Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P3165 |  |
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
ESCUTAS TELEFÓNICAS
QUESTÃO INTERLOCUTÓRIA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
CONSTITUCIONALIDADE
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
REGRAS DE PRODUÇÃO DE PROVA
PROIBIÇÃO DE PROVA
NULIDADE SANÁVEL
OBJECTO DO PROCESSO
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO TEMÁTICA
DIREITOS DE DEFESA
FACTOS GENÉRICOS
IN DUBIO PRO REO
I - O instituto da atenuação especial da pena, previsto no art. 72.° do CP, constitui uma válvula de segurança do sistema que permite responder a casos especiais, em que concorram circunstâncias que «diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada relativamente ao complexo normal» de casos que o legislador terá previsto e para os quais fixou os limites da moldura respectiva.
II - A atenuação especial da pena só pode ser decretada – mas se puder deve sê-lo – quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude quer pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena vista no contexto e na realização dos fins das penas.
III - A juventude e o bom comportamento, mesmo se este estiver demonstrado pela prova produzida, são insuficientes para que se caracterize um intenso esbatimento das necessidades de prevenção, consequência de uma quebra da intensidade da culpa ou da ilicitude.
IV - Estando demonstrado que a actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo arguido assume uma dimensão muito considerável, situando-se a um nível que não é de mero dealer de rua – vendia produto estupefaciente a outros arguidos e a terceiros, tinha sob a sua alçada, pelo menos, duas pessoas, uma das quais angariava clientes e a outra vendia estupefaciente – tendo sido adquiridos 74,603 kg de haxixe e 22 g de cocaína, mostra-se correcta a sua condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, bem como a pena de 5 anos de prisão aplicada pela 1.ª instância, que não merece qualquer censura que não a de pecar por benevolência.
V - A nulidade das escutas telefónicas, enquanto questão interlocutória, que não pôs termo à causa e que já foi apreciada, em recurso, pela Relação, está abrangida pela regra da irrecorribilidade imposta pela al. c) do n.º 1 do art. 400.°, por referência da al. b) do art. 432.°, ambos do CPP.
VI - O facto de não ter sido objecto de recurso autónomo não lhe confere recorribilidade fundamentada na circunstância de as restantes questões tratadas no recurso poderem ser objecto de impugnação para este Supremo Tribunal.
VII - Este entendimento, respeitando a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, está em perfeita consonância com o regime dos recursos para o STJ traçado pela Reforma de 1998, que obstou, de forma clara, ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição, relativamente a questões processuais ou que não tenham posto termo à causa. A excepção é a prevista na al. e) do art. 432.º do CPP, à qual não é subsumível a hipótese em apreço.
VIII - Existe uma diferença qualitativa entre a intercepção efectuada à revelia de qualquer autorização legal e a que, autorizada nos termos legais, não obedeceu aos requisitos a que alude o art. 187.º do CPP: nesta hipótese o meio de prova foi autorizado, e está concretamente delimitado em termos de alvo, prazo e forma de concretização, e se os pressupostos de autorização judicial forem violados estamos apenas em face de uma patologia relativa a uma regra de produção de prova.
IX - As regras de produção da prova são «ordenações do processo que devem possibilitar e assegurar a realização da prova. Elas visam dirigir o curso da obtenção da prova sem excluir a prova. As regras de produção da prova têm assim a tendência oposta à das proibições de prova. Do que ali se trata não é de estabelecer limites à prova como sucede com as proibições de prova, mas apenas de disciplinar os processos e modos como a prova deve ser regularmente levada a cabo».
X - Já o que define a proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade.
XI - É esta distinção que terá de estar subjacente a qualquer análise do regime legal das escutas telefónicas, não confundindo as patologias que colidem com étimos e princípios inultrapassáveis – pois que integram o cerne dos direitos individuais com inscrição constitucional – com aquelas que se traduzem em mera irregularidade produzida no contexto amplo de um meio de prova que foi autorizado.
XII - Quando o que está em causa é a forma como foram efectuadas as intercepções telefónicas produzidas no âmbito de meio de prova autorizado e perfeitamente definido carece de qualquer fundamento, sendo despropositada, a referência a uma prova proibida, devendo recorrer-se ao regime das nulidades sanáveis.
XIII - Objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal, segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária e indivisivelmente) e – mesmo quando o não tenha sido – deve considerar-se decidido.
XIV - A vinculação temática do tribunal, implicada no princípio da acusação, constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido – sem o qual o fim do processo penal é inalcançável –, que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitiva e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência.
XV - Por outras palavras, dir-se-á que a imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga e a indefinição sequente nunca poderão ser valoradas num sentido não compreendido pelo objecto do processo, mas apenas dentro dos limites da acusação, e em relação à matéria em relação à qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório.
XVI - O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal, enquanto tribunal de revista.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Os arguidos AA; BB; CC; DD; EE interposeram recurso da decisão de primeira instância que os condenou nas seguintes penas
a)-O arguido CC pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21° do DL 15/93 de 22/1 na pena de quatro anos de prisão;
b)- O arguido FF na pena de oito anos de prisão por ter praticado um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 21°, n° 1 e 24° - c) do DL 15/93 de 22/1;
c)-O arguido DD pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21° do DL 15/93 de 22/1 na pena de cinco anos de prisão;
d)-O arguido GG na pena de sete anos de prisão por ter praticado um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 21°, n° 1 e 24° - c) do DL 15/93 de 2211 com referência às tabelas I - A e I - C; e ainda, condenar o mesmo arguido pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6°, n° 1 do DL 22/97 de 27/6 na redacção que lhe foi dada pelo DL 98/01 de 25/8 na pena de três meses de prisão; e efectuar o cúmulo jurídico das penas aplicadas a este arguido condenando-o na pena única de sete anos e um mês de prisão;
e)-O arguido BB pela prática de um crime de praticado um crime de tráfico de estupefaciente praticado um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 21°, n° 1 do D.L. 15/93 na pena de quatro anos e meio de prisão; e, ainda, condenar este arguido pela prática de um crime de posse de arma proibida p.p. no artigo 275 do Código Penal e artigo 3º nº 1-f) do DL 207-A/75 na pena de três meses de prisão; efectuando o cúmulo jurídico das penas aplicadas a este arguido foi o mesmo condenado na pena única de quatro anos e sete meses de prisão
i)-O o arguido EE pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21° do DL 15/93 de 22/1 na pena de seis anos de prisão; e efectuar o cúmulo jurídico desta pena com a pena que foi aplicada no âmbito do proc.468/01.8TASTB desta Vara Mista, condenando-o na pena única de sete anos e seis meses de prisão;
g)-O arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21° do DL 15/93 de 22/1 na pena de cinco anos de prisão; e ainda, condenar o mesmo arguido pela prática de um crime de posse de arma proibida, p. e p. pelo art. 275° do C. Penal e art. 3°, n° li) do DL 207-A/75 de 17/4 na pena de três meses de prisão; e efectuar o cúmulo jurídico das penas aplicadas a este arguido condenando-o na pena única de cinco anos e um mês de prisão.
Inconformados, e dentre outros, recorreram estes arguidos para o Tribunal da Relação de Évora, no qual, por Acórdão de 2 de Maio de 2006, foi concedido provimento parcial ao recurso do MºPº, e, baixando-se as penas respectivas, entendeu-se adequado aplicar ao arguido GG, pela prática do aludido crime de tráfico estupefacientes agravado, p.p. pelas disposições legais referidas, a pena de seis anos de prisão pelo que, refazendo o cúmulo jurídico em que o mesmo foi condenado, se lhe fixou a pena única em seis anos e um mês de prisão; aplicar ao arguido FF pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p.p. também pelas disposições já referida pena de sete anos de prisão.
Foi concedido também provimento parcial ao recurso do arguido DD, pelo que a pena baixou para 4 anos de prisão.
Igual provimento parcial foi concedido ao recurso do arguido BB, pelo que a pena baixou para 4 anos de prisão.
Foi concedido também provimento parcial ao recurso do arguido EE e, por uma questão de harmonização das penas aplicadas, bem como de justiça relativa, entendeu-se fixar a pena em este arguido, pela prática do aludido crime de tráfico de estupefacientes, em cinco anos de prisão; e reformulando o cúmulo jurídico, com a pena que lhe foi aplicada no Processo nº 468/01.8TASTB, da Vara Mista de Setúbal, ficou o mesmo condenado na pena única de seis anos e seis meses de prisão.
Aos restantes recursos foi negado provimento.
Os referidos arguidos recorreram deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, suscitando, além do mais, a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia sobre a impugnação da matéria de facto que fizeram, nos termos dos artigos 379°, nº 1, al. c) e 425°, n° 4, do CPP, pedindo a anulação do acórdão recorrido e a sanação da nulidade invocada.
Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Setembro de 2006, foi concedido provimento ao recurso dos arguidos, CC, FF, DD, GG, BB, EE e AA, e anulado o acórdão recorrido quanto a eles, tendo sido ordenado que esta Relação de Évora, antes de mais, os notificasse para aperfeiçoarem as conclusões dos respectivos recursos, por forma a impugnarem a matéria de facto com as especificações e formalismos previstos no artigo 412°, nºs 3 e 4 do CPP, sob pena de rejeição nessa parte.
Este acórdão do Supremo Tribunal de Justiça manteve as decisões tomadas na 1ª Instância e na Relação quanto aos demais arguidos.
Por despacho de 25-10-2006, e em obediência ao decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, foi ordenada a notificação dos referidos arguidos: CC, FF, DD, GG, BB, EE e AA, para, em dez dias aperfeiçoarem as conclusões dos respectivos recursos, por forma a impugnarem a matéria de facto com as especificações e formalismos previstos no artigo 412°, nºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, sob pena de rejeição, nessa parte.
Na sequência deste despacho, vieram apresentar outras conclusões da motivação dos respectivos recursos os arguidos: CC, FF, DD, GG, BB, e AA.
Em sede de decisão recorrida e ora sob análise foi decidido, nos termos do artigo 71 do Código Penal, fixar a pena aplicada ao arguido DD em quatro anos de prisão.
Igualmente ao arguido GG foi fixada a pena de seis anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente e, em cúmulo jurídico, a pena de seis anos e um mês de prisão
A pena aplicada ao arguido BB foi reduzida nos termos do artigo 70 do Código Penal para quatro anos de prisão
A pena aplicada ao arguido EE pela prática do crime de tráfico de estupefaciente foi reduzida para cinco anos de prisão e reformulado o cúmulo jurídico com a pena ap0licada no processo 468/01.8 TASTB da Vara Mista de Setúbal foi condenado na pena única de seis anos e seis meses de prisão.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
Arguido DD
I-O Acórdão, ora sob censura ao não atenuar especialmente a pena do arguidos recorrente DD, não usou de um critério equitativo e uniforme da aplicação das medidas das penas.
II-Violando deste modo os princípios basilares do processo penal, da proporcionalidade, adequação e equidade;
III-Admitindo-se, ainda, a intervenção do arguido nos factos, a pena concretamente aplicada sempre deveria ter sido especialmente atenuada;
IV-Uma vez que, o foi em relação a outros arguidos, cuja intervenção se manifestou de forma idêntica à do recorrente ou mais grave e intensa ao longo de todo o processo;
V-Confrontando todas as circunstâncias atenuantes com a moldura penal do tipo de crime em causa, sempre poderá dizer-se que a mesma não comporta justiça a medida a aplicar ao ora recorrente;
VI-A atenuação especial da pena deve atender às necessidades de prevenção geral e especial;
VII-Necessidades essas que, no caso concreto deveriam ter sido ponderadas por se mostrarem bastante diminuídas;
VIII-o douto acórdão, ora sob censura, não fundamenta de qualquer forma, em relação ao arguido DD, a não aplicação do Instituto da Atenuação Especial da Pena;
IX-Violou assim, a obrigatoriedade contida no disposto no art° 374 nº2 do CPP, por manifesta ausência de fundamentação da não atenuação especial da pena ao recorrente;
X-Limitando-se a reenviar a fundamentação para as considerações tecidas quanto à inexistência de fundamentos legais, no caso concreto, para a atenuação especial da pena
XI-Nestes termos, a decisão proferida pelo venerando Tribunal da Relação de Évora é nula nos termos do art° 374 nºl al. a) do CPP.
XII-A optar-se pela Atenuação especial da pena, deveria esta sempre ser suspensa na sua execução;
XIII-A ameaça da pena tem um efeito dissuasor e a condenação tem de ser entendida no sentido da ressocialização pelo que " sempre que se verifiquem os pressupostos, o Juiz tem o dever de suspender a execução da pena ( AC STJ de 27/06/1996 in C. ACS STJ IV volume tomo 2, Pag 204).
XIV-Ao não atenuar especialmente a pena ao arguido DD, o Colendo Tribunal da Relação de Évora violou o disposto nos art°s. 70°, 72° e 73° do CPP;
XV-E ainda o principio da adequação, proporcionalidade e equidade incerto no art° 193° do CPP.
XVI-Padecendo ainda do vício de absoluta falta de fundamentação, no tocante ao arguido DD nos termos do disposto no art° 374 n° 2 do CPP.
Arguido EE
1. O acórdão ora recorrido não apreciou de qualquer forma o recurso interposto pelo ora recorrente;
2. Limitou-se a reduzir um ano de prisão na pena em que o recorrente fora condenado na 1 a instância, por uma questão de harmonização das penas aplicadas, bem como de justiça relativa.
3. Persistem os mesmos vícios e irregularidades processuais que há que sanar, erro notório na apreciação da prova e contradição entre a fundamentação e a decisão.
4. A pena em que o recorrente ficou condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes deverá ser reduzida para o seu limite mínimo 4 (quatro) anos de prisão e reformulando-se o cumulo jurídico com a pena aplicado no Processo nº 468/01.8TASTB da Vara Mista de Setúbal.
5. Foram violados os art. 40° e 71 ° do Código Penal.
6. Deverá ser, em conformidade, revista a pena unitária aplicada ao recorrente, reduzindo-se a mesma para 4 (quatro) anos, reformulando-se o cúmulo jurídico.
Arguido BB.
1. O arguido, em lª Instância, foi julgado pela prática do crime de Tráfico de Estupefacientes do art. 21 do DL 15/93 de 22/01 e posse ilegal de arma proibida (navalha) e condenado na pena de 4 anos e sete meses de prisão.
2. Inconformado, recorre o arguido para o Venerando Tribunal de Évora, concluindo, no essencial o seguinte:
3. Que o douto Acórdão do Tribunal de lª Instancia é nulo por verificação do Vicio de Insuficiência da Matéria de facto dada como Provada e que a conduta do arguido integraria o disposto no art.26 do DL 15/93 de 23/01, sendo que, para tanto, o recorrente indicou os pontos de facto que considerava incorrectamente julgados e a prova que impunha decisão diversa, por referencia aos suportes técnicos.
4. A esta alegação o Venerando Tribunal da Relação responde, por ter sido ordenado por Acórdão proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal, sustentando o anteriormente decidido, ainda que o faça de forma concisa.
5. No entanto, quanto à argumentação expendida pelo recorrente, relativa à aplicação do Regime Especial para Jovens do DL 401/82 de 23/09, o Douto Acórdão em crise nada diz (questão que se tratará adiante) mas ainda que assim se não considerasse é afastada uma atenuação especial da pena lançando mão de expressões genéricas e sem sustentação probatória como seja a constatação de que o arguido não trabalha (?), reproduzindo-se, integralmente, a fundamentação utilizada no Acórdão.
6. Ora a forma como se mostra fundamentado o douto acórdão em crise viola, S.M.O., claramente o dever de fundamentação de sentenças a que o Tribunal, legalmente, está obrigado.
7. E o dever de fundamentação não surge como um capricho dos recorrentes que pretendem "complicar" os processos! Trata-se de um dever, sendo "desejável num sistema de processo penal, inspirado em valores democráticos, que as decisões não se imponham só em razão da autoridade do órgão que as prolata mas também pela sua racionalidade; e é nesse domínio que a fundamentação é importante".
8. Donde se conclui que "uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão (Direito Processual Penal, I vol. 1974, págs. 204 e 205).
9. A ausência de fundamentação, nos precisos termos demonstrados, viola o disposto no nº 1 do art. 77 do C. Penal e no nº 2 do art. 374.° do CPP pelo que o douto Acórdão em crise padece da nulidade prevista no art. 379, al. a), do CPP, mostrando-se, ainda, violado o direito ao recurso previsto no art. 32. nº 1, conjugado com a 2a parte do art 205 da C.R.P., relativa ao dever de fundamentação das decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente, o que é inconstitucional por violação dos referidos dispositivos legais.
10. Mas, uma vez mais, o douto Acórdão em crise padece ainda de Nulidade por Omissão de Pronuncia:
11. De facto, o arguido recorre para o Venerando Tribunal da Relação argumentando que imporia, em lª instancia, a aplicação do Regime Especial para Jovens do DL 401/82 de 23/09.
12. Ora tal questão não foi, definitivamente apreciada! Apesar de ter sido expressamente afastada a atenuação especial da pena com argumentos desprovidos de qualquer fundamentação, tal poderia ter sido perfeitamente feito tendo por base o disposto no art. 72° do CP.
13. E os argumentos que sustentam uma atenuação nos termos deste artigo não são, em absoluto, os mesmos que conduziram à entrada em vigor do Regime Especial para Jovens Delinquentes!
14. Não sabemos, nem poderemos saber, uma vez que o pedido que expressamente consta da motivação de recurso e das conclusões não foi apreciado.
15. E, se a argumentação do recorrente, que demonstra que inequivocamente está em condições de beneficiar de tal Regime, que invoca prova produzida em sede de Audiência de Julgamento no sentido de ter estado, até um mês antes, a cumprir serviço militar onde foi louvado e elogiado, tivesse sido apreciada, certamente poderia ter sido decida a atenuação especial da pena com reflexos na sua suspensão.
16. Ora, assim sendo, ao não pronunciar-se sobre a questão suscitada, e entendendo-se que se houvesse sido apreciada, S.M.O., seria determinante para a Medida da Pena a aplicar ao ora recorrente, o Douto Aresto em crise incorreu na nulidade da decisão por omissão de pronúncia, também nesta parte, nos termos previstos no art. 379.0, nº 1, c) e 425., nº 4, do CPP.
Caso assim se não entenda
17. A pena aplicada ao arguido é manifestamente excessiva, não só tendo em conta a sua conduta mas também em comparação com as penas aplicadas a outros arguidos nos autos:
18. O douto Tribunal "a quo" afastou, em ralação ao recorrente, a aplicação do regime especial para jovens limitando-se, para tanto, a referir a natureza e circunstancias do crime objecto do processo, a par das anteriores condenações, sem atender à prova produzida em 1ª Instância, o que objectivamente agora se requer.
19. E possível considerar-se que a aplicação da referida atenuação especial da pena traria vantagens para a reinserção social do jovem condenado, nomeadamente tendo em conta a prova efectivamente produzida e que indica que o comportamento assumido pelo arguido foi decorrente de imaturidade e da sua juventude.
20. Atente-se ainda que, em relação aos jovens adultos, o objectivo da reinserção social através da pena é mais cadente que o da reafirmação - mediante a pena - da validade da norma jurídica ofendida (art. 4 do DL 401/82)
21. A atenuação especial prevista no DL 401/82 de 23/09, tendo em conta o art. 2 do citado diploma, pode fundar-se não só no princípio da culpa (art. 72 e 73 do CP) como também, ou simplesmente, em razoes de prevenção especial, isto é, de reintegração do agente na sociedade.
22. Aliás, a aplicação de penas, conforme dispõe o art. 40° do CP, visa não só a protecção de bens jurídicos mas também a reintegração do agente na sociedade
23. Quanto aos jovens delinquentes a finalidade da pena deve sobrepor-se à protecção dos bens jurídicos e de defesa social e deverá impor, independentemente da culpa o recurso à atenuação especial da pena desde que dessa atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
24. "In casu" a não atenuação especial da pena nos termos do DL 401/82 de 23/09, importará o cumprimento de uma pena de prisão efectiva que será concretizada dentro de um estabelecimento prisional onde a convivência com reclusos com experiência de vida no mundo do crime bastante marcadas que poderão influenciar negativamente a personalidade deste jovem.
25. A inconveniência dos efeitos estigmatizantes das penas aconselha a que se pense da adopção preferencial de medidas correctivas para os delinquentes a que o diploma se destina.
26. E a não aplicação deste regime especial, aplicado que é, em situações semelhantes a outros arguidos que, manifestamente, apresentam maiores dificuldades de reinserção se se atender aos antecedentes criminais que já possuem, cria uma situação de desigualdade relativa e, com o devido respeito, violação do princípio da equidade.
27. Assim, ao aplicar-se o art. 4 do DL 401/82 de 23/09 ao caso vertente, o limite máximo e mínimo da pena de prisão é reduzido de um terço.
28. Pelo que a aplicação de uma pena de prisão situada nos 3 anos satisfaria as necessidades de prevenção geral e especial, no caso concreto.
29. Pena essa que deverá sempre ser suspensa na sua execução: nos termos do art. 50 do CP, deve concluir-se que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão bastarão, realizando de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
30. Pelo que, sendo aplicada ao arguido uma pena de prisão mais adequada, justa e proporcional ao circunstancialismo descrito, e devendo esta ser suspensa na sua execução, admite-se que o seja por um período longo de molde a por à prova o comportamento do arguido.
31. A suspensão da pena consubstancia-se numa medida pedagógica e reeducativa, o que no caso cumpriria de forma mais cabal a necessidade de ressocialização do arguido.
32. Aliás, para que esteja preenchido o pressuposto material previsto no art. ° 50° do CP não é exigido um juízo de certeza sobre o carácter favorável da prognose mas apenas uma mera expectativa, a esperança fundada na probabilidade de que a socialização em liberdade possa ser alcançada, o que é o caso.
33. Do supra descrito se conclui que o douto Tribunal recorrido violou os art.nº 40°,50°,70°,71°,73°,74° do C. Penal elo, 40 e 60 do DL 401/82 de 23 de Setembro e CP e 130, 320 da CRP.
Conclui pedindo que seja declarada a falta de fundamentação sobre a decisão de direito e a falta de pronúncia do tribunal sobre questões que devia apreciar são motivo de nulidade da sentença, nos termos dos art. 379, nº 1, al. a) e c), e 374, nº 2, do CPP, e, em consequência,
Ordenar-se o reenvio dos autos para novo julgamento, nos termos do art. 426 do CPP a fim de serem supridas as nulidades invocadas ou ,
Reformando-se, parcialmente, o douto Acórdão, seja considerada a aplicação do Regime Especial para Jovens, seja atenuada especialmente e reduzida a pena do arguido para os 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por um período alargado.
Arguido CC
A - O aresto recorrido ao não alterar a medida concreta da pena ao arguido ora recorrente CC não usou de uniformidade de critério de aplicação das medidas da pena.
B- Permitindo que o princípio da adequação, proporcional e equitatividade fosse violado.
c- Mesmo aceitando que o arguido terá dado apoio ao carro que transportava a droga apreendida, dando-se igualmente como provado que a Droga não era sua;
D- Sempre a pena aplicada ao recorrente deveria ter sofrido uma atenuação especial como aliás foi aplicada ao outro arguido que ia no mesmo carro do recorrente.
E- E ainda a outros três arguidos que adquiriram quantidades de droga cifrados entre os 6 e os 8 kg, HH, II e JJ, portanto superiores aos 4,250kg fixados para o recorrente.
F- Conexionado todo o circunstancialismo atenuativo com a moldura penal do crime do art° 21 ° n° 1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro pode formular-se o juízo de que a moldura penal não comporta com equidade e justiça a medida a aplicar ao recorrente CC pelo que terá de se encontrar uma especialmente atenuada.
G- A atenuação especial da pena deve ser aplicada " quando é de concluir que a adequação à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial não é possível dentro da moldura penal abstracta escolhida pelo legislador ( AC STJ de 10/0 1/200 1).
H- E tendo em conta" não apenas a ilicitude do facto, mas também da necessidade da pena" Prof. Figueiredo Dias in Direito Penal Português.
1- O douto aresto não fundamenta como devia a não aplicação ao recorrente da atenuação especial da pena.
J- Não fez como é obrigado pelo art° 374 nº 2 do CPP uma exposição tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto de direito que fundamentam a não aplicação.
K - Limita-se a utilizar formas tabelares como " manifestamente não é o caso dos autos" "outra solução não teria estado na mente do legislador e causaria alarme social, tratamento privilegiado já foi concedido ao arguido ao ser-lhe aplicada uma pena situada no mínimo da moldura penal aplicável.
L- O que acarreta a nulidade da decisão nos termos do art° 374 nº 1 al a) do C.P.P ..
M - Sendo a pena especialmente atenuada, deveria a mesma ser suspensa na sua execução por falta de necessidade visto existir outra forma de proteger suficientemente os bens jurídicos.
N- " Sempre que se verifiquem os pressupostos, o Juiz tem o dever de suspender a execução da pena ( Ac STJ de 27 de Junho de 1996 in CJ ACS do STJ IV volume 11 tomo 2, pag 2004, sendo " necessário que o julgador reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do facto possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição (AC STJ de 11/05/95 in Proc. 4777 3a Secção).
0- Ao não aplicar a atenuação especial da pena ao recorrente CC violou o Tribunal da Relação o disposto nos artigos 70°, 72° e 73° do CPP.
P- Bem como o art° 193° do CPP por violação do princípio da equidade, adequação e proporcionalidade.
Q- O art° 374° n° 2 do C.P.P. por falta de fundamentação do acórdão deve o presente recurso ser apreciado em conformidade e merecer provimento e ordenar-se o reenvio dos autos para novo julgamento a fim de ser suprida a nulidade invocada resultante da falta de fundamentação do acórdão, ou
Reformando parcialmente o douto Acórdão recorrido, aplicando-se uma pena de prisão inferior por aplicação da atenuação especial, que satisfaça as necessidades de prevenção geral e especial in casu.
Arguido AA
Da Matéria de Direito:
1°.
Existem normas jurídicas violadas: arts. 97°. n°. 4, 127°., 188°., 190°. 374°. Nº. 2 e 3, 375°., 379 n°. 1 al. c) e 2 , 402 n°. 1, 403 n°. 1 e 2 al. c), 412 nºs. 3 e 4, 414°. n°. 7, 427°. e 428°. n°. 1,425°. n°. 4, 431°. aI. b) todos do CPP, art. 13.°, 32°.e 204.° da CRP e arts. 50.° n°. 1, 70°., 71 0. 77°. n°. 1 e 3, 727, 728°. Nº. 1 e 2 do C. Penal
Tal violação de normas gerou:
Omissão de Pronúncia: medida da pena e deficiente análise e apreciação dos fundamentos de facto e de direito do recurso, remetendo para a sentença; Condenação por factos genéricos, Violação de normas jurídicas e de princípios constitucionais e contrariando a Jurisprudência dominante: V.g., o da igualdade; do direito de defesa, do acusatório, da legalidade e consequentemente a Nulidade do Acórdão, conjuntamente com a Nulidade/ inexistência jurídica das escutas telefónicas e a Nulidade do aditamento de factos ditos não substanciais à acusação:
3°.
O sentido em que o Tribunal recorrido interpretou cada norma e o sentido em que devia ser interpretada e aplicada:
O Tribunal da Relação nem sequer se lembrou das normas que prescrevem a obrigatoriedade de pronúncia quanto à apreciação da medida da pena, de fundamentar de facto e de direito o Acórdão e da obrigatoriedade de não se limitar a remeter para a sentença, pelo que deveria ter tido em conta o previsto pelos arts. 97°. n°. 4, 127°., 188°., 190°.374°. nºs. 2 e 3,375°., 379 n°, 1 aI. c) e 2,402 n°. I, 403 n°. 1 e 2 aI. c), 412 nºs. 3 e 4, 414°. n°. 7, 427°. e 428°. n°. 1, 425°. n°. 4, 431°. al. b) todos do CPP, art. 32°.e 204, 205°. da CRP e arts. 50 n°. 1, 70°., 71 0. 77°. n°. 1 e 3, 727, 728°. Nº. 1 e 2 do CPena1
O Tribunal de 1ª instância e o Tribunal da Relação, interpretaram incorrectamente as normas (supra mencionadas na identificação das normas jurídicas violadas):
a) que impõem não condenar por factos genéricos, afectando e violando por não aplicarem os princípios constitucionais, mormente o in dubio pro reo;
b) que impõem o principio da legalidade das escutas telefónicas e as do direito de Defesa em caso de alteração de factos substanciais em julgamento
Existe erro na determinação das seguintes normas aplicáveis, quando outras deveriam ter sido aplicadas:
As normas que não foram aplicadas e que deveriam e deverão ser são, com o Douto Suprimento de V. Exas. Venerandos Conselheiros, todas as que se prendem com o não ser possível:
a) Deixar de pronunciar-se na íntegra sobre o objecto de recurso, v.g. não analisando a pena, não optando pela execução suspensa da pena de prisão, a verificar-se esta, de modo a dar-se cumprimento cabal à garantia constitucional do duplo grau de jurisdição;
b) Condenar com base em factos genéricos e sem provas, não aplicando o princípio do in dubio pro reo, impedindo o garante Constitucional do Direito de Defesa,
c) O não analisar todo o processo, factos e sujeitos idênticos, levando a tratamento desigual, o que viola os princípios Constitucionais, de não discriminação, e de Justiça.
5.°
Tudo o predito em matéria de Direito gerou:
Omissão de Pronúncia: medida da pena e deficiente análise e apreciação dos fundamentos de facto e de direito do recurso, remetendo para a sentença; Condenação por factos genéricos, Violação de normas jurídicas e de princípios constitucionais e contrariando a Jurisprudência dominante: v.g., o da igualdade; do direito de defesa, do acusatório, da legalidade e consequentemente a Nulidade do Acórdão, conjuntamente com a Nulidade/ inexistência jurídica das escutas telefónicas e a Nulidade do aditamento de factos ditos não substanciais à acusação:
Da matéria de Facto
o erro é de tal modo evidente e porque não passa despercebido ao comum dos observadores. a Questão da matéria de facto não pode estar subtraída mesmo Que oficiosamente ao controlo do ST J.
Neste sentido, entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça,(Pinto Bastos) de 1991.05.03, Boletim do Ministério da Justiça 407, pág.314.l
"I - O recurso para o Supremo visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, embora este tribunal também conheça da matéria de facto, mas apenas nos casos descritos no artigo 4100 do Código de Processo Penal: que se verifique insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que haja contradição insanável da fundamentação ou erro notório na apreciação da prova, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, ou seja, sem o recurso ou consulta a outros elementos do processo e que vinculam o tribunal.
11 - A situação de erro notório na apreciação da prova apenas se pode compreender quando o erro é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio dele se dá conta. "
7.°
Factos incorrectamente julgados:
Não há factos relacionados com o tráfico de droga que suportem uma condenação: nenhum estupefaciente foi encontrado com o arguido, não foi visto a vender ou a comprar, nenhuma prova permitiu quantificar o estupefaciente. o tráfico do Quê e Quando. não se provou rendimentos ou bens advenientes do tráfico, não se provou Que o recorrente soubesse o Que eram as expressões ditas via telefone, nem o Que cada um correspondia a Quê e Quanto.
Com efeito.
Da sentença extrai-se relativamente ao Recorrente AA os seguintes factos, todos os Que aos arguidos se referem:
"Pelo menos, no período compreendido entre 21 de Novembro de 2003 e 28 de Janeiro de 2004, os arguidos ... (entre outros) ... AA e KK. .. desenvolveram uma
actividade de tráfico de estupefaciente" (pág. 7 do acórdão).
"Para tal, o arguido FF entregava produto estupefaciente, nomeadamente haxixe, aos arguidos ... (entre outros) ... AA ... KK ... (página 7 do acórdão).
"O arguido GG entregava produto estupefaciente (haxixe) aos arguidos ... KK ... "(pág. 7 do acórdão).
"O arguido EE adquiria produto estupefaciente junto do X
arguido GG e posteriormente vendia-o a outros arguidos e a terceiros, contanto para isso, por vezes, com a ajuda do arguido LL lha (seu irmão), entregando-o nomeadamente aos arguidos ... (entre outros) ... AA... "(pág. 7/8 do acórdão).
"No período acima referido - pressupõe-se de 21/11/2003 a 28/01/2004 os arguidos adquiriram para venda ... (entre outros) ...
- arguido AA: 19 kg e 250 gr. de haxixe ... " (pág. 9110 do acórdão).
"Da mesma forma os arguidos que a seguir se referirão adquiriram, parte para venda, parte para consumo, as seguintes quantidades: ... (entre outros) ...
- arguido KK: 1kg e 750 gr de haxixe ... (pág. 10 do acórdão).
"No dia de 28 de Janeiro de 2004, pela 09HOO, no interior da sua
residência o arguido AA tinha em seu poder os seguintes
objectos: (segue-se uma lista de bens apreendidos) ... "
Não podem os factos antes referidos e extraídos no acórdão – porque demasiado vagos- servir de fundamento para condenar o arguido AA por um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelos artigos 21.° e 25.°, respectivamente, do Dec. Lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos de prisão.
Contradições:
Acusa-se alguns arguidos de se deslocarem várias vezes ao Algarve, daí trazendo grandes quantidades de produto estupefaciente.
Acusa-se outros arguidos - entre eles AA - de se encarregarem da venda e posterior entrega do dinheiro daí proveniente.
Não se provou "que além da ida ao Algarve que consta da matéria de facto os arguidos tenham ido lá mais vezes buscar droga" (pág. 50/51 do acórdão recorrido).
Ora, sabemos que a droga transportada do AIgarve pelos arguidos GG e FF (pág. 9 e pág. 11 do acórdão) foi apreendida.
Não se provou que os arguidos MM e NN repartissem o produto estupefaciente (qual?) pelos principais distribuidores ... (entre outros) ... AA, KK, ...
Não se provou que o arguido KK adquirisse por regra haxixe em unidades de 250 gr e que angariasse clientela para GG."
Verifica-se assim:
I - Erro notório na apreciacão da prova:
1°. Da inexistência de factos relacionados com o tráfico de droga que suportem uma condenação;
9.°
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada: 1°. Condenação por factos genéricos;
10.0
- Contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão:
Provas que impunham decisão diversa:
a) O não existir prova testemunhal que prove que o arguido traficava;
b) Não existirem escutas telefónicas válidas nos termos do art. 188.° do CPP, e ainda que existam a sua insuficiência só por si como meio de prova, dado que as mesmas são na realidade um meio de obtenção da
prova;
c) Não se ter provado o que querem dizer em termos de qualidade e quantidade de estupefaciente as expressões usadas ao telefone e o facto de se ter provado que o arguido não tem bens advenientes de tráfico.
Impunham a absolvição.
11.0
Acentua-se ainda a relevância diminuta do tráfico de haxixe
Tudo o exposto permitirá aferir com clareza e nos termos preditos que existe entre matéria de facto apurada, contradições e entre os factos reais e a fundamentação, contradição, para além do facto de existir erro notório na apreciação da prova pois da decisão recorrida, por si e conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o Tribunal.
Arguido BB
Fundamentalmente o recorrente invoca a aplicabilidade do Regime Especial contido no decreto Lei 401/82
Respondeu o Ministério Público pedindo a confirmação da decisão recorrida.
Nesta instância a ExªMª SrªProcuradora Geral Adjunta pronunciou-se pela forma constante de fls.
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
-Pelo menos, no período compreendido entre 21 de Novembro de 2003 e 28 de Janeiro de 2004, os arguidos GG (com a alcunha "Cão ......"), FF (também conhecido por "....... Bolas"), CC, MM, EE, OO(de alcunha "O ......"), AA,JJ, DD (com a alcunha "......."), HH, PP (de alcunha "......"), II ("....."), QQ (de alcunha "....."), RR (também conhecido por "........"), SS (com a alcunha "O ......."), TT, KK (com a alcunha "......."), BB (com a alcunha ".........." e UU (com a alcunha ".....") desenvolveram uma actividade de tráfico de estupefacientes.
Para tal, o arguido FF entregava produto estupefaciente, nomeadamente haxixe, aos arguidos RR, AA, EE, OO, KK HH, DD, II, TT, e CC.
O arguido GG entregava produto estupefaciente (haxixe) aos arguidos CC, KK e OO.
O arguido EE adquiria produto estupefaciente junto do arguido FF e posteriormente vendia-o a outros arguidos e a terceiros, contando para isso, por vezes, com a ajuda do arguido LL (seu irmão), entregando-o nomeadamente aos arguidos UU, BB, KK, SS, RR, VV (conhecido como o ........), II, PP, AA, XX (com a alcunha "..........") e OO.
O arguido EE entregava haxixe a alguns dos arguidos ou a terceiros a pedido do irmão quando este não o podia fazer por não estar em casa ou nas proximidades.
A arguida NN (que tinha uma relação da carácter amoroso com o arguido FF), quando o mesmo não o podia fazer por não estar em casa ou nas proximidades, entregava produto estupefaciente aos arguidos que o FF lhe indicasse e nos termos por ele fixados.
Tal acontecia pelo facto de a arguida estar muito dependente afectivamente do referido arguido, o qual tinha sobre ela grande ascendente psicológico, dando-lhe ordens que ela cumpria sem questionar, dado ter uma personalidade dócil e dependente.
O arguido AAA por vezes entregava haxixe a outros arguidos, nomeadamente ao arguido HH, a pedido do arguido FF quando este não podia fazê-lo por estar ocupado ou impedido por qualquer outro motivo ou não estar nas proximidades.
O arguido AAA é irmão mais novo do arguido FF tendo este grande ascendente psicológico sobre o mesmo. A iniciativa de entrega do haxixe a outros arguidos era sempre do arguido FF.
O arguido AAA tem uma personalidade influenciável, desejando agradar ao irmão que assumia como modelo.
O arguido HH conheceu o arguido FF e o arguido AAA na empresa onde os três trabalhavam.
O arguido QQ angariava clientes para o arguido QQ.
A entrega do produto estupefaciente e dos respectivos pagamentos era combinada, nomeadamente, através de contactos telefónicos que mantinham entre si nos quais utilizavam várias terminologias/expressões para se referirem ao produto estupefaciente, como sejam as expressões "K", "estojo", "tábuas", "uma hora", "horinha", "meia hora", "jogos completos", "tapetes", "tapetes rara o carro", "pára-choques", "peças", "pecinhas", "chocolate", "faróis", "comida para os pássaros/canários", "prendas completas", "salmonetes", "matrícula", "saco de peixe", "tablete", "cena", "outra cena", "rádiozinho". "bónus", "sabões", "equipamentos", "lâmina(s)" "filmes" "CD's" "cedezinhos" "beia" "pacote" "farpa" e "da boa" para se referirem a haxixe.
Os arguidos usavam, nomeadamente, os telemóveis para efectuar os contactos entre si. Estes contactos eram facilitados por existir uma relação familiar e de vizinhança entre alguns dos arguidos.
Para adquirirem o haxixe apreendido na viatura Citroen C3, matrícula ............ no dia 28/1/04 os arguidos GG e FF, deslocaram-se nessa viatura ao Algarve, acompanhados pelos arguidos CC (cunhado do GG) e AAA (irmão do FF) que seguiam numa outra viatura que lhes servia de apoio, no sentido de verificar nomeadamente se no caminho existiam fiscalizações policiais.
No período acima referido os arguidos adquiriram para venda, pelo menos, além das quantidades que abaixo se referirão apreendidas no dia 28/1 /04 e que eram transportadas no veículo ............ e apreendidas aos arguidos FF e GG, as seguintes:
arguido GG: 27kg e 250gr de haxixe; arguido FF: 126kg e 750gr de haxixe; arguido CC: 7kg de haxixe;
arguido EE: 74kg e 603gr de haxixe e 22gr de heroína; arguido OO: 4kg e 750gr de haxixe;
arguido AA: 19k9 e 250gr de haxixe;
arguido DD: 16 kg e 500gr de haxixe;
arguido PP: 7 kg e 250 gr de haxixe;
arguido II: 8 kg de haxixe;
arguido SS: 2kg + 750gr de haxixe.
Da mesma forma os arguidos que a seguir se referirão adquiriram, parte para venda, parte para consumo, as seguintes quantidades:
arguido MM: 2kg de haxixe; arguido KK : 6kg e 500gr de haxixe; arguido HH: 8 kg de haxixe; arguido RR: 3kg e 500gr de haxixe; arguido KK: 1 kg e 750gr de haxixe; arguido BB: 12 kg de haxixe; arguido TT: 5 kg de haxixe; arguido UU: 3kg e 500gr de haxixe e 6,250gr de heroína.
Estes arguidos destinavam, em média, 0,5gr de haxixe por dia para seu consumo.
A heroína adquirida pelo arguido UU era para seu consumo. O arguido VV adquiriu, pelo menos, 250gr de haxixe.
O arguido XX adquiriu, pelo menos, 31 ,385gr de haxixe.
*
No desenvolvimento dessa actividade entre os arguidos, no dia 28 de Janeiro de 2004 pelas 08H30, na Rua ............, ........, Setúbal, os arguidos GG e FF transportavam na mala e no habitáculo da viatura de marca Citroen, modelo C3, de matricula ..............., seis sacos de ráfia contendo um produto que tinha como substância activa "Canabis (Resina)", com o peso bruto de 120,743 quilogramas, que tinham adquirido no Algarve e que destinavam à distribuição e comercialização nos termos supra referidos.
Na ocasião o arguido GG tinha também em seu poder um telemóvel de marca NOKIA com o n° ........... e IMEI ....................... que era utilizado na descrita actividade.
Por sua vez o arguido FF tinha também em seu poder um telemóve1 NOKIA, modelo 5210 com o n° ............... e IMEI ................ que era utilizado nessa sua actividade.
Os arguidos GG e FF efectuavam aquele transporte apoiado por uma segunda viatura de matrícula ..-..-.. que era conduzido da pelo arguido CC e que se fazia acompanhar pelo arguido AAA.
No dia 28 de Janeiro de 2004, pelas 09H30, no interior da sua residência sita na Rua ......., n° ..., Faralhão, Setúbal, o arguido CC tinha em seu poder os seguintes objectos:
Uma agenda pessoal;
Um te1emóvel de marca Sagem, modelo MC912, de cor azul; Um telemóvel de marca Siemens, modelo A 35, de cor azul;
Uma viatura de marca Renault, modelo Clio, cinzento, com a matrícula .../..../.... em nome da Renault Gest. com a respectiva chave e documentação;
Dentro dessa viatura o arguido tinha também:
Duas cadernetas bancárias em seu nome, uma da C.G.D. e outra do Montepio Geral; Um envelope com cheques do Montepio Geral, em seu nome;
Um telemóvel Siemens, modelo SL-55, com o IMEI n0........................ da TMN; Um telemóvel Nokia, modelo 8210, com o IMEI n° ....................... da Optimus; Um telemóvel Siemens, modelo C-55, com o IMEI n° ........................, com o n° ....................;
Uma máquina fotográfica digital marca Cânon; Uma máquina fotográfica digital marca A von; Uma agenda pessoal.
O arguido tinha ainda em seu poder, numa outra residência sita na Rua da.........., n°......, r/c -
.., em Setúbal:
Um computador de marca DI, tipo desktop; Um monitor TFT, de marca LG;
Um monitor de marca FLA TRON L 1520 B; Um teclado de marca GENIUS;
Uma impressora multifuncional de marca EPSON C 3200; Duas colunas de marca GENIUS;
Um computador de marca MISUMA, tipo desktop; Um monitor de marca SMA TROM, modelo Z 32; Uma impressora LEXMARK, modelo Z 32;
Um teclado sem marca;
Um scanner de marca HP modeloo 2200 C; Duas colunas de marca AROW ANA;
Um leitor de DVD de marca PIONNER, modelo DV 444; Um leitor de DVD de marca ELECTRONIA;
Um sistema "Home Cinema" composto por um subwoofer e cinco colunas satélites.
Foi apreendida em casa do arguido CC uma pistola de alarme de marca "Tanfoglio Giuseppe", de um cano, adaptada a fazer fogo com bala de calibre 6,35 mm (seis vírgula trinta e cinco milímetros) tendo-lhe sido introduzido um cano de fabrico italiano, com quatro munições no carregador, que pertencia a seu pai.
No dia 28 de Janeiro de 2004, pelas 15HOO, no interior da sua residência sita na Rua .................. nºs ....., ...., .......e ....., .........., Setúbal, o arguido FF tinha em seu poder um produto estupefaciente com o peso líquido de 239,674 gramas que tinha como substância activa "Canabis (Resina)" que se destinava à comercialização da forma descrita.
Tinha também em seu poder, dentro da bolsa da porta do condutor da viatura marca Fiat, modelo Uno, matrícula ..........., que se encontrava na parte exterior da garagem daquela residência, um produto estupefaciente com o peso líquido de 50.560 gramas que tinha como substância activa heroína e que se destinava à comercialização do modo já descrito.
O referido arguido tinha também em seu poder uma carteira contendo no seu interior um bilhete referente aos quilos de produto estupefaciente que tinha adquirido em conjunto com o arguido GG, a quantia de 36.15€ e um telemóvel marca Nokia, modelo 8310, com o IMEI ..............., um cartão da rede TMN, com o número ........................
Tinha ainda em seu poder os seguintes bens e valores:
A quantia de € 440,00;
Uma viatura de matrícula ..../.../.., marca Fiat, modelo Uno, e respectivo registo de propriedade, livrete e ficha de inspecção periódica;
Um telemóvel marca Nokia, modelo 3650, com o IMEI ......................, e um cartão da rede TMN;
Uma guia de depósito no Banco Espírito Santo, na conta ............ ..........no valor de 611,40€ no dia 20/01/04;
Uma pistola de alarme de marca ME 8 Police, com o respectivo carregador;
Uma viatura de matrícula ../../.., marca Ford, modelo Transit, de cor branca, com o respectivo livrete e título de registo de propriedade;
Uma viatura de matrícula ...-....-..., marca Ford, modelo Escort, de cor vermelha;
No dia 28 de Janeiro de 2001, pelas 09 horas e 10 minutos, nas instalações da sociedade NAUTIJET, sitas no Parque da.....na ..........nº....... em .............. - Setúbal, os arguidos FF, E GG tinham em seu poder os seguintes bens:
Uma moto de água de marca Y AMAHA, modelo XL T 1200;
Uma viatura de marca MITSUBISHI modelo L 200 STRAKAR, com a matrícula .........;
Uma moto 4x4 de marca Y AMAHA, modelo ....... de matrícula ..-...- ...;
No dia 28 de Janeiro de 2004, pelas 09HOO, no interior da sua residência sita na Rua ........, n° .., .... ° ..., em Setúbal, o arguido QQ tinha em seu poder os seguintes objectos:
Vinte e nove palhas de diversas cores, utilizadas habitualmente para acondicionar produtos estupefacientes;
Cento e dezoito palhas com riscas azuis e rosa. utilizadas habitualmente para acondicionar produtos estupefacientes;
Uma máquina fotográfica da marca Polaroid e a respectiva bolsa; Uma máquina fotográfica da marca kodak com bolsa;
Um telemóvel Alcatel com o IMEI nO........................;
Uma caixa própria para CD's para instalação em viatura, de marca Alpine, modelo CHM-5620;
Na casa da namorada do arguido foi apreendida uma arma de caça nº ........... com dois cartuchos de calibre 12, marca ......, com o nº de série .........., registada em nome de BBB (falecido) e três cartuchos para a arma.
O arguido não era titular de licença de uso e porte de arma.
O arguido também tinha os veículos automóveis ligeiros de passageiros de marca BMW, modelo 5351, de matrícula ................ e marca FIA T, modelo UNO TURBO LE de matrícula ..................
No dia 28 de Janeiro de 2004, pelas 09HOO, no interior da sua residência sita na Rua ........., nº....., ......, Setúbal, o arguido GG tinha em seu poder um produto com o peso líquido de 736,744 gramas, já dividido em três porções, que tinha como substância activa "Canabis (Resina)" e que destinava à comercialização.
Tinha também em seu poder uma agenda de cor preta com vários contactos telefónicos, facturas detalhadas relativas ao número ............... da empresa Vodafone, várias folhas com apontamentos de compras de produto estupefaciente, vários documentos de instituições bancárias e uma pasta plástica de cor preta contendo vários documentos.
Tinha ainda em seu poder os seguintes bens e valores:
A viatura, marca "Fiat", modelo "Punto 75", de cor cinzenta, matrícula .................., bem como o título de registo de propriedade, o livrete e o contrato de mútuo n° ..........., relativo à mesma;
Uma nota de duas mil pesetas;
A quantia de € 6.000,00 em notas do Banco Central Europeu, divididas em doze
maços;
A quantia de € 480,00 em notas do Banco Central Europeu; Uma nota de um Dollar (EUA);
Uma nota de "Cem" uma nota de "1/2" e uma nota de "1" todas do "................";
Um coldre em napa castanha; Um "............." da TMN;
Um telemóvel marca Siemens M55, com o IMEI ..... , com o cartão TMN ............., e respectivo carregador;
Um telemóvel "Motorola V66i", com o IMEI ..............; Um telemóvel Nokia 5210 com o IMEI ........................;
Um carregador rápido MO-STARTAC/V.........
Três carregadores NOKIA;
Um carregador "Motorola";
Uma máquina fotográfica "Cânon". modelo ".............. ". de cor cinzenta, com um rolo no seu interior;
Uma bolsa "Cânon" de cor preta";
Um estojo com uma faca e um garfo, em prata, tendo os talheres o peso de 137,80 gramas;
Uma impressora "E...........0", ref. ..................; Um monitor "LG Flatron ..............";
Um teclado "Genius", ref. .......................; Um rato "Genius", ref. ...............; Duas colunas "Genius", ref. .........;
Um CPU "DI", ref. ....................;
Uma cadeira de escritório em napa, de cor preta;
Um anel em ouro amarelo com uma pedra de cor branca com o peso de 1,07 gramas;
Uma aliança em ouro amarelo e branco com o peso de 4,30 gramas; Um anel com duas pérolas com o peso de 3,48 gramas;
Uma bola em ouro amarelo tipo de Viena com o peso de 0,38 gramas;
Uma pulseira em ouro amarelo com malha tipo corrente larga com o peso de 13,10
gramas;
Um fio em ouro amarelo de malha fina e batida com o peso de 5,81 gramas; Um fio em ouro amarelo de malha fina com o peso de 1,09 gramas;
Uma medalha em ouro amarelo com a face de cristo com o peso de 1,44 gramas; Uma medalha em ouro amarelo de forma redonda com o peso de 1,62 gramas;
Uma medalha em ouro amarelo com a forma de coração com o peso de 0,23 gramas; Um brinco em ouro amarelo com a forma de golfinho com o peso de 0,28 gramas; Um brinco em ouro amarelo com uma pedra branca com o peso de 0,50 gramas.
O arguido tinha ainda em seu poder uma pistola de alarme de marca "R.........", modelo ........, de calibre 8 mm, alterada para efectuar disparas de bala de calibre para 6,35 mm, mediante introdução de um cano de fabrico alemão e um carregador com duas munições 6,35 mm da mesma arma.
O arguido não era titular de licença de uso e porte de arma e a aludida arma não se encontrava manifestada ou registada, nem o poderia ser por se tratar de uma arma adaptada.
A quantia de 6.480,00€ que foi apreendida ao arguido GG constituía provento da sua actividade de venda de estupefacientes.
No dia 28 de Janeiro de 2004, pelas 09HOO, no interior da sua residência sita no Largo .............., n°.., ......., em Setúbal, o arguido DD tinha em, seu poder um produto estupefaciente com o peso líquido de 9,800 gramas que tinha como substância activa "Canabis (Resina)".
O arguido tinha ainda em seu poder os seguintes objectos:
Um ciclomotor de matrícula n° ............., de marca Yamaha, modelo ................., de cor branca e azul e respectivo livrete;
Um ciclomotor de matrícula n°..........., de marca Y AMAHA, de cor branca e azul e respectiva chave de ignição;
Um telemóvel Nokia 5210 com o 1ME1 n° ..........................
Um capacete integral de marca "Shoei";
Livrete e título de registo de propriedade do veículo com a matrícula ..........; Um amplificador da marca Alpine ...........;
Uma pistola de pressão de ar, marca Crosman, nº ......................; Um telemóvel Nokia 8210, com o IMEI n° ...............; Um telemóvel Siemens com o IMEI nº .....................; Um telemóvel Nokia 3310, com o IMEI nº......................;
Quatro talões de depósito e uma caderneta da Caixa Geral de Depósitos da conta n° .....................;
Cinco talões de depósitos da Caixa Geral de Depósitos da conta n° ....................; Uma folha com contactos telefónicos.
No dia 13 de Maio de 2004, pelas 18 horas, o arguido BB tinha em seu poder, no interior da sua residência sita na Rua das ................ nº ........, ............. em Setúbal, os seguintes objectos:
Uma faca de mato camuflada;
Um canivete de marca OPINEL com cerca de 12 cm de lâmina;
Um telemóvel de marca SONY ERICSON com o IMEI ...............; Um telemóvel de marca SIEMENS com o IMEI 3.............;
A quantia de € 353,10;
Quatro munições P 22
Um carregador de telemóvel de marca desconhecida; Um computador portátil de marca FUJITSU SIEMENS; Um capacete de marca SHOEI;
Um caderno com apontamentos (dívidas de venda de estupefacientes);
Um telemóvel NOKIA, modelo 3310 com o IMEI ............................ e respectiva bateria
Um cartão da TMN com o n° .......... e o código PIN 1134.
No mesmo dia 13 de Maio de 1004, pelas 17 horas e 30 minutos, o arguido BB também tinha em seu poder, ................ n°...., .....° Dto. em Setúbal, os seguintes objectos:
A quantia de € 85,00;
Uma munição de calibre 32;
Uma réplica de revólver de marca GONHER
Uma pistola de alarme de marca .............. de calibre 8 mm;
Uma faca com cabo trabalhado de cor dourada e 8 cm de lâmina com a respectiva bolsa;
Uma faca com cabo de imitação de madeira com 12,5 cm de lâmina e respectiva bolsa; Um sabre, tipo samurai;
Um telemóvel de marca PHILIPS, modelo 330 e IMEI ..................; Uma pulseira com malha tripla em ouro amarelo com o peso de 12,431 gramas;
Um fio em ouro amarelo com lima medalha com a palavra "TÂNIA" com o peso de 6,39 gramas;
Uma aliança de meia cima em ouro amarelo com o peso de 1.33 gramas; Um anel com pedras, em ouro amarelo com o peso de 4,22 gramas;
Um anel com malha, em ouro amarelo com o peso de 2,06 gramas;
Um anel com pedras, em ouro amarelo, com o peso de 2,50 gramas;
Um solitário com uma pedra branca em ouro amarelo com o peso de 2 gramas; Uma aliança com a inscrição "MARCO 1 0/08/200 1 com o peso de 1.63 gramas; Uma medalha de ouro amarelo com os dizeres "SENHORA DOS MILAGRES".
O arguido tinha ainda em seu poder, sem para tal ter justificação, uma faca de ponta e mola com cabo preto, com uma lâmina de 8 cm de comprimento que termina em bico e que possui um mecanismo de abertura rápida e automática da lâmina que está dissimulada no interior do cabo.
No dia 28 de Janeiro de 2004, pelas 09HOO, no interior da sua residência sita na Rua ............., Lote ..., 1 ° frente, em Setúbal, o arguido AA tinha em seu poder os seguintes objectos:
Um CPU, marca Peacock;
Um computador portátil marca Compaq, modelo Armada ............; Um telemóvel marca Nokia, de cor vermelha, com o na .................;
Um telemóvel marca Nokia, de cor cinzenta e laranja com o na ...............; A quantia de 175,00€;
Dois fios em ouro amarelo, um deles com o ornamento em forma de chifre e outro com uma ferradura e um cavalo, com o peso global de 107,43g;
Uma pistola de gás com seis munições no carregador;
Uma caixa plástica de cor vermelha contendo 21 munições;
Uma viatura com a matrícula .............. de marca BMW de cor preta com a chave de ignição;
Uma viatura com a matrícula ................, de marca Citroen C25, encarnada, com a chave de ignição.
O arguido tinha ainda em seu poder, sem ter justificação para tal, uma faca tipo ponta e mola, com oito cm de lâmina que termina em bico e sai da parte lateral do cabo e que possui um mecanismo de abertura rápida e automática da lâmina que está dissimulada no interior do cabo.
Na carrinha do arguido foi apreendida uma pistola de alarme de marca "Tanfoglio Giuseppe", adaptada para fazer disparos de bala de calibre 6,35 mm (seis vírgula trinta e cinco milímetros) mediante um cano que lhe foi introduzido e na qual foi aposta a inscrição "Star 6,15" com sete munições no carregador que era do pai do arguido.
Nesse mesmo dia e hora, o arguido AA tinha também em seu poder, no interior do seu estabelecimento comercial de café (Café .............) sito na Rua .........., nº ...-...., em Setúbal os seguintes objectos:
Um livrete de um ciclomotor de marca Yamaha, modelo .... ......., com a matrícula
..............;
Documentos referentes ao veículo BMW de matrícula ..............;
Documentos referentes ao veículo Citroen C25 de matrícula ..........; Documentos referentes ao motociclo Honda CBR 900 RR, de matrícula .........;
Um porta-chaves em pele castanha, da marca Camel Active, em forma de bolsa, contendo no interior um anel em ouro amarelo e branco e uma chave de cor metálica
Yamaha tendo quatro chaves;
Um porta-chaves em pele castanha com a marca "Chamaco" com uma chave para uma viatura Audi;
Um cartão SIM da Yorn;
Um cartão SIM da Optimus; Um cartão SIM da Vodafone;
Um papel de rascunho com a inscrição manuscrita "........ - Te!. ..............";
Um papel onde consta o PIN e o PUK de um cartão SIM, com a indicação manuscrita
...............I;
Um recorte de um papel onde consta o PIN e o PUK de um cartão SIM;
Um telemóvel de marca Nokia, modelo 3200, vermelho, sem bateria, com o IMEI na .............., no valor de € 200,00;
Um telemóvel de marca Nokia, modelo 8310, vermelho, com o IMEI na ..........., no valor de € 200,00;
Um telemóve1 de marca Siemens, modelo SL 55. cinzento, com o IMEI na .............. no valor de € 350,00;
- Um cartão de carregamento para o na ..............;
*
Os arguidos AAA, II, KK, OO, UU, HH, MM NN, FF GG, CC e TT não têm antecedentes criminais registados.
Por decisão proferida em 7/7/03 no 1ºjuizo criminal do tribunal de Setúbal foi o arguido AA condenado na pena de 55 dias de multa à taxa diária de 4€ por ter praticado um crime de receptação em 30/7/01;
Por decisão proferida em 9/6/04, no 2ºjuizo criminal do tribunal de Setúbal, foi o mesmo arguido condenado, por ter praticado um crime de exploração i1icita de jogo, praticado em 13/5/01, na pena de 3 meses de prisão e 60 dias de muita à taxa diária de 4€, substituindo-se a pena de prisão por igual tempo de multa.
Por decisão proferida em 30/1/03 no 3º juízo criminal do tribunal de Setúbal, foi o arguido DD condenado na pena de 100 dias de muita à taxa diária 3€ por ter praticado um crime de condução sem habilitação legal em 29/1/03.
Por decisão proferida no 30 juízo criminal do tribunal de Setúbal, em 11/11/02, foi o arguido BB condenado na pena de admoestação por ter praticado um crime de condução sem habilitação legal em 10/11/02.
Por decisão proferida em 6/11/00 no tribunal de Setúbal, foi o arguido EE condenado na pena de 90 dias de multa à taxa diária de 800$00 por ter praticado um crime de condução sem habilitação legal em 5/11/00.
Os arguidos, com excepção do arguido ZZ utilizavam os telemóveis que lhes pertenciam na actividade de aquisição e/ou venda de produtos estupefacientes.
Ao agirem dessa forma os arguidos GG, FF CC, MM EE, OO, AA, KK , DD, HH, PP, II, RR, SS, TT, KK, BB e UU previram e quiseram desenvolver a actividade de comercialização de substâncias narcóticas.
Todos estes arguidos conheciam as características e natureza narcóticas das substâncias a cuja comercialização se dedicavam nas circunstâncias descritas.
Todos os arguidos sabiam que tais condutas lhes estavam vedadas por lei.
Tendo capacidade de determinação segundo as legais prescrições ainda assim não se inibiram de as realizar.
*
O arguido FF antes de estar detido vivia com os avós, a mulher e um filho menor.
Trabalhava há 10 anos numa empresa no Parque Industrial da Auto Europa como operador de logística, ganhando cerca de 1000€ por mês de ordenado base e horas extraordinárias e subsídios.
No Estabelecimento Prisional fez um curso de Arraiolos e actualmente frequenta um curso de inglês.
*
O arguido CC mora com a irmã e com o pai.
Trabalha há 9 anos numa empresa no parque industrial da Auto Europa como operador de pintura especializado.
Aufere 925€ de ordenado base. Com as horas extraordinárias recebe em média 1100€ por mês.
É tido como trabalhador.
*
O arguido EE vive com a mãe e com o padrasto.
Tem um filho com 5 meses e uma filha com 8 anos que vivem com as respectivas mães. Actualmente o arguido não exerce qualquer actividade remunerada.
*
O arguido GG antes de estar detido, vivia com a companheira e com uma filha de dois anos de idade.
Trabalhava na construção civil em electricidade.
A companheira trabalha num escritório ganhando cerca de 400€ por mês.
No Estabelecimento Prisional fez um curso de Arraiolos e actualmente frequenta um curso de inglês.
*
O arguido DD mora com a mãe, com o padrasto e com duas irmãs de 17 e 15 anos de idade.
Actualmente não trabalha. É tido como trabalhador.
*
O arguido BB vive com a mãe e com o padrasto Não exerce qualquer actividade.
A família é ajudada economicamente pela avó materna do arguido.
*
O arguido AA mora sozinho. Explorava um café.
Actualmente deixou essa actividade, trabalhando na apanha da fruta e na construção civil, ganhando cerca de 600€ por mês.
*
Analisando os recursos interpostos.
I
Arguido DD
A impugnação da decisão recorrida centra-se na medida da pena aplicada e, fundamentalmente, na existência, ou não, dos pressupostos de uma atenuação especial da mesma pena. Alegadamente, invoca o recorrente que a decisão em censura não fundamenta a não aplicação do instituto de atenuação especial.
Importa recordar que o recorrente argumentou junto do tribunal recorrido que o seu bom comportamento anterior e posterior aos factos justificaria o apelo ao instituto do artigo 72 do Código Penal o que, por alguma forma, seria reforçado com o sentido de proporcionalidade que suscitaria a comparação com penas aplicadas a outros arguidos aos quais foi aplicado o referido instituto.
Como questão prévia sobre a aplicabilidade do mesmo regime importa precisar os parâmetros que condicionam a respectiva decisão. Assim:
-Importa acentuar que o instituto em causa tem por fundamento o facto de que o legislador, ao dispor sobre a moldura penal para certo tipo de crime, ter de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até casos de maior gravidade. Porém, para ter em conta situações pessoais do agente em que a prevenção geral não imponha, e a prevenção especial não exija, uma pena a encontrar nos limites da moldura penal do tipo e em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo, a lei dispõe de um instituto que funciona como instrumento de segurança do sistema: a atenuação especial da pena com os pressupostos do artigo 72º do Código Penal.
Para resolver os casos em que «a capacidade de previsão do legislador é necessariamente ultrapassada pela riqueza e multiplicidade de situações reais da vida», «mandamentos irrenunciáveis de justiça, adequação (ou necessidade) da punição» impõem que o sistema disponha de uma válvula de segurança que permita responder a casos especiais, em que concorram circunstâncias que «diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada relativamente ao complexo normal» de casos que o legislador terá previsto e para os quais fixou os limites da moldura respectiva.
A esta ideia político-criminal responde o instituto da atenuação especial da pena, previsto no artigo 72º do Código Penal. O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena - artigo 72º, nº 1.
O nº 2 enumera algumas circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito de diminuir de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa ou a necessidade da pena, ou seja, também diminuição das exigências de prevenção.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.
Mas acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão específica ou diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula de punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo.
A atenuação especial da pena só pode, pois, ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas.
No caso concreto o recorrente argumenta com a aplicação do regime de atenuação especial a outros arguidos o que é irrelevante pois que o pressuposto são os factores de medida da pena evidenciados em concreto pela prova e estes são autónomos em relação a cada um dos arguidos.
A juventude e o bom comportamento, mesmo se este comportamento estivesse demonstrado pela prova produzida, são insuficientes per si para que se caracterize uma intenso esbatimento das necessidades de prevenção consequência de uma quebra da intensidade da culpa ou da ilicitude.
A decisão recorrida não é, assim, passível de crítica por não ter atenuado especialmente a pena ao recorrente.
Igualmente é certo que a respectiva decisão, pecando por demasiado sucinta, contem a mínima fundamentação que permite ao recorrente a apreensão do processo lógico que levou á conclusão da não aplicabilidade daquele regime. Na verdade, a premissa maior do respectivo silogismo contem-se na remissão que, neste segmento concreto, se faz para as considerações que, em abstracto, se tecem sobre o regime de atenuação especial da pena e inscritas a propósito do recurso do arguido CC, sendo que a premissa menor são os factores concretos de medida de pena relativos ao recorrente entre os quais avulta a juventude.
A conclusão está impressa e é lógica: valoração da juventude releva num sentido atenuativo que conduz ao mínimo legal da pena-quatro anos de prisão-mas não tem potencialidade para fundamentar aplicação do instituto de atenuação especial.
Improcede o recurso interposto
II
Arguido QQ
Interpondo recurso da decisão do Tribunal da Relação de Évora o recorrente, nas conclusões do recurso, faz apelo a vícios do artigo 410 do Código de Processo Penal que, mesmo apelando para respectiva motivação, não concretiza.
Independentemente da lógica abstracta e conceptual sobre o conteúdo do conceito de erro notório ou de contradição entre a fundamentação e a decisão o certo é que nem este tribunal vislumbra, nem o recorrente elucida, onde reside o fundamento da sua invocação.
Resta assim a medida da pena:
-O recorrente é detentor de um passado criminal com consistência onde avulta uma condenação por homicídio tentado
Vive com a mãe e com o padrasto sendo certo que as suas filhas vivem com as respectivas mães o que implica a ideia de um afastamento, quanto mais não seja físico, do arguido e recorrente.
Não trabalha.
A actividade de tráfico desenvolvida pelo recorrente assume já uma dimensão muito considerável e a um nível que não era o de mero “dealer” de rua como indicia o facto de vender o produto estupefaciente a outros arguidos e a terceiros; o facto de pelo menos seu irmão LL e o QQ actuarem sob a sua alçada (o primeiro entregando haxixe e o segundo angariando clientes) e a quantidade adquirida 74 Kg e 603 gramas de haxixe e 22 gramas de heroína.
Temos assim uma actuação que pode ser etiquetada como reveladora de um intenso grau de ilicitude revelado pela dimensão jurídica dos bens protegidos que se prendem com a própria saúde pública e a integridade física e mental dos potenciais consumidores. Por outro lado o esquema organizativo em que se integrava revestia já um grau de elaboração apreciável revelado pelas quantidades transaccionadas e apreendidas.
A culpa revelada no facto, ou seja, a censura pela opção desvaliosa que consubstancia o acto ilícito intensa pois que esta opção foi procurada e repetida.
A favor do arguido não existe um factor de medida de pena de pendor claramente atenuativo e se o desemprego pode ser involuntário o passado criminal que revela certamente que não é.
O imputado crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido no artigo 21 do Decreto-lei 15/93, é punido com pena de prisão de quatro a doze anos e, assim, face ao quadro explicitado se censura se pode formular á decisão recorrida é que a pena de cinco anos de prisão peca pela sua benevolência.
Não existe qualquer fundamento para alteração da pena aplicada nos presentes autos e, consequentemente ao cúmulo jurídico efectuado.
III
Arguido BB
A primeira questão suscitada pelo recorrente prende-se com a omissão de pronúncia em relação ao Regime Especial para Jovens Delinquentes previsto no Decreto Lei 401/82 sendo certo tal questão foi expressamente invocada na sua motivação de recurso.
Não assiste razão ao recorrente. Na verdade, a decisão recorrida equaciona no início do seu excurso relativo a este recorrente, e como questão a decidir, a matéria da atenuação especial da pena por força da legislação relativa a jovens delinquentes.
Na sequência, e no segmento decisório, refere a decisão recorrida que não se vislumbra motivo para atenuação especial da pena não obstante a sua idade dado o seu tipo de vida, pois que não se lhe refere qualquer ocupação, isto não obstante os seus antecedentes se mostrarem pouco relevantes.
Assim, é manifesto que a decisão se pronunciou sobre a matéria em causa, ou seja, sobre a atenuação especial da pena, embora de uma forma genérica, negando a sua aplicação em qualquer uma das vertentes.
Não existe, assim qualquer omissão.
Sem embargo, a decisão recorrida, negando de forma abrangente a possibilidade de atenuação especial, omitiu a circunstância de serem perfeitamente distintas as finalidades no domínio geral do artigo 72 do Código Penal e no domínio do regime cominado no Decreto lei 401/82
Como já se referiu naquele primeiro segmento a atenuação especial da pena só pode, pois, ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas.
Não se vislumbra do peso dos factores de medida de pena elencados na decisão recorrida onde é que existe suporte para a afirmação de um quadro global relativo ao acto ilícito que divirja de forma radical da dimensão abstracta que este presente na génese da norma punitiva.
*
Mas se a aplicação do instituto está afastada em relação ao regime geral importa agora verificar do condicionalismo do Decreto Lei 401/82
Naquela primeira vertente, e na sequência lógica do processo que leva á determinação da medida da pena, há que eleger dentro dos respectivos factores aqueles que podem fundamentar um juízo de valor sobre a vantagem da atenuação especial para a reinserção social do jovem condenado e considerando o que tem sido orientação sedimentada deste Supremo Tribunal de Justiça. (1)
São fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa).
Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdade de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado sendo certo que a medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime.
A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização.A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial. (2)
*
O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprobabilidade do crime.
Dentro dos motivos do facto criminoso distingue-se entre estímulos externos e os motivos internos. Em qualquer dos grupos interessa para a individualização da pena constatar o grau de força do motivo e indagar o seu valor ético. Também os objectivos perseguidos pelo agente devem ser examinadas no que respeita á sua qualidade ética.
Não deve equiparar-se a atitude interna do agente com o seu carácter, mas deve entender-se como um posicionamento actual referido ao delito concreto o que corresponde á formação da vontade na execução daquele. Também a atitude interna do arguido deve ser valorada conforme as normas da ética social
Todas estas valorações não devem efectuar-se atendendo ás representações morais subjectivas do juiz mas sim de acordo com a consciência valorativa objectiva da comunidade.
Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção- é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto. Aqui deve considerar-se em primeiro lugar as condições pessoais e económicas do agente. Sem dúvida que estas circunstâncias devem ser objecto de um tratamento cuidadoso, porque em nenhum outro sector se manifesta como aqui a individualização da pena. Assim dentro das condições pessoais jogam um papel, só determinável caso por caso, a origem e a educação, o estado familiar, a saúde física e mental, a posição profissional e social, as circunstancias concernentes ao modo de vida e a sensibilidade do agente face á pena. Em contrapartida, igualmente é exacto que a elevada posição social unicamente deve valorar-se quando o delito tenha relação com o particular círculo de obrigações do agente.
Pertencem, além do mais, á personalidade do agente a medida e classe da necessidade de ressocialização do agente assim como a questão de saber se existe tal necessidade. Assim, a educação; a formação escolar; a profissão; as relações sociais; o estado de saúde; a inteligência; o posto de trabalho; os encargos económicos podem fazer com que os efeitos da pena apareçam a uma luz totalmente distinta.
O círculo de elementos fácticos de individualização de pena amplia-se substancialmente mediante a consideração da vida anterior do agente e a conduta posterior ao delito. Esta ampliação é indispensável para relacionar de uma maneira de uma forma que seja justo e previna a comissão de delitos.
Em abstracto, deverá salientar-se a relevância especifica em sede de ilicitude resultante das circunstâncias singulares do tipo legal violado e que imprimem carácter vincante pena ás necessidades de prevenção geral expressas no perigo que representa o tráfico de estupefacientes sendo certo que a actividade desenvolvida pelo arguido já se caracterizava por uma dimensão com significado em termos de ilícito, quer pela quantidade de estupefaciente quer pela inserção numa organização de dimensão média.
O mesmo não exerce actividade laboral reconhecida e foi objecto de uma admoestação pela prática de um crime de condução ilegal
*
Face a esta explanação, que apenas pode relevar como premissa na lógica que nos leva á individualização da pena no caso concreto, impõe-se, agora, a consideração das circunstâncias singulares que relevam face ao regime legal abstractamente cominado.
Tal consideração deve ser dirigida em primeiro lugar para a verificação dos pressupostos de atenuação especial a que alude o artigo 4º do Decreto Lei 401/82 e, nomeadamente, da existência de razões sérias para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do arguido.
A delimitação entre intimidação e ressocialização depende do facto de o agente se encontrar na situação de realizar uma conduta socialmente conforme e que, consequentemente só requeira uma chamada enérgica ao cumprimento das suas obrigações (função de advertência) ou que tal objectivo só possa ser atingido por meio de um processo especial dirigido com tal objectivo (ressocialização) ocorra ele através de uma forma ambulatória (suspensão condicional da pena) ou estacionária (execução da pena). No primeiro caso a pena é suficiente enquanto factor de oposição a um eventual impulso delictivo, não existindo o temor da comissão de novos factos puníveis; em tais casos o meio de reacção primário é a pena pecuniária. Porem, face ao agente que não se encontra socialmente reinserido, requerer-se uma transformação de todas as suas capacidades de motivação no sentido da inibição perante o delito; neles existe a necessidade de um processo estacionário ou ambulatório de realização.
Conforme referem Murach; Gossel e Zipf basicamente deve-se tomar como ponto de partida somente a necessidade de uma enérgica chamada ao cumprimento das obrigações para alcançar uma conduta livre de penas. Só quando, de acordo com a personalidade do autor e a sua carreira criminal anterior, exista a necessidade de um tratamento ressocializador é possível recorrer a este fim da pena. Finalmente o fim de segurança só tem lugar quando a influência do sentido da intimidação, ou da ressocialização, não ofereça possibilidades de êxito.
Esta ordem de aplicação deduz-se a partir das exigências dos próprios fins das penas: Também aqui se exige numa perspectiva derivada do próprio direito constitucional, a proibição do excesso, não se aplicando uma finalidade da pena quando exista outra viável de menor intensidade.Com o exposto traça-se uma liminar dicotomia : se o agente está socialmente integrado bastará uma função de advertência da pena; se o agente não está integrado e apresenta um défice de socialização o indicado é um tratamento ressocializador de forma ambulatória ou estacionária.
Aqui chegado a questão fundamental será a de avaliar das vantagens da atenuação especial da pena para a reinserção social. Mas a avaliação de tal capacidade de reinserção social tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida do arguido e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade.
Tal juízo terá, a nosso ver, de arrancar de um pressuposto incontornável, do qual também arranca o legislador da Lei 401/82, ou seja, o de que a possibilidade de reinserção do delinquente é um elemento da sua personalidade, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade. Sendo assim, e arrancando de tal pressuposto, a questão será saber se, em concreto, tal percurso de ressocialização poderá ser impulsionado por uma atenuação especial da pena que constitui, também, uma afirmação de confiança na capacidade do arguido escolher uma opção correcta de vida.
No caso concreto o arguido tem uma condenação anterior de diminuta dimensão penal e não existe qualquer referência num sentido positivo ou negativo ao seu comportamento na comunidade.
É parco o quadro delineado para nos permitir afirmar que atenuação especial irá propiciar um instrumento de reinserção social do arguido sendo certo que a juventude deste é condição necessária, mas não suficiente e, só por si, não contem a virtualidade para fazer funcionar o Regime de Jovens Delinquentes.
Por outro lado o facto referido nas conclusos de recurso de assunção das obrigações de cidadania com cumprimento de serviço militar objecto de elogio de elogios não logrou obter confirmação na decisão recorrida.
Assim,
perante a ausência de factores de medida da pena que, de forma decidida, indiciem aquela potencialidade de reinserção social entende-se que não existe critica a formular á decisão recorrida ao não aplicar o regime contido do Decreto Lei 401/82.
A decisão recorrida não procedeu ao cúmulo jurídico da pena que aplicou –quatro anos de prisão- pela prática do crime em que o recorrente tinha sido condenado previsto no artigo 21 do Decreto Lei 15/93 com a resultante da condenação pela prática de um crime previsto no Decreto Lei 207-A/75-três meses de prisão- em que o arguido foi condenado pela prática de um crime previsto no artigo 3 do Decreto Lei 207/A-75.
Operando agora o mesmo cúmulo jurídico nos termos do artigo 77 do Código Penal condena-se o arguido na pena única de quatro anos de prisão
Face á pena aplicada e á actual redacção do artigo 50 do Código Penal, introduzida pela Lei importa, ainda, referir se entende que a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização das expectativas comunitárias. Na verdade, e não obstante o conhecimento da profunda anomia em termos sociais e económicos que está em causa em muitas das situação relacionadas com o tráfico de estupefacientes o certo é que o mesmo tráfico constitui um autêntico flagelo social e dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma actividade ilícita que situa a um nível qualitativo superior (nomeadamente tendo em atenção as quantidades).
Consequentemente não se suspende a execução da pena aplicada.
IV
Arguido CC
Afirma o recorrente que a decisão recorrida não fundamenta a não aplicação ao recorrente do instituto de atenuação especial da pena.
Existe certamente lapso na afirmação produzida. Na verdade, analisando a mesma decisão constata-se que a mesma refere que:
“Pretende o arguido que lhe seja aplicado o benefício da atenuação especial da pena.
Ora, a atenuação especial da pena, deve ser aplicada em casos extraordinários ou excepcionais, isto é, quando é de concluir que a adequação à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial não é possível dentro da moldura penal abstracta escolhida pelo legislador para o tipo respectivo - v. Ac. do SIJ, de 10-01-2001, no recurso do Processo n° 1914/00 - 3a secção, e no recurso do Processo n° 3106/00, da mesma secção.
Conforme ensina o Professor Figueiredo Dias in Direito Penal Português - Consequências Jurídicas do Crime, pgs. 305 e 306, "princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção".
( ... )
"A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo".
Manifestamente, não é o caso dos autos. É certo que está em causa haxixe.
Não entrando, nesta sede, no debate sobre a descriminalização ou a liberalização da Cannabis, pois tal seria de todo deslocado, atento o nosso direito constituído, refere-se que as drogas derivadas da planta do cânhamo (Canabis Sativa L), constam da tabela I-C, anexa ao Dec-Lei n° 15/93, entre os narcóticos e os alucinogéneos.
O seu princípio activo é o tetrahidrocanabinol (THC), sendo a marijuana e o haxixe as duas formas de extractos de cannabis usadas mais frequentemente.
O haxixe é formado pela resina da planta, extraída das suas extremidades floridas, seca e prensada com cera, formando placas tipo tablete ou sabonete, variando a sua cor, do castanho claro ao preto, conforme a sua origem.
Não produz dependência física, mas apenas psíquica, sendo discutível a sua contribuição directa na escalada para o consumo das drogas ditas duras, mas ocorrendo a mesma na prática de alguns consumidores.
Refere-se que "provoca uma sensação de tranquilidade e desinibição, com aumento da acuidade das sensações, especialmente da percepção visual e auditiva, à qual sobrevem, logo que terminados os ditos efeitos, um estado de sonolência e fadiga" - Lourenço Martins - Droga e Direito, Editorial Notícias, pg. 57.
Diz-se, ainda, que uma "fracção significativa de adolescentes e jovens adultos consumidores de extractos de cannabis é acometida, a longo prazo (3 ou 4 anos) do que se designa por «síndroma de desmotivação». Caracterizar-se-ia este por uma diminuição da iniciativa e de ambição, por apatia, falta de atenção, perda de eficácia, introversão, despersonalização, falta de capacidade para levar a cabo planos complexos, fragmentação na corrente do pensamento, progressiva perda de compreensão". - v. obra acima citada.
Ora, se é certo que o haxixe alguns malefícios provocará em muitos, ou pelo menos em alguns, dos seus consumidores, estes malefícios não atingem o relevo negativo dos provocados pelo consumo das drogas ditas "duras", como é o caso, entre nós, da heroína e, por vezes também, da cocaína, já que estas, para além da dependência psíquica, provocam, igualmente, dependência física, com todo o rol de malefícios pessoais, familiares e sociais que daí advém.
E assim sendo, justifica-se um tratamento privilegiado no que respeita às reacções criminais ao tráfico deste tipo de substância estupefaciente.
Mas este tratamento privilegiado já foi concedido ao arguido ao ser-lhe aplicada uma pena situada no mínimo da sua moldura legal, para o movimento de tão grande quantidade de haxixe.
Outra solução, não só não teria estado na mente do legislador, para casos semelhantes, como causaria, até, alarme social.
Pelo exposto, quanto a este arguido, não obstante a referida alteração da matéria de facto, mantém-se a pena que lhe foi aplicada.
É, assim liminar que a decisão recorrida se pronunciou sobre a questão suscitada. A divergência situa-se num outro plano, nomeadamente na discordância do recorrente em relação ao decidido, eventualmente até pela não consideração de outros factores relevantes na perspectiva do mesmo. Porém, tal requisitório incide sobre o julgamento feito e não sobre uma eventual patologia processual consubstanciada na omissão de pronuncia.
Relativamente á questão substancial estamos em crer que a inserção profissional e social do arguido não são suficientes para configurar o quadro redutor em termos de culpa e ilicitude que o instituto em causa pressupõe.
Assim, entende-se que não merece reparo a decisão recorrida
Face á redacção do artigo 50º do Código Penal introduzida pela lei 59/2007 e considerando o artigo 2º do mesmo diploma importa considerar a aplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena.
Tal questão, uma das questões mais importantes no âmbito das penas substituição, e com que se debate a decisão, centra-se no critério, ou critérios, que devem presidir à escolha entre prisão e uma pena de substituição. O que se afirma é então que, na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena - o da medida concreta da pena de prisão -, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (artigo 71º do Código Penal) a partir da ideia de que um orientamento de prevenção-e esse é o da prevenção especial- deve estar na base da escolha da penal pelo tribunal; sendo igualmente um orientamento de agora de prevenção geral, no seu grau mínimo - o único que (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos prevenção especial.
Assim, reafirma-se o princípio de que as considerações de culpa não devem ser levadas em conta no da escolha da pena. Na verdade, o juízo de culpa já foi feito: antes de se colocar a questão da escolha da pena importou já decidir sobre a aplicação da pena de prisão e sobre a sua medida concreta, para o que foi decisivo um juízo (concreto) sobre a culpa do agente. Conforme refere Figueiredo Dias “afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena de neste âmbito, comportam mutuamente, substituição, resta determinar como se as exigências de prevenção geral e de prevenção especial"
É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida, considera o mesmo Mestre, não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo todo o movimento de luta elas que justificam, em perspectiva político-criminal, contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes:
-o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração. Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v,g. multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
Quer dizer desde que impostas, ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação ás exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável
A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. Ora, é hoje unanimemente conhecido que qualquer das formas de substituição de da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão.
Mas, sempre que a ideia do <<merecido>> deixe de impor, aos olhos da sociedade, a aplicação dessa de pena, qualquer indicação nesse sentido fornecida pelo legislador deve ser seguida, sem hesitações, pelo juiz. E não será descabido afirmar que isto cada vez mais se vai tomando numa realidade. A uma certa exteriorização do mal da pena sempre correspondeu um grau de afinamento da sensibilidade da comunidade jurídica, o que pode explicar que a evolução da encarnação do mal das penas tenha culminado- aparentemente- na prisão. Ora a sensibilidade da comunidade numa sociedade em evolução, em que cada vez mais qualquer intromissão na esfera privada do cidadão, por mais ínfima que seja, é sentida como insuportável, satisfaz-se hoje, plenamente, em certos casos, com formas de pena que não implicam prisão no sentido clássico.
O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição.
É exactamente esse delicado equilíbrio entre os limites propostos pelos fins das penas que terá de ser resolvida a questão proposta. E, desde logo, deve-se prevenir para uma difícil conjugação entre a aplicação de uma pena de prisão com o juízo positivo sobre a suficiência da advertência contida na suspensão da execução e com a formulação de prognose positiva sobre a evolução do seu comportamento.
Na verdade, pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente seria a existência de factos que permitissem tal juízo de prognose. Por outras palavras seria necessário que o tribunal estivesse convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada eram suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão teria de se fundamentar em factos concretos que apontassem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
Fundamentalmente estão em causa a ausência de antecedentes criminais bem como a inserção profissional e familiar. Porém, para além dos referidos nenhum elemento existe que permita configurar uma ideia que avalize tal probabilidade (nem sequer a assunção clara da responsabilidade criminal).
Por outro lado, e como se referiu em relação a um dos co-arguidos, o tráfico de estupefaciente constitui um autêntico flagelo social e dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma actividade ilícita que situa a um nível qualitativo superior (nomeadamente tendo em atenção as quantidades).
Termos em que não se decreta a suspensão de execução da pena.
V
Arguido AA
Ao longo de prolixas e repetidas conclusões contidas na motivação de recurso o arguido divide a sua impugnação em sede de matéria de facto e matéria de direito.
Em relação á primeira está a mesma subtraída do conhecimento deste Supremo tribunal conforme dispõe o artigo 434 do Código de Processo Penal.
No que concerne á matéria de direito salienta-se em primeiro lugar a duplicação parcial em relação ás conclusões apresentadas no Tribunal da Relação acrescentando ao compacto catálogo de normas violadas o artigo 13 e retirando o artigo 210 da Constituição da República e excluindo, ainda, os artigos 21 e 25 da lei 15/93.
Conexionado com as normas em causa elenca o recorrente um catálogo de vícios que abrange grande parte do menu de patologias processuais. Sucede, porém que o recorrente não concretiza especificamente em que factos concretos se consubstanciam tais vícios sendo certo que este Supremo Tribunal não se pode substituir no estabelecer de uma das premissas que constituem o silogismo judiciário.
Invoca o recorrente que as escutas telefónicas se encontram afectadas por vicio de nulidade/inexistência.
Sobre a mesma questão o Tribunal da Relação de Évora pronunciou-se pela seguinte forma:
“Desde logo, quanto à primeira questão suscitada, a que se prende com a validade das escutas telefónicas que fundaram a decisão de facto, sendo que tal matéria foi desde logo objecto de adequada ponderação no acórdão recorrido, entende-se não terem sido violadas as disposições legais invocadas pelos recorrentes, nomeadamente, o n° 3, do artigo 188° do Código de Processo Penal.
Com efeito, e como bem o refere o acórdão recorrido acerca desta questão, e consta dos diversos despachos proferidos nos autos ao longo da fase de inquérito, aos quais o Ministério Público faz referência a fls. 3929 (v. fls. 6,41,62,91, 106, 112, 136 e 191, a Juiz de Instrução sempre procedeu à audição das gravações das escutas telefónicas, seleccionando, ela própria, independentemente do que lhe era sugerido pela PSP, aquelas que tinham interesse para a investigação e mandando-as transcrever, fundando os despachos, aliás, no artigo 188°, nºs 1,3 e 4 do Código de Processo Penal, e aludindo expressamente às sessões a transcrever.
Assim sendo, e já que o citado n° 3, do artigo 188° do Código de Processo Penal, estabelece que "Se o Juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição" .
E o n° 4 do mesmo preceito, dispõe que o Juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal.
Por seu lado, as transcrições não padecem, igualmente, de qualquer irregularidade.
Como tal, e sem necessidade de mais delongas, improcede a arguida nulidade das escutas telefónicas.
Quanto à segunda pretensão destes recorrente, qual seja, a de verem declarado nulo o despacho que aditou novos factos não substanciais à acusação, por falta de fundamentação de facto, conforme já se referiu, entende-se, igualmente, não lhe assistir razão.
Com efeito, no decurso da audiência, resultaram apurados factos, mais concretamente, uma data, e quantidades de haxixe transaccionadas, que não acarretando qualquer alteração substancial à acusação, importava considerar, para a boa decisão da causa.
Como se impunha, foi comunicada a alteração aos arguidos e concedido o prazo para a preparação da sua defesa quanto aos mesmos, como o preceitua o n° 1 do artigo 358° do Código de Processo Penal.
Do preceito em causa não consta qualquer obrigatoriedade de maior fundamentação do despacho em que é comunicada a alteração não substancial dos factos, tanto mais que os arguidos poderão dispor de um prazo para exercerem o contraditório quanto aos mesmos.
Em sede de sentença, aí sim, é obrigatória a sua fundamentação, caso os mesmos resultem apurados, ou não, nos termos gerais, conforme o exige o artigo 374°, n° 2, do Código de Processo Penal.
Pelo exposto, também nesta parte, carece de razão o recorrente. Mais entende este arguido que:
Não existem factos relacionados com o tráfico de droga que suportem uma condenação: nenhum estupefaciente foi encontrado com o arguido, não foi visto a vender ou a comprar, nenhuma prova permitiu quantificar o estupefaciente, o tráfico do quê e quando, não se provou rendimentos ou bens advenientes do tráfico, não se provou que o recorrente soubesse o que eram as expressões ditas via telefone, nem o que cada um correspondia a quê e quanto.
Ora, desde logo, a sentença recorrida, a fls. 3505, refere a transcrição de uma escuta telefónica na qual, o AA diz ao FF que "quer três completos" - 16-12¬2003, também, a 24-12-2003, diz ao mesmo que precisa de "duas horas".
Igualmente, o principal agente da investigação, o agente CCC, refere no seu depoimento, transcrito a fls. 149 do 11 voI. das transcrições, que o DD se queixava do AA por ele lhe roubar o "negócio".
E a fls. 17 da transcrição da cassete 10, lado A, esta mesma testemunha, referindo-se ao AA diz que o mesmo também se começou a abastecer no EE e depois começou a abastecer-se no Quim.
E a fls. 23 das mesmas transcrições refere: "O AA também escoava bastante, o AA, quando o Quim chegasse nessa manhã logo seguinte ia-lhe entregar 10 kilos de haxixe que ele já tinha encomendados.
E a insistências, confirma: "10 quilos de haxixe".
Sendo-lhe perguntado, depois: "E ele escoava isso lá no café, é isso?" Responde: "Escoava no café, sim".
E mais refere: "0 café pouco ou nada fazia, que o café estava quase sempre vazio. Ele estava ali só como posto de acostagem.".
Igualmente, a fls. 52 das mesmas transcrições, refere-se que o DD diz que que não tem "tapetes", mas que vai falar com o AA.
Esta testemunha diz mesmo nas suas declarações que o AA era dos arguidos que mais vendia, tráfico este que seria facilitado devido à exploração do tal estabelecimento de café.
Assim, e diversamente do que pretende o arguido, não se poderá dizer que o mesmo fosse alheio ao tráfico objecto do presente processo, ou que ignorasse os termos vulgarmente utilizados naquele teatro de operações.
O não ser visto a vender ou a comprar estupefaciente é o que habitualmente acontece neste tipo de situações, pelo que não poderá ser retirada daí qualquer ilação.
E quanto às quantidades de haxixe mantém-se em relação a este arguido o que já se referiu em relação aos demais: Admite-se a tendencialidade das mesmas, sendo certo que não andarão longe da realidade, pelo que não se vê motivo para alterar a matéria de facto apurada.
Quanto ao mais, e pelo que já acima se referiu nos recursos interpostos pelos demais arguidos, não se vislumbra a existência de qualquer um dos vícios a que alude o nº 2 do artigo 410° do Código de Processo Penal.
Assim, e porque resultaram apurados todos os factos, objectivos e subjectivos, que permitem imputar a este arguido a autoria do dito tráfico de estupefacientes, concordando-se com as penas, parcelares e única, que lhe foram aplicadas, o recurso interposto pelo mesmo terá que improceder.
A questão em apreço foi, assim, suscitada perante o Tribunal da Relação tendo o recorrente invocado a existência de nulidade consubstanciada na violação do disposto no artigo188 nº3 do Código de Processo Penal ou seja expressou o seu entendimento de que o JIC devia tomar conhecimento das escutas, seleccionar criteriosamente as que se mostrassem relevantes para prova na economia da norma e ordenado a destruição do restante material e tal não foi, efectivamente, efectuado.
O Tribunal da Relação pronunciou-se sobre a nulidade invocada pela forma supra referida julgando-a improcedente. Fundamentalmente a improcedência da arguição de nulidade subordinou-se á argumentação de que o “Juiz de Instrução sempre procedeu à audição das gravações das escutas telefónicas, seleccionando, ela própria, independentemente do que lhe era sugerido pela PSP, aquelas que tinham interesse para a investigação e mandando-as transcrever, fundando os despachos, aliás, no artigo 188°, nºs 1,3 e 4 do Código de Processo Penal, e aludindo expressamente às sessões a transcrever”
Relativamente ao teor de tal decisão e aos seus fundamentos o recorrente não produz qualquer impugnação antes se limitando a reafirmar a posição assumida.
Importa recordar que:
-O recorrente foi confrontado com uma parte do teor das intercepções telefónicas, o que sucedeu logo em sede de Primeiro Interrogatório Judicial (fls. 418 ss., do 3.º volume);
- Numa das sessões de Julgamento (concretamente a que se inicia a fls. 3395, do 15.º volume), o Ministério Público pediu, e foi deferido pelo Tribunal Colectivo, a audição dos respectivos CDs (a audição ocorreu na Acta a fls. 3342, também deste volume);
- o arguido veio suscitar a “nulidade/inexistência jurídica das escutas” (sic), o que fez por requerimento integrado no 17.º volume (fls. 3586 a 3593);
- por despacho constante da Acta de Julgamento que faz fls. 3643/3644, relegou-se a tomada de posição para a decisão final;
- o Acórdão de 1.ª instância pronuncia-se, maxime a fls. 3514 a 3517, do 18.º volume, não acolhendo a tese do arguido
Relativamente a este acervo factual importa precisar:
Em primeiro lugar importa precisar que se entende que, na parte que recaiu sobre esta matéria o acórdão do Tribunal da Relação de Évora é insusceptível de recurso.
Com efeito, trata-se de decisão que não pôs termo à causa e, como tal, abrangida pela regra da irrecorribilidade imposta pela alínea c) do nº 1 do art° 400°, por referência da alínea b) do art° 432°, ambos do CPP.
É evidente que o acórdão recorrido contém outras decisões que puseram termo à causa susceptíveis de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Todavia, tratando-se, sem dúvida, de uma questão interlocutória, a circunstância de não ter sido objecto de recurso autónomo não lhe confere recorribilidade fundamentada na circunstância de as restantes poderem ser objecto de recurso para este Tribunal. Como se considerou, por exemplo, no Ac. de 22.09,05, p. nº 1752/05-5, embora o problema das escutas acompanhe a decisão final, pode e deve ser dela cindida, sendo que sobre ela até já se formou dupla conforme.
Este entendimento, respeitando a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, está em perfeita consonância com o regime dos recursos traçados pela Reforma de 1998 para o Supremo Tribunal de Justiça que obstou, de forma clara, ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição, relativo a questões processuais ou que não tenham posto termo à causa. A excepção é a prevista na alínea e) do art° 432°, à qual não é subsumível a hipótese em apreço.
Porém, mesmo que assim não entendesse, igualmente é certo que o entendimento sufragado pelo recorrente não tem fundamento legal.
Como se refere em decisão do Tribunal Constitucional proferida no processo 487/05 a lei não determina o âmbito da transcrição do conteúdo das gravações e é susceptível de colocar-se a questão de saber se ela deverá ou não ser integral.
A mesma deverá ser equacionada face aos princípios da economia e celeridade tendo em atenção que as intercepções telefónicas ou similares são susceptíveis de envolver várias cassetes e, consequentemente, enorme quantidade de folhas de processos com a respectiva transcrição, eventualmente em língua estrangeira, nem sempre suficientemente conhecida pela generalidade dos operadores do registo ou transcrição em apreço, o que implica a intervenção da perícia de tradução.
Num outro plano, configurada a eventual complexidade do procedimento global da referida actividade de intercepção telefónica ou similar, não pode deixar de se considerar a situação em que dela não resulte qualquer elemento relevante para a descoberta da verdade sobre a prática de crimes ou para a prova ou em que o interesse de tais elementos se restringe a determinada parte do conteúdo das cassetes ou bandas magnéticas.
Inexistindo, como inexiste, normação de processo penal ou civil que se reporte directamente à estatuição sobre a transcrição integral ou não integral do conteúdo das conversações telefónicas ou similares interceptadas, impõe-se apelar aos princípios que resultam da Constituição e da lei processual penal (artigo 4.º do CPP).
No caminho proposto adianta a mesma decisão que a excepcionalidade no âmbito da recolha de prova em processo penal das escutas telefónicas ou similares, face à garantia dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados de liberdade de comunicação e de intimidade da vida privada, aponta no sentido de adopção de uma solução que, sem afectar o fim daquele meio de obtenção da prova, limite os efeitos nefastos da violação daqueles direitos.
A transcrição do conteúdo das gravações telefónicas ou similares, pelos meios materiais e humanos que envolve, aumenta o risco da devassa da intimidade da vida privada dos cidadãos.
Não é justificável e, consequentemente, admissível, que, gravadas comunicações telefónicas com informações da vida íntima dos cidadãos, sem a mínima conexão com o objecto material do processo em causa, devam ser objecto de transcrição integral no auto em apreço.
Atenta a finalidade da permissão excepcional das escutas telefónicas ou similares – descoberta da verdade sobre a existência de certos crimes ou a sua prova –, e a proporcionalidade que deve existir entre aquele fim e os meios instrumentais conducentes à sua realização, em que prepondera o princípio da necessidade ou da mínima intervenção possível na esfera jurídica dos cidadãos, bem como o princípio da utilidade processual, de que são corolários os princípios da simplicidade e celeridade, impõe-se a solução de transcrição, no auto a que alude o n.º 1 do artigo 188.º do CPP, do conteúdo das gravações que seja estritamente necessário à realização do fim a que serve de instrumento.
Face à finalidade prevista na lei do meio excepcional de recolha de prova que são as escutas telefónicas ou similares, não pode deixar de se considerar a proibição de praticar no processo penal actos inúteis, que resulta do disposto nos artigos 4.º do CPP e 137.º do CPC.
A propósito da prova documental em processo penal, que consista em registo fonográfico, insere o artigo 166.º, n.º 3, do CPP, no tocante à sua transcrição, o princípio da necessidade.
Deverá, assim, ser transcrito, no auto a que se refere o n.º 1 do artigo 188.º do CPP, o conteúdo da gravação através do qual o juiz possa ajuizar e decidir sobre o que de tais elementos tem de mandar inserir no processo por relevarem para a descoberta da verdade ou prova dos crimes enumerados no artigo 187.º, n.º 1, do CPP, ou destruir por não relevaram para tal efeito.
E o primeiro juízo de valor, provisório embora, sobre a questão da relevância ou irrelevância dos aludidos elementos probatórios para os fins aludidos compete ao órgão de polícia criminal que superintenda nas operações de intercepção e escuta das comunicações telefónicas ou similares.
Esta entidade, naturalmente qualificada na área da investigação criminal, fará transcrever na íntegra, no aludido auto, o que considerar relevante para os fins previstos no artigo 187.º, n.º 1, do CPP.
No que concerne às comunicações telefónicas ou similares, ou à parte delas, que ao aludido órgão de polícia criminal pareça não relevarem para os mencionados fins, bastará mencionar no auto o genérico e resumido conteúdo das comunicações objecto da gravação.
Este resumo possibilitará ao juiz, entidade superiormente vocacionada para a decisão do que é ou não relevante para os fins consagrados no artigo 187.º, n.º 1, do CPP, a pertinente decisão.
E se eventualmente o juiz considerar necessário, a fim de fundamentar a aludida decisão, que a transcrição tenha maior amplitude, naturalmente que poderá ordená-la na extensão julgada necessária, ou confrontá-la com os registos fonográficos, através da própria audição.
As cassetes ou as bandas magnéticas cujo conteúdo haja sido transcrito e aproveitado para o processo deverão ser-lhe apensas ou, se tal não for possível, guardadas depois de seladas, numeradas e identificadas com o processo respectivo (artigos 101.º, n.º 3, do CPP e 10.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil).
Conclui, assim, a decisão em causa que o auto a que se reporta o artigo 188.º, n.º 1, do CPP deve incluir não só a menção do despacho judicial que autorizou ou ordenou a diligência, a identidade da pessoa que procedeu à intercepção, a identificação do telefone interceptado e o circunstancialismo de tempo, modo e lugar de intercepção, como também o conteúdo das gravações que seja necessário à decisão judicial sobre os elementos que deverão ou não constar do processo penal em causa.
A transcrição da gravação deverá abranger a integralidade do conteúdo das comunicações telefónicas ou similares interceptadas considerado de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova dos crimes a que alude o artigo 187.º, n.º 1, do CPP pela entidade responsável pelas respectivas operações.
No caso de aquela entidade constatar que o conteúdo das gravações não tem qualquer relevo para os aludidos fins, bastará mencioná-lo no auto de forma genérica, com referência à mera natureza ou tema das conversações, com o respeito devido ao direito à intimidade da vida privada.
O referido auto é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado a intercepção telefónica ou similar, o qual, por despacho ordenará a junção ao processo dos elementos transcritos relevantes para a prova dos factos penalmente ilícitos acima mencionados, e a destruição dos irrelevantes, designadamente mediante desmagnetização.
Se o juiz entender necessário, com vista à prolação da decisão de junção ao processo do conteúdo das gravações ou à sua destruição, a transcrição integral dos elementos resumidos no auto, naturalmente que a poderá ordenar. E se carecer de controlar a própria gravação pelo confronto com o conteúdo da transcrição, certo é que pode proceder à respectiva audição.
O que o recorrente considera uma patologia processual é exactamente o procedimento tipo que mereceu o timbre de constitucionalidade
Mas, mesmo que se admitisse a existência de uma irregularidade no cumprimento do estatuído no artigo 188 do Código de Processo Penal nem por isso a arguição estaria votada ao sucesso.
Na verdade, a imperfeição do acto processual penal poderá apresentar cambiantes diversas consoante a gravidade do vício que lhe está na génese e que se poderá situar entre a mera irregularidade e a inexistência. Entre os dois extremos encontram-se os vícios que dão lugar á nulidade que, por sua vez, se subdivide em nulidade insanável e nulidade dependente de arguição.
Seguindo de perto o entendimento proposto por João Conde Correia (Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais) dir-se-á que o nosso Código de Processo Penal veio consagrar um sistema de nulidades taxativas. O princípio está denunciado de forma inequívoca-artigo 118 do Código referido- e é complementado por uma rigorosa delimitação geral e especial das causas de nulidade, sejam elas insanáveis ou dependentes de arguição. Mesmo a existência de uma cláusula geral que, sob a epígrafe irregularidades abarca todas as imperfeições que não constituem nulidade, não é óbice á sua afirmação.
Efectivamente, seguindo uma tendência enraizada na legislação e doutrina portuguesas o C.P.P. trata as irregularidades como uma subespécie das nulidades submetendo-as, entanto, a um regime de arguição muito limitado. Mais do que a figura dogmática das irregularidades, que não afectam a validade nem a eficácia dos actos processuais praticados este regime revela uma figura distinta do género das nulidades das quais se distingue do ponto de vista penal e, principalmente, processual. No plano substancial correspondem-lhe vício de menor gravidade.
No plano formal as irregularidades denotam mecanismos de arguição muito limitados quer em termos temporais, quer em termos pessoais. O seu poder destrutivo acaba por ser drasticamente reduzido. Em muitas situações, apesar do termo utilizado pelo legislador, estamos perante outra forma de funcionamento da invalidade que não se confunde com as nulidades insanáveis, nem com as nulidades dependentes de arguição nem, ainda, com a figura dogmática da irregularidade.
*
Questão distinta da nulidade processual é a da utilização de meio proibido de prova.
A recorrente tenta transpor tal questão como tema central de recurso neste segmento invocando a existência de uma indevida valoração de prova proibida chamando á colação o artigo 126 nº3 do Código de Processo Penal.
Pensamos que existe uma incorrecta compreensão de conceitos que radica na sobreposição conceptual da prova obtida através de intromissão nas telecomunicações, sem autorização de qualquer tipo, em relação á prova obtida através da intercepção telefónica que não obedeceu aos requisitos legais. Na verdade não tem sido objecto de uma destrinça concisa as situações que caem na alçada do artigo 126 nº3 em relação ao definido no artigo 189 do Código de Processo Penal.
Existe uma diferença qualitativa entre a intercepção efectuada á revelia de qualquer autorização legal e a que, autorizada nos termos legais, não obedeceu aos requisitos a que alude o artigo 187 do Código de Processo Penal. Nesta hipótese o meio de prova foi autorizado, e está concretamente delimitado em termos de alvo, prazo e forma de concretização, e se os pressupostos de autorização judicial forem violados estamos em face de uma patologia relativa a uma regra de produção de prova.
Reportando-nos ao ensinamento de Costa Andrade (3). entende-se que a necessária delimitação temática e precisão conceitual obriga a referenciar e tentar clarificar a fronteira separa as proibições de prova das meras regras de produção da prova (Beweisregelungen ou Beweisverfahrensregeln).
Invocando Gossel, acentua o mesmo Autor, que as proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo». Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade.
Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição e, mesmo, de uma permissão. É que, como assinala, toda a regra relativa à averiguação dos factos proíbe ao mesmo as vias não permitidas de averiguação.
Diferentemente, as regras de produção da prova - cfr. v. g. o artigo 341.° do CPP - visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração. As regras de produção da prova configuram, na caracterização de FIGUEIREDO DIAS, «meras prescrições ordenativas de produção da prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova ( ... ) mas unicamente a eventual responsabilidade (disciplinar, interna) do seu autor». Umas vezes pré-ordenadas à maximização da verdade material (como forma de assegurar a solvabilidade técnico-científica do meio de prova em causa), as regras de produção da prova podem igualmente ser ditadas para obviar ao sacrifício desnecessário e desproporcionado de determinados bens jurídicos.
Resumidamente, e dito com Peters, as regras de produção prova são «ordenações do processo que devem possibilitar e assegurar a realização da prova. Elas visam dirigir o curso da obtenção da prova sem excluir a prova. As regras de produção da prova têm assim a tendência oposta à das proibições de prova. Do que aqui se trata não é de estabelecer limites à prova como sucede com as proibições prova, mas apenas de disciplinar os processos e modos como a prova deve ser regularmente levada a cabo». Na caracterização convergente de Amelung: «muitas normas de conduta que os órgãos perseguição penal têm de observar nos actos de intromissão na informação, não tutelam, porém, o domínio sobre a informação do portador do direito atingido, mas outros interesses. Daí que a inobservância de tais normas de conduta não determine, só por si, uma distribuição ilícita da informação.
É essa compreensão que terá de estar subjacente a qualquer análise do regime legal das escutas telefónicas não confundindo as patologias que colidem com étimos e princípios inultrapassáveis, pois que integram o cerne dos direitos individuais com inscrição constitucional, e aquelas que se traduzem por mera irregularidade produzida no contexto amplo de um meio de prova que foi autorizado.
Quando o que está em causa é forma como foram efectuadas as intercepções telefónicas produzidas no âmbito de meio de prova autorizado e perfeitamente definido (4) .
carece de qualquer fundamento, sendo despropositada, a referência a uma prova proibida.
Deriva do exposto que, como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Março de 2007 (5), não se justifica o regime draconiano da nulidade absoluta, insanável, mais adequado à inobservância dos vícios de mais gravidade, na total acepção da palavra, havendo que distinguir, na cominação estabelecida no art.º 189.º do CPP, que fala genericamente em nulidade para a infracção às regras prescritas nos art.ºs 187.º e 188.º, do CPP, entre pressupostos substanciais de admissão das escutas, com previsão no art.º 187.º, do CPP e condições processuais de sua aquisição, enunciadas no predito art.º 188.º, do CP P, para o efeito de assinalar ao vício que atinja os segundos de nulidade relativa, sanável sujeita à invocação até ao momento temporal previsto no art.º 120.º n.º 3, c), do CPP, dependente de arguição do interessado na sua observância.
Aplicando-se-lhe o regime das nulidades sanáveis, deriva dele que a sua arguição apenas pode ter lugar " Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito ", nos termos do art.º 120.º n.º 3, c), do CPP., estando vedado ao julgador decretar, oficiosamente, sem arguição, a consequência da nulidade desse meio de prova assim obtido, pois que só quando se trate de meios proibidos de prova ou nulidades insanáveis o conhecimento oficioso de tal meio se impõe, com a nulidade insanável, como efeito, nos termos do art.º 126.º n.º3 , do CPP.
Assim, se por outro motivo não soçobrasse a sua pretensão, seria sempre de equacionar a oportunidade da arguição suscitada.
III
Invoca o recorrente que os factos dados como provados no Acórdão são imputações genéricas que inviabilizam o seu direito de defesa.
Compulsemos a decisão recorrida onde se refere que
-Pelo menos, no período compreendido entre 21 de Novembro de 2003 e 28 de Janeiro de 2004, o arguido AA e co-arguidos desenvolveram uma actividade de tráfico de estupefacientes.
Para tal, o arguido FF entregava produtos estupefacientes, nomeadamente haxixe, ao arguido.
No período acima referido o arguido e restantes co-arguidos adquiriram para venda, pelo menos, além das quantidades que abaixo se referirão apreendidas no dia 28/1 /04 e que eram transportadas no veículo ......... e apreendidas aos arguidos FF e GG, a seguinte:
arguido AA: 19k9 e 250gr de haxixe;
No dia 28 de Janeiro de 2004, pelas 09H00, no interior da sua residência sita na Rua .............. , Lote...,......frente, em Setúbal, o arguido AA tinha em seu poder os seguintes objectos:
Um CPU, marca Peacock;
Um computador portátil marca Compaq, modelo Armada 1530 D; Um telemóvel marca Nokia, de cor vermelha, com o na ..................;
Um telemóvel marca Nokia, de cor cinzenta e laranja com o na ....................; A quantia de 175,00€;
Dois fios em ouro amarelo, um deles com o ornamento em forma de chifre e outro com uma ferradura e um cavalo, com o peso global de 107,43g;
Uma pistola de gás com seis munições no carregador;
Uma caixa plástica de cor vermelha contendo 21 munições;
Uma viatura com a matrícula ............, de marca BMW de cor preta com a chave de ignição;
Uma viatura com a matrícula ............., de marca Citroen C25, encarnada, com a chave de ignição.
O arguido tinha ainda em seu poder, sem ter justificação para tal, uma faca tipo ponta e mola, com oito cm de lâmina que termina em bico e sai da parte lateral do cabo e que possui um mecanismo de abertura rápida e automática da lâmina que está dissimulada no interior do cabo.
Na carrinha do arguido foi apreendida uma pistola de alarme de marca "Tanfoglio Giuseppe", adaptada para fazer disparos de bala de calibre 6,35 mm (seis vírgula trinta e cinco milímetros) mediante um cano que lhe foi introduzido e na qual foi aposta a inscrição "Star 6,15" com sete munições no carregador que era do pai do arguido.
Nesse mesmo dia e hora, o arguido AA tinha também em seu poder, no interior do seu estabelecimento comercial de café (Café ..............) sito na Rua ....., nº ......., em Setúbal os seguintes objectos:
Um livrete de um ciclomotor de marca Yamaha, modelo ............, com a matrícula.................;
Documentos referentes ao veículo BMW de matrícula ...........;
Documentos referentes ao veículo Citroen C25 de matrícula ............; Documentos referentes ao motociclo Honda ..........., de matrícula ...........;
Um porta-chaves em pele castanha, da marca Camel Active, em forma de bolsa, contendo no interior um anel em ouro amarelo e branco e uma chave de cor metálica
Yamaha tendo quatro chaves;
Um porta-chaves em pele castanha com a marca "Chamaco" com uma chave para uma viatura Audi;
Um cartão SIM da Yorn;
Um cartão SIM da Optimus; Um cartão SIM da Vodafone;
Um papel de rascunho com a inscrição manuscrita "Arlindo - Te!. ............";
Um papel onde consta o PIN e o PUK de um cartão SIM, com a indicação manuscrita .............. rI;
Um recorte de um papel onde consta o PIN e o PUK de um cartão SIM;
Um telemóvel de marca Nokia, modelo 3200, vermelho, sem bateria, com o IMEI na ................., no valor de € 200,00;
Um telemóvel de marca Nokia, modelo 8310, vermelho, com o IMEI na ................, no valor de € 200,00;
Um telemóve1 de marca Siemens, modelo SL 55. cinzento, com o IMEI na ................ no valor de € 350,00;
- Um cartão de carregamento para o na ...........;
*
Os arguidos, com excepção do arguido ZZ utilizavam os telemóveis que lhes pertenciam na actividade de aquisição e/ou venda de produtos estupefacientes.
Ao agirem dessa forma o arguido e co-arguidos previram e quiseram desenvolver a actividade de comercialização de substâncias narcóticas.
Todos os arguidos conheciam as características e natureza narcóticas das substâncias a cuja comercialização se dedicavam nas circunstâncias descritas.
Todos os arguidos sabiam que tais condutas lhes estavam vedadas por lei.
Tendo capacidade de determinação segundo as legais prescrições ainda assim não se inibiram de as realiza.
Face a tal quadro é manifesto que se encontram devidamente precisadas as circunstâncias modeladoras da actividade criminal do arguido. Tal precisão refere-se ás circunstâncias de tempo; lugar e modo, relevando a quantidade e a natureza da droga objecto da actividade de tráfico e o período durante o qual este se processou.
A modelação impressa nos factos provados permite ao recorrente exercer da forma mais ampla o seu direito ao recurso.
*
Importa precisar, ainda, que a actividade cognitória e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objecto da acusação.
Deve pois afirmar-se que objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal; os princípios, isto é, segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária e indivisivelmente) e - mesmo quando o não tenha sido- deve considerar-se decidido.
Os valores e interesses subjacentes a esta vinculação temática do tribunal, implicada no princípio da acusação, facilmente se apreendem quando se pense que ela constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido - sem o qual o fim do processo penal é inalcançável, que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência ; e quando se pense também que só assim o Estado pode ter a esperança de realizar os seus interesses de punir só os verdadeiros culpados e de economia processual, perante processos que (pressuposto um real direito de defesa do arguido deveriam conduzir a absolvições maciças.
Por outras palavras dir-se-á que a imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga e a indefinição sequente nunca poderão ser valorada num sentido não compreendido pelo objecto do processo, mas apenas dentro dos limites da acusação, e em relação á matéria em relação á qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório. Porém, tal não é manifestamente o caso quando existiu uma determinação aferida em termos de autoria; de forma de autoria; em termos de objecto do crime e do tempo da sua prática.
*
Igualmente desadequado se afigura o apelo ao principio in dubio.
A pretensa violação do princípio in dubio pro reo não constitui mais de que uma outra perspectiva de colocar precisamente a questão relativa ao julgamento sobre a matéria de facto. Na verdade, o princípio in dubio pro reo, constitucionalmente fundado no princípio da presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (artigo 32º, nº 2, da Constituição), vale só, evidentemente, em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito. Aqui a única solução correcta residirá em escolher não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto.
Relativamente, porém, ao facto sujeito a julgamento o princípio aplica-se sem qualquer limitação e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude e da culpa, às condições objectivas de punibilidade, bem como às circunstâncias modificativas atenuantes e, em geral, a todas as circunstâncias relevantes em matéria de determinação da medida da pena que tenham por efeito a não aplicação da pena ao arguido ou a diminuição da pena concreta, Em todos estes casos, a prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido
Conforme refere Figueiredo Dias (Direito Processual) a sindicância do respeito pelo principio em causa configura uma questão de direito pois que se trata de um princípio geral do processo penal, pelo que a sua violação conforma uma autêntica questão de direito que cabe, como tal, na cognição do Supremo Tribunal de Justiça e das Relações ainda que estas conheçam apenas de direito. Nem contra isto está o facto de dever ser considerado como princípio de prova:- mesmo que assente na lógica e na experiência (e por isso mesmo), conforma ele um daqueles princípios que devem ter a sua revisibilidade assegurada, mesmo perante o entendimento mais estrito e ultrapassado do que seja uma "questão de direito" para efeito do recurso de revista.
Pronunciando-se sobre mesma questão este Supremo Tribunal tem assumido, genericamente, o entendimento de que tal principio se encontra, intimamente ligado ao da livre apreciação da prova (artº 127º, do C.P.Penal) do qual constitui faceta e este último apenas comporta as excepções integradas no princípio da prova legal ou tarifada ou as que derivem de uma apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova produzida e ofensiva das regras da experiência comum.
De tal pressuposto emerge a conclusão de que o aludido princípio se situa em sede estranha ao domínio cognitivo do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista (ainda que alargada) por a sua eventual violação não envolver questão de direito (antes sendo um princípio de prova que rege em geral ou seja quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário), o que conduz a esta outra asserção de que o Supremo Tribunal de Justiça tão só está dotado do poder de censurar o não uso do falado princípio se, da decisão recorrida, resultar que o tribunal "a quo' chegou a um estado de dúvida patentemente insuperável e que perante ele, e mesmo assim, optou por entendimento decisório desfavorável ao arguido.
Também entendemos o Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 23/01/2003, proc. n. 4627/02-5).
Como se viu, no caso vertente as Instâncias não ficaram em estado de dúvida quanto à ocorrência daquela ingestão e não tendo ficado em estado de dúvida, não cabe a invocação do princípio in dubio pro reo.
Refere o recorrente que existiu uma nulidade consubstanciada no aditamento de factos não substanciais á acusação.
Tal alteração tem por fundamento o disposto no artigo 358 do Código de Processo Penal e em lado algum se encontra justificado o entendimento sufragado pelo recorrente quando alega que o despacho não invoca os factos retirados da acusação; da produção da prova pela acusação ou pela defesa que suportam a decisão. Não falamos de um julgamento dentro do julgamento.
Lateralmente o recorrente faz apelo á questão da medida da pena quando refere que a decisão recorrida não analisou a pena e não optou pela suspensão da execução da pena não dando cumprimento á garantia constitucional do duplo grau de jurisdição. Porém, analisando as conclusões do recurso interposto para o Tribunal da Relação de Évora, e são estas que modelam o objecto de recurso, verificamos que a única alusão á questão da medida da pena reside numa referência ao facto de existir erro pelo facto de o Tribunal não optar pela pena não privativa de liberdade.
Significa o exposto que o recorrente pretende colocar agora questão que não colocou oportunamente por forma a ser analisada na decisão recorrida, ou seja, a medida concreta da pena ou a suspensão da execução da pena aplicada. Na verdade, a única questão que colocou, de forma genérica, relativa á opção pela pena não privativa de liberdade não tem cabimento face ao disposto no artigo 43 do Código Penal.
Em relação ás restantes questões reafirma-se a jurisprudência constante deste Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que os recursos se destinam a reexaminar decisões proferidas por jurisdição inferior e não para obter decisões sobre questões novas, não colocadas perante aquelas jurisdições.
Na verdade, os recursos, como remédios jurídicos que são, não se destinam a conhecer questões novas não apreciadas pelo tribunal recorrido, mas sim para apurar da adequação e legalidade das decisões sob recurso
Os s recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando, ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. Assim, o julgamento em recurso não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas a admitidas alegações escritas)
Não pode, assim, o Tribunal Superior conhecer de questões que não tenham sido colocadas ao Tribunal de que se recorre. No caso, o Supremo Tribunal de Justiça não pode conhecer de questões que, embora resolvidas pelo Tribunal de 1.ª Instância não foram suscitadas perante a 2.ª Instância, de cuja decisão agora se recorre.
Nestes termos acordam os juízes que integram esta 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedentes os recursos interposto pelos arguidos DD; AA; CC e LL
Julga-se parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido BB nos sobreditos termos
Custas a cargo de cada um dos recorrentes.
Taxa de Justiça 6 UC em relação aos arguido DD; AA; CC e LL e de 4 UC em relação ao arguido BB.
Lisboa, 14 de Novembro de 2007
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
Maia Costa
Pires da Graça
__________________________
(1)-Respigando algumas das decisões proferidas a respeito dos pressupostos do decreto Lei 401/82 encontramos linhas argumentativas que estão presentes na equação de tal tema.Assim,
a) Não é de aplicar essa atenuação quando é elevado o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo, por não ser legítimo, em tais situações, concluir pela existência de razões sérias para acreditar que da atenuação especial resultem vantagens para a sua reinserção social.- vd., por todos, Ac. STJ de 27/11/03, Proc. nº 03P3393, in www.dgsi.pt.
b)-O regime especial do DL 401/82, mais do que conferir uma benesse ao jovem delinquente, por se entender ser merecedor de um tratamento penal especializado, procura promover a sua ressocialização – razão por que instituiu um direito mais reeducador do que sancionador, a revelar que a reinserção social surge aqui, no direito penal dos jovens delinquentes, como primordial finalidade da pena. E se é certo que não deixa de instituir a pena de prisão, fá-lo apenas em última instância, como ultima ratio, quando e apenas isso for exigido pela firme defesa dos interesses fundamentais da sociedade e pela prevenção da criminalidade, o que sucederá no caso de a pena aplicável ser a de prisão superior a 2 anos. Porém, nesse caso, a pena deverá ser especialmente atenuada se concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção. Tais directivas, diz o preâmbulo, «... entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra no limiar da sua maturidade». Deste modo, teremos de concluir que a aplicação da atenuação especial, só deverá ser afastada quando os factos demonstrarem estarmos perante aquela especial exigência de defesa da sociedade e seja certo que o jovem delinquente não possui aquela natural capacidade de regeneração. Enfim, será de concluir que a atenuação especial do artº 4º do DL 401/82 só não deve ser aplicada quando houver sérias razões para crer que tal medida não vai facilitar a ressocialização do jovem delinquente. Não se mostrando provado o suporte desta conclusão, deve a pena de prisão ser especialmente atenuada, em homenagem àquele pressuposto da natural capacidade de ressocialização do jovem.
c)- «A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, constante do DL 401/82, de 23-09 - regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos» (STJ 11-06-2003, recurso 1657/03-3).
Para negar a atenuação, não basta, pois, que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Aliás, «a atenuação especial da pena p. art. 4.° do DL 401/82 não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente” nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Pois que, por um lado, a lei não exige - para que possa operar – a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (cfr. STJ 27-02-2003, recurso 149/03-5). E já que, por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado» (ibidem).
. Tanto mais que, «tratando-se de jovens delinquentes, são redobradas as exigências legais de afeiçoamento da medida da pena à finalidade ressocializadora das penas em geral». Efectivamente, se, quanto a adultos não jovens, a reintegração do agente apenas intervém para lhe individualizar a pena entre o limite mínimo da prevenção geral e o limite máximo da culpa, já quanto a jovens adultos essa finalidade da pena, sobrepondo-se então à da protecção dos bens jurídicos e de defesa social, poderá inclusivamente - bastando que “sérias razões” levem a crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” - impor, independentemente da sua (menor) culpa, o recurso à atenuação especial da pena» (STJ 29-01-2004, recurso 3767/03-5): «O que o art. 9.º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais (1), a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (art. 4.º do DL 401/82)» (ibidem).(Conf Acórdão de 11/06/2006)
c)-A atenuação especial dos art.s 72.º e 73.º do CP, uma das principais manifestações do princípio da culpa (ou seja, o de que a pena, ainda que fique aquém do limite mínimo da moldura de prevenção, “em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa” - art. 40.º, n.º 2), beneficia, evidentemente, tanto adultos como jovens adultos. Mas, relativamente aos jovens adultos (art. 2.º do DL 401/82) - e, aí, a diferença -, essa atenuação especial pode fundar-se não só no princípio da culpa (caso em que essa atenuação especial recorrerá aos art.s 72.º e 73.º do CP) como, também ou simplesmente, em razões de prevenção especial (ou seja, de reintegração do agente na sociedade)» (ibidem).
Nem poderá invocar-se, contra a atenuação especial da pena, o perigo de reincidência (a menos, claro, que esse perigo só possa concretamente debelar-se mediante um dissuasor reforço da pena de prisão).
Relativamente a jovens adultos, em suma, a atenuação especial da pena de prisão - quando (concretamente) aplicável – apenas será de afastar se contra-indicada por uma manifesta ausência de «sérias razões» para se crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Em regra todas as legislações consagram um regime de favor, em nome de um princípio da proporcionalidade e de proibição de excesso para jovens delinquentes, mercê de uma personalidade imatura, em desenvolvimento, que importa, por isso mesmo, não punir com excessivo rigor, dando-lhe oportunidade de mudança, de recuperação, vertendo um sistema especial penal para jovens, que surge como “categoria própria“, direccionado a um ciclo de vida“, referente a um período de “latência social“, de descompromisso com a relação escolar, familiar e profissional, "potencial de delinquência“, porém, em moldes efémeros, como se escreveu no Ac. deste STJ, de 27.10.2004 , in CJ, STJ, ano XII, TIII , 213 .
O regime penal de jovens delinquentes afasta uma concepção fatalista e cede presuntivamente, assim, a um património adquirido de feição humanitarista, favoravelmente evolucionista do jovem, universalmente aceite, imprimindo ao julgador um poder - dever de indagar se se justifica benevolência de tratamento jurídico – penal, ou se, pelo contrário, é de excluir, em vista de uma desejável, e de outro modo não conseguida, meta de recuperação individual.
Aquele leque normativo, ou seja o Dec.º-Lei n.º 401/82, de 23/9 , imbuído de atenuação de rigor punitivo, mais ressocializador e reeducador do que sancionatório, não vai ao ponto de firmar essa visão maximalista, como que passando ao limbo do esquecimento os comportamentos desviantes dos jovens, deixando à margem de protecção importantes interesses jurídicos e, sobremodo, se persistentemente afectados.
E, não obstante, o jovem delinquente ser, predominantemente, fruto da vivência em sociedade, que lhe fornece os quadros de desenvoltura e de conformação reinantes no percurso vital dos ditos mais adultos, é ela que lhe impõe limites, em termos tais que, como decorre do preâmbulo daquele Dec.º-Lei n.º 401/82, de 23/9, não se aceitar que os
interesses individuais dos jovens delinquentes se sobreponham ao interesse colectivo, podendo ser privado da liberdade.
Como vem sendo, também, repetidamente, decidido por este STJ, a aplicação do regime não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas ou sequer predominantes, de ressocialização do agente jovem, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhe, já que não se pode abdicar de considerações de prevenção geral, sob a forma de “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico “ (nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Ed. Notícias, § 519, embora a propósito de temática diferente) e de garantia mínima de protecção dos bens jurídicos de mínima observância comunitária – Cfr . Acs de 8. 4. 87, 13.7.94, 12.4.97, 26.5.94, 19.10.94, 30.1.96 , 15.10.97 e 17.9.97, in BMJ 366, 450 , P.ºs n.ºs 46.169, 46.245, 46 . 601, 47.027, 48. 274 , 48.661 e CJ, STJ , Ano V, TIII, 175, respectivamente, e, da doutrina, Leal Henriques e Simas Santos, CP, anotado, 151 .
Quer isto significar que, não obstante, a emissão de um juízo de prognose favorável a propósito do arguido jovem pode este revelar-se insuficiente se defrontar com a “ última barreira “ (cfr. Ac. deste STJ, de 12.2.2004, in CJ , STJ, Ano XII , TI, 203) da defesa da sociedade, aqui incontornável bastião.(conf acórdão de 28/03/2007)
Nesse juízo de prognose teoriza Iescheck , in Derecho Penal , II , 1155 , englobar-se –ão a personalidade do agente (inteligência e carácter), vida anterior (delitos antes praticados), circunstâncias concomitantes (motivações e fins), posterior (reparação e arrependimento), condições vitais (profissão, casamento e família) e os efeitos que se esperam da condenação, particularmente da ajuda da família.
Preponderante na aplicabilidade do regime penal de jovens delinquentes é o não compromisso, ou o seu mínimo, do processo de ressocialização ou seja da manutenção do agente jovem no tecido social em condições de o não hostilizar, de evitar, tanto quanto possível, a sua prisão, atendendo à natureza extremamente influencíável do jovem delinquente, quando em contacto com os demais presos, além de que a retirada ao meio social onde vive em liberdade é progressivamente devastadora (cfr. Ac . deste STJ, de 29.11.2006, in P.º n.º 3931 /06 , da 3.ª Sec.) e de imprevisíveis consequências na sua vida futura, enquanto factor de exclusão social .
. Em síntese, do que se trata é, em derradeira análise, em puro juízo prudencial, lograr atingir uma solução conciliatória, como ponto óptimo, entre a exigência colectiva de perseguibilidade penal e a de desenvolvimento sem marcas inultrapassáveis à vida futura do jovem delinquente.
(2) Conf. Jeschek Tratado de Direito Penal” ed espanhola pag 780
(3) Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal pag 85 e seg.
(4)Relevante na análise da matéria em apreço nos parece ser o Acordão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Setembro de 2006 no qual se refere que-: do art.º 126.º , do CPP , resulta que os métodos proibidos de prova são de duas categorias , consoante a disponibilidade ou indisponibilidade dos bens jurídicos violados: os absolutamente proibidos e os relativamente proibidos ; aqueles , pelo uso de tortura , coacção ou em geral ofensas à integridade física ou moral , na forma dos n.ºs 1 e 2 , nunca podem em caso algum ser utilizados , mesmo com o consentimento dos ofendidos ; os últimos –n.º 3- meios relativamente proibidos de prova respeitam ao uso de meios de prova com intromissão na correspondência, na vida privada, domicílio ou telecomunicações, sem consentimento do respectivo titular.
Esta locução “ sem o consentimento do respectivo titular” tem sido usado como pedra de toque para o estabelecimento da dicotomia prova absolutamente nula e prova relativamente nula.
Se o consentimento do titular afasta a nulidade, então esta não é insanável e o decurso do prazo de invocação preclude o direito à declaração de invalidade do acto e dos que dela dependerem, no caso vertente até 5 dias sobre a notificação de encerramento de inquérito - n.º 3, do art.º 120.º , do CPP –cfr. BMJ 416 , 536 e segs. e Ac. da Rel. Lisboa , de 21.2.95 , in CJ , XX , TI , 165 .
O legislador constitucional, escreve Conde Correia, in Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais “, Studia Juridica, 44, Coimbra, 1999, 194, “ …consagrou um regime de invalidades segundo o qual quanto maior for a gravidade do vício de que enferma o acto, maior deve ser a sanção processual aplicável e menor a possibilidade de sobrevivência do acto ser praticado (…) e em que os casos mais graves são enumerados expressa e restritivamente, ao lado de uma cláusula geral válida para outras situações “
Os métodos absolutamente proibidos de prova, por se referirem a bens absolutamente indisponíveis, determinam que a prova seja fulminada de nulidade insanável, a qual está consagrada na expressão imperativa “não podendo ser utilizadas “ em uso no art.º 126.º n.º 1 , do CPP .
Há casos de atentados extremos à pessoa humana em que os direitos fundamentais comportam uma dimensão tal que, em vista da protecção do cidadão ante o Estado e como forma de assegurar a sua subsistência e a convivência em segurança e polidireccionada dos cidadãos, com respeito pela dignidade respectiva e o justo equilíbrio entre a contribuição de todos e cada um para o bem comum, de tal modo que os meios de prova obtidos com violação daqueles é intolerável; há no entanto, outros em que, mediante certos condicionalismos, não repugna admitir a sua violação, abandonando o legislador ordinário aquela tutela absoluta e incontornável, para cair numa inadmissibilidade meramente relativa de tais meios de prova, como forma de salvaguardar “ valores de irrecusável prevalência e transcendentes aos meros interesses da perseguição penal “ nas palavras do Prof. Costa Andrade, in Sobre os Meios de Prova em Processo Penal, pág. 45; cfr. ainda Conde Correia , in R M .º P.º , Ano 20 , Julho /Setembro , 1999, n.º 79, pág. 53 e Manuel Monteiro Guedes Valente , op. ci
/Setembro , 1999, n.º 79, pág. 53 e Manuel Monteiro Guedes Valente , op. cit . pág. 121 , que seguimos, com a devida vénia, de perto .
Essa nulidade relativa resulta do facto de a proibição de utilização não se compendiar entre as nulidades insanáveis – art.º 119.º , do CPP -, atendendo a lei, quanto a tal meio de prova poder ser usado, à vontade do seu titular, ao seu consentimento, segundo o princípio “ volenti non fit injuris” , dependente de arguição interessado, em prazo fixado por lei-art.º 120 .º n.º 3 c) e 121.º , do CPP. Esta a posição sustentada por Maia Gonçalves , in Meios de Prova ; Jornadas de Direito Processual Penal -O Novo Código de Processo Penal , 1989 , pág. 115 e o citado AC. deste STJ , de 8.2.95 .
(5)Relator o Sr. Juiz Conselheiro Armindo Monteiro