agora, a exigência da retenção da prestação ficar a dever-se, não a apropriação, para se cair na sua não entrega nos cofres do Estado, num caso e noutro, sempre dolosa e em detrimento da Fazenda Nacional”
6.3 Intenta também o recorrente que a conduta criminalizada seja avaliada nos aspectos da dignidade penal da conduta e da carência de tutela penal dos bens jurídicos, sugerindo que a circunstância de o mesmo facto – não entrega dolosa de prestação periódica - ser tratado simultaneamente como crime e contra-ordenação é reveladora da falta de dignidade penal de tal conduta.
“O Tribunal Constitucional já por diversas vezes afirmou – escreve-se no ac. nº 61/2007 do referido Tribunal – que cabe no âmbito da liberdade de conformação do legislador a determinação das condutas que devem ser criminalizadas. Necessário é, naturalmente, que a opção se não faça em violação das regras e princípios constitucionais relevantes na matéria”. E, citando o ac. 1146/96, do mesmo Tribunal: “a Constituição não contém qualquer proibição de criminalização, e, observados que sejam certos princípios, como sejam o princípio da justiça, o princípio da humanidade, e o princípio da proporcionalidade […] o legislador goza de ampla liberdade na individualização dos bens jurídicos carecidos de tutela”. Vindo a concluir que “as condutas incriminadas (actualmente) pelos artigos 105º (abuso de confiança fiscal) e 107º (abuso de confiança contra a segurança social) põem em causa interesses de tal forma relevantes que legitimam a opção do legislador.”
Na verdade, “é por demais conhecida – como acentuam os Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade (“O crime de Fraude Fiscal no novo direito penal tributário português”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6, Jan-Mar. 1996, pág. 75) – a distância que nos separa dos tempos em que a fuga aos deveres fiscais era pacificamente olhada como um facto ética e moralmente neutro …, do tempo em que a infracção fiscal era degradada para o limbo marginal do ilícito de polícia ou de mera ilegalidade antiadministrativa, uma categoria contraposta ao direito penal de justiça e, por via disso, intrinsecamente alheia à própria ideia de justiça”. No RGIT , “o legislador português parece ter optado por uma concepção de carácter patrimonialista do bem jurídico tutelado, centrada na obtenção das receitas tributárias.” (Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, pág. 71).
Os trechos citados exprimem, assim, suficientemente a dignidade penal da conduta que se encontra criminalizada, característica que corresponde à “eminência dos bens jurídicos a tutelar e pela danosidade e intolerabilidade sociais dos sacrifícios, dano ou perigo, que ameaçam aqueles bens”. (Costa Andrade, “O abuso de confiança fiscal …” pág. 320). Na verdade, em face do dano que é causado ao Estado, que se vê privado de uma componente activa do seu património tributário, e tendo presentes os deveres de colaboração que recaem sobre o agente, encarregado de reter e de liquidar determinados impostos e a subjacente relação de confiança entre o Estado e o cidadão, justifica-se que se criminalize a conduta que se consubstancia na não entrega dolosa das prestações tributárias deduzidas pelo agente.
Tal criminalização não significa, por isso, diferentemente do que o recorrente sustenta, que haja uma confusão entre o crime e contra-ordenação. Desde logo, porque, quanto à intenção do agente, o crime é necessariamente doloso, enquanto que a contra-ordenação pode ser também punível por negligência. Acresce que a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que para que se verifique o crime de abuso de confiança é necessário que a prestação tributária tenha de facto sido deduzida ou recebida pelo agente (cfr. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das Infracções Tributárias, em nota ao art. 105º e António Tolda Pinto e Jorge Reis Bravo, Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais, pág. 337), o que leva para o domínio da contra-ordenação, como refere Nuno Lumbrales (“O abuso de confiança fiscal no regime geral das infracções tributárias”, Fiscalidade, nº 13/14 – Janeiro/Abril 2003, pág. 90/91), os casos em que o sujeito passivo tenha facturado e declarado determinadas quantias que não veio depois a receber, as situações em que o substituto deduz ou recebe apenas parte da quantia devida, entregando atempadamente aquilo que recebeu, ou ainda os casos em que o montante do imposto tenha sido apurado por métodos indiciários.
6.4 O último aspecto apresentado pelo recorrente para sustentar a inconstitucionalidade do art. 105º, respeita ao privilégio que daquela norma resulta para o Estado, que vê os seus créditos em mora garantidos pelo Jus Puniendi, não sendo propiciado idêntico tratamento aos credores privados, muito menos aos credores do próprio Estado, o que desrespeita o princípio da igualdade, previsto no art. 13º da Constituição, que o Estado tem de acatar, por força do art. 2º da Lei Fundamental.
Sobre esta questão, colocada nestes precisos termos, pronunciou-se este Supremo Tribunal no mencionado acórdão de 31-05-2006, pela seguinte forma: “O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza, e a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos (arts. 103.º, n.º 1, e 104.º, n.º 3, da CRP). Nestes termos, é da maior evidência, quer no plano teórico quer no plano prático, que o lançamento dos impostos, mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária e sustentado pela lei fundamental, reclama para sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado, sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida, integrando-se, como se integra, o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “delinquência patrimonial de astúcia” (Cfr. Ac. deste S.TJ, de 9.3.2005, Pº nº 346/05 desta 3ª Sec.).” E mais à frente: “Por isso o jus puniendi de que o Estado se mostra detentor na luta contra os devedores de impostos e contribuições devidas à Segurança Social, quando aos credores particulares do Estado lhes é denegada igual tutela, enquanto figura incumpridora e em mora nas suas obrigações, não reveste qualquer tratamento chocante, forma diferenciada ou desproporcionada, em colisão com os princípios com dignidade constitucional sedeados ao nível da igualdade dos cidadãos e da menor compressão dos direitos fundamentais - arts. 13.°, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da CRP. Trata-se de assegurar tratamento diferenciado e desigual, de todos aceite, justificado e inteiramente compreensível, numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos, de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira, nacionais e comunitários, de subsistência colectiva, de justa repartição dos rendimentos, objectivos ocupantes na pirâmide de interesses posição de topo, superiorizando-se aos privados, que extrapolam, em muito, a mera responsabilidade contratual, caso em que, se fosse essa tal natureza, então existiria manifesto excesso se se privasse de liberdade o agente da infracção, em derrogação do princípio estabelecido no art. 1.º do Protocolo n.º 4, Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, proibindo a privação de liberdade pela única razão de se não poder cumprir uma obrigação contratual. Ora a obrigação em causa não emerge de um contrato mas deriva da própria lei, estabelecendo a obrigação de pagamento de impostos, achando-se o seu devedor em posição aproximada à de fiel depositário, no caso particular do IVA e do Imposto sobre os Rendimentos Singulares, sendo de «levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei», além de que a impossibilidade de incumprimento não é elemento constitutivo do crime de abuso de
confiança fiscal previsto no art. 105.º do RGIT (o mesmo se podendo dizer quanto ao art. 24.º do RJIFNA) escreveu-se no Ac. do TC n.º 312/00 (DR II Série, de 17-10-2000), seguido de perto pelo Ac. do TC n.º 54/2004, de 20.1.2004, Proc. n.º 640/03, onde - como em outros daquele TC (cf. os n.ºs 663/98 e 516/00, DR II Série, de 15-01-1999 e 31-01-2001)-, se teve como pressuposto legal a falta dolosa de entrega de prestações à administração fiscal e a sua não correspondência à consagração de um caso de prisão por dívidas.”
Nada mais se tornaria necessário referir, para além de que o ac. nº 61/2007 do Tribunal Constitucional, considerou não haver qualquer violação do princípio da igualdade nesta matéria, “não sendo claramente arbitrário distinguir, para este efeito, os créditos correspondentes ao incumprimento de obrigações fiscais ou a dívidas à segurança social dos créditos de titularidade dos particulares”.
Por tudo quanto se deixou exposto, deve concluir-se pela não inconstitucionalidade da norma do art. 105º nº 1 do RGIT, tal como julgou o Tribunal Constitucional no ac. nº 54/04, cuja doutrina orientação reiterou no ac. nº 61/2007.
7. Questiona também o recorrente a medida da pena, em três aspectos fundamentais.
7.1 Um primeiro, em que considera que sendo a sua conduta punível apenas pelo RGIT, é menor a respectiva ilicitude. Ficou já suficientemente demonstrado não só que não existe qualquer situação de descontinuidade entre o RIFNA e o RGIT, mas também que toda a actuação do arguido é susceptível de punição, quer à luz do art. 24º do RJIFNA, que pelo art. 105º do RGIT, norma que foi substituir aquela
7.2 Alega, por outro lado, que o acórdão recorrido “não deu suficiente ênfase ao contexto atenuativo em causa” tendo minimizado as alíneas c) e d) do artigo 71º do Código Penal, “o que justificaria … que a pena de prisão fosse substituída pela pena de multa nos termos dos artigos 72º e 73 nº 1 alínea d) do Código Penal (conclusão 33). Logo acrescentando que, sendo o caso de abuso de confiança, ocorre uma necessidade e um conflito de deveres quase desculpantes”, (conclusão 34).
A atenuação especial da pena que o recorrente demanda, não tem, porém, o mínimo fundamento.
Segundo estatui o art. 72º nº 1 do Código Penal, “o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.” Com esta norma criou o legislador uma válvula de segurança para os casos em que a imagem global do facto se apresente como especialmente atenuada relativamente ao complexo normal de casos que o legislador teve presente quando fixou a moldura penal respectiva.
Percorrendo a matéria de facto, nela não encontramos elementos que configurem uma diminuição da ilicitude do facto ou da culpa do agente, muito menos que se trate de “acentuada diminuição”, nem que se revele uma diminuição da necessidade da pena.
Afastada se deve ter, pois, a possibilidade de atenuação extraordinária da pena, como pretende o recorrente, o que, em consequência, leva também ao afastamento da aplicação duma pena de multa, que, de resto, só seria possível nos termos da al. d) do nº 1 do art. 73º do Código Penal, norma que o recorrente convoca embora indevidamente, visto que o limite máximo da pena respeitante aos crimes por que vem condenado é de 5 anos, conforme dispõe o art. 105º nº 5 do RGIT.
7.3 Sustenta o arguido que agiu numa situação de conflito de deveres. Se assim fosse, que não é, o facto imputado ao arguido não seria sequer ilícito, não podendo ocorrer, portanto, a sua condenação. Revelando a matéria provada a existência de uma descapitalização da empresa por parte dos sócios e a utilização de quantias pelo arguido, como já fizemos alusão, jamais seria possível configurar uma situação de conflito de deveres. O próprio arguido reconhece que a jurisprudência não tem tratado como tal casos em que o valor correspondente às prestações tributárias em dívida foram utilizados no giro na empresa, nomeadamente para pagamento de salários. O que sucede por se entender que o dever de entregar ao Estado as prestações tributárias é superior ao de manter a empresa em funcionamento (cfr. acs. do S.T.J. de 09-05-2002 – Proc. 1231/02 e de 31-05-2006 – Proc. 1294/06), e também porque, conforme se decidiu no ac. de 13-12-2001 – Proc. 2448/02, sendo o conflito de deveres que exclui a culpa necessariamente um conflito de deveres para com os outros, não há lugar à situação de conflito sempre que um dos deveres pretensamente conflituantes - o de assegurar o funcionamento do negócio - não é alheio, mas próprio, pois, por regra, a satisfação do interesse dos trabalhadores é secundária relativamente à daquele interesse próprio prevalente.
7.4 Finalmente, defende que, a ser condenado em pena de prisão, deverá a mesma ser suspensa, embora não devendo ficar a suspensão sujeita ao pagamento da indemnização por inconstitucionalidade do art. 14º do RGIT.
O recorrente foi condenado nas penas parcelares de 18 meses de prisão e de 20 meses de prisão e na pena única de 2 anos e 4 meses, pena que foi declarada suspensa, com a condição de, no prazo de 4 anos, ser feito o pagamento da quantia sonegada, nos termos do artigo 14° da ei 15/01.
O que o recorrente põe em causa, no seu recurso, é a condição da suspensão, pois, por força do disposto no princípio da proibição da reformatio in pejus, tem assegurada a suspensão da pena.
Admitindo que outro tem sido o entendimento da jurisprudência, considera o recorrente que o art. 14º do RGIT viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade, a que se referem os arts. 18º e 13º da Constituição.
Como se disse, o legislador, ao criminalizar as infracções fiscais, optou por uma concepção de carácter patrimonialista do bem jurídico tutelado, centrada na obtenção das receitas tributárias, procurando a administração fiscal a outrance obter o pagamento dos impostos em dívida. Foi neste pressuposto que, no art. 14º do RGIT, impôs o pagamento das prestações tributárias em dívida e legais acréscimos como condição de suspensão da execução da pena de prisão aplicda aos crimes fiscais. Todavia, como se afirmou no ac. de 21-12-2006 – proc. 2946/06-5, em que o ora relator foi adjunto, “a exigência do pagamento da prestação tributária como condição da suspensão da execução da pena de prisão, à margem da avaliação do quadro económico do responsável tributário, nada tem de desmedida, mostrando-se inteiramente justificada pelo interesse preponderantemente público que acautela e pela necessidade de eficácia do sistema penal tributário”. Tal preceito, porque não contende com os princípios da necessidade das sanções penais, igualdade e proporcionalidade, não é inconstitucional.
Acompanhando, de novo, a argumentação do referido acórdão, “retira-se do princípio da proibição do arbítrio que a desigualdade jurídica de tratamento só viola o princípio da igualdade quando atinge o nível do arbitrário. Não se descortina ofensa do princípio da igualdade (tributária), pois a opção legalmente vigente não atinge o limite do arbitrário: anota-se que a prestação fiscal desencaminhada foi efectivamente recebida por cada um dos condenados e o dever de restituição é exigível de toda e qualquer pessoa sancionada pelo cometimento de infracção criminal tributária.” Por outro lado, “o Tribunal só poderá revogar a suspensão da execução, por incumprimento da condição fixada, se este for culposo, se não forem viáveis as soluções alternativas enumeradas pelo art. 55.º do Código Penal e se forem infringidos, de forma grosseira ou repetida, os deveres impostos, tal como sublinha o art. 56.º, n.º 1, al. a), desse diploma legal, aplicável ex vi art. 3.º, al. a), do Regime Geral das Infracções Tributárias. Em suma, salvaguardado está que os efeitos inerentes ao incumprimento das condições da suspensão não são automáticos, antes dependem da verificação culposa do mesmo, apurada em nova intervenção judicial, não fica constitucionalmente comprometida, na perspectiva do princípio da culpa, a legitimidade do preceito restritivo do art. 14.º, n.º 1.” Finalmente, “a circunstância deste condicionamento ser obrigatório não atinge o limite do excesso, interditado pelo art. 18.º, n.º 2, situando-se ainda no âmbito da ampla margem de liberdade das directrizes de política legislativa criminal, tendo em vista os valores e princípios fundamentais, com relevo constitucional, em matéria tributária, que se procuram salvaguardar com tal imposição.”
O Tribunal Constitucional, ao apreciar a conformidade constitucional do art. 14º nº 1 do RGIT, pronunciou-se, uma vez mais, pela não inconstitucionalidade do preceito, no recente acórdão nº 327/2008, de 18 de Junho de 2008, considerando que “continuam a ser válidas as três razões pelas quais nesta jurisprudência se afasta a objecção de que se está a impor ao arguido um dever que se sabe de cumprimento impossível e, com isso, a violar os princípios da proporcionalidade e da culpa: (i) o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; (ii) sempre pode haver regresso de melhor fortuna; (iii) e a revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição.” E acrescenta, tendo já em consideração a nova disciplina do art. 50º nº 5 do Código Penal: “No limite, admitindo que a força convincente das outras razões tenha diminuído na medida da perda do poder modelador do prazo por parte do tribunal, continua a verificar-se a razão que essa jurisprudência enuncia como decisiva para não julgar violados os princípios da culpa e da proporcionalidade e que se retira do artigo 55.º do Código Penal: “o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14.º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado”
8. Segundo o art. 14º do RGIT, o prazo máximo de suspensão da execução da pena correspondia ao prazo máximo de suspensão da pena no direito penal comum. A alteração de paradigma quanto ao tempo de suspensão da execução da pena operada pela reforma do Código Penal levada a efeito pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, ao impor que o tempo de suspensão seja igual ao da medida concreta da pena de prisão, desde que superior a um ano, coloca a questão da sua aplicabilidade às infracções fiscais, sabido que, nos termos do art. 3º do RGIT, as normas do Código Penal são subsidiariamente aplicáveis.
À suspensão da execução da pena, ligada à ideia de que, no domínio da pequena criminalidade, a simples ameaça de prisão seria suficiente para alcançar as finalidades da punição, foram reconhecidas virtualidades no domínio da prevenção especial de socialização, sobretudo se puderem ser impostas ao delinquente deveres e regras de conduta. Aplicável às penas de prisão até 3 anos, exigia a lei que o tribunal que, quando decretasse pena de prisão até 3 anos, formulasse um juízo de prognose relativamente ao comportamento futuro do delinquente, para tanto devendo atender à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, decidindo suspender a execução da pena, no caso de tal juízo ser favorável. O juiz, tendo em consideração todos estes elementos, deveria decidir o tempo de duração da medida, que era independente do quantum de pena de prisão aplicada, permitindo a lei que fosse superior, sem ultrapassar 5 anos, porque um prazo superior “mal se coadunaria com as intenções político-criminais básicas do instituto, ligadas à prevenção especial de socialização” (Figueiredo Dias, op. cit., pág. 347).
Já no domínio das infracções fiscais, uma vez que a suspensão da execução da pena está sempre sujeita ao pagamento, no mínimo, das prestações tributárias e legais acréscimos, o tempo de duração da medida deveria ser fixada tendo em consideração o valor das importâncias a pagar ao Estado (suspensão…condicionada ao pagamento, em prazo a fixar … - determina o art. 14º do RGIT).
Em anotação ao art. 14º do RGIT, observam os Conselheiros Jorge de Sousa e Simas Santos (Regime Geral das Infracções Tributárias – Anotado) que, através deste normativo foram estabelecidas algumas especialidades em relação ao regime geral previsto no Código Penal.
Somos levados a afirmar, encontrarmo-nos perante uma nova especialidade.
Procurando com os ilícitos fiscais proteger as receitas tributárias enquanto componente activa do património tributário do Estado” (Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, pág. 71), compreende-se que o regime da suspensão da execução da pena nestes casos se afaste do novo regime geral do Código Penal, continuando o juiz, independentemente da duração da pena, a ter a faculdade de fixar, para a suspensão, um prazo que na realidade permita ao condenado proceder ao pagamento das prestações tributárias em falta.
Mas mesmo não considerando que existe, nesta matéria, uma nova especialidade do RGIT, haveremos, no caso em análise, de chegar à solução da inaplicabilidade do nº 5 do art. 50º do Código Penal por via da sucessão de leis no tempo. Segundo o art. 2º nº 4 do Código Penal, quando as disposições vigentes no momento da prática do crime forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicável o regime que, em concreto for mais favorável ao agente. Ora, se, em abstracto, a nova norma do art. 50º do Código Penal é, em princípio, mais favorável ao agente, por ter retirado ao julgador a possibilidade de, de harmonia com o seu juízo de prognose, alargar o período de suspensão para limites superiores ao da pena aplicada. Tal regime, porém, mostra-se, em concreto, desfavorável relativamente ao recorrente, porque, ao restringir o período de duração da suspensão, vai obrigá-lo a um esforço financeiro bem maior para conseguir pagar, num período mais curto, o elevado montante da prestação tributária em dívida e legais acréscimos para poder, assim, beneficiar da suspensão da execução da pena que foi fixada.
DECISÃO
Termos em que, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, mantendo a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 8 UC.
Lisboa, 18 de Dezembro de 2008
Arménio Sottomayor (Relator)
Souto Moura
Soares Ramos
Simas Santos