| 356/09.0JAAVR.S1 |  |
ASSISTENTE
RECURSO PENAL
LEGITIMIDADE
REPRESENTAÇÃO EM JUÍZO
MENOR
MÃE
INTERESSE EM AGIR
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
ARMA DE FOGO
FACA
MEIO INSIDIOSO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
REFORMATIO IN PEJUS
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
II - O facto de uma decisão afectar o assistente, por si só, não basta para que tenhamos por admissível recurso por aquele interposto. A admissibilidade do recurso dependerá, ainda, da circunstância de a decisão ter sido proferida contra o assistente e de este ter interesse em agir (arts. 69.º, n.º 2, al. c), e 401.º, n.º 2, do CPP).
III - Decisão proferida contra o assistente, mais concretamente decisão final ou sentença (al. a) do n.º 1 do art. 97.º), visto ser o recurso da sentença que ora está em causa, é a decisão que, tendo em conta a acusação por aquele deduzida ou sufragada e as pretensões por ele formuladas no âmbito das suas atribuições, tendo em vista o julgamento e a decisão da causa, julga as mesmas improcedentes, total ou parcialmente, isto é, em que o assistente fica vencido nas suas pretensões, total ou parcialmente, decisão que, por contrária ou não totalmente favorável à posição assumida pelo assistente no processo, ele tem interesse directo em impugnar.
IV - O interesse em agir, pressuposto ou condição do recurso, também conhecido por legitimidade objectiva ou interesse processual (locus standi), consiste na necessidade de que a decisão recorrida seja alterada para que a pretensão do assistente seja satisfeita, para que o direito que aquele exerce em juízo seja tutelado, obtenha vencimento ou ganho de causa, necessidade que se terá de traduzir na existência de um interesse material, juridicamente protegido, cuja não satisfação causa prejuízo ou desvantagem, constituindo o recurso o meio adequado para a sua obtenção.
V - O interesse na correcta aplicação do direito tout court nada tem a ver com a legitimidade processual e com o interesse em agir; trata-se de um interesse geral que todo e qualquer indivíduo, enquanto cidadão integrante do Estado de direito, tem ou deve ter, que não lhe confere direito a impugnar a decisão.
VI - A diferente qualificação jurídico-penal dos factos assumida na sentença pelo tribunal recorrido (que qualificou os crimes como homicídios simples em vez de homicídios qualificados) conduziu a que o arguido tivesse sido condenado pelo cometimento de crimes menos graves, que traduzem e reflectem, em termos jurídicos, ilicitude e culpa situadas num patamar inferior. Tal circunstância é susceptível de ter repercussões na esfera jurídica da assistente, designadamente na decisão a proferir no pedido de indemnização civil por aquela deduzido contra o arguido, maxime na fixação da compensação e da indemnização devidas pelos danos morais e patrimoniais sofridos. Deste modo, há que concluir pela legitimidade e interesse em agir da assistente no que concerne ao crime de homicídio tentado perpetrado na sua pessoa e pelo qual o arguido também vem condenado.
VII - No nosso ordenamento jurídico o crime de homicídio qualificado não é um tipo legal autónomo, com elementos constitutivos específicos, constituindo antes uma forma agravada de homicídio, em que a morte é produzida em circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade ou perversidade. A qualificação do homicídio assenta, pois, num especial tipo de culpa, num tipo de culpa agravado, traduzido num acentuado desvalor da atitude do agente, que tanto pode decorrer de um maior desvalor da acção, como de uma motivação especialmente reprovável.
VIII - As circunstâncias constantes do art. 132.º, n.º 2, do CP, são não só um indício, mas também uma referência. Circunstâncias que, não fazendo parte do tipo objectivo de ilícito, se devem ter por verificadas a partir da situação tal qual ela foi representada pelo agente, perguntando se a situação, assim configurada, corresponde a um exemplo-padrão ou a uma situação substancialmente análoga; e se, em caso afirmativo, se comprova uma especial censurabilidade ou perversidade do agente.
IX - No caso em apreço, há a considerar o seguinte:
- o arguido, no dia 09-08-2009, após se haver munido de uma arma caçadeira e de uma faca, dirigiu-se ao anexo da sua residência, local onde viviam, na qualidade de seus inquilinos, a assistente e o seu companheiro;
- depois de abrir a porta daquele anexo, de forma não apurada, nele entrou e dirigiu-se para o quarto onde aqueles se encontravam deitados;
- encontrando-se já no interior do quarto, frente a frente e a curta distância do A, que procurava levantar-se, o arguido apontou a arma de fogo em direcção ao mesmo e disparou um tiro, com o qual o atingiu na região mamária;
- perante este comportamento do arguido, temendo pela sua vida e integridade física, a assistente atirou-se para o chão, rebolando pela cama onde se encontrava deitada, no entanto, no decurso dessa movimentação, o arguido efectuou um disparo na sua direcção, atingindo-a na parte de trás do ombro esquerdo;
- em seguida, o arguido aproximou-se do A, que caíra no chão devido ao disparo que o atingira e, empunhando a faca de que munira, desferiu quatro facadas nas regiões do pescoço e tórax daquele;
- depois, dirigiu-se para junto da assistente, que também se encontrava no chão, tendo desferido um golpe com aquela faca, com o qual a atingiu na parede lateral do tórax;
- à data a assistente encontrava-se grávida, facto que era do conhecimento do arguido, o qual agiu motivado por desentendimentos existentes com aquela e o seu companheiro, resultantes de estes manterem um cão no pátio, de receberem pessoas no anexo que habitavam, com as quais faziam barulho até altas horas da noite, e de na noite anterior terem depositado no pátio peças de mobiliário.
X - A expressão meio insidioso – al. e) do n.º 2 do art. 132.º do CP – tem de ser interpretada com sentido amplo, com ela se pretendendo abranger, como refere Teresa Serra, «não apenas meios materiais especialmente perigosos de execução do facto, mas também a eleição das condições em que o facto pode ser cometido de modo mais eficaz, dada a situação de vulnerabilidade da vítima em relação ao agressor».
XI - O arguido, munindo-se de uma arma de fogo e de uma arma branca, introduziu-se na residência dos ofendidos e entrou no quarto de dormir onde ambos se encontravam deitados, local onde disparou sobre ambos e em seguida os esfaqueou. O arguido procurou, pois, as condições em que os factos poderiam ser cometidos de modo mais eficaz, sem possibilidade de reacção das vítimas, sendo que para executar aqueles se muniu de meios materiais particularmente perigosos, factores estes que colocaram as vítimas em situação de extrema vulnerabilidade. Agiu, pois, insidiosa e traiçoeiramente, assumindo comportamento merecedor de um juízo de especial censura ético-jurídica.
XII - Pressuposto material da atenuação especial da pena é a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso, como defende Figueiredo Dias, a atenuação especial da pena do art. 72.º, n.º 1, do CP, só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.
XIII - No caso do arguido, é patente não estarmos perante um caso extraordinário ou excepcional, quer no que concerne ao grau de ilicitude do facto, quer à intensidade da culpa ou à (des) necessidade da pena. Ao invés, o arguido agiu com elevadíssimo grau de culpa, sendo certo estarmos perante factos da maior ilicitude em que são patentes e acentuadas as necessidades de punição, sendo de afastar liminarmente o instituto da atenuação especial da pena.
XIV - Considerando, além do já referido, que o arguido tem 72 anos de idade, possui a 4ª classe, é bem comportado no meio social em que se insere e é considerado pessoa de bem e prestável, não lhe sendo conhecidos antecedentes criminais, fixa-se em 9 anos de prisão a pena relativa ao crime de homicídio qualificado, na forma tentada.
XV - A pena aplicada em 1.ª instância ao arguido pelo crime de homicídio consumado, não obstante a agravação da qualificação do crime, não pode ser agravada, atenta a rejeição do recurso interposto pela assistente na parte que impugnou aquela e o princípio da proibição da reformatio in pejus, pelo que essa pena se mantém em 12 anos de prisão
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XVI - Analisando os factos verifica-se que os crimes em concurso foram cometidos na mesma ocasião, encontrando-se estreitamente conexionados, visto que a ambos subjaz o mesmo quadro motivacional e circunstancial. O ilícito global, atentos os bens jurídicos em causa, assume especial gravidade. Não se mostra que o arguido seja portador de tendência ou propensão criminosa. Neste contexto, fixa-se a pena conjunta em 17 anos de prisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 356/09. 0JAAVR, da Comarca do Baixo Vouga – Juízo de Média Instância Criminal de Ílhavo, AA, com os sinais dos autos, foi condenado como autor material, em concurso real, de dois crimes de homicídio, um na forma tentada, na pena conjunta de 15 anos de prisão[1].
Interpuseram recurso para este Supremo Tribunal o arguido e a assistente BB, quer na qualidade de ofendida, quer na de representante legal de sua filha menor CC.
É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação de recurso do arguido AA:
1. As penas parcelares aplicadas ao arguido são excessivas sobretudo tendo em conta a idade do arguido, a sua culpa e as exigências de prevenção, quer gerais quer especiais.
2. O facto de o arguido ter já 72 anos, legitima a atenuação especial das penas, em virtude de ser menor a necessidade da pena do ponto de vista das exigências de prevenção, verificando-se o pressuposto material da atenuação especial da pena.
3. Também a culpa é menor, não por efeito automático da idade, mas pela diminuição do discernimento e do controlo da vontade inerentes ao envelhecimento do homem.
4. Em sede de cúmulo jurídico e relativamente à personalidade do arguido pode concluir-se ser este um delinquente ocasional que agiu por acumulação de tensão e revolta.
5. Sendo certo que o homem médio não reage da forma como o arguido reagiu, também é certo que nesta fase da vida é mais difícil controlar os impulsos que afectam o discernimento normal do agente, para tal contribuíram as suas fragilidades em termos psicológicos, designadamente episódios depressivos de gravidade ligeira.
6. A favor do arguido provou-se ainda que concluiu a 4ª classe em idade própria, sempre trabalhou com regularidade, é casado, é bem conceituado no meio social em que se insere, sendo considerado uma pessoa de bem e prestável.
7. Detido em prisão preventiva desde 10.08.2009, o arguido vem apresentando um percurso positivo no estabelecimento prisional.
8. O arguido é primário e não tem processos pendentes.
9. Acresce, ainda, que foi vítima de um A.V.C. em Novembro de 2010 – cf. relatórios nos autos.
10. Pelo que o Tribunal ao fixar a pena em 15 anos de prisão efectiva aplicou uma pena desproporcional, por excessiva, violando o disposto nos artigos 70º, 71º, 72º, 73º e 77º, do Código Penal, uma vez que se verificam os pressupostos para a atenuação especial da pena previstos no artigo 72º, n.º 1, do Código Penal.
A assistente extraiu da motivação apresentada as seguintes conclusões:
1. Visa o recurso a reapreciação da matéria de direito.
2. A recorrente aceita a matéria de facto dada como provada.
3. A recorrente entende que dos factos provados resulta a prática de dois crimes de homicídio qualificado (um consumado e outro tentado).
4. Entende a recorrente que o comportamento do arguido reveste especial censurabilidade e perversidade.
5. Além de outras circunstâncias, entende a recorrente que o agente que:
- aproveita o facto de as vítimas estarem na cama/deitadas e indefesas, dispara à queima-roupa;
- empunha uma faca e atinge as vítimas em zonas vitais depois de as ter atingido a tiro;
- sabia que a assistente estava grávida de cerca de quatro meses (alínea c) do n.º 2 do artigo 132º do C.P.;
- fez desaparecer as armas do crime;
- não confessa os factos, nem denota qualquer arrependimento,
age revelando especial censurabilidade ou perversidade.
6. Se das demais circunstâncias não resultasse a especial censurabilidade ou perversidade, sempre resultaria do quadro motivacional encontrado: “… o arguido agiu motivado pelos desentendimentos que tinha com a BB e com o DD, seus inquilinos, derivados, nomeadamente, do facto de estes manterem um cão no pátio da residência do arguido e de, por vezes, receberem indivíduos no anexo que ocupavam, fazendo barulho até altas horas da noite, o que fazia com que os outros inquilinos se queixassem ao arguido, bem como do facto de, na noite anterior, aqueles terem depositado no dito pátio algumas peças de mobiliário, cuja proveniência o arguido desconhecia”.
7. Na verdade, o motivo encontrado pelo arguido é um “não motivo”, que revela gratuitidade da sua conduta.
8. É também verdade que uma arma caçadeira e um faca revelam perigosidade, mas,
9. No caso concreto, a arma caçadeira apontada na direcção de quem estava deitado na cama impossibilita ou dificulta enormemente a defesa, como a faca utilizada depois de ter atingido as vítimas a tiro, revela o carácter de “particularmente perigoso” dos meios empregues.
10. Somos pois do entendimento de que os crimes praticados pelo arguido deverão ser qualificados, nos termos dos n.ºs 1 e 2, alíneas e) e h) do n.º 2 do artigo 132º.
11. Assim, entendemos que o arguido deveria ser condenado nas penas parcelares de 15 anos (para o homicídio na forma tentada) e 22 anos de prisão (para o homicídio consumado) e, em cúmulo jurídico, numa pena única de 25 anos de prisão.
12. Ao não decidir como o supra exposto o tribunal “a quo” violou, por incorrecta interpretação, o vertido no artigo 132º, n.ºs 1 e 2, alíneas e) e h), do Código Penal.
Só o Ministério Público contra-motivou, pugnando pela improcedência de ambos os recursos, com integral confirmação do acórdão impugnado.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no qual suscita questão prévia atinente à legitimidade da assistente BB para recorrer, por si e em representação de sua filha menor CC, entendendo que o recurso que aquela interpôs deve ser totalmente rejeitado, sob alegação de que não foi admitida a intervir nos autos como assistente em representação da filha por ainda não haver sido estabelecida a paternidade desta como filha da vítima DD e de que carece de interesse em agir por a decisão recorrida a não afectar nos seus direitos. Relativamente ao recurso interposto pelo arguido AA, fazendo apelo à avançada idade deste e à ausência de antecedentes criminais, defende a redução da pena única aplicada para patamar próximo dos 14 anos de prisão.
Respondeu o arguido AA, reafirmando que deve beneficiar da aplicação do instituto da atenuação especial da pena, atenta a sua idade de 72 anos e a sua primariedade, circunstâncias que fazem esbater as necessidades de prevenção, necessidades que no caso vertente são, a seu ver, praticamente nulas, tanto mais que se encontra combalido na sua saúde, sendo de prever que irá falecer em clausura, razão pela qual entende não dever ser condenado em pena conjunta superior a 10 anos de prisão.
Por despacho do relator foi ordenada a notificação do arguido AA para se pronunciar sobre eventual alteração não substancial dos factos, decorrente de requalificação jurídica dos factos provados, nada tendo sido alegado.
Foi relegada para conferência decisão sobre a legitimidade da assistente BB para interposição do recurso, quer enquanto assistente/ofendida quer enquanto mãe da menor CC.
Colhidos os vistos, cumpre agora decidir.
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Começando por apreciar a questão prévia atinente à legitimidade da recorrente BB, a qual interpôs recurso da sentença enquanto assistente/ofendida e enquanto mãe da menor CC, dir-se-á que só o assistente tem o estatuto de sujeito processual, com atribuições próprias, entre elas o direito de recorrer – artigo 69º, do Código de Processo Penal[2].
Não tendo sido a recorrente BB admitida a intervir no processo como assistente em representação de sua filha CC, visto que a paternidade desta, que aquela atribui à vítima DD, ainda não está legalmente estabelecida, carece de legitimidade para recorrer da sentença na parte respeitante ao crime de homicídio perpetrado na pessoa do falecido DD, o que significa que não dispõe das condições necessárias para daquela recorrer naquele concreto segmento – n.º 2 do artigo 414º –, razão pela qual o recurso por si interposto em representação de sua filha tem de ser rejeitado – alínea b) do n.º 1 do artigo 420º.
Debruçando-nos agora sobre a questão da legitimidade da assistente BB para impugnar a sentença no que diz respeito ao crime de homicídio tentado de que foi vítima, dir-se-á que em matéria de direito ao recurso do assistente o artigo 69º, n.º 2, alínea c)[3], estabelece que compete em especial ao assistente interpor recurso das decisões que o afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.
O artigo 401º, por sua vez, dispõe na alínea a) do n.º 1 que o assistente tem legitimidade para recorrer de decisões contra ele proferidas, estatuindo o n.º 2 que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir[4].
Temos, por um lado, disposição genérica atribuindo ao assistente o direito de recorrer relativamente às decisões que o afectem, ou seja, que atinjam, prejudiquem ou não acautelem os seus direitos enquanto sujeito do processo[5], titular de um estatuto próprio, isto é, dos direitos que a lei lhe atribui e dos interesses daí decorrentes[6], por outro lado, disposição estabelecendo pressupostos ou condições de exercício do direito ao recurso, quais sejam a legitimidade e o interesse em agir.
Resulta daqui que o facto de uma decisão afectar o assistente, por si só, não basta para que tenhamos por admissível recurso por aquele interposto. A admissibilidade do recurso dependerá, ainda, da circunstância de a decisão ter sido proferida contra o assistente e de este ter interesse em agir, ou seja, da legitimidade do recorrente e do seu interesse em agir.
Decisão proferida contra o assistente, mais concretamente decisão final ou sentença (alínea a) do n.º 1 do artigo 97º), visto ser o recurso da sentença que ora está em causa, é a decisão que, tendo em conta a acusação por aquele deduzida ou sufragada e as pretensões por ele formuladas no âmbito das suas atribuições, tendo em vista o julgamento e a decisão da causa, julga as mesmas improcedentes, total ou parcialmente, isto é, em que o assistente fica vencido nas suas pretensões, total ou parcialmente, decisão que, por contrária ou não totalmente favorável à posição assumida pelo assistente no processo, ele tem interesse directo em impugnar[7].
Relativamente ao interesse em agir, dir-se-á que este concreto pressuposto ou condição do recurso, também conhecido por legitimidade objectiva ou interesse processual (locus standi), consiste na necessidade de que a decisão recorrida seja alterada para que a pretensão do assistente seja satisfeita, para que o direito que aquele exerce em juízo seja tutelado, obtenha vencimento ou ganho de causa, necessidade que se terá de traduzir na existência de um interesse material, juridicamente protegido, cuja não satisfação causa prejuízo ou desvantagem, constituindo o recurso o meio adequado para sua obtenção. Como refere Figueiredo Dias[8], citando Roxin: “aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso”[9].
Com efeito, o interesse na correcta aplicação do direito tout court nada tem a ver com a legitimidade processual e com o interesse em agir; trata-se de um interesse geral que todo e qualquer indivíduo, enquanto cidadão integrante do Estado de direito, tem ou deve ter, que não lhe confere direito a impugnar a decisão.
No caso vertente a assistente recorre da sentença por não se conformar com a qualificação jurídica dos factos assumida pelo tribunal ao condenar o arguido como autor material de dois crimes de homicídio simples, um na forma tentada, pretendendo sejam os factos requalificados, condenando-se o arguido como autor material de dois crimes de homicídio qualificado, um na forma tentada, com agravamento das penas parcelares aplicadas.
Do exame do processo resulta que o tribunal recorrido, por via da qualificação dos factos por si assumida, julgou a acusação deduzida pelo Ministério Público, que a assistente acompanhou, parcialmente improcedente, posto que o arguido foi acusado pela autoria de dois crimes de homicídio qualificado, um na forma tentada, tendo sido condenado como autor material de dois crimes de homicídio simples, um na forma tentada.
A diferente qualificação jurídico-penal dos factos assumida na sentença pelo tribunal recorrido conduziu a que o arguido tivesse sido condenado pelo cometimento de crimes menos graves, que traduzem e reflectem, em termos jurídicos, ilicitude e culpa situadas num patamar inferior. Tal circunstância é susceptível de ter repercussões na esfera jurídica da assistente, designadamente na decisão a proferir no pedido de indemnização civil por aquela deduzido contra o arguido, maxime na fixação da compensação e da indemnização devidas pelos danos morais e patrimoniais sofridos.
Deste modo, atentas as considerações produzidas, há que concluir pela legitimidade e interesse em agir da assistente no que concerne ao crime de homicídio tentado perpetrado na sua pessoa pelo qual o arguido vem condenado.
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Delimitando o objecto dos recursos, o da assistente BB na parte não rejeitada, verificamos que o arguido AA impugna as penas que lhe foram impostas, pretendendo sejam as mesmas reduzidas, por via da aplicação do instituto da atenuação especial da pena ou, no mínimo, por efeito de uma maior valorização das circunstâncias atenuantes de que beneficia, com destaque para a idade, a primariedade e o seu estado de saúde; a assistente BB, por sua vez, impugna a qualificação jurídica dos factos e a medida das penas, entendendo que os factos perpetrados sobre a sua pessoa devem ser requalificados, por integrarem o crime tentado de homicídio qualificado, com aplicação ao arguido de uma pena de 15 anos de prisão.
Para além destas questões outra cumpre ao tribunal apreciar, questão que oficiosamente se suscitou no exame preliminar, qual seja a da requalificação jurídica dos factos perpetrados pelo arguido na pessoa do falecido DD.
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O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos[10]:
«1. Desde Janeiro de 2009, o arguido, AA, havia arrendado um dos anexos da sua residência, sita na Rua …, n.º 6, em Ílhavo, ao casal formado por DD e pela assistente BB, mediante o pagamento de uma renda mensal de € 180.
2. Pelo menos a partir de Junho de 2009, os mencionados inquilinos deixaram de pagar a renda estipulada, por falta de meios económicos para tal, circunstância que não era do agrado do arguido.
3. No dia 09 de Agosto de 2009, cerca das 10h e 20m, munido de uma arma caçadeira e de uma faca, cujas características concretas não se lograram determinar, o arguido dirigiu-se ao referido anexo da sua residência, onde viviam o DD e a BB, que ainda se encontravam deitados na cama.
4. Aí chegado, o arguido abriu a porta do anexo de forma não concretamente apurada, introduziu-se no mesmo e dirigiu-se para o quarto, onde aqueles se encontravam deitados.
5. Após, e encontrando-se já no interior desse compartimento, o arguido, estando frente a frente e a curta distância do DD, que procurava levantar-se, apontou a referida arma de fogo em direcção ao mesmo e disparou um tiro, vindo a atingi-lo na região mamária direita.
6. Perante esta atitude do arguido, e temendo pela sua vida e integridade física, a BB atirou-se para o chão, rebolando da cama onde se encontrava deitada, tendo, então, o arguido apontado a arma de fogo na direcção dela.
7. De imediato, e durante esse movimento, o arguido efectuou um disparo na direcção da BB, atingindo-a na parte de trás do ombro esquerdo.
8. Seguidamente, o arguido abeirou-se do DD, que devido ao disparo que o atingiu caíra ao chão, e, empunhando a referida faca, desferiu-lhe quatro facadas nas regiões do pescoço e do tórax.
9. Após, o arguido dirigiu-se para junto da BB, que se encontrava caída no chão e desferiu-lhe um golpe com a dita faca, atingindo-a na parede lateral esquerda do tórax.
10. Em consequência dos referidos disparo e facadas de que foi vítima, o DD sofreu ferida inciso-perfurante no terço médio da região cervical antero-lateral esquerda, com atingimento de estruturas vasculares cervicais vitais, secção do músculo do pescoço, secção da veia jugular interna esquerda, da artéria carótida comum esquerda, secção do lobo esquerdo da glândula tiróide, solução de continuidade da quinta costela direita, laceração do saco pericárdico, laceração e contusão cardíaca, com orifícios de entrada de projécteis no coração, laceração e contusão do pulmão direito, com presença de múltiplos projécteis, e esfacelo do fígado e da vesícula biliar, com orifícios de entrada de projécteis no fígado, lesões traumáticas tóraco-abdominais e cervicais estas que lhe provocaram a morte.
11. Por seu lado, em consequência da actuação do arguido, a BB sofreu dores físicas, bem como ferida corto-contusa do hemitórax esquerdo e esfacelo do hemitórax direito e região axilar.
12. Perante os comportamentos do arguido, a BB fingiu estar morta, circunstância que o logrou convencer disso, abandonando de seguida o local.
13. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, com intenção de tirar a vida ao DD e à BB, querendo, para o efeito, disparar uma arma de fogo em direcção do tórax dos mesmos e desferir-lhes facadas na mesma zona e também no pescoço do primeiro, bem sabendo que aí se alojam órgãos essenciais à vida e que as referidas armas são adequados a atingi-los e a causar a morte das vítimas.
14. Em relação à BB, tal só não sucedeu porque ela fingiu estar morta, facto esse alheio à vontade do arguido.
15. A BB encontrava-se grávida, estando sensivelmente no 4º mês de gestação, o que era do conhecimento do arguido.
16. O arguido conhecia o carácter ilícito e proibido das suas condutas.
17. O arguido agiu motivado pelos desentendimentos existentes com a BB e o DD, derivados, nomeadamente, do facto de estes manterem um cão no pátio da residência do arguido e de, por vezes, receberem indivíduos no anexo que ocupavam, fazendo barulho até altas horas da noite, o que fazia com que outros inquilinos se queixassem ao arguido, bem como do facto de, na noite anterior, a BB e o DD terem depositado no dito pátio algumas peças de mobiliário, cuja proveniência o arguido desconhecia.
18. Em consequência das referidas lesões causadas à assistente BB pela agressão perpetrada pelo arguido, foi a mesma assistida no serviço de urgência do Hospital Infante D. Pedro, EPE”, onde de lhe foi prestada a assistência médica, tendo permanecido nessa unidade hospitalar, em regime de internamento, até ao dia 20-08-2009, importando o custo global dessa assistência em € 4.797,53.
19. Aproximadamente durante o primeiro mês que durou o arrendamento, o arguido procurou manter um bom relacionamento e uma relação pacífica com os inquilinos.
20. Por vezes, o DD e a BB recebiam amigos e familiares na sua habitação, fazendo barulho até altas horas da noite.
21. Numa ocasião, ocorrida em Julho de 2009, o arguido chamou a GNR à sua residência, pelo facto de os inquilinos BB e DD manterem no pátio em cão sem condições de higiene.
22. O arguido, presentemente com 72 anos de idade, concluiu em idade própria a 4ª classe e desde logo começou a trabalhar, o que sempre foi fazendo regularmente, exercendo várias profissões ao longo da vida.
23. É casado, vivendo actualmente dos rendimentos proporcionados pelo arrendamento de imóveis, designadamente um apartamento arrendado por € 450 mensais, e de uma pensão de reforma no valor de € 240 por mês.
24. É bem conceituado no meio social em que se insere, sendo considerado uma pessoa de bem e prestável.
25. Detido em prisão preventiva desde 10-08-2009, o arguido vem apresentando um percurso positivo no estabelecimento prisional.
26. Denota algumas fragilidades em termos psicológicos, designadamente episódios depressivos de gravidade ligeira.
27. Ao arguido não são conhecidos outros processos pendentes e do seu certificado de registo criminal nada consta».
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Qualificação Jurídica dos Factos
No nosso ordenamento jurídico o crime de homicídio qualificado não é um tipo legal autónomo, com elementos constitutivos específicos, constituindo antes uma forma agravada de homicídio[11], em que a morte é produzida em circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade ou perversidade[12]. A qualificação do homicídio assenta, pois, num especial tipo de culpa, num tipo de culpa agravado, traduzido num acentuado desvalor da atitude do agente, que tanto pode decorrer de um maior desvalor da acção, como de uma motivação especialmente reprovável[13].
Como refere Figueiredo Dias, o pensamento da lei é o de imputar à “especial censurabilidade” aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à “especial perversidade” aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas[14]. Ou, como entende Teresa Serra, citando Sousa Brito, a especial censurabilidade refere-se às componentes da culpa relativas ao facto e a especial perversidade à atitude do agente[15].
No n.º 2 do artigo 132º indicam-se circunstâncias susceptíveis de revelar especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, elementos indiciadores da ocorrência de culpa relevante, cuja verificação, atenta a sua natureza indiciária, não implica, obviamente, a qualificação automática do homicídio, isto é, sem mais. Qualificação que, por outro lado, atenta a natureza exemplificativa das referidas circunstâncias, o que claramente resulta da letra da lei, concretamente da expressão entre outras[16], pode decorrer da verificação de outras situações valorativamente análogas às descritas no texto legal[17], sendo certo, porém, que a ausência de qualquer das circunstâncias previstas nas alíneas a) a m) do n.º 2 do artigo 132º, constitui indício da inexistência de especial censurabilidade ou perversidade do agente, ou seja, indicia que o caso se deve subsumir no artigo 131º (homicídio simples)[18]. Tudo dependerá, como doutamente refere Figueiredo Dias[19], de uma imagem global do facto agravada que corresponda ao especial tipo de culpa que aqui se deve ter em conta. Tipo de culpa que, perante a inexistência de qualquer uma das circunstâncias previstas no texto legal, só se deve ter por verificado perante circunstâncias extraordinárias ou um conjunto de circunstâncias especiais (reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente), que exprimam um grau de gravidade e possuam uma estrutura valorativa correspondente à imagem de cada um dos exemplo-padrão enunciados no texto legal[20].
As circunstâncias em questão são, assim, não só um indício, mas também uma referência. Circunstâncias que, não fazendo parte do tipo objectivo de ilícito, se devem ter por verificadas a partir da situação tal qual ela foi representada pelo agente, perguntando se a situação, tal qual foi representada, corresponde a um exemplo-padrão ou a uma situação substancialmente análoga; e se, em caso afirmativo, se comprova uma especial censurabilidade ou perversidade do agente[21].
No caso vertente o tribunal recorrido optou por qualificar os factos como integrantes de dois crimes de homicídio simples, um na forma tentada, afastando o enquadramento jurídico assumido na decisão instrutória, sob o entendimento de que, não só não se verificam as circunstâncias previstas nas alíneas e) e h) do n.º 2 do artigo 132º do Código Penal, que serviram de fundamento ao despacho de pronúncia, como inexiste qualquer outra circunstância qualificativa, mesmo que inominada, reveladora de especial censurabilidade ou perversidade.
A assistente BB, ao invés, entende que o comportamento do arguido AA reveste especial censurabilidade e perversidade, visto que aproveitou o facto de as vítimas estarem na cama, deitadas e indefesas, disparando à queima-roupa sobre elas, para em seguida as atingir em zonas vitais com uma faca, a que acresce, no que a si diz respeito, a circunstância de se encontrar grávida de 4 meses, o que era do conhecimento do arguido. Mais entende que a utilização daquelas armas naquelas referidas condições torna-as particularmente perigosas, impossibilitando a defesa.
Como se deixou consignado, as circunstâncias enumeradas no n.º 2 do artigo 132º do Código Penal constituem não só um indício da ocorrência de especial censurabilidade ou perversidade, mas também uma referência.
Analisando os factos verificamos que o arguido AA no dia 9 de Agosto de 2009, cerca das 10h e 20m, após se haver munido de uma arma caçadeira e de uma faca, dirigiu-se ao anexo da sua residência, local onde viviam, na qualidade de seus inquilinos, a assistente BB e o seu companheiro DD. Depois de abrir a porta daquele anexo, de forma não apurada, nele entrou e dirigiu-se para o quarto onde a BB e o DD Anjos se encontravam deitados. Encontrando-se já no interior do quarto, frente a frente e a curta distância do DD, que procurava levantar-se, apontou a arma de fogo em direcção ao mesmo e disparou um tiro, com o qual o atingiu na região mamária. Perante este comportamento do arguido, temendo pela sua vida e integridade física, a assistente BB atirou-se para o chão, rebolando pela cama onde se encontrava deitada, no entanto, no decurso dessa movimentação o arguido efectuou um disparo na sua direcção, atingindo-a na parte de trás do ombro esquerdo. Em seguida, o arguido aproximou-se do DD, que caíra no chão devido ao disparo que o atingira e, empunhando a faca de que se munira, desferiu quatro facadas nas regiões do pescoço e tórax daquele. Depois, dirigiu-se para junto da BB, que também se encontrava no chão, tendo desferido um golpe com aquela faca, com o qual a atingiu na parede lateral do tórax.
À data a assistente BB encontrava-se grávida, facto que era do conhecimento do arguido AA, o qual agiu motivado por desentendimentos existentes com aquela e o companheiro DD, resultantes de estes manterem um cão no pátio, de receberem pessoas no anexo que habitavam, com as quais faziam barulho até altas horas da noite, e de na noite anterior terem depositado no pátio peças de mobiliário.
De acordo com a alínea i) do n.º 2 do artigo 132º do Código Penal, é susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade a circunstância de o agente utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso. Trata-se pois de circunstância atinente à forma como o agente executa o facto.
No seio da Comissão Revisora do Código Penal[22], a propósito desta concreta circunstância, então prevista na alínea e) do n.º 2 do artigo 138º do Anteprojecto da Parte Especial, foi proposto pelo Dr. EE que deveriam acrescentar-se ao adjectivo “insidioso” os adjectivos “traiçoeiro” ou “desleal”, com o fundamento de que mereciam a mesma previsão. Em resposta o autor do anteprojecto, Professor Eduardo Correia, referiu que a proposta do Dr. EE podia retirar elasticidade à estrutura da circunstância pelo que não era aconselhável, na sequência do que a Comissão se pronunciou contra a proposta apresentada, tendo concluído que o sentido da expressão “meio insidioso” contém em si o sentido da expressão “meio insidioso traiçoeiro ou desleal”.
Resulta daqui que a expressão meio insidioso tem de ser interpretada com sentido amplo, com ela se pretendendo abranger, como refere Teresa Serra[23]: «não apenas meios materiais especialmente perigosos de execução do facto, mas também a eleição das condições em que o facto pode ser cometido de modo mais eficaz, dada a situação de vulnerabilidade da vítima em relação ao agressor…».
Do quadro factual transcrito decorre que o arguido AA, munindo-se de uma arma de fogo e de uma arma branca, introduziu-se na residência dos ofendidos e entrou no quarto de dormir onde ambos se encontravam deitados, local onde disparou sobre ambos e em seguida os esfaqueou. O arguido procurou, pois, as condições em que os factos poderiam ser cometidos de modo mais eficaz, sem possibilidade de reacção das vítimas, sendo que para executar aqueles muniu-se de meios materiais particularmente perigosos, factores estes que conjugadamente colocaram as vítimas em situação de extrema vulnerabilidade.
Agiu, pois, insidiosa e traiçoeiramente, assumindo comportamento merecedor de um juízo de especial censura ético-jurídica, revelador de um elevadíssimo grau de culpa, a significar que se constituiu na autoria material, em concurso real, de dois crimes de homicídio qualificado, um na forma tentada, crimes pelos quais terá de ser condenado.
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Passando à questão respeitante à determinação da medida das penas, começar-se-á por assinalar que a pena aplicada em 1ª instância ao arguido AA pelo crime de homicídio cometido na pessoa do falecido DD não pode ser agravada, atenta a rejeição do recurso interposto pela assistente BB na parte em que impugnou aquela e o princípio da proibição da reformatio in pejus previsto no n.º 1 do artigo 409º.
O arguido AA entende que as circunstâncias atenuantes de que beneficia, com destaque para a sua idade (72 anos), a sua primariedade e o seu estado de saúde, justificam a utilização do instituto da atenuação especial da pena.
Vejamos se assim é ou não.
O instituto da atenuação especial da pena, como o próprio denominativo sugere, tem em vista casos especiais expressamente previstos na lei, bem como, em geral, situações em que ocorrem circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena – artigo 72º, n.º1, do Código Penal.
Pressuposto material da atenuação especial da pena é, pois, a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo[24]. Por isso, como defende aquele insigne penalista, a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.
Trata-se assim de uma válvula de segurança, só aplicável a situações que, pela sua excepcionalidade, não se enquadram nos limites da moldura penal aplicável ao respectivo crime, ou seja, a situações em que se mostra quebrada a relação/equivalência entre o facto cometido e a pena para o mesmo estabelecida, consabido que entre o crime e a pena há (deve haver) uma equivalência.
No caso vertente é patente não estarmos perante um caso extraordinário ou excepcional, quer no que concerne ao grau da ilicitude do facto, quer à intensidade da culpa ou à (des) necessidade da pena. Ao invés, como já se deixou consignado, o arguido AA agiu com um elevadíssimo grau de culpa, sendo certo estarmos perante factos da maior ilicitude em que são patentes e acentuadas as necessidades de punição.
É pois de afastar liminarmente a aplicação ao arguido AA do instituto da atenuação especial da pena.
Tal como é de afastar, também, qualquer redução das penas singulares que lhe foram impostas em 1ª instância, tanto mais que por via da requalificação dos factos por si cometidos a moldura penal das penas aplicáveis agravou-se significativamente.
Consabido que as penas cominadas não devem ser reduzidas e que a pena aplicada ao crime de homicídio cometido na pessoa do falecido DD não pode ser agravada, atento o princípio da proibição da reformatio in pejus, vejamos se a pena de 7 anos de prisão pela qual foi censurado pelo crime de homicídio qualificado tentado perpetrado na pessoa da assistente BB deve ser agravada.
Culpa e prevenção, constituem o binómio que o julgador terá de utilizar na determinação da medida da pena – artigo 71º, n.º 1, do Código Penal.
A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto e como realidade da consciência social e moral, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – artigo 40º, n.º 2, do Código Penal[25] Dentro deste limite a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
É este o critério da lei fundamental – artigo 18º, n.º 2 – e foi assumido pelo legislador penal de 1995[26], ao eleger como finalidades da punição a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e ao impor como limite da pena a culpa.
O bem jurídico tutelado no crime de homicídio é, obviamente, a vida humana, bem jurídico inviolável – artigo 24º, da Constituição da República Portuguesa –, situado no ponto mais alto da hierarquia dos direitos fundamentais em qualquer Estado de direito.
O facto típico perpetrado pelo arguido AA destaca-se, pois, de entre os crimes mais graves de qualquer ordenamento jurídico-penal civilizado, gravidade que não atinge a sua amplitude máxima, uma vez que estamos perante crime imperfeito, ou seja, tentado.
O dolo é directo e intenso, traduzido na vontade de matar, reflectida no cuidado tido pelo arguido na execução do facto, bem como ao atingir a assistente BB com um disparo num dos ombros e com uma facada, esta dirigida à parede lateral do tórax.
O arguido predispôs-se a tirar a vida à assistente, sua inquilina e vizinha, por a mesma e o respectivo companheiro, por vezes, receberem pessoas no anexo que lhes arrendara com as quais faziam barulho até altas horas da noite, manterem um cão no pátio adjacente e na noite anterior terem depositado naquele pátio peças de mobiliário.
À data dos factos a assistente BB encontrava-se grávida, o que era do conhecimento do arguido.
O arguido tem 72 de idade, possui a 4ª classe, é casado e vive de rendimentos proporcionados pelo arrendamento de imóveis, designadamente um apartamento arrendado por € 450,00 mensais, bem como por uma pensão de reforma no montante mensal de € 240,00.
É bem conceituado no meio social em que se insere e é considerado pessoa de bem e prestável.
No estabelecimento prisional onde esteve preso preventivamente comportou-se de forma positiva, denotando algumas fragilidades psicológicas, concretamente episódios depressivos de gravidade ligeira, sendo que ali sofreu em Agosto de 2010 um acidente vascular cerebral.
Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
As necessidades de prevenção geral em relação ao crime cometido são por demais evidentes, atento o bem jurídico tutelado, exigindo-se uma firme defesa da comunidade contra comportamentos atentatórios da vida humana. Os crimes contra a vida, após um período em que se verificou uma significativa diminuição, tendo passado de 2311 no ano de 2002 para 1688 no ano de 2009, certo é haverem aumentado consideravelmente em 2010, ano em que subiram para 1924[27].
Ao crime cabe a pena de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão.
Como atrás se deixou consignado, a defesa da ordem jurídico-penal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente, sendo que entre estes limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de ressocialização.
A esta luz, tento em atenção todas as circunstâncias ocorrentes, fixa-se a pena em 9 anos de prisão, medida que se entende ser a necessária, adequada e proporcional.
*
Resta proceder à reformulação do cúmulo jurídico das penas aplicadas face ao agravamento operado numa delas.
A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 14 anos, 4 meses e 24 dias de prisão e máximo de 21 anos de prisão.
Segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas[28]. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Anteprojecto do Código Penal, no seio da Comissão Revisora[29], a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck[30], que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
Posição também defendida por Figueiredo Dias[31], ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os factores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração»[32].
Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos[33], tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele[34].
Analisando os factos verifica-se que os crimes em concurso foram cometidos na mesma ocasião, encontrando-se estreitamente conexionados, visto que a ambos subjaz o mesmo quadro motivacional e circunstancial, como já se deixou consignado. O ilícito global, atentos os bens jurídicos em causa, assume especial gravidade.
Não se mostra que o arguido AA seja portador de tendência ou propensão criminosa.
Neste contexto, tendo presente a gravidade dos factos e, obviamente, as penas parcelares aplicadas, fixa-se a pena conjunta em 17 anos de prisão.
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Termos em que se acorda:
- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, convolando o crime de homicídio (artigo 131º, do Código Penal) pelo qual foi condenado para o crime de homicídio qualificado (artigo 132º, n.ºs 1 e 2, alínea i), do Código Penal);
- Rejeitar o recurso que a assistente BB interpôs enquanto representante de sua filha menor CC, julgando-o quanto ao mais parcialmente procedente, convolando o crime tentado de homicídio (artigo 131º, do Código Penal) pelo qual o arguido AA foi condenado para o crime tentado de homicídio qualificado (artigo 132º, n.ºs 1 e 2, alínea i), do Código Penal), fixando a respectiva pena em 9 (nove) anos de prisão e a pena conjunta em 17 (dezassete) anos de prisão.
A assistente BB suportará as custas do recurso que interpôs, fixando-se em 5 UC a taxa de justiça.
O arguido AA suportará, também, as custas do recurso que interpôs, fixando-se em 8 UC a taxa de justiça.
Até ao trânsito em julgado deste acórdão o arguido manter-se-á vinculado ao processo de acordo com as obrigações que lhe foram impostas no despacho de fls.1347.
Lisboa, 7 de Setembro de 2011
Oliveira Mendes (Relator)
Maia Costa
______________________
[1] - São as seguintes as penas parcelares cominadas:
- crime de homicídio, 12 anos de prisão;
- crime tentado de homicídio, 7 anos de prisão.
[2] - Serão deste diploma legal todos os demais preceitos a citar sem menção de referência.
[3] - É do seguinte teor o artigo 69º, n.º 2, alínea c):
«2. Compete em especial aos assistentes:
…
c) Interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito».
[4] - É do seguinte teor o artigo 401º, n.ºs 1, alínea a) e 2:
«1. Têm legitimidade para recorrer:
a) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas;
…
2. Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir».
[5] - Castro Mendes, Direito Processual Civil, III, 15/16, em análise ao artigo 680º, do Código de Processo Civil, expressou o entendimento de que vencido é o que é objectivamente afectado pela decisão e que afectado é o que não obtém a decisão mais favorável possível aos seus interesses, sendo que só pela decisão e não pelos fundamentos se pode considerar afectado, visto não haver recurso apenas dos fundamentos.
[6] - Segundo o artigo 69º, os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei, competindo-lhes em especial, intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhes afigurem necessárias e deduzir acusação independentemente da do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele a não deduza, para além do já referido direito ao recurso.
[7] - Interesse que de acordo com a lei adjectiva civil constitui o núcleo do conceito de legitimidade – artigo 26º, do Código de Processo Civil.
[8] - Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 128, 348.
[9] - Em sentido semelhante pronunciou-se este Supremo Tribunal no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 8/99, publicado no DR 185/99, série I-A, de 8 de Outubro, segundo o qual o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.
[10] - O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao do acórdão impugnado.
[11] - Como refere Teresa Serra, Homicídio Qualificado Tipo de Culpa e Medida da Pena, 81, o homicídio qualificado é um caso especialmente grave de homicídio, pelo que é correcto afirmar que este caso especialmente grave está totalmente referido ao tipo de homicídio simples previsto no artigo 131º.
Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, I, 25, assume posição coincidente ao defender que o homicídio qualificado não é mais que uma forma agravada do homicídio simples previsto no artigo 131º.
[12] - Sob a epígrafe de homicídio qualificado estabelece o n.º 1 do artigo 132º do Código Penal:
«Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos».
[13] - Neste sentido se pronuncia a doutrina mais representativa – entre outros, Figueiredo Dias, ibidem, I, 29, Teresa Serra, ibidem, 40, Augusto Silva Dias, Materiais para o estudo da Parte Especial do Direito Penal – Crimes contra a vida e a integridade física, 16/17, e Eduardo Correia que no seio da Comissão Revisora do Código Penal – Actas das Sessões Parte Especial, 25, referiu ter sido sempre sua intenção considerar as circunstâncias do n.º 2 do artigo 138º (actual artigo 132º) como simples elementos da culpa.
Em sentido não coincidente pronuncia-se, isoladamente, Fernanda Palma, ao defender que não se pode fundamentar um tipo qualificado unicamente com base num critério de culpa, devendo considerar-se um misto de ilicitude e de culpa – Direito penal, parte especial (crimes contra as pessoas), 44 e ss.
[14] - Ibidem, 29.
[15] - Ibidem, 64.
[16] - É do seguinte teor o corpo do n.º 2 do artigo 132º do Código Penal:
«É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:…».
[17] - Cf. Figueiredo Dias, ibidem, 26 e Teresa Serra, ibidem, 66/67.
[18] - Cf. Teresa Serra, ibidem, 71.
[19] - Ibidem, 26.
[20] - Neste sentido Teresa Serra, ibidem, 71 e “Homicídios em série”, Jornadas sobre a revisão do Código Penal (1998), 135, segundo a qual a decisão do juiz terá de ser uma decisão vinculada, sendo que de outra forma o juiz deixará de ter critérios seguros na sua decisão, e esta passa a ser discricionária; se não se guiar pelos exemplo-padrão previstos na lei o juiz tenderá a guiar-se pelos seus próprios critérios do que seja censurabilidade ou perversidade. Estar-se-á então perante analogia aplicada à mais gravosa norma incriminadora prevista no Código Penal, o que seria inadmissível e, desde logo, inconstitucional, sendo certo que o princípio da legalidade vigora, não apenas para o pressuposto da ilicitude, mas para todos os pressupostos da punibilidade e para as próprias sanções jurídico-penais.
[21] - Cf. Figueiredo Dias, ibidem, 42/43.
[22] - Actas das Sessões Parte Especial, 21/26.
[23] - Homicídios em Série, 154.
[24] - Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 306/307.
[25] - A pena da culpa, ou seja, a pena adequada à culpabilidade do agente, deve corresponder à sanção que o agente do crime merece, isto é, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade – Cf. Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.
[26] - Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111. Na esteira desta doutrina, entre muitos outros, o acórdão deste Supremo Tribunal de 04.10.21, na CJ (STJ), XII, III, 192.
[27] - Cf. Dados estatísticos oficiais registados pelas autoridades policiais e divulgados pela Direcção Geral da Política da Justiça.
[28] - O nosso legislador penal não adoptou o sistema da absorção (punição com a pena concreta do crime mais grave), o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto.
[29] - Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
[30] - Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668.
[31] - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
[32] - Proibição de dupla valoração defendida por Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora do Código Penal e ali maioritariamente aceite, ao ser rejeitada proposta apresentada pelo Conselheiro Osório no sentido de os critérios gerais de determinação da medida da pena serem também aplicáveis à determinação da pena única – acta já atrás referida.
[33] - Personalidade referenciada aos factos, ou seja, reflectida nos factos, visto que estes, como resultado da vontade e actuação do delinquente, espelham a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, carácter e singularidade, isto é, a sua personalidade.
[34] - Tem sido este o entendimento por nós assumido, como se pode ver, entre muitos outros, nos acórdãos deste Supremo Tribunal de 08.03.05 e 09.11.18, proferidos nos Processos n.ºs 114/08 e 702/08. 3GDGDM. P1.S1.