| 3460/17.7T8LSB.L1.S1 |  |
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
DEVER DE INFORMAÇÃO
NEXO DE CAUSALIDADE
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
ILICITUDE
PRESUNÇÃO DE CULPA
DANO
VALORES MOBILIÁRIOS
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
PRESSUPOSTOS
I - Resultando da matéria de facto provada que o réu, através da sua funcionária, ao proceder à intermediação financeira, não prestou a informação que é obrigatório prestar, a qual deve ser completa, com verdade e com rigor, violou os deveres de informação legalmente impostos.
II - Para que a informação deficiente/incompleta pudesse funcionar como condição do prejuízo, seria necessário provar que, caso tivesse sido recebida informação completa, clara e objetiva, o autor/investidor não teria subscrito a obrigação.
III - Provando-se que quando o pai da autora subscreveu a Obrigação, “22.º - A funcionária do banco sabia que o pai da Autora nunca havia investido em produtos diferentes de depósitos a prazo. 23.º - A funcionária do banco junto da qual o pai da Autora subscreveu as obrigações em causa sabia que o mesmo não teria subscrito tais obrigações se lhe tivesse sido comunicado todas as informações constantes da nota informativa respectiva”, fica demonstrado o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o prejuízo daí resultante.
AA e BB intentaram acção declarativa, com processo comum, contra “Banco BIC Portugal, SA”, pedindo: a condenação do Réu a pagar às Autoras a quantia de € 100.000,00, acrescida de juros de mora vencidos desde 30 de Abril de 2015, no valor de € 12.332,60, e vincendos desde a citação até integral pagamento, à taxa supletiva legal para as operações comerciais.
Alegaram, para o efeito, em síntese útil, que: o BPN, à data dos factos, era detido totalmente pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SA (SLN) e tinham ambos o mesmo presidente de conselho de administração; desde, pelo menos, 1993 que o BPN estava registado como intermediário financeiro; tinha o dever de categorizar as Autoras como investidores não qualificados; o BPN, em 2006, lançou uma operação de emissão de obrigações subordinadas SLN 2006, a 10 anos, cujos valores captados serviram para reforçar os rácios de capital do BPN; foram dadas instruções aos funcionários para não ser entregue aos clientes a nota informativa do produto e para ser vendido como um sucedâneo de um depósito a prazo; em .../.../2006, o falecido marido da primeira A. acreditava tratar-se de investimento seguro, 100% garantido, e, em 02/05/2006, subscreveu duas obrigações SLN 2006, no valor total de € 100.000,00, pensando tratar-se de uma variante de depósito a prazo, mas melhor remunerado; não foi dada ao marido da primeira A. nota informativa da operação, mas os funcionários do banco informaram que se tratava de produto sem qualquer risco, que o banco garantia o retorno dos valores em causa e que os podia resgatar em qualquer altura, o que convenceu o marido da primeira A.; ao marido da primeira A. não foi dito, nem sabia que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de 08/05/2016; se o soubesse, não teria aceite subscrever o produto, o que era do conhecimento dos funcionários do banco; os valores mobiliários em causa não estavam à data depositados em qualquer conta de valores mobiliários escriturais do BPN ou da SLN; o BPN não forneceu informação sobre a relação que tinha com a SLN; o BPN violou os deveres de protecção e de informação, induzindo o marido da primeira A. a contratar em erro nos termos em que o fez, e as obrigações não foram pagas na data do seu vencimento nem posteriormente.
O Réu apresentou contestação, onde suscitou as excepções de: ineptidão da petição inicial; a excepção de prescrição, ao abrigo do art. 324º do CVM, afirmando que os Autores tiveram conhecimento da alegada subscrição abusiva desde início de 2009; e a excepção do abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium; e, impugnou parte da factualidade alegada na petição inicial. Para este efeito, alegou o Réu, em síntese útil, que: o falecido marido da A. subscreveu duas Obrigações SLN 2006, tendo perfeito conhecimento do produto e causa, tendo-lhe sido explicada a sua natureza, condições de remuneração, reembolso e liquidez; sabia que não estava a contratar um depósito a prazo ou sequer um produto equivalente; foi informado ao falecido marido da A. que a única forma de obter liquidez antes do prazo de 10 anos seria através de cedência das obrigações a um terceiro; o falecido marido da Autora recebeu sempre o extracto mensal no qual figuram as obrigações na sua carteira de títulos e recebeu os cupões de juros e nunca efectuou qualquer reclamação; e nega que o banco Réu tenha garantido o pagamento da emissão das obrigações.
As Autoras pronunciaram-se pela improcedência das excepções invocadas.
Por incidente de habilitação de herdeiros, foi a A. BB declarada como única herdeira de AA, falecida na pendência da causa.
Foi realizada audiência prévia, onde foi proferido despacho saneador, julgando improcedente a excepção de ineptidão da petição inicial e relegando para final o conhecimento da excepção de prescrição, tendo sido fixado o objecto do litígio e os temas de prova.
Realizada a audiência final, com a produção de prova, foi proferida sentença, que julgou improcedente a acção, absolvendo o Réu do pedido.
Inconformada com tal sentença, veio a Autora BB dela interpor recurso de apelação, tendo sido deliberado e decidido, “Pelo exposto, acordam as juízas desta ... Secção do Tribunal de Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, revogar a sentença recorrida, condenando o apelado Banco BIC Português, SA a pagar à apelante BB a quantia total de € 100.000,00 (cem mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, contados desde a data da citação até integral e efectivo pagamento, absolvendo-o do mais pedido.
Custas pela apelante e pelo apelado, na proporção dos respectivos decaimentos – cfr. art. 527º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil e art. 1º, nºs 1 e 2 do Regulamento das Custas Processuais.”
*
Agora inconformada, vem a ré apresentar recurso de revista, concluindo as alegações de recurso, nos seguintes termos:
“1) A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer senso desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação... E muito menos equivale a garantia de reembolso do investimento. A este propósito, de resto, e quase esvaziando tudo o que pudéssemos alegar, é eloquente o parecer adiante junto do PROF. PINTO MONTEIRO, onde se chega a esta mesma conclusão!
2) A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
3) Veja-se a este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt!
4) Vale isto por dizer que, ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
5) insistimos no facto de esta menção, ainda que interpretada por um “leigo” apenas deveria permitir concluir pela segurança atribuída ao instrumento financeiro em causa! E não a qualquer tipo de garantia absoluta de cumprimento da entidade emitente - o mesmo se diga quanto à informação de reembolso garantido ou de mero capital garantido, pois que não existe nenhum contrato que tenha qualquer absoluta garantia!
6) A apresentação de características de um produto financeiro meramente descritivas, com indicação de prazo, remuneração, garantia de capital, liquidez por endosso não parece constituir de qualquer forma uma forma de manifestação de uma vontade de vinculação por parte de quem as anuncia!
7) E o certo é que as Obrigações eram então, como são ainda de uma forma geral, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente. Ao que acrescia, no caso concreto, e em abono desta sociedade emitente pertencer ao mesmo Grupo que o Banco Réu - mais, de ser a sua sociedade totalmente dominante!
8) Tanto mais que o risco de um DP no Banco seria, então, semelhante a uma tal subscrição de Obrigações SLN, porque sendo a SLN dona do Banco a 100%, o risco da SLN estava indexado ao risco do próprio Banco.
9) Ao entender esta expressão como tendo valor negocial, o tribunal a quo violou o disposto no art.º 236 º do Código Civil.
Por outro lado,
10) Claramente, o douto acórdão recorrido tem em si pressuposto que as Obrigações SLN eram um produto de risco, e, apesar de tratar o problema do risco identificando-o como da garantia de capital, na verdade a decisão em crise acaba por resumir o risco das Obrigações ao risco de reembolso, ou ao risco de insolvência da emitente sublinhando a natureza subordinada desta emissão!
11) Nada mais errado! Não apenas a garantia de capital não correspondeu nunca a uma garantia de reembolso, como o risco de incumprimento era, efectivamente, baixíssimo!
12) De resto, este risco existe em todo e qualquer contrato, sendo que qualquer tipo de vinculação jurídica tem como destino necessário uma de duas possibilidades: ou CUMPRIMENTO ou INCUMPRIMENTO! Ou seja, a possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
13) E este não é objecto de qualquer tipo de obrigatoriedade de advertência ou informação especial!
14) Acresce que do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2015, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2006, nove anos antes!
15) Pelo contrário, em 2006, a entidade emitente era dona do Banco-R., como era dona de várias outras dezenas de empresas nas mais diversificadas áreas de negócio!
16) A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este. Ora, o risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco! Ou seja, o exacto risco de um Depósito a Prazo!
17) Em suma, a segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN.
18) E não se invoque à discussão o Fundo de Garantia de Depósitos (FGD)como critério de atribuição de segurança aos ditos depósitos a prazo, ou sequer de distinção deste em relação às Obrigações. É que se, por um lado, aquele FGD apenas cobria 25.000,00€ por depositante (independentemente do número de contas de que fosse titular) até Dezembro de 2008 (É relevante a data de revisão das coberturas do FGD para 100.000,00€por titular, logo após a nacionalização do capital social do Banco, evidenciando a constatação de que a cobertura era manifestamente insuficiente e ineficaz!), e, portanto, nunca cobriria sequer o valor de 50.000,00€, correspondente a uma Obrigação, é verdade também, por outro lado, que nenhum cliente, e os AA. certamente, efectuava os seus depósitos fiados na garantia do FGD, pois que era então completamente desconhecido do mercado em geral!
19) Ora, era esta mesma solvabilidade da entidade emitente, dona do banco, pressuposto que assegurava o bom reembolso das Obrigações – razão por que dizer que o produto não tinha risco naturalmente não pode senão ser entendido como a atribuição de um risco mínimo, equivalente ao de um DP.
Em suma,
20) Esta informação não foi falsa, e, diga-se, não vemos em que poderá ter sido omissa!
21) A menção do dito risco praticamente inexistente (reembolso garantido), como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis – neste sentido vejam-se os dois acórdãos do STJ já citados, de 6 de Junho de 2013 e de 12 de Janeiro de 2017.
De resto,
22) O dever de informação quanto aos “riscos do tipo de instrumento financeiro” surge perfeitamente densificado quanto ao seu cumprimento, não deixando o legislador uma cláusula aberta que permita margem para dúvida quanto ao alcance do seu dever.
23) De facto, se é verdade que a informação tem que ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art. 7º CdVM), não é menos verdade que o cumprimento desse dever de transmissão da informação não se compadece com qualquer conceptologia idílica e de delimitação difusa quanto ao seu inadimplemento.
24) E desde logo, não se compadece com ideias simplistas como as de mera reprodução de prospectos dos produtos, principalmente antes da transposição da chamada DMIF, em que a complexidade técnica da documentação de cada instrumento financeiro era enorme. Até porque que defenda que deveria o intermediário financeiro transmitir a informação das primeiras páginas do prospecto não pode deixar de defender que a mesma diligência deveria ser obrigatória quanto ao restante conteúdo do mesmo documento!
25) A informação deve ser prestada não apenas de forma exaustiva, mas essencialmente de uma forma acessível, sendo que a mera reprodução do prospecto, como pretende a decisão recorrida, seria certamente tudo menos acessível.
26) A adequação da informação começa exactamente por afastar o cumprimento meramente formal do dito dever de informação, antes visando uma efectiva informação.
27) O CdVM estabelece objectiva e precisamente qual a informação que tem de ser prestada quanto a cada um dos contratos de intermediação financeira e até – em alguns casos –, quanto aos instrumentos financeiros objecto dessa intermediação.
28) E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea e) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”. Ora, tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução. E a verdade é que tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si (como, aliás, na redacção aplicável ao caso).
29) Neste sentido apontam não só o elemento histórico decorrente da redacção anterior da lei, como também o elemento sistemático já abordado, como até o seu próprio elemento literal.
30) Mas, o que é certo é que, o legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa.
31) Assim é que nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E obriga a que a descrição dos riscos do tipo do instrumento em causa incluam:
a. a) Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;
b. b) A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;
c.c) O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;
d. d) Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.
32) São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação!
33) A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
34) O investimento em Obrigações, não é sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
35) Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso!
36) Recordemos que qualquer contrato, seja qual for a sua natureza, apenas um de dois destinos: o cumprimento ou incumprimento! Ou seja, é de uma ingenuidade atroz pensar-se que alguém toma a prestação de qualquer contrato como certa, e não apenas como mais ou menos segura!
37) Por isso, a informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem!
38) Não se pode confundir a advertência sobre o risco de perda do investimento com a análise de qualquer qualidade e robustez (ou falta dela) do emitente do título!
39) Não cometeu o R. qualquer acto ilícito!
40) A decisão recorrida violou por errónea interpretação ou aplicação o disposto no art.º 312 do CdVM (na redacção aplicável), e os art.ºs 74 e 75 do RGCISF.
Acresce que,
41)O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito-uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!
42) A teoria da causalidade adequada, acolhida entre nós, impõe que além da causalidade mecânica, concreta entre o concreto ilícito e o concreto dano, e bem assim a demonstração da adequação geral do dito ilícito à produção do dano em causa.
43) Assim, num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
44) Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
45) E, num terceiro momento é necessário provar que aquela informação deficiente seria sempre e normalmente, causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
46) E nada disto foi feito!
47) A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!
48) A douta sentença recorrida violou, por errónea aplicação o disposto no art.º 563º e 798º do Código Civil.
Termos em que se conclui pela procedência do presente recurso, e por via dele, pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que absolva o Réu do pedido, assim fazendo V. Exas ...... JUSTIÇA!”
Respondeu a autora BB e conclui:
“A. Deverá ser mantido na íntegra o douto acórdão recorrido, por se tratar de um brilhante aresto, bem elaborado e melhor fundamentado.
B. Ao contrário do que pretende o Banco recorrente, e como bem entendeu o tribunal a quo, no caso dos autos o que está em causa é uma responsabilidade civil pré contratual, derivada do facto de o Banco réu ter seduzido o falecido pai da autora, recorrendo á mentira e ao embuste sobre as características do produto financeiro que pretendia impingir-lhe.
C. Afigura-se como um facto público e notório o modus operandi do Banco réu nas relações que mantinha com os seus clientes.
D. Tal modus operandi, em ordem ao seu financiamento consistiu, como é do conhecimento comum, em seduzir meros aforradores com produtos financeiros com remuneração superior à comummente praticada por outros operadores financeiros.
E. E, em ordem a esse desiderato, convencerem tais aforradores que os produtos vendidos eram meros sucedâneos de depósito a prazo, mobilizáveis a qualquer tempo, com eventual perda de juros,
F. O que na realidade não era verdade e, como da simples leitura do mesmo se retira, o douto acórdão recorrido assim também o considerou.
G. Ficou plenamente demonstrado e provado nos autos que ao falecido pai da autora foi dito que o produto financeiro SLN 2006 era semelhante a um depósito a prazo.
H. Foi enganosa a informação prestada pelo BIC ao falecido pai da autora acerca das características do produto financeiro SLN 2006.
I. Do mail junto como Doc. 13 da petição inicial, se conclui que os próprios funcionários do Banco recorrente admitem terem sido eles próprios levados a enganar os clientes.
J. O mail junto como Doc. 12 da petição inicial é revelador de um padrão comportamental por parte das chefias do Banco, que consistia em seduzir os clientes com produtos de risco, como se de depósitos a prazo se tratasse e está em sintonia com os depoimentos das testemunhas, traduzindo-se num incentivo aos funcionários para ocultarem aos clientes as verdadeiras características dos produtos comercializados.
K. O facto fundamental e incontornável dos autos é que o produto financeiro aqui em apreço era apresentado aos clientes como se de um depósito a prazo se tratasse, um produto garantido pelo Banco.
L. O Banco devia ter informado o falecido pai da autora que se tratava de obrigações subordinadas, explicando em que consistia a subordinação, que o Banco se limitava a colocá-las no mercado e que o produto em causa em nada era semelhante a um depósito a prazo e não era sequer adequado ao seu perfil de investidor.
M. O D.L. n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, é uma lei meramente interpretativa, não inovadora, que se limitou a concretizar melhor uma das soluções de direito possíveis que já decorriam da lei anterior e que, como tal se integra na lei interpretada.
N. Os factos provados em 1.ª instância demonstram que foi por via do ardil, da astúcia e do engano que o Banco recorrente, por intermedio dos seus funcionários da agência de ..., levou o falecido pai da autora a subscrever duas obrigações SLN 2006, que hoje não têm qualquer valor transacionável e que nunca foram reembolsadas.
O. O dano do recorrido é evidente e ostensivo.
P. A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Q. Presumindo-se a culpa do devedor, este só consegue evitar a obrigação de indemnizar o credor se demonstrar que lhe é censurável o facto de não ter adotado o comportamento devido.
R. O Banco réu não logrou provar que informou o falecido pai da autora, nos termos que lhe eram legalmente impostos, acerca das características das Obrigações SLN 2006.
S. Dos documentos n.º 9, n.º 10, n.º 12 e n.º 13 da petição inicial e da matéria de facto provada extrai-se que o Banco recorrente violou de os deveres de lealdade, diligência, transparência, boa-fé e de informação a que estava adstrito.
T. O devedor é responsável perante o credor pelos atos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais atos fossem praticados pelo próprio devedor.
U. O Banco recorrente atuou de forma ilícita e não ilidiu, antes confirmou, a presunção de culpa que sobre si impedia.
V. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e os danos que a autora reclama salta á vista, pois que foi com base na informação de capital garantido e sem risco (produto semelhante a um depósito a prazo), que o seu falecido pai acabou por adquirir as obrigações SLN 2006 dos autos.
W. Se tivessem sido previamente explicadas ao falecido pai da autora as características das obrigações SLN 2006 que este veio a subscrever, ou se lhe tivesse sido mostrada a nota informativa do produto, nomeadamente quanto ao reembolso antecipado, que as obrigações eram apenas assumidas pela SLN e que, no caso de insolvência da SLN, o pagamento do capital investido ficaria subordinado ao prévio reembolso de todos os credores não subordinados, tendo apenas prioridade sobre os acionistas da SLN, como se infere das aludidas notas informativas sob as epígrafes “Reembolso Antecipado”; “Liquidez” e “Subordinação”, o falecido pai da autora nunca teria aceitado tal subscrição.
X. O contrato de conta bancária constitui o contrato bancário primogénito; é ele que inaugura, através da celebração de um contrato de abertura de conta, a relação obrigacional que é a relação jurídica bancária.
Y. O contrato de abertura de conta está na origem de uma relação obrigacional complexa, consubstanciada na existência de um conjunto de direitos subjetivos (em sentido amplo) e os deveres jurídicos ou de sujeições que advêm de um mesmo facto jurídico.
Z. Emerge daquele contrato-quadro um feixe de deveres de proteção, a cargo do intermediário financeiro, que se desdobram e autonomizam dos deveres acessórios de conduta e que têm por finalidade conservar a atual situação jurídica dos bens de ambos os sujeitos da relação obrigacional complexa, tutelando-os contra ingerências externas lesivas na sua pessoa, na sua propriedade ou no seu património.
AA. O dever de conhecimento do cliente encontra-se relacionado com o denominado princípio da proporcionalidade inversa consagrado no n.º 2 do artigo 312.º do CVM, relativamente aos deveres de informação.
BB. Tal princípio baseia-se na necessidade de tratamento diferenciado entre investidores, com vista à superação de inevitáveis desigualdades informativas e à possível reposição de uma tendencial igualdade.
CC. Havendo uma ligação especial entre o intermediário financeiro e a prossecução dos referidos deveres de proteção, formam-se por causa disso os denominados círculos de diligência devida.
DD. No âmbito da responsabilidade o intermediário financeiro, cabe ao investidor lesado em virtude do incumprimento de um dever de informação por parte daquele demonstrar a existência desse dever, enquanto sobre o intermediário financeiro recai o ónus da prova de que cumpriu cabalmente o dever de informar, de acordo com os padrões enunciados nos artigos 7.º e 312.º do CVM.
EE. O falecido pai da autora, para além de ser um investidor não qualificado, era um cliente conservador, não disposto a apostar em produtos de risco e que confiava no seu gerente de conta relativamente aos produtos que lhe eram fornecidos e às informações que este lhe prestava.
FF. Sendo o falecido pai da autora um investidor não qualificado, as informações a prestar sobre o produto que lhe estava a ser apresentado, tinham de ser completas, atuais e verdadeiras, incluindo informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando o produto ou serviço envolva risco de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado.
GG. O Banco réu não só prestou informações falsas e omitiu informações relevantes e essenciais para conhecimento do tipo de produto em causa, como desvalorizou por completo a informação de que o mesmo seria um produto reembolsável a 10 anos, dando a entender ao falecido pai da autora que este poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, o que, como ora se sabe, não correspondia, de todo, à verdade.
HH. O falecido pai da autora atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, num produto com risco exclusivamente Banco.
II. Quanto maior for a complexidade do negócio, mais completa deve ser a informação a disponibilizar ao investidor; de igual modo, quanto maior for o risco envolvido no negócio em causa, maior deve ser o rol de elementos informativos a disponibilizar ao investidor.
JJ. O escopo do n.º 1 do artigo 304º-A do CVM é a recuperação normativa da tutela do cliente – materializada, na fixação de deveres específicos no quadro da conduta devida e consagrada na fase da responsabilidade civil do prestador do serviço financeiro perante o cliente.
KK. O n.º 1 do artigo 314.º do CVM encerra uma cláusula geral de responsabilidade civil a cargo do intermediário financeiro, pela violação dos deveres que sobre ele impendem no exercício da sua atividade – princípio geral de ressarcibilidade dos danos – abarcando quer a responsabilidade delitual quer a responsabilidade contratual.
LL. O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação se torna responsável pelos prejuízos ocasionados ao credor. Isto, quer se trate de não cumprimento definitivo, quer de simples mora ou de cumprimento defeituoso. A lei estabelece uma presunção de culpa do devedor: portanto, sobre ele recai o ónus da prova.
MM. No domínio da responsabilidade por factos ilícitos culposos contratuais, o facto que atua como condição só deixará de ser causa do dano desde que se mostre por sua natureza de todo inadequado e o haja produzido apenas em consequência de circunstâncias anómalas ou excecionais.
NN. A conduta do intermediário financeiro negligentemente inadimplente revestirá, necessariamente, a violação de um dever específico de conduta profissional devida.
OO. Quanto à culpa do intermediário financeiro, o n.º 2 do artigo 304.º do CVM introduziu um novo padrão de aferição da culpa que transcende, na sua exigência, o do bom pai de família constante do artigo 487.º, n.º 2 do Código Civil, consagrando um padrão de conduta profissional diligentíssima.
PP. A presunção de culpa do intermediário financeiro projeta implicações ao nível da relação de causalidade.
QQ. O Banco recorrente não logrou afastar a presunção de culpa que sobre ele impendia e os factos dados como provados deixam demonstrada a ocorrência de culpa grave da sua parte nas informações prestadas ao falecido pai da autora.
RR. O Banco recorrente, através dos seus funcionários, promoveu uma campanha agressiva de angariação de investidores, numa atividade de canibalização de depósitos.
SS. Tratou-se de técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência dos clientes a determinados produtos de risco que nunca subscreveriam se tivessem conhecimento de todas as caraterísticas dos produtos.
TT. As orientações e comunicações internas existentes no Banco réu e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco garantia o capital investido.
UU. O Banco réu pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, garantindo ele próprio a satisfação de tais encargos.
VV. Tais informações são insuficientes, omitindo informação relevantíssima quanto às caraterísticas do produto financeiro onde iam ser investidas as poupanças do falecido pai da autora e são dadas de modo a induzi-lo em erro, ao insistirem na equiparação das obrigações SLN 2006 a simples depósitos a prazo, sem o alertarem para as respetivas diferenças.
WW. O dever de informar torna-se muito mais operacional quando tenha estrutura obrigacional, devido à tutela da confiança.
XX. As consequências advenientes da proteção da confiança tanto podem consistir na preservação da posição nela alicerçada como num dever de indemnizar.
YY. O Direito português exprime a tutela da confiança através da manutenção das vantagens que assistiriam ao confiante, caso a sua posição fosse real.
ZZ. O dano indemnizável na responsabilidade bancária por informações abrangerá sempre o interesse contratual negativo, ou seja, os danos que o lesado não teria sofrido se não lhe fosse prestada a informação deficiente.
AAA. Para efeito de imputação dos danos, o n.º 2 do artigo 304.º do CVM contém igualmente uma presunção de culpa e de causalidade.
BBB. Tendo em conta que entre o comportamento do intermediário financeiro e os danos sofridos pelo investidor medeia um facto do seu foro interno, isto é, a sua vontade, facilmente nos apercebemos da especial dificuldade de prova nesta matéria.
CCC. Perante a incontroversa omissão de um dever informativo, cabe ao Banco algum esforço probatório demonstrativo da irrelevância de tal omissão na produção dos danos sofridos pelo credor, sob pena de se alimentar uma lógica perversa de transferência do risco do negócio do próprio Banco para terceiros a ele alheios, situação que o legislador de todo não visou, neste segmento económico de forte regulação do mercado.
DDD. O legislador não visou a instalação da indiferença perante a observância ou a inobservância dos deveres contratuais do Banco.
EEE. O princípio da boa-fé, tal como está consagrado no instituto da culpa in contrahendo, faz deste o instrumento ideal para operar a proteção do contraente mais débil, uma vez que irá vincular mais fortemente o contraente mais forte.
FFF. No caso em apreço, o Banco Réu não logrou ilidir a presunção de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano sofrido pelo falecido pai da autora.
GGG. Os factos dados como provados confirmam que a vontade do falecido pai da autora foi determinada pelas informações enganosas que lhe foram prestadas pelo Banco réu.
HHH. A atividade profissional é um ponto de conexão idóneo para a imputação de danos enquanto preenche critérios gerais a atender no juízo de distribuição dos riscos relevantes como o da introdução ou controlabilidade de um risco, o da capacidade para a sua absorção ou repercussão e o do saber quem tira o primordial proveito da fonte do perigo.
III. Em casos como a da responsabilidade do intermediário financeiro por informação incompleta ou enganosa, a responsabilidade pela confiança representa o único modo de enquadrar dogmaticamente concretas soluções e regimes previstos, uma vez que a proteção da confiança corresponde a um princípio ético-jurídico que, por estar firmemente radicado na ideia de Direito, não pode deixar de transpor o umbral da juridicidade.
JJJ. Há imposições tão fortes da Justiça que não as acolher significaria negar o próprio Direito, a sua razoabilidade e a sua racionalidade; imposições que se sentem de modo particular quendo não há alternativa prática que evite, para além do tolerável, a ameaça de ficar por satisfazer uma indesmentível necessidade de tutela jurídica. Nestes imperativos indeclináveis e indisponíveis se situa certamente o pensamento de que quem induz outrem a confiar, deve (poder ter de) responder caso frustre essa confiança, causando prejuízos.
KKK. Existindo ilicitude, culpa e dano, consubstanciado este na não recuperação do valor investido que, afinal, não foi garantido pelo Banco (nem seria dada a natureza do produto), bem como nexo de causalidade entre a atuação culposa e inadimplente do Banco, estão preenchidos os requisitos da obrigação de indemnizar, nos termos do artigo 799.º, n.º 1 do C. Civil.
LLL. O falecido pai da autora foi desapossado da quantia de 100.000,00€ em troca de um produto financeiro que nunca teria adquirido, não fossem as informações enganosas prestadas pelo Banco réu, enquanto intermediário financeiro.
MMM. Ficou demonstrado nos autos que o Banco réu estava obrigado a prestar informação respeitante ao instrumento financeiro em causa, de forma completa, verdadeira, atual, clara e objetiva (art.º 7.º, n.º 1 do CVM), e não o fez; estava obrigado a orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e a observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de lealdade e transparência, e não o fez (art.º 304.º, n.ºs 1 e 2 do CVM); tinha o dever de prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão por parte do falecido pai da autora esclarecida e fundamentada, sobretudo por estar perante um investidor não qualificado, nomeadamente as relativas aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art.º 312.º, n.º 1 e n.º 2 do CVM), e também não o fez.
NNN. Está demonstrado nos autos e é um facto notório (que não carece de alegação nem de prova) que as contas da SLN eram falsificadas desde o ano 2000.
OOO. A informação prestada pelo Banco/réu, reportada à data em que foi prestada, no que respeita à venda das obrigações da SLN, afinal não era completa, verdadeira, clara nem objetiva, em virtude de, já em 2006, a situação do grupo SLN/BPN se encontrar em rutura financeira e os elementos económico-financeiros que apresentavam e serviram de base para a subscrição da emissão de obrigações da SLN serem falsos, estarem viciados e não traduzirem a verdadeira situação económico-financeira do grupo SLN/BPN.
PPP. O impacto da realidade informal, a sua inclusão nas contas da SLN, implicavam capitais próprios negativos, ou seja, o grupo estava tecnicamente falido na data em que foram emitidas as obrigações como a dos autos.
QQQ. Se uma norma de proteção procura reagir contra uma possibilidade de pôr em perigo típica e se, em violação dessa norma, ocorrer um prejuízo do género que a norma visa impedir, é de considerar, em primeira aparência, uma relação causal entre a violação da norma de proteção e o prejuízo.
RRR. Todos estes princípios, derivados do princípio fundamental da boa-fé, levaram não só a doutrina a defendera responsabilidade civil dos Bancos, nomeadamente na veste de intermediários financeiros, quando desrespeitassem tais deveres gerais, como o próprio legislador (artigos 304.º; 312.º e 314.º do CVM).
SSS. Pelo que terá o Banco Réu que responder pela violação dos deveres de informação previstos no artigo 312.º do CVM.
TTT. A jurisprudência deste Colendo Supremo Tribunal tem também perfilhado esta posição, nomeadamente, entre outros, nos Acórdãos de 17.03.2016, (Maria Clara Sottomayor), de 10.04.2018, (Fonseca Ramos), de 18/09/2018, (Salreta Pereira), de 18/09/2018, (Maria Olinda Garcia), de 25.10.2018, (José Manuel Bernardo Domingos) e de 26.03.2019 (Alexandre Reis).
UUU. Quanto à causalidade, ocorrendo um inadimplemento contratual, o devedor é (logo) responsável pelo valor da prestação principal frustrada. Não há margem para mais discussão: o dever de indemnizar é, pelo menos, decalcado do de prestar, a presunção de culpa do artigo 799.º envolve uma presunção de causalidade.
VVV. Os danos relevantes para efeitos de indemnização, quando se reportem a situações de que impliquem uma projeção no futuro dos efeitos de determinado comportamento do agente, são determinados em função de um critério de probabilidade, não exigindo a lei certeza quanto á sua ocorrência.
WWW. Para que haja nexo causal entre a conduta ilícita e culposa do Banco réu traduzida na violação dos deveres de informar, e o dano sofrido pelo cliente, consistente na perda do capital investido, na sequência do erro em que foi induzido, basta que os factos provados permitam formular um juízo de grande probabilidade de que o falecido pai da autora não teria subscrito aquela aplicação financeira se o dever de informar tivesse sido cumprido nos termos impostos por lei ou seja de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e licita.
XXX. No caso dos autos, não estamos perante uma situação em que o dano resulta naturalisticamente de uma certa ação ou omissão. O que está em causa é uma situação hipotética.
YYY. O douto acórdão deste Colendo Supremo Tribunal de 25/10/2018 é demonstrativo de que, no âmbito da responsabilização do intermediário financeiro por violação dos deveres de informação, não podem ter aplicação as regras gerais do artigo 563.º do Código Civil, sob pena de incorrermos em prova diabólica.
ZZZ. A quantificação do dano faz-se indagando qual o valor do montante investido e não reembolsado na data do vencimento da aplicação.
AAAA. Ficou demonstrada a existência de um conflito de interesses entre a SLN e o Banco réu, uma vez que o BPN e a SLN tinham por Presidente do Conselho de Administração o recentemente falecido CC.
BBBB. Os autos são reveladores de intermediação excessiva, pois a atividade demonstrada nos autos não era a da intermediação financeira, o que se prosseguia era a canibalização dos depósitos.
CCCC. Não foram violados quaisquer preceitos legais.
DDDD. Impõe-se a total improcedência do presente recurso e a confirmação do douto acórdão recorrido.
Termos em que deverão V/ Exas. manter na íntegra o douto acórdão recorrido, julgando o presente recurso totalmente improcedente, por não provado, com o que farão, como é timbre deste Colendo Supremo Tribunal, a já costumada JUSTIÇA!”
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O recurso de revista foi admitido.
Cumpre apreciar e decidir.
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Nas Instâncias foram julgados como provados e não provados os seguintes factos:
“1º- Banco Bic Português, S.A., réu, é um banco comercial, que girava anteriormente sob a denominação BPN - Banco Português de Negócios, S.A.
2º- Até à nacionalização do BPN - Banco Português de Negócios, S.A. (operada pela Lei n.º 62-A/2008, de 11 de 2011), a totalidade do seu capital social era detida pela sociedade então denominada SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.
3º- SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A. e BPN - Banco Português de Negócios, S.A., à data dos factos relatados neste processo, tinham por Presidente do Conselho de Administração, CC.
4º- BPN - Banco Português de Negócios, S.A., até à data da nacionalização do seu capital, era, simultaneamente, uma instituição de crédito e um intermediário financeiro.
5º- Os Pais da A. já falecidos eram há mais de 10 anos clientes do banco réu na agência de ....
6º- A SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA, emitiu 1000 obrigações subordinadas, sob a forma escritural, ao portador, com o valor nominal de 50 000€, com reembolso a 10 anos, amortização ao par, de uma só vez em 08/05/2016.
7º- Aos clientes era dito que se tratava de um produto semelhante a um depósito a prazo.
8º- Os funcionários do balcão em que os autores tinham depositadas as suas quantias acreditavam que as Obrigações SLN 2006 que vendiam era produto seguro e não oferecia risco para os subscritores.
9º- Os autores detinham depositados no réu em Abril de 2006, 101 508,33€.
10º- O pai da A. já falecido, subscreveu, em .../.../2006, uma ordem de subscrição de duas Obrigação SLN 2006, no valor de 50 000€, cada e global de €100.00,00.
11º- Foi dito ao Pai da A. já Falecido que poderia resgatar o capital investido, em qualquer altura, mediante a cedência da Obrigação SLN 2006 a terceiros.
12º- A Operação foi lançada em Abril de 2006.
13º- A SLN pagou os juros referentes às Obrigações SLN 2006 até Abril de 2015.
14º- O Pai da A. já falecido foi informado ao balcão do réu que a Obrigação seria remunerada a uma taxa de juro anual nominal bruta de 4,5% no primeiro semestre, e à taxa Euribor a 6 meses mais 1,15% nos nove cupões seguintes e à taxa Euribor mais 1,50% nos restantes cupões.
15º- Na altura o produto tinha muita procura por os juros serem superiores aos dos depósitos a prazo.
16º- O pai da A já falecido era comerciante reformado.
17º- Não foi explicada ao Pai da A., já falecido, a característica da subordinação da obrigação SLN 2006.
18º- O Pai da A. subscreveu a Obrigação SLN 2006, por se tratar de produto seguro e bem remunerado.
19º - (aditado pelo Tribunal da Relação) Não foi facultada ao pai da autora nota informativa do produto.
20º - (aditado pelo Tribunal da Relação) O documento de subscrição da obrigação de fls. 83 foi colocado à frente do pai da autora já preenchido, que o assinou.
21º- (aditado pelo Tribunal da Relação) A funcionária do banco assegurou ao pai da A., já falecido, que o retorno da quantia subscrita era garantido.
22º- (aditado pelo Tribunal da Relação) A funcionária do banco sabia que o pai da Autora nunca havia investido em produtos diferentes de depósitos a prazo.
23º- (aditado pelo Tribunal da Relação) A funcionária do banco junto da qual o pai da Autora subscreveu as obrigações em causa sabia que o mesmo não teria subscrito tais obrigações se lhe tivesse sido comunicado todas as informações constantes da nota informativa respectiva.
*
Factos não provados:
a)- Que em 2006 o Banco de Portugal ordenou ao BPN que reforçasse capitais próprios;
b)- Que as administrações do BPN e da SLN se confundissem;
c)- Que foi elaborado um plano pelos dirigentes do banco com vista ao apossamento de grande parte das quantias que os seus clientes tinham depositadas;
d)- Que tenham sido dadas instruções aos funcionários para não mostrarem ou não entregarem a nota informativa do produto;
e)- Que os capitais obtidos com a operação de emissão e colocação das Obrigações SLN 2006 serviu para reforçar os capitais próprios do banco;
f)- (eliminada)
g)- (eliminada)
h)-(eliminada)
i)- (eliminada)
j)- (eliminada)
l)- Que os autores desconhecessem que o empréstimo (obrigacionista) só poderia ser reembolsado em 08/05/20016;
m)- (eliminada)
n)- Que os autores vivem com contínuo terror e receio de terem perdido o capital do seu investimento;
o)- Que somente após a nacionalização do BPN foi entregue aos autores informações sobre o produto investido;
p)- Que os gestores de conta ofereciam o produto aos clientes sem terem a noção de que produto se tratava;
q)- (eliminada)
r)- Que as Obrigações SLN 2006 não estavam depositadas em qualquer conta de valores mobiliários escriturais.
*
Conhecendo:
São as questões suscitadas pelo recorrente e constantes das respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar – artigos 608º, 635º, nº 3 a 5 e 639º, nº 1, do C.P.C. No caso em análise questiona-se:
-Se o Banco réu deu cabal cumprimento, em relação ao subscritor pai da autora, dos deveres de informação que legalmente lhe eram impostos, no âmbito do contrato de intermediação financeira que celebraram em 2006.
-Consequências que advêm do cumprimento ou, incumprimento, desses deveres de informação.
-Do dever de informação:
A atividade de intermediação financeira (e há acordo nos autos que de contrato de intermediação financeira se trata) desenvolvida pelos bancos é legalmente regida por normas e princípios atinentes ao exercício e organização. Tendo em conta o tempo da celebração do contrato, ...06, é aplicável o preceituado nos artigos 73º e seg. do Dl 298/92, de 31/12 (RGICSF) e, em especial, o disposto nos artigos 7º, 304º, 309º, 312º e 314º do DL 486/99, de 13/11 (CVM), dos quais decorrem que a mesma é norteada por elevados padrões de exigência e pelos princípios, entre outros, da boa-fé (ou da probidade comercial) e do conhecimento e da proteção (e prevalência) dos interesses do cliente, designadamente em relação a qualquer interesse que o intermediário financeiro tenha no serviço a prestar.
Dessas normas releva o seguinte:
Artigo 7.º -Qualidade da informação
1 - Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários. (…)
Artigo 304.º -Princípios
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar. (…)
Artigo 309.º -Conflito de interesses
(…)
3 - O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses dos clientes, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de empresas com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais e dos seus trabalhadores. (…)
Artigo 312.º -Deveres de informação
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; (…)
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar; (…)
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. (…)
Artigo 314.º -Responsabilidade civil
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
É face ao normativo exposto e aos factos que em concreto resultarem apurados que se pode concluir se um intermediário financeiro forneceu toda a informação que lhe era possível e exigível fornecer, face ao perfil do cliente e às suas necessidades informacionais – cfr. Ac. deste STJ de 18-09-18, no Proc. nº 20403/16.....
A aplicação do Direito, que determina o resultado da ação, depende da fixação da matéria de facto.
E mesmo em casos concretos idênticos, relativos à matéria em análise, não se verificava uniformidade jurisprudencial, quer a nível das Instâncias, quer neste Supremo Tribunal de Justiça, havendo necessidade de uniformização, o que veio a acontecer através de AUJ proferido no Proc. nº 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A – [Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2022, in DR 1ª S, de 3 de novembro de 2022], com o seguinte segmento unificador: “1 — No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto -Lei n.º 357 -A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano. 2 — Se o Banco, intermediário financeiro — que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” — informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras 3 de novembro de 2022 Pág. 44 Diário da República, 1.ª série N.º 212 explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM. 3 — O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir. 4 — Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
No caso concreto e, tendo em conta os factos provados, nomeadamente:
- Aos clientes era dito que se tratava de um produto semelhante a um depósito a prazo.
- Os funcionários do balcão em que os autores tinham depositadas as suas quantias acreditavam que as Obrigações SLN 2006 que vendiam era produto seguro e não oferecia risco para os subscritores.
- Foi dito ao pai da A. que poderia resgatar o capital investido, em qualquer altura.
- O pai da A. era comerciante reformado.
- Não lhe foi explicada a característica da subordinação da obrigação SLN 2006.
- O pai da A. subscreveu a Obrigação SLN 2006, por se tratar de produto seguro e bem remunerado.
- Não foi facultada ao pai da A. nota informativa do produto.
- O documento de subscrição da obrigação de fls. 83 foi colocado à frente do pai da A. já preenchido, que o assinou.
- A funcionária do banco assegurou ao pai da A. que o retorno da quantia subscrita era garantido.
- A funcionária do banco sabia que o pai da Autora nunca havia investido em produtos diferentes de depósitos a prazo.
- A funcionária do banco junto da qual o pai da Autora subscreveu as obrigações em causa sabia que o mesmo não teria subscrito tais obrigações se lhe tivesse sido comunicado todas as informações constantes da nota informativa respectiva.
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Desta matéria de facto pode concluir-se que o réu, através da sua funcionária, procedeu à intermediação financeira e não preencheu os critérios ético-normativos impostos pelo CMV, normas supratranscritas.
Resulta de tais factos que, em concreto o pai da autora não sabia o que estava a subscrever. Não sabia o que são obrigações e, em concreto não sabia o que eram Obrigações SLN 2006, apenas se tendo apercebido (pela informação fornecida) que o capital estava sempre garantido e o risco era pouco, como o que existe num depósito a prazo onde ele sempre havia investido.
Só face a tal motivação informativa subscreveu o que lhe disseram que era para subscrever.
A consciência que o A. tinha reportava-se apenas ao conteúdo da informação que lhe fora fornecida.
O dever de informação respeita ao risco que pode advir da subscrição do instrumento financeiro e não a qualquer risco relativo ao contrato de intermediação financeira em si. Os riscos em causa, e que devem ser informados, respeitam ao instrumento financeiro (resultantes da subscrição da Obrigação SLN), sejam riscos endógenos ou exógenos porque, do contrato de intermediação, em si, não se vislumbra que possam ocorrer riscos significativos.
Há quem entenda que o dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa o investidor de adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento. Concordamos, no entanto, é de salientar que não foi o investidor que apareceu perante o intermediário a querer subscrever determinada Obrigação, mas foi o funcionário do intermediário financeiro quem propõe ao cliente bancário a subscrição da Obrigação SLN 2006 (sem a identificar) e, a proposta deve ser acompanhada da informação que é obrigatório prestar, a qual deve ser completa, com verdade e com rigor.
Assim, entendemos que não foram cumpridos os deveres de informação legalmente impostos. Não houve uma informação completa, verdadeira e objetiva sobre o produto e seus riscos.
O investidor tem que ser informado dos riscos inerentes à aplicação financeira que lhe é apresentada, para que tenha liberdade de decisão e saiba quais os riscos que pode/quer correr.
Refere DD e reportando-se à informação que deve ser fornecida pelo intermediário financeiro que, “Em síntese, pois, parece poder concluir-se que a relação negocial estabelecida entre os bancos e os seus clientes determina, para aqueles e a favor destes, a configuração de uma obrigação de prestar informações segundo duas vertentes complementares:
Por um lado, o banco deve informar sempre que, no contexto negocial da relação estabelecida, tal comportamento se apresente como necessário ao desenvolvimento dessa relação, nomeadamente quando da informação prestada ao cliente possa depender uma correta execução das ordens recebidas ou um maior rigor técnico dos serviços prestados, tudo num quadro amplo de salvaguarda dos interesses do cliente.
Por outro lado, se e quando o banco informe, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respetiva atuação, no âmbito daquela relação, pelos vetores derivados do princípio geral da boa-fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes” – in A Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura, Quid Juris, 2005, págs 652 a 654.
O STJ proferiu acórdãos no sentido do que vimos expondo, em 07-02-2019, no proc. 31/17.1T8PVZ.P1.S1 e em 19-03-2019, no proc. 3922/16.3T8VIS.C2.S1, referindo este:
«I - É dever do intermediário financeiro prestar, quanto aos valores mobiliários que disponibiliza para subscrição junto de clientes, informação completa, verdadeira e objetiva sobre o produto e seus riscos, assim como é seu dever pautar-se de acordo com o vetor da boa-fé, nomeadamente em termos de lealdade.
II - Não cumpre esses deveres o intermediário financeiro, Banco, que faz crer ao cliente que o produto financeiro que propunha para subscrição tinha a garantia do próprio Banco, que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo e que o Banco garantia o capital investido, quando afinal do que se tratava era de obrigações subordinadas emitidas por terceira entidade, que era a devedora do reembolso do capital e do pagamento dos juros, embora fosse a titular da totalidade do capital social do Banco”.
E no Ac. deste STJ de 26-03-2019, no Proc. nº 2259/17.5T8LRA.C1.S1, desta secção se refere: “I- Considerando o âmbito funcional dos deveres de informação (completa, verdadeira, atual, clara e objetiva) que impendem sobre o intermediário financeiro, determinado pelo grau de conhecimentos e experiência do seu cliente – no caso, um investidor conservador e que, afinal, atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo, sendo, portanto, não familiarizado com o produto financeiro (obrigação subordinada) em causa –, não cumpre tais deveres o banco que, naquela qualidade, fez crer a este que o capital que lhe propôs investir no produto poderia ser recuperado com rapidez e, sobretudo, que era garantido pelo próprio banco e como um depósito a prazo”.
Assim, entendemos que não foram cumpridos os deveres de informação legalmente impostos. Não houve uma informação completa, verdadeira e objetiva sobre o produto e seus riscos.
Ou, como refere o AUJ (que respeita a matéria idêntica à destes autos) proferido no Proc. nº 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, “… à luz do direito aplicável, resulta que o Banco prestou ao Autor uma informação, no mínimo, incompleta e obscura, não tendo atendido à qualidade de investidor dos Autores e aos seus conhecimentos”.
“(…) A informação foi incompleta porque não foi explicada ao Autor a característica da subordinação das obrigações, bem como não foi explicada a relação de dependência do Banco perante o emitente das obrigações”.
“(…) A informação foi obscura, porque nos termos em que foi dada, não permitia ao cliente (investidor) entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria: Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações, nem explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN”.
Face aos factos provados resulta que houve violação do dever de informação que impendia sobre o Banco réu e, consequentemente, ilicitude da conduta.
E quanto ao dano não há dúvidas, porque a autora perdeu o montante que o seu pai havia investido na aquisição das Obrigações.
Em relação à culpa, e não estando provado que o Banco agiu sem culpa, esta presume-se nos termos do disposto nos arts, 799º, nº 1, do C. Civil e 304º, nº 2, do CVM.
Da responsabilidade civil do réu:
Resta analisar se há responsabilidade civil do réu, ou seja, se se verifica o nexo de causalidade entre o facto ilícito praticado pelo réu, e o dano sofrido pelas autoras.
Já supra se transcreveu o que sobre esta matéria estatui o art. 314º do CVM.
Norma que deve ser complementada com as normas gerais do CC, nomeadamente, o art. 798º- responsabilidade contratual e os arts. 563º e segs. referentes à obrigação de indemnizar.
Uma vez que demonstrada ficou a falta ou insuficiência relevante, do dever de informação imputado normativamente ao intermediário financeiro, há que averiguar se foi em consequência dessa violação do dever de informação que os autores sofreram o dano que invocam e cuja reparação peticionam.
Se o intermediário financeiro cumprisse cabalmente a sua obrigação de informação, o pai da autora não teria investido na aplicação financeira proposta?
O Ac. deste STJ de 26-03-2019, no Proc. nº 2259/17.5T8LRA.C1.S1, já referido, concluiu: “II- Mostrando-se que o cliente nunca teria adquirido a obrigação referida se o intermediário financeiro o tivesse informado de forma completa e verdadeira, designadamente de que o reembolso do capital investido não era garantido pelo banco, mostra-se preenchida a conditio sine qua non do dano e, por outro lado, em função das circunstâncias conhecidas e cognoscíveis de todo o processo factual e segundo as regras da experiência comum e um critério de verosimilhança e de probabilidade, o facto de este ter violado o bem jurídico tutelado pelo dever de informação a que estava vinculado, não só não se mostra indiferente como foi apto a produzir o não reembolso do capital – a lesão verificada –, independentemente de este ter sido também condicionado pela superveniente insolvência da emitente da obrigação, sendo, pois, razoável impor ao intermediário a responsabilidade por esse resultado”.
E como é referido no AUJ citado (com orientação pertinente nos autos): “Conforme é orientação do STJ tem-se entendido que a causalidade tem uma vertente de facto e outra de direito: na sua vertente naturalística (de facto) averigua-se se o processo sequencial foi ou não facto desencadeador ou gerador do dano (…), sendo que, nessa perspectiva, o juízo de causalidade se insere no plano puramente factual insindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos termos e com as ressalvas dos artigos 682.º, n.º 1 e 674.º, n.º 3 do Código de Processo Civil; só depois de assente esse nexo naturalístico (relação causa-efeito) pode o Supremo Tribunal de Justiça verificar da existência de nexo de causalidade que se prende com a interpretação e aplicação do artigo 563.º do Código Civil (cf. Ac. STJ, de 13/03/2008 (processo nº 08A369) e Ac. STJ, de 11/01/2011 (processo n.º 2226/07-7TJVNF.P1.S1). Dito de outro modo: “para além de fáctica ou naturalisticamente se ter de apurar se uma determinada actuação (acção ou omissão) provocou o dano (cf. Acórdão deste Supremo Tribunal, de 7 de julho de 2010, processo n.º 1399/06.0TVPRT.P1.S1), cumpre ainda averiguar, tendo em conta as regras da experiência, se era ou não provável que da acção ou omissão resultasse o prejuízo sofrido, ou seja, se aquela não realização é causa adequada do prejuízo verificado. É necessário que, em concreto, a acção (ou omissão) tenha sido condição do dano; e que, em abstracto, dele seja causa adequada (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., Coimbra, 2000, p. 900)” (cf. Ac. STJ, de 24/4/2013, processo nº 3379/05.4TBVCT.G1.S1).
Ou seja: o juízo de adequação normativa ínsito no artigo 563.º do Código Civil pressupõe a causalidade fáctica.
Daí que antes de indagar se a causa foi adequada à produção do dano, deve o intérprete verificar se a causa foi “conditio sine qua non” do referido dano. Não o tendo sido, falece logo a relação causal (Ac. STJ, de 22/10/2009, processo nº 409/09.4YFLSB)”.
(…) Para que tais deficiências pudessem funcionar como condição do dito prejuízo, seria necessário provar que, caso tivesse sido recebida informação completa, clara e objetiva (como a que atrás se caracterizou), o Autor não teria subscrito as obrigações”.
No caso concreto, à questão de se saber se o intermediário financeiro se tivesse cumprido cabalmente a sua obrigação de informação, o pai da autora não teria investido na aplicação financeira proposta, a resposta é positiva face ao constante dos factos provados, “22º- A funcionária do banco sabia que o pai da Autora nunca havia investido em produtos diferentes de depósitos a prazo.
23º- A funcionária do banco junto da qual o pai da Autora subscreveu as obrigações em causa sabia que o mesmo não teria subscrito tais obrigações se lhe tivesse sido comunicado todas as informações constantes da nota informativa respectiva.”
A resposta é afirmativa face à matéria de facto apurada, ou seja, se a informação prestada, pela funcionária do banco, fosse clara e precisa e não lhe fosse indicada a aplicação como semelhante a um depósito a prazo e os riscos inerentes iguais aos dos depósitos a prazo e, que o reembolso do capital estava sempre garantido, o pai da autora não teria subscrito aquele produto financeiro.
Existe, assim, o nexo de causalidade entre a atuação do banco, através da sua funcionária, e o dano sofrido pelas autoras, ou seja, a conduta do faltoso (falta ao dever de informação nos termos sobreditos) funcionou como conduta sine qua non da ocorrência do dano sofrido pelo autor.
“É consensual o entendimento de que o nosso sistema jurídico, com a citada norma [art. 563 do CC], acolheu a doutrina segundo a qual, para que um facto seja causa de um dano, é necessário que, no plano naturalístico, ele seja uma condição sem a qual o dano não se teria verificado e, além disso, que, no plano geral e abstrato, ele seja causa adequada desse mesmo dano” – Ac. do STJ de 26-03-2019, 1ª secção, no Proc. nº 2259/17.5T8LRA.C1.S1.
A prova do nexo de causalidade resultou da observância das regras gerais em matéria de prova, previstas no art. 342º do CC e aplicando o direito aos factos.
E da não observância do dever de informação legalmente imposto ao intermediário financeiro resulta que a sua atuação foi ilícita. Violou o dever de informação previsto no art. 312º do CVM e que visa a proteção dos investidores financeiros, nomeadamente os não qualificados.
Como refere Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, vol. I, pág. 94: “A ilicitude resulta, no domínio da responsabilidade contratual, da relação de desconformidade entre a conduta devida (a prestação debitória) e o comportamento observado” e referindo a pág. 894, “Desde que o devedor ou o lesante praticou um facto ilícito, e este atuou como condição de certo dano, (…) se justifica que o prejuízo (embora devido a caso furtuito ou, em certos termos, à conduta de terceiro) recaia, em princípio, não sobre o titular do interesse atingido, mas sobre quem, agindo ilicitamente, criou a condição do dano”.
E, “Acresce que o Reu não demonstrou a existência de qualquer razão que justificasse tal incumprimento [do dever de informação], e que consequentemente pudesse excluir a ilicitude” – Ac. do STJ de 18-09-2018- 6ª secção, no proc. nº 20403/16.8T8SLB.L1.S1.
E não tendo o autor recebido o valor da subscrição das Obrigações SLN 2006, na data em que deveria ter acontecido (dez anos após a subscrição), o mesmo teve um prejuízo correspondente.
Face ao exposto resta-nos concluir, como no Ac. deste STJ no proc. 20403/16.8T8SLB.L1.S1, já referido, “Verificados os pressupostos da responsabilidade civil, emerge para o Reu a obrigação de indemnizar o Autor pelos danos sofridos, como resulta dos artigos 562 e 566 do CC”.
Assim, são julgadas improcedentes as conclusões do recurso, devendo ser negada a revista e mantido o acórdão da Relação.
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Sumário elaborado nos termos do art. 663º nº 7 do CPC:
I- Resultando da matéria de facto provada que o réu, através da sua funcionária, ao proceder à intermediação financeira, não prestou a informação que é obrigatório prestar, a qual deve ser completa, com verdade e com rigor, violou os deveres de informação legalmente impostos.
II- Para que a informação deficiente/incompleta pudesse funcionar como condição do prejuízo, seria necessário provar que, caso tivesse sido recebida informação completa, clara e objetiva, o autor/investidor não teria subscrito a obrigação.
III- Provando-se que quando o pai da autora subscreveu a Obrigação, “22º- A funcionária do banco sabia que o pai da Autora nunca havia investido em produtos diferentes de depósitos a prazo. 23º- A funcionária do banco junto da qual o pai da Autora subscreveu as obrigações em causa sabia que o mesmo não teria subscrito tais obrigações se lhe tivesse sido comunicado todas as informações constantes da nota informativa respectiva”, fica demonstrado o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o prejuízo daí resultante.
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Decisão:
Pelos fundamentos expostos, acordam em julgar improcedente a revista e, consequentemente, mantem-se o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 14-02-2023
Fernando Jorge Dias - Juiz Conselheiro relator
Jorge Arcanjo - Juiz Conselheiro 1º adjunto
Isaías Pádua - Juiz Conselheiro 2º adjunto