| 1882/04.2TBLLE.E1.S1 |  |
INTERPRETAÇÃO DA DECLARAÇÃO NEGOCIAL
DIREITO DE PREFERÊNCIA
EQUILÍBRIO DAS PRESTAÇÕES
ÓNUS DA PROVA
JUROS DE MORA
CITAÇÃO
OBRIGAÇÃO ILÍQUIDA
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
CLÁUSULA CONTRATUAL
NEGÓCIO FORMAL
ESTABELECIMENTO HOTELEIRO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DE ACÓRDÃO
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO / EXERCÍCIO E TUTELA DE DIREITOS / PROVAS / DOCUMENTOS AUTÊNTICOS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS / MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES / OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO / NÃO CUMPRIMENTO IMPUTÁVEL AO DEVEDOR.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / SENTENÇA ( NULIDADES ) / RECURSOS / RECURSO DE REVISTA / PODERES DE COGNIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
- Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, reimpressão da 7.ª Ed., 119.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 237.º, 238.º, 369.º, 371.º, N.º1, 423.º, 562.º, 563.º, 798.º, 799.º, N.º1, 805.º, N.ºS 1 E 2, AL. B).
CÓDIGO COMERCIAL (CCOM.): - ARTIGO 102.º, § 3.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 608.º, N.º2, 615.º, N.º1, AL. D), 1.ª PARTE E 666º, Nº1, 674.º, N.º 3, PARTE FINAL, 682.º, N.º 2.
D.L. N.º 167/97, DE 04-07 (ALTERADO PELO D.L. N.º 55/02 E DEC. REG. N.º 34/97, DE 17-09, ALTERADO PELO DEC. REG. N.º 6/00, DE 27-04): - ARTIGOS 1.º, 3.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 30.01.2002, PROC. N.º 3176/01 – 4.ª, SUMÁRIOS, 57.º, E DE 17.04.2002, PROC. N.º 2460/01, 4.ª, SUMÁRIOS, 60.º.
-DE 21.12.2005, PROC. N.º 05B2287, EM WWW.DGSI.PT , 20.06.2006, PROC. N.º 06A1443, EM WWW.DGSI.PT , E DE 13.09.2007, PROC. N.º 07B2522, EM WWW.DGSI.PT .
I - O tribunal só tem que apreciar as questões (relativas ao pedido e causa de pedir e eventuais exceções deduzidas) que perante si sejam suscitadas e não se mostrem prejudicadas pela solução dada a outras, ou sejam de conhecimento oficioso, não tendo de abordar e pronunciar-se sobre todos os argumentos, raciocínios, razões, pareceres, opiniões ou silogismos invocados pelas partes, o que, não sendo exaustivo, apenas poderá legitimar a imputação de deficiência ou parcimónia à fundamentação do respetivo aresto.
II - Tendo-se vinculado uma das partes a conferir à contraparte, seus empregados, convidados e hóspedes do seu hotel “taxas de utilização do golfe («green fees») e tempos de saída («teeing of times») não menos favoráveis que os das mais favoráveis condições que em cada momento forem concedidas a quaisquer outros desenvolvimentos turísticos, aí, ocorridos, sobre aquela impende o ónus de prova da interferência de fatores diversos do preço praticado e que, porventura, determinem que, não obstante o preço de utilização praticado, as condições de utilização se mantêm, como acordado, as mais favoráveis.
III - Comprometendo-se uma das partes a que “se desejar construir directamente ou indirectamente através de outros, ou permitir a construção de qualquer outro hotel, motel, instalação hoteleira ou instituição similar, deverá nesse caso fornecer os pormenores completos do projecto à contraparte, incluindo o estudo de viabilidade, custos do terreno e da construção e nesse caso a contraparte terá direito de preferência exclusivo a levar a cabo tal construção contanto que notifique a primeira, no prazo de três meses contados daquele em que lhe forem comunicados aqueles pormenores, para esse efeito”, o correspondente «direito de preferência exclusivo» não abrange a venda ou outra alienação onerosa de imóveis que venham a ser construídos, mas, antes e apenas, a realização de construções, diretamente por aquela ou indirectamente (por intermédio de empreiteiro), ou a permissão de realização de construções (pela concessão de direito de superfície ou de outros direitos de construção) e, implicitamente, a exploração dos empreendimentos hoteleiros que resultem de tal construção.
IV - O entendimento expresso em III é determinado, quer pelo teor literal da correspondente cláusula e equilíbrio das prestações a cargo de ambas as partes, quer pela finalidade, assim, visada pelos sujeitos contratuais, os quais pretenderam, com a respetiva estipulação, beneficiar ou proteger, direta ou indiretamente, a unidade hoteleira que a beneficiária da cláusula iria construir no adquirido lote de terreno, designadamente garantindo o risco de aparecimento de empreendimentos concorrentes, na respetiva área de implantação.
V - A previsão constante do art. 805º, nº2, al. b) do CC não abrange o facto ilícito integrante de responsabilidade contratual, mas tão só o relativo a responsabilidade extracontratual (“rectius”, extraobrigacional ou aquiliana).
Proc. nº 1882/04.2TBLLE.E1.S1[1]
(Rel. 261)
Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça
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1 - “AA, S. A.” instaurou, em 18.11.2004, no Tribunal Judicial da Comarca de ..., ação declarativa, com processo comum, (então) sob a forma ordinária, contra “BB, S. A.” (que, anteriormente, se denominava “BB, S. A.”), pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia, já liquidada, de € 36 736 006,99 (trinta e seis milhões setecentos e trinta e seis mil seis euros e noventa e nove cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 12% ao ano, desde a citação até efetivo e integral pagamento, bem como a quantia que se vier a liquidar devida por violação da obrigação negativa que impendia sobre a R., nos termos do nº 5 do documento complementar da escritura pública de 21.12.84, relativa à não construção ou consentimento para que outrem construa hotel, motel ou outra instalação hoteleira ou qualquer construção similar por um período de três anos contados do acabamento do hotel a ser construído no terreno deste e, por último, a cumprir pontualmente as obrigações contratuais derivadas da aludida escritura e do respetivo documento complementar que dela faz parte integrante, em matéria de condições e preços de golfe ou, se tal não ocorrer, a pagar-lhe uma sanção pecuniária compulsória de € 5 000,00 (cinco mil euros) por dia, a título de violação futura dos direitos de golfe, sendo metade para a A. e metade para o Estado.
Fundamentou, em síntese, a sua pretensão no facto de ter adquirido, por compra, à R., através de escritura pública outorgada em 21.12.84, o lote de terreno que identificou, destinado a construção urbana (hotel), com a área de 32 400 metros quadrados, a destacar do prédio rústico que, igualmente, descreveu, sito na freguesia de ..., contrato esse de compra e venda que implicou a constituição de uma associação duradoura entre as partes para a prossecução dos seus objetivos e através do qual a R. assumiu, além do mais, as seguintes obrigações: a) conferir determinadas facilidades à A., aos seus empregados, convidados e hóspedes do hotel, no que concerne aos campos de golfe existentes e a construir na Urbanização BB; b) não aumentar ou modificar a densidade de construção ou de ocupação na referida Urbanização; e c) não fazer determinadas construções, nem consentir que outrem as realizasse durante certo período de tempo e, a partir daí, a conferir à A. um direito de preferência na construção.
Mais alegou que a R. tem vindo a violar as aludidas obrigações, já que, no que concerne aos direitos de golfe, tem praticado, com outros empreendimentos turísticos, taxas de utilização dos campos mais baixas do que as consigo praticadas, o que lhe confere o direito de receber, a título indemnizatório, a diferença entre os preços por si pagos e os que seriam devidos, sem prejuízo do direito de exigir o cumprimento, para o futuro, das obrigações assumidas, tanto mais que este incumprimento teve reflexos negativos na taxa de ocupação do Hotel BB, causando-lhe uma diminuição de 35% das vendas; e, no que concerne à obrigação de não consentir a construção de qualquer outro hotel ou empreendimento similar até ao final do prazo de três anos contratualmente ajustado, a R. vendeu a terceiros lotes com esse fim, ao que acresce a circunstância de, depois de decorrido esse prazo, também não a ter notificado para exercer o seu direito de preferência relativamente à construção e exploração do empreendimento denominado “CC”, causando-lhe, assim, um dano, na modalidade de lucro cessante, que deve ser reparado.
Regular e pessoalmente citada, deduziu a R. contestação na qual se defendeu por exceção e por impugnação, contraditando, em geral, a factualidade alegada pela A. e sustentando que inexistiu qualquer incumprimento contratual da sua parte.
Estribou-se, para tanto e por um lado, na circunstância de as condições de utilização dos campos de golfe sempre terem sido negociadas entre as partes, à margem do contrato de 1984, através de acordos que se substituíram e revogaram sucessivamente (sendo, portanto, irrelevante a invocada concessão a terceiros de condições mais favoráveis) e, por outro, no facto de a A. sempre ter sido conhecedora de todas as construções efetuadas na BB, sem que nunca se tivesse referido a qualquer incumprimento e sem que estivesse interessada no desenvolvimento de quaisquer outros projetos para além do hotel.
Rematou dizendo que estão, para além disso, por demonstrar os hipotéticos prejuízos invocados, os quais, de resto, não são ressarcíveis com base no contrato invocado, já que as cláusulas aí insertas não vinculam as partes – quer porque são originariamente inválidas, quer porque já cessaram todos os seus efeitos, quer ainda porque, no limite, a A. não pode delas fazer uso, sob pena de manifesto abuso de direito – sendo que, ainda que assim não se entendesse, as consequências da alegada violação contratual também não poderiam coincidir com a procedência das pretensões deduzidas.
Pediu, para além disso, a intervenção principal provocada da “Sociedade de Golfe da BB, S. A.”, com base na alegada circunstância de ser esta quem, atualmente, explora os campos de golfe da BB e quem procede à comercialização dos direitos de golfe àqueles respeitantes.
Concluiu, pedindo a improcedência da ação e a sua absolvição do pedido, com uma série de consequências que elencou (que, porém, vieram a ser desconsideradas por não ter sido deduzido pedido reconvencional), bem como a condenação da A., como litigante de má fé, em multa e em indemnização.
Notificada da contestação, replicou a A., pugnando pela improcedência das arguidas exceções, pelo indeferimento do pedido de intervenção principal provocada e pela procedência da ação pelos fundamentos já expendidos em sede de petição inicial (p. i.), sustentando, ainda, que quem litiga de má fé é a R., devendo como tal ser condenada.
A R. apresentou articulado de resposta, no qual defendeu ser inadmissível a réplica e se pronunciou sobre a invocada litigância de má fé.
A requerida intervenção principal provocada foi indeferida e foi proferido despacho saneador tabelar ao qual se seguiu a condensação – com a seleção da matéria de facto assente e a elaboração da base instrutória –, que foi objeto de reclamações, parcialmente, deferidas.
Realizou-se a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, após o que foi proferida resposta à matéria de facto, que foi alvo de reclamações sobre as quais recaiu decisão.
As partes apresentaram alegações de direito, tendo, a final, sido proferida (em 15.01.14) sentença na qual se julgou a ação parcialmente procedente, com a consequente condenação da R. no pagamento à A. da quantia de € 772 926,00 (setecentos e setenta e dois mil novecentos e vinte e seis euros), a título de indemnização pelo incumprimento da cláusula 3 do documento complementar, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento, tendo, no mais, a R. sido absolvida do pedido.
Inconformadas, apelaram ambas as partes, de facto e de direito, para o Tribunal da Relação, tendo, ainda, a R. ampliado, em sede de contra-alegações, o objeto do seu recurso e requerido a subida, conjunta com a apelação, do agravo por si interposto do despacho que decidiu não ter sido deduzido qualquer pedido reconvencional.
Por acórdão proferido em 10.09.15, a Relação de ... julgou improcedentes a apelação e o agravo interpostos pela R. e, parcialmente, procedente a apelação interposta pela A. e, em consequência, revogou, parcialmente, a sentença recorrida, condenando a R. a pagar à A. a quantia de € 8 007 895, 71 (oito milhões sete mil oitocentos e noventa e cinco euros e setenta e um cêntimos) – ou seja, € 973 175,71 (golfe) + € 7 034 720,00 (direito de preferência) –, acrescida de juros de mora comerciais, à taxa legal, vencidos desde a data da citação até integral pagamento.
Daí a presente revista interposta pela R., visando a revogação do acórdão recorrido, conforme extensíssimas alegações culminadas com a formulação das seguintes e também dilatadas conclusões que, não obstante, se transcrevem:
1. INTROITO – ENQUADRAMENTO DO RECURSO [capítulo 1, pág. 4ss]
1.1. DESCRIÇÃO DO OBJECTO DO LITÍGIO [capítulo 1.1, pág. 4ss]
A. A Autora AA, 19 anos e 11 meses depois de ter assinado um documento complementar aposto a uma escritura pública de compra e venda de um lote de terreno outorgada em dezembro de 1984, assinado entre a Ré BB (ora Recorrente) e a AA (ora Recorrida), veio intentar a presente ação contra a Ré BB em 2004, pedindo o montante astronómico de EUR 36 milhões, acrescido de juros, alegando a violação de 2 cláusulas de tal documento complementar - a cláusula 5ª (adiante designada para facilidade de referência, como cláusula de construção) e a cláusula 3ª (adiante designada para facilidade de referência, como cláusula do golfe) [§ 2 - 6];
B. O tribunal de 1ª instância analisou corretamente a prova produzida, mormente a atuação das partes ao longo dos anos, ao abrigo dos princípios de boa-fé, e absolveu a Ré BB do pedido relacionado com a alegada violação da cláusula 5ª (considerando existir um abuso de direito na atuação da AA), e sobre a cláusula 3ª apenas condenado a Ré em 2,3% do pedido inicial. [§ 7ss];
C. O Tribunal da Relação de ... (adiante TR...) veio fazer tábua rasa de toda a prova produzida nos autos (e cujas audiências foram cerca de 75) e revogou a decisão de 1ª instância, condenando a Ré BB no montante astronómico de € 7.034.720,00 (pela alegada violação da cláusula 5ª), bem como a condenação da Ré BB no montante de € 973.175,71, da qual a Ré apenas tinha sido condenada em 1ª instância no montante de € 772.926,00 (pela alegada violação da cláusula 3ª), ambos os montantes acrescidos de “juros de mora comerciais à taxa legal, vencidos desde a data da citação até integral cumprimento” [§ 8ss] (Veja-se que a condenação do montante de capital, que ascende ao total de EUR 8.007.895,71, tem idêntico valor de juros à data de hoje, no montante de EUR 7.561.125,34);
D. De facto, o TR... resolveu condenar a Ré BB em tal valor absurdo sem ter analisado sequer os argumentos apresentados pela Ré BB na sua ampliação de recurso (que apresentou aquando das suas contra-alegações), numa verdadeira omissão de pronúncia em relação ao fundamento principal da ampliação do objeto do recurso da Ré BB (cfr. Capítulo 3.4.1 e 3.4.2 de tais contra alegações, como desenvolvido no Capítulo 2.2.2.b) das presentes alegações de revista) – a inexistência de verificação dos pressupostos da responsabilidade civil em relação à cláusula 5ª. E mais, fê-lo apenas por considerar que não tinha existido confissão do legal representante da AA em relação a 3 quesitos, tendo alterado a resposta a tais quesitos automaticamente, sem sequer ter analisado os restantes meios de prova, a fim de verificar se os quesitos se deviam manter provados por via de outra prova produzida (em que toda a prova testemunhal e documental confirmava tais quesitos). [§ 8ss];
E. Em relação à cláusula 3ª, o TR... aumentou a condenação da Ré BB, com base na singela análise de documentos internos apresentados pela Autora AA (e devidamente impugnados pela Ré Recorrente BB), sem sequer ter analisado também se os pressupostos da responsabilidade contratual estariam verificados, tal como peticionado nas alegações de recurso autónomo da Ré BB. [§ 9ss] (Cfr. Capítulo 5.4. das alegações de recurso autónomo da BB (tal como melhor desenvolvido no capítulo 3.2.1.a) das presentes alegações de revista);
F. É sobre ambas estas condenações que incide o presente recurso, solicitando a V. Exas., Colendos Conselheiros, que em relação à cláusula 5ª (construção): [§ 10 - 12]
(i) analisem diretamente a falta de verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual [capítulo 2.1.1], a existência de abuso de direito [capítulo 2.1.2] ou a culpa da AA na produção dos danos [capítulo 2.1.3], que
(ii) analisem o crasso erro na apreciação das provas e na fixação dos factos (ou, no limite, violação da lei de processo) [capítulo 2.2.1], ou que, por último e subsidiariamente,
(iii) decretem a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão recorrido, e remetam os autos ao TR... para ser proferida decisão sobre tais pontos [capítulo 2.2.2];
G. Em relação à clausula 3ª (golfe), requer-se igualmente que: [§ 12ss]
(i) analisem diretamente a falta de verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual [capítulo 3.1.1], e que subsidiariamente
(ii) decretem a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão recorrido, e remetam os autos ao TR... [capítulo 3.2.1];
H. A Ré BB veio, ainda, por último e a título subsidiário, recorrer da ilegítima condenação em juros efetuada pelo TR..., considerando que não devia ter sido condenada em juros desde a data da citação da presente ação, mas apenas e tão-só desde a data em que tal montante foi calculado e tal condenação proferida [capítulo 4.];
I. Para auxiliar o trabalho de V. Exas., a Ré Recorrente junta uma pen-drive com as alegações, e junta ao presente processo o Anexo 1 (matéria de facto provada e matéria de facto não provada e alterações à matéria de facto efetuadas pelo Acórdão Recorrido), e o Anexo 2 com um Parecer e uma Nota-Parecer do Professor Paulo Mota Pinto (já junto aos autos, embora infelizmente o mesmo não tivesse sido analisado pelo TR..., e que mantém toda a atualidade e utilidade). [§ 14];
1.2. BREVE RESUMO DO PRESENTE PROCESSO: PEDIDOS INICIAIS DA AA, CONDENAÇÃO DO TRIBUNAL DE 1ª INSTÂNCIA E CONDENAÇÃO DO TR... [remissão para o capítulo 1.2, pág. 9ss] [§ 15 - 18] (Em relação a estes pedidos em que a Autora AA decaiu não se vê necessidade de fazer mais referências nestas conclusões, embora os pedidos iniciais estejam desenvolvidos neste Capítulo).
2. ILEGÍTIMA CONDENAÇÃO DA RÉ RECORRENTE EM INDEMNIZAÇÃO POR VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA 5ª, SEGUNDA PARTE – CC [capítulo 2, pág. 13ss]:
2.1. FUNDAMENTOS DA REVISTA (VIOLAÇÃO DE LEI SUBSTATIVA):
2.1.1. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL
(a) INEXISTÊNCIA DE FACTO ILÍCITO: NÃO HOUVE QUALQUER INCUMPRIMENTO DA CLÁUSULA 5ª, SEGUNDA PARTE (CC): NÃO-APLICAÇÃO DA MESMA A CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS OU ALDEAMENTOS / APARTAMENTOS TURÍSTICOS [capítulo 2.1.1.a), pág. 13ss]:
J. A cláusula 5ª refere o seguinte: "CINCO: não construir directamente ou indirectamente através de terceiros, ou consentir a construção de qualquer outro hotel, motel ou outra instalação hoteleira ou qualquer construção similar por um período de três anos contados do acabamento do Hotel a ser construído no terreno do hotel, excepto o hotel do golfe, a ser construído por "DD, Ltd." depois desse prazo, se a BB desejar construir directamente ou indirectamente através de outros, ou permitir a construção de qualquer outro hotel, motel, instalação hoteleira ou instituição similar, deverá nesse caso fornecer os pormenores completos do projecto à AA incluindo o estudo de viabilidade, custos do terreno e da construção e nesse caso a AA terá direito de preferência exclusivo a levar a cabo tal construção contanto que notifique a BB, no prazo de três meses contados daquele em que lhe forem comunicados aqueles pormenores, para esse efeito." [§ 19]
K. O TR... veio condenar a Ré BB na alegada violação da cláusula 5ª por a Ré BB ter, em 2000, construído um condomínio residencial intitulado “CC” e vendido os apartamentos, por entender que a Ré BB deveria indemnizar a AA pelo lucro de venda dos apartamentos habitacionais de “CC” a terceiros, deduzindo os prováveis custos de construção que a AA teria com o mesmo, bem como o valor do lote de terreno (que ficcionou como sendo o preço a que a Ré BB estaria obrigada a vender tal lote à AA). Ora,
L. Sendo a presente análise baseada na interpretação correta a atribuir à cláusula 5ª, por via do disposto nos artigos 236º a 239º do Código Civil, dúvidas não existem que tal é matéria de direito, cognoscível por parte deste STJ, tal como refere toda a jurisprudência e doutrina sobre a matéria. [§ 31 - 40]. Assim,
(i) NÃO APLICAÇÃO DA CLÁUSULA 5ª A CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS [capítulo 2.1.1.a)i), pág. 18ss]:
M. Considera a Recorrente BB que não houve qualquer violação da cláusula 5ª, segunda parte, dado que a cláusula 5ª apenas prevê um direito de preferência na construção, e na construção de Hotéis ou unidades hoteleiras, excluindo do seu âmbito de aplicação os condomínios residenciais e os empreendimentos / apartamentos turísticos. [§ 41ss];
N. Ambas as partes concordam que a cláusula 5ª não tem aplicação a construções para utilização residencial (como é o caso de CC); porém, o TR... considerou que o direito de preferência previsto na cláusula 5ª teria de ser analisado à data em que a preferência deveria ser concedida (ou seja, antes da Recorrente BB iniciar a construção de CC) e com base na potencialidade abstrata do lote [§ 43] (Vide a alínea NNN dos factos assentes, transcrita no Anexo 1);
O. A Recorrente BB não concorda com tal entendimento por o mesmo conceder uma abrangência desmesurada (e ilimitada) ao direito da AA (na esteira, também, do defendido pelo Professor Paulo Mota Pinto - § 48), principalmente porque o objetivo da cláusula 5ª era atribuir à AA uma proteção contra a concorrência direta do seu Hotel (Hotel BB), o que nunca ocorreria com moradias para fins residenciais - finalidade prosseguida com a construção de CC, tendo o mesmo sido comercializado pela BB como apartamentos residenciais (veja-se a resposta ao quesito 67º e 70º (Anexo 1) e a reclamação agora apresentada em relação ao quesito 68º (capítulo 2.2.1.c), p. 101 ss) e não tendo a BB explorado turisticamente os mesmos. [§ 44-47];
(ii) NÃO APLICAÇÃO DA CLÁUSULA 5ª A EMPREENDIMENTOS OU APARTAMENTOS TURISTICOS [capítulo 2.1.1.a)ii), pág. 20ss]:
P. Mais considera a Recorrente que a cláusula 5ª nunca poderia ter aplicação a empreendimentos / apartamentos turísticos, mas unicamente a Hotéis ou motéis (ou outras unidades hoteleiras), sendo do conhecimento da AA a existência destas realidades turísticas (quesito 53 da base instrutória e alínea Q dos factos assentes – Anexo 1); pelo que não faria qualquer sentido (e seria uma interpretação absurda para uma cláusula acessória de uma compra e venda, concedida a título gratuito) a BB atribuir à AA um direito de preferência na construção de todos e quaisquer possíveis empreendimentos turísticos a erigir na urbanização BB [§ 49-60]. E acrescem inúmeros outros argumentos para a bondade desta interpretação:
Terminologias diversas das cláusulas 3ª e 5ª do documento complementar [capítulo 2.1.1.a)ii), pág. 23ss, § 61 a 71]:
Q. Com efeito, as várias cláusulas do documento complementar têm terminologias diversas, em que a cláusula 3ª refere-se a todo e quaisquer “desenvolvimentos turísticos” e a cláusula 5ª refere-se a “hotel, motel, instalação hoteleira ou instalação similar”, o qual terá de se considerar como um conceito evidentemente menos amplo, e com um âmbito de aplicação diferente, pretendendo certamente as partes referir-se a realidades também diversas (veja-se, para tanto, conclusão idêntica a que chega o Professor Paulo Mota Pinto - § 67).
A exceção prevista na cláusula 5ª não inclui qualquer empreendimento turístico mas apenas Hotéis [capítulo 2.1.1.a)ii), pág. 26ss, § 72 a 80]:
R. Em segundo lugar, a cláusula 5ª apenas excluiu expressamente do seu âmbito de aplicação um Hotel e não excluiu quaisquer empreendimentos / apartamentos turísticos a ser desenvolvidos. Ora, se tal cláusula 5ª tivesse também aplicação a empreendimentos / apartamentos turísticos, teria de ter excluído tais situações do seu âmbito de aplicação (vide alíneas L, M, PP, QQ, RR; SS, TT, VV, XX, ZZ, AAA, BBB, UUU, VVV e XXX dos factos assentes – Anexo1) ou, pelo menos, 2 empreendimentos turísticos já planeados à data - o EE (EE) e o FF.
A terminologia “hotel, motel, instalação hoteleira ou instalação similar” era uma terminologia legal à data da assinatura da escritura pública (1984) [capítulo 2.1.1.a)ii), pág. 28ss, § 81 - 116]:
S. Por último, a cláusula 5ª, quando se refere a “instalação hoteleira, motel ou instalação similar”, está a utilizar um conceito legal, constante da legislação turística à data (disposições do Decreto-Lei n.º 49399, de 24 de Novembro de 1969), sendo que os aldeamentos turísticos, os apartamentos turísticos e alojamentos particulares eram objeto de regulamentação própria (de acordo com o decreto regulamentar nº 14/78, de 12 de Maio, parcialmente revogado pelo DL nº 435/82, de 30 de Outubro) [§ 81-88];
T. Pelo que será forçoso concluir que, as partes (assessoradas de advogados para a elaboração do contrato) pretenderam referir-se a tal terminologia legal aquando da redação da cláusula, pelo que as obrigações que sob a BB impendiam por força da Cláusula 5ª não foram previstas para abranger a construção e implementação de aldeamentos turísticos ou de apartamentos turísticos [§ 89-97].
U. EM CONCLUSÃO, considera a Recorrente BB que a cláusula 5ª deverá ser interpretada à luz dos cânones de interpretação aplicáveis aos contratos, de acordo com o artigo 236º do Código Civil e artigo 238º do Código Civil (este último em relação aos negócios formais, como é o caso), dado que a vontade real das partes não era de incluir todas as realidades turísticas (veja-se, para tanto, as declarações da testemunha GG, que foi um dos outorgantes da escritura pública e compra e venda e documento complementar onde se incluía a cláusula 5ª (§ 79, pág.27) mas apenas unidades Hoteleiras. Em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, de acordo com as regras constantes do artigo 237º do CC (ainda que considerássemos o negócio como oneroso, que não foi), se chegaria a idêntica conclusão, dado que as prestações nunca seriam equilibradas caso a BB tivesse de atribuir um direito de preferência à AA e todas as realidades turísticas que pretendesse desenvolver;
V. Por toda a argumentação exposta, considera a Recorrente BB que nunca poderia a cláusula 5ª ter aplicação à situação de “CC”, pelo que inexiste qualquer facto ilícito. Ao não ter analisado tal ponto, incorreu o TR... em violação de lei substantiva, de acordo com o artigo 674º, nº 1 alínea a) do CPC [§ 98-116].
(b) INEXISTÊNCIA DE CULPA DA RECORRENTE BB [capítulo 2.1.1b), pág. 38ss]:
W. De acordo com o artigo 799º do CC, existe uma presunção de culpa do devedor, mas apenas desde que tenham sido plenamente demonstrados os pressupostos da ilicitude, o que não foi o caso, como já exposto anteriormente [§ 117].
X. Assim, não resultou provado que a atuação da BB seria censurável ou que a mesma não atuou com a diligencia exigível (não tendo a AA logrado fazer tal prova, como lhe competia ao abrigo do disposto no artigo 342º do CC), pelo que considera a BB que não poderia ter sido imediatamente aplicada a presunção de culpa prevista no artigo 799º do CC, não podendo o TR... condenar, sem mais, nesse âmbito, tendo existido uma violação de lei substantiva, de acordo com o artigo 674º, nº 1, alínea a) do CPC [§ 118 - 124].
(c) ERRADO CÁLCULO DE INDEMNIZAÇÃO EM RELAÇÃO A CC – INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O FACTO ILÍCITO E O DANO APURADO [capítulo 2.1.1c), pág. 40ss]:
Y. Considera ainda a Recorrente BB que os danos alegados pela AA (e atribuídos pelo TR..., no montante astronómico de 7 milhões de euros!) nunca poderiam ser considerados como os danos indemnizáveis da mesma, dado que a AA não alegou (nem provou, como lhe competia, ao abrigo do disposto no artigo 342º do CC) que a perda de lucro pela venda dos apartamentos CC era uma consequência necessária e previsível da pretensa violação da cláusula 5ª, considerando a Recorrente que, em bom rigor, o único dano da AA foi a perda de chance da AA preferir na construção de CC, como se fosse um empreendimento / apartamentos turísticos [§ 125 - 126];
Z. A conclusão será idêntica pelo facto de não estar abrangido pelo escopo da norma um qualquer direito de preferência da AA na aquisição do lote de terreno XX-4, onde foram construídos os apartamentos de “CC” (que o TR... teve de ficcionar), mas apenas um direito de preferência na construção (tal como a redação literal da cláusula 5ª o refere) dado que a Recorrente BB não pretendia vender tal lote de terreno e, ainda que o fizesse, não seria pelo valor que o TR... lhe atribuiu – o que redundaria sempre numa atribuição à AA de um verdadeiro direito de expropriação ilegal [§ 127 - 129]. Com efeito,
(I) O DIREITO DE PREFERÊNCIA INCIDE SOBRE A CONSTRUÇÃO DE UM HOTEL E NÃO SOBRE A VENDA DE UM LOTE DE TERRENO [capítulo 2.1.1c)i), pág. 41ss]:
AA. Pela simples leitura da cláusula 5ª se verifica que a AA apenas teria um “direito de preferência exclusivo a levar a cabo tal construção”) (apesar de não existir em Portugal a regra legal do precedente, tal já foi a interpretação pugnada pela sentença do tribunal judicial de ..., que já transitou em julgado, sobre a cláusula 5ª (vide § 58, pág. 22) e não (como a AA pretendia e o TR... considerou) o direito a receber o lucro de venda dos apartamentos construídos em “CC” (e um lucro potencial, dado que superior ao que a Recorrente efetivamente recebeu!), principalmente quando calculou tal indemnização com base na possibilidade de poder impor a aquisição do lote “CC” à BB (sem que o preço estivesse determinado ou fosse determinável);
BB. Tal interpretação, para além de não ser causa direta da violação da cláusula 5ª (a violação da cláusula 5ª refere-se ao facto de a BB não ter atribuído um direito de preferência à AA na construção de um Hotel, pelo que respeitaria à perda de chance da AA preferir em tal construção) não tem um mínimo de correspondência no texto da cláusula 5ª (o que violaria frontalmente o disposto no artigo 238º do CC), não tendo a AA feito qualquer prova que tal interpretação correspondia à vontade real das partes ao abrigo do disposto no artigo 342º do CC [§ 130 - 136];
CC. Assim, a indemnização a atribuir à AA, pela perda de chance de não ter preferido na construção (e admitindo que a AA tivesse provado que teria exercido tal direito, caso o mesmo lhe tivesse sido concedido) apenas poderia ter sido a referente à perda de lucro referente à construção em si dos apartamentos (e quanto muito, à perda de lucro referente à exploração turística que poderia deles ter retirado) (apesar de não existir em Portugal a regra legal do precedente, tal já foi a interpretação pugnada pela sentença do tribunal judicial de ..., que já transitou em julgado, sobre a cláusula 5ª (vide § 58, pág. 22), pois só isso poderia ser a base do seu direito de preferência. Ora, tais danos não foram peticionados nos presentes autos, mas antes os danos decorrentes da perda de lucro pela venda dos apartamentos de CC a terceiros, o que, salvo o devido respeito por entendimento diverso, não tem qualquer nexo causal com o alegado facto ilícito, ao abrigo do disposto no 563º do CC [§ 137 - 145];
(II) NÃO FOI FEITA PROVA DO PREÇO POR QUE A BB DEVERIA VENDER O TERRENO MAS APENAS DO SEU VALOR [capítulo 2.1.1c)ii), pág. 45ss]:
DD. Acresce que a indemnização calculada pela AA (e sufragada pelo TR...) pressupôs sempre que a BB lhe venderia o lote de CC, e quando no presente caso não houve qualquer venda em que a AA pudesse preferir, a mesma teve de ficcionar uma putativa venda (para que pudesse exercer o seu direito de preferência “na construção”) e teve de ficcionar um putativo valor do terreno para tal venda (cfr. Quesito 72º da base instrutória). Porém, confundiu os conceitos de “custo”, “valor” e “preço”, tendo antes demonstrado qual o valor e / ou custo do terreno, em vez de demonstrar o preço de venda do terreno [§ 146 - 149];
EE. Com efeito, o “custo” de um terreno corresponde aos gastos que foram feitos para que o terreno chegasse ao estado em que se encontra no momento a considerar, o “preço” de um terreno corresponde à contrapartida a pagar por um comprador num aquisição concreta e depende de relação também concreta aplicada, tendo presente a lei da oferta e da procura, e o “valor” de um terreno é o que resultará da tentativa de definir um número que objetivamente possa resultar da análise do terreno em concreto, sem dar qualquer relevo ao seu custo e não o fazendo depender da volatilidade da lei da oferta e da procura e das condições especiais dos compradores potenciais e do vendedor real [§ 150 - 160];
FF. Ora, em nenhum lugar da cláusula 5ª – mesmo se interpretada como o deseja a AA – se afirma ou se pode dela retirar que o preço de venda do terreno, e é disso que se trata, tenha de corresponder a um valor que seja definido sabe-se lá com que critérios, determinado sabe-se lá por quem e quando, de entre uma variedade enorme de fatores que podem ser ponderados. Pelo contrário, caso a BB fosse forçada a vender, venderia naturalmente por um preço que se aproximasse da totalidade do lucro que iria deixar de obter com a construção dos apartamentos de “CC”, e não apenas pelo valor do terreno, sem mais. [§ 161 - 163] (veja-se, aliás, que foi este o entendimento da testemunha Sr. HH, e o entendimento da própria testemunha da AA, o Sr. II, era que “O vendedor pede pelo terreno o preço que quiser” (§ 158 pág. 46))
GG. Também quanto a isso (quais os critérios que a BB estaria obrigada a aceitar pelo preço e porquê), nada foi discutido nos autos, pois nem sequer resultou provado (não tendo a AA trazido aos autos qualquer testemunha sobre este ponto) que caso a BB pretendesse vender, venderia por determinado montante; e que a AA, se confrontada com uma proposta de venda com um preço correspondente a tal valor, teria comprado, o que leva a que o pedido da AA, também por tal motivo, tenha de se considerar como totalmente improcedente. [§ 164];
HH. EM CONCLUSÃO, de acordo com os artigos 562º e 563º do CC, não resultou provado ou demonstrado que os danos alegados fossem a causa e consequência necessária, normal e previsível da pretensa violação da cláusula 5ª, pois o único dano previsível com a violação de tal cláusula seria a perda de chance da AA em preferir na construção dos apartamentos de CC, tal como a cláusula estipula, tendo o Professor Paulo Mota Pinto chegado a idêntica conclusão (Anexo 2), considerando assim a Recorrente pelo que não existe qualquer nexo causal entre o alegado facto ilícito e o dano invocado. [§ 165 - 176];
2.1.2. MANIFESTO ABUSO DE DIREITO DA AA NA INVOCAÇÃO DA CLÁUSULA 5ª [capítulo 2.1.2, pág. 53ss]
II. Demonstrados que estão a falta de requisitos para a responsabilidade civil contratual, como atrás já exposto, considera no entanto a Recorrente BB que a atuação da AA, na invocação da cláusula 5ª, teria sempre de ser considerada – se assim não fosse - como um claro e flagrante abuso de direito, ao abrigo do disposto no artigo 334º do CC, como aliás foi o entendimento do tribunal de 1ª instância (tendo o TR... afastado a aplicação de tal instituto com a mera alteração da resposta a 3 quesitos da base instrutória – matéria a que se retomará adiante, no capitulo 2.2.1, sobre o erro na apreciação das provas e factos materiais da causa, sendo tal matéria do pleno conhecimento deste Supremo Tribunal, constituindo uma exceção perentória de conhecimento oficioso (vide, a este respeito, jurisprudência e doutrina invocada) [§ 177-182]. Com efeito,
JJ. A AA, ao longo de quase 20 anos (rectius, 19 anos e 11 meses), até dar entrada da presente ação judicial, nunca fez a mais ligeira menção de pretender exercer quaisquer direitos de que alegadamente beneficia ao abrigo da cláusula 5ª, e nunca invocou o seu eventual interesse em desenvolver novas construções na Urbanização da BB, ou em adquirir lotes de terreno na Urbanização da BB, bem sabendo de todas as vendas e construções efetuadas desde 1986 até à data (ou no limite não as podendo desconhecer, dado que tais construções são plenamente visíveis a olho nu), tal como resulta das alíneas PP, QQ, RR, SS, TT; UU, VV, XX, AAA, e MMM dos factos assentes e dos quesitos 52º e 53º da base instrutória (Anexo 1) [§ 188 - 192];
KK. E a Recorrente BB acreditava nesta conduta alheia da AA, e nunca escondeu ou camuflou a existência de vendas de lotes na urbanização, as quais eram devidamente publicitadas nas suas revistas, ou a existência de novas construções na urbanização (as quais era evidentemente visíveis) [§ 197 - 203].
LL. Pelo que, quanto à justificação e investimento para a confiança da BB, o TR... teria de ter analisado o silêncio da AA, ao longo de quase 20 anos, na falta de invocação da cláusula 5ª, e não apenas desde a construção de CC em 2000;
MM. Acresce que, mesmo depois da construção de CC, a AA nunca veio invocar o seu direito de preferência em relação a qualquer outros lotes de terreno para venda que teve conhecimento (tais como os referidos em MMM – Anexo 1), antes apenas pretendendo obter uma indemnização monetária pela perda de lucro na construção de CC, embora sem nunca ter demonstrado que caso lhe fosse dada a preferência, pretenderia construir! [§ 198-204];
NN. Tal silêncio prolongado (e tal inação posterior) é ilustrativo de que a AA nunca pretendeu exercer quaisquer direitos de preferência ao abrigo da aplicação da cláusula 5ª, mas apenas pretendia unicamente locupletar-se à conta da Recorrente BB no montante elevado de indemnização, o que não pode ser aceitável à luz do artigo 334º do CC (vide, para tanto jurisprudência e doutrina sobre o instituto do abuso de direito) [§ 205-222], tendo o Professor Paulo Mota Pinto chegado a idêntica conclusão [§ 219, 220] (Anexo 2).
2.1.3. CULPA DA AA NA PRODUÇÃO DO DANO E DESPROPORCIONALIDADE DA INDEMNIZAÇÃO ATRIBUÍDA [capítulo 2.1.3, pág. 71ss]
OO. E independentemente do anteriormente referido, considera a Recorrente que o valor incalculável atribuído pelo TR..., de 7 milhões de euros de capital (com juros, ascenderia a cerca de 14 milhões de euros!) era sempre indevido (ou, no limite, claramente excessivo e desproporcionado), dado que a AA, também pela sua não-atuação, contribuiu para a produção de tal dano, ao abrigo do disposto no artigo 570º do CC, dado que nunca adotou qualquer conduta para impedir ou, no limite, minimizar a produção dos danos que invoca. [§ 223-226]. De facto,
PP. A AA, tendo-se apercebido do início da construção de CC em 2000 (veja-se as alíneas CCC, DDD e EEE dos factos assentes – Anexo 1), nunca invocou o seu putativo direito junto da BB e esperou: esperou pacientemente que a construção de CC estivesse totalmente finalizada, esperou pacientemente que a BB procedesse à comercialização dos apartamentos, e esperou pacientemente que a BB procedesse à venda de praticamente todos os apartamentos, para apenas depois vir intentar a ação judicial, onde solicita a indemnização pela violação de um direito de preferência. Em nenhuma altura veio notificar ou informar a BB de tal pretensa violação nem veio enviar uma carta, um fax, ou sequer informar verbalmente a BB do seu direito, da sua vontade em construir, da alegada violação da cláusula 5ª, ou da aplicação de tal cláusula 5ª a qualquer caso concreto! [§ 227 - 231];
QQ. De acordo com o artigo 570º nº 2 do CC, “se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado (...) exclui o dever de indemnizar” (sendo a culpa da Recorrente BB presumida, ao abrigo do disposto no artigo 799º do CC). [§ 232-233]. Aliás,
RR. Admitindo que existe culpa da BB (o que a mesma rejeita), tal culpa é manifestamente diminuta (pela própria interpretação que a BB fazia da cláusula 5ª, e até pelo silêncio da AA na invocação de qualquer direito ao longo de quase 20 anos, e nunca poderia ser considerada uma culpa intensa ou gravosa que justificasse o montante descomunal de indemnização! [§ 235ss];
SS. A AA, por sua vez, deveria ter atuado, com base numa diligência de um bom pai de família, de modo a evitar ou a reduzir os danos sofridos, o que não fez (para tanto, veja-se a doutrina invocada sobre tal ponto). [§ 235-245];
TT. Pelo que, qualquer indemnização atribuída à AA constituiria um violento enriquecimento sem causa, a favor desta, atribuindo-lhe um benefício que nunca quereria e que nunca teria se não tivesse ocorrido o evento lesivo, e colocando-a em melhor posição que estaria caso tal lesão não se tivesse verificado. Não pode a mesma, assim, ser indemnizada ao abrigo do disposto no artigo 570º do CC;
2.2. OUTROS FUNDAMENTOS DA REVISTA [capítulo 2.2, pág. 76ss]
UU. Para além daquilo que a Recorrente BB considera ser o seu fundamento principal (a não verificação dos pressupostos da responsabilidade contratual; o demonstrado abuso de direito da AA; e a culpa da AA na produção dos danos), considera a Recorrente igualmente que houve um claro e flagrante erro na apreciação da matéria de facto por parte do TR..., bem como inúmeras nulidades por omissão de pronúncia, que importa invocar junto de V. Exas. (quanto à competência deste Supremo Tribunal para apreciação de tais questões, veja-se § 250ss pág. 76ss) por cautela de patrocínio. [§ 246-249];
2.2.1. ERRO NA APRECIAÇÃO DAS PROVAS E NA FIXAÇÃO DOS FACTOS MATERIAIS DA CAUSA OU VIOLAÇÃO DA LEI DE PROCESSO [capítulo 2.2.1, pág. 77ss]:
(b) ILEGÍTIMA ALTERAÇÃO DOS QUESITOS 48º, 49º E 50º DA BASE INSTRUTÓRIA EFETUADA PELO TR... [capítulo 2.2.1.b), pág. 78ss]:
VV. O TR... veio, de uma forma profundamente simplista, considerar que os quesitos 48º, 49º e 50º não foram objeto de qualquer confissão do legal representante da AA, e com base nisso alterou automaticamente a resposta de tais quesitos de “provados” para “não provados” e, assim, considerou que não existia qualquer abuso de direito da AA (ao contrário do decidido pelo tribunal de 1ª instância) e por isso havia um direito violado, sem dizer qual. [§ 258]. Ora,
WW. Apesar de a Recorrente BB considerar que existiu efetivamente uma confissão do legal representante da AA (e sem prejuízo de todas as contingências associadas a tal depoimento de parte, tal como se desenvolve § 260ss, pág. 78ss), tendo o TR... feito tábua rasa do princípio de imediação e oralidade feito junto do tribunal de 1ª instância, considera a Recorrente BB que não poderia o TR... simplesmente ter alterado a resposta aos quesitos, sem antes ter atendido a toda a prova produzida nos autos, de modo a confirmar se os quesitos se deveriam manter como provados com base na restante prova testemunhal e documental, principalmente quando a mesma foi inequívoca no sentido de manter a resposta a tais quesitos. E tal era uma imposição legal, por via do disposto no artigo 662º do CPC. [§ 259 - 276]. Com efeito,
XX. E no que concerne ao quesito 48º [capítulo 2.2.1.b)i), pág. 85ss], ficou abundantemente provado, que a AA nunca teve qualquer intenção de proceder à construção ou exploração de outros empreendimentos na urbanização da BB [§ 277-279];
YY. Quanto ao quesito 49º [capítulo 2.2.1.b)ii), pág. 91ss], também resultou demonstrado à saciedade que a AA teria sempre de saber das vendas efetuadas [§ 280-289];
ZZ. Por último, em relação ao quesito 50º [capítulo 2.2.1.b)iii), pág. 95ss], o TR... optou por incluir um “diretamente” a final, o que altera totalmente o sentido do quesito e desvirtua-o, levando a que o mesmo seja um quesito totalmente favorável à AA em vez de ser um quesito objeto de confissão e desfavorável à mesma. Acresce que tal alteração não pode ser aceite, porque não provada [§ 290-294].
AAA. EM CONCLUSÃO, considera a Recorrente que o TR... deveria ter analisado todos os restantes meios de prova produzidos nos autos, de modo a verificar se a resposta aos quesitos 48, 49 e 50 deveria ser mantida, estando a isso legalmente vinculado, ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC [§ 295-300].
BBB. Considera a Recorrente que está este STJ em condições de alterar automaticamente as respostas a tais quesitos, mantendo a resposta inicial de “provado”, desde já se requerendo igualmente que tal alteração seja apreciada ao abrigo da eventual aplicação do instituto do abuso de direito (caso V. Exas. considerem que tal instituto não resulta verificado por si só, conforme já exposto supra). [§ 301-304]. Porém,
CCC. Caso V. Exas. considerem que não há um erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, ao abrigo do disposto no artigo 674º nº 3 do CPC, haverá certamente uma violação da lei de processo, ao abrigo do disposto no artigo 674º, nº 1, e 2 do CPC, que determina a remessa dos autos novamente para o TR..., ao abrigo do 682º, nº 3 e 683º, nº 1, do CPC, de modo a que o mesmo altere a decisão proferida sobre a matéria de facto. [§ 305-314];
(c) QUESITO 68º DA BASE INSTRUTÓRIA E PROVA PLENA POR DOCUMENTO AUTÊNTICO [capítulo 2.2.1.c), pág. 101ss]:
DDD. Na sua ampliação do objeto do recurso, a Ré Recorrente veio pugnar pela prova do quesito 68º da base instrutória (“Em 23 de Dezembro de 2003 a Câmara Municipal de ... autorizou a alteração do uso do lote XX-4 para uso meramente residencial?”), alegando que o tribunal de 1ª instância remeteu tal resposta ao quesito para a sentença, mediante documento autêntico, não o tendo efetivamente feito. Ora, o TR... não atendeu a tal documento autêntico para considerar o quesito como provado, antes tendo atendido a outro que não fazia prova direta do quesito. [§ 315-320];
EEE. Conforme consta da Certidão da Câmara Municipal de ... (documento autêntico, que faz prova plena, ao abrigo do disposto no artigo 371º CC), emitida em 01/03/2005, refere que foi aprovada alteração de uso turístico para residencial do empreendimento XX4 / CC, pelo que incorreu o TR... numa errada apreciação da prova e fixação da matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 674º, nº 3, do CPC, desde já se requerendo que tal resposta ao quesito seja alterada, e tal seja atendido na análise da interpretação da cláusula 5ª e sua não aplicação a condomínios residenciais (cfr. Capítulo 2.1.1.a)i) supra). [§ 320ss]
2.2.2. NULIDADES DO ACÓRDÃO RECORRIDO [capítulo 2.2.2, pág. 106ss]:
(b) OMISSÃO DE PRONÚNCIA SOBRE A AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO DA RECORRENTE [capítulo 2.2.2.b), pág. 107ss]:
FFF. Conforme já referido, veio a Recorrente BB, logo nas suas contra-alegações de recurso para o TR..., requerer a ampliação do objeto do recurso permitida pelo 636º do CPC (caso o TR... considerasse que não existia qualquer abuso de direito, o que infelizmente sucedeu), de modo a que o TR... analisasse os argumentos da mesma em relação à falta de verificação dos pressupostos da responsabilidade contratual (e que também já se expuseram no capítulo 2.1.1 supra). [§ 340-343];
GGG. Tal ponto vinha previsto na ampliação do objeto do recurso, capitulo 3.4.1 e 3.4.2 de tal peça processual, vindo corretamente discriminada nas Conclusões (pontos OOOOO a GGGGGG de tais Conclusões). [§ 344];
HHH. Ao não ter analisado tais argumentos, ainda que perfunctoriamente, incorreu o TR... numa nulidade por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto no artigo 674º, nº 1, c), conjugado com o artigo 615º, n.º 1, alínea d) do CPC, desde já se invocando a presente nulidade a título subsidiário, caso tal questão não tenha sido já objeto de decisão favorável por parte de V. Exas., na análise do capítulo 2.1.1 supra. [§ 345];
(c) OMISSÃO DE PRONÚNCIA SOBRE A NÃO APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO ABUSO DE DIREITO [capítulo 2.2.2.c), pág. 109ss]:
III. Considera ainda a Recorrente que o TR..., ao ter apenas alterado a resposta a 3 quesitos, não poderia ter considerado automaticamente que o abuso de direito não se aplicava sem mais ao caso sub iudice (sem, pelo menos, ter analisado e interpretado o porquê de ter considerado que tal instituto não se aplicava). [§ 347-351]
JJJ. E considera a Ré Recorrente que existe igualmente, quanto a este aspeto, uma nulidade, por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto no artigo 674º, nº 1, alínea c), conjugado com o artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, por o TR... não ter analisado a existência ou inexistência dos pressupostos do abuso de direito, nulidade que se invoca a título subsidiário, caso a questão não tenha sido objeto de decisão favorável na análise do capítulo 2.1.2 supra. [§ 352-353]
(d) OMISSÃO DE PRONÚNCIA SOBRE A RECLAMAÇÃO DA RÉ QUANTO AO QUESITO 71º DA BASE INSTRUTÓRIA [capítulo 2.2.2.d), pág. 111ss]:
KKK. Por último, o TR... igualmente não analisou a reclamação da Ré BB relativamente ao quesito 71º da base instrutória, reclamação que constava do capítulo 3.3.3 b) das suas contra-alegações e com a devida descriminação nas Conclusões de recurso [pontos EEEEE) a IIIII)]. [§ 354-366];
LLL. Tal reclamação baseava-se unicamente no seguinte: a Recorrente BB considerava que a resposta ao quesito 71º da base instrutória deveria ter sido o do valor concreto / real da construção de CC (constante da contabilidade da Ré e determinado pela prova pericial nos autos) e não o valor plausível de construção de CC, como foi a resposta ao quesito. [§ 355-359];
MMM. O TR... não analisou tal questão. Aliás, nem sequer se apercebeu porque existiriam 2 valores diversos no relatório pericial elaborado pelo colégio de peritos. Ao ter assim interpretado, considera a Ré Recorrente que o mesmo incorreu numa nulidade, por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto no artigo 674, n.º 1, alínea c) conjugado com o artigo 615º n.º 1, alínea d) do CPC, pelo que se requer que tal seja analisada por V. Exas. e seja o processo remetido ao TR... para que tal questão seja devidamente decidida (caso nenhum dos fundamentos supra apresentados obtenha uma decisão favorável de V. Exas.). [§ 360-366]
3. ILEGÍTIMA CONDENAÇÃO DA RÉ RECORRENTE NO 1º PEDIDO INDEMNIZATÓRIO POR VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA 3ª – GOLFE [capítulo 3, pág. 115ss]:
3.1. FUNDAMENTOS DA REVISTA (VIOLAÇÃO DE LEI SUBSTATIVA):
3.1.1. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL [capítulo 3.1.1, pág. 115ss]
(a) INTERPERTAÇÃO DA CLÁUSULA 3ª E INEXISTENCIA DE INCUMPRIMENTO – A AA NÃO TEVE CONDIÇÕES MENOS FAVORÁVEIS DO QUE AS MAIS FAVORÁVEIS [capítulo 3.1.1.a), pág. 115ss]
NNN. A cláusula 3ª refere que "TRÊS: Conferir à AA e aos seus empregados, convidados e hóspedes do seu hotel: a) acesso pleno aos vinte sete buracos de golfe actualmente existentes no local e quaisquer outros buracos de golfe nesse campo construídos; b) taxas de utilização do Golfe ("Green Fees") e tempos de saída ("Teeing of Times") não menos favoráveis que os das mais favoráveis condições que em cada momento forem concedidas a quaisquer outros desenvolvimentos turísticos da BB" [§ 370]
OOO. O TR... manteve a condenação do tribunal de 1ª instância em relação ao primeiro pedido indemnizatório formulado pela AA (embora o tivesse aumentado de € 772.926,00 para € 973.175,71 mas tivesse mantido a decisão de revogação da cláusula 3ª pelas partes, a partir de 2001), em que a AA, considerando que outro empreendimento, o EE (adiante EE) obteve um preço de voltas de golfe mais favorável que o seu, peticionou nos autos o diferencial do preço pago pela EE e o pago por si ao longo dos anos (adiante apenas primeiro pedido de golfe). [§ 367-369]. Porém,
PPP. Considera a Recorrente BB que a AA não podia ter apenas direito ao preço de golfe que era pago pela EE, de forma descarnada e descontextualizada, sem se atender às restantes condições contratuais atribuídas às partes, dado que a cláusula 3ª apenas obriga a não atribuir condições menos favoráveis em relação ao preço, mas não estipula que exista obrigação de atribuir outras condições bastante favoráveis que a AA obteve. [§ 371 – 381];
QQQ. Ora, toda a audiência de julgamento se centrou sobretudo neste ponto, e ficou plenamente demonstrado que a vontade real das partes, quando contratavam o golfe, não era abarcar somente preços, mas todas as outras condições respeitantes ao golfe [§ 384-409]
RRR. Considera assim, a BB que a análise comparativa dos contratos de golfe teria de ser feita na sua globalidade, não tendo a BB atribuído condições menos favoráveis à AA, mas condições pura e simplesmente diferentes, devendo tal atuação ser interpretada de acordo com o artigo 236º do CC (remetendo-se para toda a matéria respeitante à interpretação dos contratos já invocada supra, no capítulo 2.1.1.a)), no sentido de não existir qualquer violação da cláusula 3ª. [§ 410-413]
(b) NENHUNS DANOS DA AA FICARAM PROVADOS – FICOU PROVADO QUE A AA NÃO SOFREU QUALQUER DANO OU, NO LIMITE QUE TAIS DANOS NÃO FORAM QUANTIFICADOS [capítulo 3.1.1.b), pág. 127ss]:
(i) INEXISTÊNCIA DE DANOS DA AA [capítulo 3.1.1b)i), pág. 127ss]:
SSS. Ainda que não existisse razão à BB no fundamento supra alegado, a AA não provou, sequer e igualmente, que tivesse tido qualquer dano, pelo que faltava um requisito para que o TR... pudesse arbitrar qualquer indemnização à mesma, sendo a demonstração e a existência de danos um dos pressupostos processuais para a eventual responsabilidade contratual, não se podendo presumir tais danos (veja-se, posição da doutrina e jurisprudência em relação a tal ponto). [§ 414-420];
TTT. Ora, resulta da prova produzida nos autos que a AA não teve qualquer prejuízo ao ter vendido aos seus clientes as voltas de golfe a um preço superior ao EE, e ficou exatamente provado o oposto: que a AA não tinha qualquer dano com o preço praticado em relação ao golfe, pois repercutia tal preço diretamente ao cliente [§ 421ss];
UUU. Veja-se, para tanto, as respostas aos quesitos 9 e 83 (de acordo com o quesito 9º da base instrutória, a AA teria de fazer prova do seguinte: “O que levou a autora a oferecer aos seus clientes preços para a utilização dos campos de golfe superiores aos preços oferecidos pela "EE"?”), em que o douto Tribunal “a quo” considerou que não ficou provado que a diferença de preços praticados entre a AA e a EE tivesse levado a AA a oferecer aos seus clientes preços superiores aos oferecidos pela EE (cfr. Resposta ao quesito 9), e que não resultou provado que a AA tivesse suportado a mais qualquer montante ao longo dos anos, por força das diferenças de preços referidas entre a AA e a EE (resposta ao quesito 83), não tendo o TR... alterado tal resposta aos quesitos [§ 423-431];
VVV. Ou seja, não ficou provado que, caso a AA obtivesse preço mais baixo, iria fazer lucro com o golfe (e em que percentagem) e vender aos seus clientes por preço mais elevado pagando um preço mais baixo, pelo que não sofreu qualquer dano (pois o valor que pagava, era o valor que cobrava ao seu cliente) [§ 432-435];
(ii) FALTA DE QUANTIFICAÇÃO DE DANOS [capítulo 3.1.1b)ii), pág. 133ss]:
WWW. Para além do referido, a Recorrente BB considera ainda que o TR... não dispunha de quaisquer elementos para quantificar quaisquer danos, dado que não resultou provado (cfr. Quesito 83) qual o número de voltas de golfe usado pela AA ao longo dos anos, a que deveria ser aplicado o diferencial de preços da EE. Com efeito, de modo a saber a quantos “jogos” deveria ser calculado o preço diferenciado, o Tribunal necessitaria de saber tal número de jogos ao longo dos anos, o que não resultou provado (não tendo tal matéria sido, sequer, quesitada) [§ 436-449];
XXX. Para colmatar tal situação, o TR... utilizou um mero documento interno, preparado pela própria AA (e devidamente impugnado pela BB). E mais – embora tivesse aplicado a tais voltas de golfe (alegadamente usufruídas pela AA, como a mesma unilateralmente informou) o preço praticado pela EE ao longo dos anos (e provado no quesito 7º), não aplicou o preço praticado pela AA ao longo dos anos (e provado no quesito 8º), antes tendo utilizado, mais uma vez, o preço indicado pela AA como pago, novamente através do documento interno apresentado aos autos, fazendo tábua rasa do provado no quesito 8º! [§ 449-453];
YYY. Mas ainda que se aceitasse a bondade do documento interno preparado pela AA (o que sempre se rejeitou), a verdade é que nunca se poderia aplicar a indemnização (ou seja, a diferença de preços entre a EE e a AA) a todas as voltas de golfe utilizadas pela AA ao longo dos anos, dado que existiam situações em que a AA não teria direito ao preço do contrato, tal como a EE, pois os contratos de golfe apenas se aplicam a voltas de golfe adquiridas com determinada antecedência (os tais períodos de libertação /“release”, que para a AA eram de 15 / 8 dias e para a EE eram de 90 dias – quesito 14 e 27 da base instrutória, crf. Anexo 1), e não se aplicam a outras situações, tais como torneios ou benesses concedidas às partes [§ 454];
ZZZ. Teria de ficar demonstrado (e não ficou, aliás, pela própria resposta ao quesito 83º) qual o número de voltas de golfe usadas pela AA a que deveria ter sido aplicado o diferencial de preços objeto dos contratos de golfe, ao longo dos anos, e deveria ter ficado demonstrado (e igualmente não ficou (veja-se reposta ao quesito 9º) que a todas essas voltas de golfe pagou o preço constante do quesito 8º (ou, no limite, preço superior à EE, constante do quesito 7º) [§ 455-457];
AAAA. Assim, os gráficos apresentados pela AA, como a totalidade das voltas de golfe utilizadas ao longo dos anos (que o TR... aceitou como suficientes) nunca poderia ser utilizado, dado que nem todas as voltas poderiam ser contabilizadas para efeitos de preço contratual descontado (quer ao abrigo dos vários contratos da AA, quer ao abrigo do contrato da EE), não tendo a AA expurgado tais situações dos gráficos que apresentou, tal como explicado pelas suas testemunhas [§ 458-467]. A idêntica conclusão chega o Professor Paulo Mota Pinto (Anexo 2) [§ 468];
BBBB. Nestes termos, desde já se requer que V. Exas., que analisem tal ponto, e revoguem a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de ..., ao abrigo do disposto no artigo 674º, nº 1, alínea a), do CPC. Caso V. Exas. concluam que à AA assistia o direito a ser indemnizada, desde já se requer que tal quantificação seja efetuada em processo de liquidação posterior, ao abrigo do disposto no artigo 609º, nº 2, do CPC, e artigos 358º e seguintes do CPC, de modo a aferir quais as voltas de golfe, pagas pela AA, que ficavam fora e as que ficavam dentro do âmbito contratual, e de modo a determinar quais os preços pagos por tal entidade (incluindo a sua expurgação de IVA, como adiante se detalhará no capítulo 3.2.1.b) das presentes alegações) [§ 469-473];
3.2. OUTROS FUNDAMENTOS DO RECURSO
3.2.1. NULIDADES DO ACÓRDÃO [capítulo 3.2.1, pág. 147ss]:
(a) OMISSÃO DE PRONÚNCIA SOBRE A INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA E SOBRE A INEXISTÊNCIA DE DANOS SOFRIDOS PELA A. [capítulo 3.2.1.a), pág. 147ss, § 474-483]:
CCCC. O fundamento invocado no capítulo 3.1.1 (de inexistência de qualquer violação da cláusula 3ª, por via das diferentes condições atribuídas e por via da inexistência de danos) foi igualmente invocado pela BB no seu recurso autónomo, capítulos 5.4. e 5.5., a que correspondiam os pontos ZZ a III, e JJJ a ZZZ das suas Conclusões de recurso;
DDDD. Mais uma vez, porém, o TR... não analisou tais argumentos apresentados pela BB, o que constitui uma nulidade, por via de uma omissão de pronúncia, ao abrigo do artigo 674º nº 1, alínea c) do CPC, conjugado com o artigo 615, n.º 1, do CPC, solicitando que, caso V. Exas. considerem que não dispõem de elementos suficientes para decidir tais questões, que remetam os autos TR... para que as mesmas sejam decididas, ao abrigo do disposto nos artigos 682º, nº 3 e 683, nº 1 do CPC;
(b) OMISSÃO DE PRONÚNCIA SOBRE A RECLAMAÇÃO DA RESPOSTA AO QUESITO 7º E 8º [capítulo 3.2.1.b), pág. 149ss, § 484-498]
EEEE. A BB veio ainda reclamar de 2 pontos sobre a resposta dada aos quesitos 7º e 8º da base instrutória, no capítulo 4.2.2. a) das suas Alegações de Recurso, a que correspondiam os pontos P) a Y) das suas Conclusões de recurso, que era a circunstância de a BB não ter assinado o contrato referido na alínea S) dos factos assentes para o período de 1997-1998 (pelo que não poderia tal ponto constar do quesito 8º) e o facto de o quesito 7º, quando referente aos preços da EE, conter valores sem IVA, e o quesito 8º, quando referente aos preços da AA, conter valores com IVA.
FFFF. Mais uma vez, tais pontos não foram analisados pelo TR..., pelo que tal constitui uma nulidade, por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC, ex vi artigo 674º, nº 1, alínea c) do CPC, o que se requer que seja apreciado por V. Exas., constituindo mais um argumento para que não se possa considerar que os danos invocados pela AA foram quantificados, tal como já referido no capítulo supra ou, no limite, devendo os autos baixar ao TR... para que tais pontos sejam decididos.
4. SUBSIDIARIAMENTE – ILEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO DA RÉ RECORRENTE EM JUROS A CONTAR DA CITAÇÃO [capítulo 4, pág. 154ss]:
3.1. FUNDAMENTOS DA REVISTA (VIOLAÇÃO DE LEI SUBSTATIVA):
GGGG. Por último, e esgotando todas as cautelas que o presente processo impõe, atendendo ao seu exagerado valor, considera a Recorrente que o TR... nunca poderia ter condenado a mesma nos juros a contar da data citação (e principalmente no que respeita à condenação dos cerca de 7 milhões de euros de CC); dado que não existia qualquer quantia líquida de danos, mas antes e, quanto muito, uma quantia ilíquida, nos termos do disposto no artigo 805º, nº 3, do CC [§ 499-503];
HHHH. Com efeito, em relação à indemnização referente à cláusula 3ª (golfe), veio o TR... utilizar um documento interno para calcular o montante indemnizatório, não tendo a BB qualquer possibilidade de ter conhecimento destes elementos em momento anterior. Mas principalmente, em relação à indemnização referente à cláusula 5ª (construção), o montante indemnizatório aplicado pelo TR... resultou de uma prova pericial produzida (como resposta aos quesitos 70º, 71º, 72º, 73º e 74º da base instrutória – Anexo 1), que veio apurar qual o lucro previsível com a venda dos apartamentos de CC (onde nem sequer se atendeu aos custos efetivos sofridos pela BB e reportados na sua contabilidade!), o que leva a que tais montantes fossem totalmente ilíquidos e indetermináveis pela Recorrente [§ 504-510];
IIII. O facto de a AA ter calculado (ou tentado determinar) tal montante, não torna o pedido líquido, pois pese embora a BB tenha impugnado tal cálculo, a verdade é que o TR... não seguiu os cálculos adotados pela AA na sua petição inicial (que ascendem, note-se, a cerca de 36 milhões de euros!), para determinar o montante indemnizatório, pelo que tal pedido teria sempre de se considerar como um pedido ilíquido [§ 511-513];
JJJJ. Tal posição tem sido sufragada por este Superior Tribunal, como se pode verificar pela jurisprudência referida [§ 514-515], não sendo este ponto de todo irrelevante, dado que os juros incidem sobre 11 anos de processo (quando a BB não teve qualquer responsabilidade na sua longa duração) e ascendem praticamente ao montante de capital [§ 516-517];
KKKK. Ao ter condenado a BB em juros, a contar da data de citação, o Acórdão recorrido incorreu na violação do disposto no artigo 805º, nº 3, do Código Civil, o que desde já se requer que seja apreciado por V. Exas., Venerandos Conselheiros e, caso seja mantida a condenação da BB (o que frontalmente se rejeita), desde já se requer que tal condenação seja substituída por decisão aplique os juros de mora à taxa legal apenas a contar da data da prolação do Acórdão recorrido, e não desde a data de citação, ao abrigo do disposto no artigo 805º, nº 3, do Código Civil [§ 518-519].
Contra-alegando, defendeu a recorrida, além do mais, não estarem reunidos os requisitos legais de que depende a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de matéria de facto e pugnou pela manutenção do julgado.
Por acórdão proferido em 17.12.15, a Relação decidiu que não existiam quaisquer nulidades a suprir.
No decurso da lide, foram juntos aos autos (incluindo ao apenso A) pareceres de três insignes civilistas.
Corridos os vistos e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir.
*
2 - A Relação teve por provados os seguintes factos:
/
Da seleção de factos assentes:
A) - A A. "AA, S. A." é uma sociedade comercial que tem por objecto a construção e exploração de um hotel na BB, ..., e das instalações de apoio com ele conexas, bem como o exercício de quaisquer actividades acessórias ou complementares dessa exploração, sendo presidente do conselho de administração JJ;
B) - A A. é proprietária do "Hotel BB" e procede à sua exploração;
C) - O "Hotel BB" é uma unidade hoteleira de cinco estrelas, com qualidade e reputação nacional e internacional, tendo sido construído, em 1988, e aberto ao público, em Maio desse ano;
D) - O "Hotel BB" é membro da cadeia denominada "KK" e foi vencedor do "LL" de 2002, prémio atribuído pela Academia … de Hospitalidade e Serviços;
E) - O "Hotel BB" está localizado na urbanização denominada "BB", freguesia de ..., concelho de ..., situando-se junto à … e ao mar;
F) - O "Hotel BB" dispõe de 121 quartos e 20 suites, incluindo uma suite real com a sua própria piscina privativa, todos dispondo de ar condicionado, varandas, televisão por satélite, cofres, consolas para jogos de vídeo, linhas telefónicas para sistema de entrada de dados via internet e minibar;
G) - O "Hotel BB" disponibiliza aos seus clientes uma vasta gama de serviços de qualidade, designadamente serviços de restauração, de lazer (dispondo de SPA, piscinas, courts de ténis, praia, jardins), de organização de eventos (dispondo de salas de banquetes, de reuniões, de um centro de negócios e organizando excursões) e de acesso à prática de golf e a campos de golfe;
H) - Os clientes que praticam o golfe são clientes com poder de compra, estabilidade nos seus hábitos de consumo e que procuram o "Hotel" ao longo de todo o ano, garantindo taxas de ocupação elevadas e constantes, mormente os clientes de origem internacional;
I) - A R. "BB, S. A." é uma sociedade comercial que tem por objecto a compra e venda de imóveis, revenda dos adquiridos para esse fim, concepção, planeamento e execução de projectos urbanísticos, em ordem ao aproveitamento turístico dos terrenos a urbanizar e todas as atividades inerentes a esse desiderato, exploração de quaisquer estabelecimentos hoteleiros e similares, promoção e venda das unidades urbanísticas a construir ou já construídas, próprias ou alheias e de títulos de clubes de turismo a constituir nos terrenos urbanizados pela sociedade, e construção, exploração e venda de campos de golfe e comercialização de títulos de golfe;
J) - A R. adquiriu uma vasta área de terreno, correspondente à "Urbanização BB", e elaborou para a mesma um plano de ocupação que projectava o seu aproveitamento turístico;
L) - Esse plano de ocupação foi aprovado pelas entidades competentes, em 6 de Setembro de 1983, na sequência de um plano anterior datado dos anos setenta, prevendo instalação de hotéis, empreendimentos turísticos e similares, áreas residenciais, equipamentos comerciais, equipamentos de lazer e campos de golfe;
M) - A R. procedeu à venda de diversos lotes de terreno da "Urbanização BB" para utilização com tais fins;
N) - Mediante escritura publica realizada em 21 de Dezembro de 1984, no 20° Cartório Notarial de …, constante de fls. 54v e ss do Livro 02-F, a R., que então usava a firma "BB, S. A.", declarou vender, pelo preço de Esc.157 702 480$00, à A., que declarou aceitar, um lote de terreno destinado a construção urbana, com a área de 32 400 metros quadrados, a destacar do prédio rustico denominado BB, actualmente inscrito na matriz predial respetiva sob o número 00012 e descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o número ..., da freguesia de ...;
O) - A instruir a escritura, foi elaborado um documento complementar com os dizeres "Obrigações da BB, S.A.R.L. relativamente aos prédios alienados", em que a BB, S.A.R.L. declarou por si e pelos seus sucessores comprometer-se a:
"Um: fazer chegar, de acordo com as necessidades do calendário de construção da “AA, SARL”, todas as necessárias entradas, serviços e outras infra-estruturas ao terreno do Hotel e aos lotes individuais quer dentro da área de terreno designada por "MM" (área das vivendas), quer na área de terreno designada por "NN" (terreno dado em opção), conforme especificado pela AA"; ( ... )
Dois: Assinar com a AA o acordo de manutenção para a conservação e manutenção de todos aqueles serviços vários e outras infra-estruturas até ao momento em que as autoridades assumam essa responsabilidade e ainda no que respeita às partes comuns da BB. Todas as tarifas ou encargos cobrados pela BB no que se refere ao preço do contrato acima serão facturados na mesma base que as demais implantações turísticas existentes na BB;
Três: Conferir à AA e aos seus empregados, convidados e hóspedes do seu hotel: a) acesso pleno aos vinte e sete buracos de golfe actualmente existentes no local e quaisquer outros buracos de golfe nesse campo construídos; b) taxas de utilização do golfe ("green fees") e tempos de saída ("Teeing of times") não menos favoráveis que os das mais favoráveis condições que em cada momento forem concedidas a quaisquer outros desenvolvimentos turísticos da BB;
Quatro: não aumentar ou modificar a densidade do desenvolvimento e/ou do número de pessoas na BB, tal como vêm especificadas no plano director ("Master Plan"), nem construir qualquer edifício com mais de três andares acima do solo;
Cinco: não construir directamente ou indirectamente através de terceiros, ou consentir a construção de qualquer outro hotel, motel ou outra instalação hoteleira ou qualquer construção similar por um período de três anos contados do acabamento do Hotel a ser construído no terreno do Hotel, excepto o Hotel do Golfe, a ser construído por "DD, Ltd"; depois desse prazo se a BB desejar construir directamente ou indirectamente através de outros, ou permitir a construção de qualquer outro hotel, motel, instalação hoteleira ou instituição similar, deverá nesse caso fornecer os pormenores completos do projecto à AA incluindo o estudo de viabilidade, custos do terreno e da construção e nesse caso a AA terá direito de preferência exclusivo a levar a cabo tal construção contanto que notifique a BB, no prazo de três meses contados daquele em que lhe forem comunicados aqueles pormenores, para esse efeito";
P) - A R. vinculou-se a cumprir as referidas obrigações, todas elas destinadas, directa ou indirectamente, a beneficiar ou a proteger a unidade hoteleira que a A. iria construir no lote de terreno, designadamente garantindo o risco de aparecimento de empreendimentos concorrentes na área da "BB";
Q) - A. e R. sabiam que o sucesso do "Hotel BB" dependeria de acessos e infra-estruturas na Urbanização "BB", da sua manutenção e conservação, de um acesso competitivo ao uso de campos de golfe, da existência de uma adequada construção e ocupação do solo e da existência e características de outros eventuais empreendimentos turísticos, tendo mantido uma estratégia de cooperação para desenvolver o Hotel e a Urbanização;
R) - No dia 22 de Dezembro de 1994, foi elaborado um documento escrito intitulado "Acordo" com os nomes da "Sociedade de Planeamento e Desenvolvimento do ... S. A.", intitulada única e exclusiva proprietária dos campos de golfe sitos na BB, da "Sociedade do Golfe da BB, S. A.", apodada de entidade administradora e exploradora em exclusivo dos campos de golfe e da "AA", com a menção de que, com inicio em 1 de Janeiro de 1995 e termo em 31 de Dezembro de 1997, ficava acordado 8 "Starting Times" diários e o preço dos "green fees" para 18 buracos: estação alta: 7 500$00; estação média: 6 500$00; estação baixa: 5 500$00;
S) - No dia 30 De Outubro de 1996, foi elaborado um documento escrito intitulado "Acordo", com os nomes da "Sociedade do Golfe da BB, S. A:", intitulada única e exclusiva actual entidade administradora e exploradora dos campos de golfe e da "AA, S. A.", com a menção de que, com inicio em 1 de Janeiro de 1997 e termo em 31 de Dezembro de 1997, ficava acordado 15 "Starting times" diários e o preço dos "green fees" para 18 buracos: estação alta: 8 500$00; estação média: 7 500$00; estação baixa: 6 000$00;
T) - No dia 11 de Dezembro de 1998, foi elaborado um escrito intitulado "Acordo", com os nomes da "BB, S. A.", da "Sociedade do Golfe da BB, S. A.", intitulada única e exclusiva actual entidade administradora e exploradora dos campos de golfe sitos na BB, por transmissão de direitos da “BB”, e da "AA, S. A.", com a menção de que, com inicio em 1 de Janeiro e termo em 31 de Dezembro de 2000, ficava acordado 15 "Starting times" diários e o preço dos "green fees" para 18 buracos: estação alta: 8 900$00; estação média: 7 900$00; estação baixa: 6 300$00;
U) - No dia 26 de Outubro de 2000, foi elaborado um documento escrito intitulado "Acordo", com os nomes da "BB, S. A.", da "Sociedade do Golfe da BB, S. A.", intitulada única e exclusiva entidade administradora e exploradora dos campos de golfe sitos na BB, por transmissão de direitos da "BB, S. A." e da "AA, S. A.", com a menção de que, com inicio em 1 de Janeiro de 2001 e termo em 31 de Dezembro de 2003, ficava acordado 8 "Starting times" diários e o preço dos "green fees" para 18 buracos, 50% do preço de balcão: Campo da BB: 10 000$00; campo Ria Formosa: 8 500$00;
V) - No referido documento escrito, sob o nº 12, refere-se que "as contraentes declaram e aceitam que o presente contrato é, a partir da data contratualmente estabelecida para o início da sua vigência, o único acordo com este objectivo existente e em vigor entre as partes substituindo todos os anteriormente celebrados por qualquer tipo contratual";
X -) Por comunicação escrita datada de 5 de Maio de 2003, a "Sociedade do Golfe da BB, S. A." e a R. comunicaram à A. a sua intenção expressa de não manutenção do contrato celebrado em 26 de Outubro de 2000, procedendo à sua denúncia, considerando cessados os seus efeitos em 31 de Dezembro de 2003;
Z) - Em 5 de Agosto de 2003, a "Sociedade de Golfe da BB, S. A." apresentou à A. uma proposta escrita para celebração de um novo acordo para a utilização dos campos de golfe, com 5 "starting times" diários, sendo o preço proposto dos "green fees" para 18 buracos para os operadores turísticos, com um desconto de € 7,50, sendo o preço estabelecido para os operadores turísticos de € 75,00 por partida de 18 buracos, a qual não foi aceite pela A.;
AA) - Em 6 de Junho de 2000 a "Sociedade de Golfe da BB, S. A." foi interpelada pela A., na pessoa de um advogado, para informar sobre as condições de utilização dos campos de golfe que vigorariam para os anos de 2000 e de 2001, com referência aos vários empreendimentos da "Urbanização BB";
BB) - A "Sociedade de Golfe da BB, S. A." respondeu, através de carta datada de 19 de Julho de 2000, sublinhando a vigência do acordo de 11 de Dezembro de 1998;
CC) - Em meados de 1994, a "Sociedade de Golfe da BB, S. A." celebrou com "EE (…) Limited" um acordo respeitante ao uso dos campos de golfe da "Urbanização BB";
DD) - Nos termos desse acordo, a "EE (...) Limited" (EE) tinha direito à utilização diária de 23 tempos de saída equivalentes a 92 partidas de 18 buracos por dia, ficando desobrigada do pagamento das 92 partidas diárias desde que notificasse a R. com 3 meses de antecedência, gozando da faculdade de pagar somente os tempos de saída efectivamente reservados, no primeiro dia do mês a que dissesse respeito;
EE) - A R. obrigou-se ainda a pôr à disposição da "EE" uma quantidade adicional de tempos de saída para partidas de 18 buracos ao preço equivalente ao que seria pago pelos residentes na Urbanização "BB", o qual tinha uma redução de 50% sobre o valor de venda ao público, dependendo da disponibilidade dos campos, e seria efectuado directamente pelos seus membros na recepção do campo de golfe e no próprio dia da utilização;
FF) - A R. obrigou-se ainda a pôr à disposição da "EE", desde que disponíveis, tempos de saída para partidas de 9 buracos a metade do preço de 18 buracos calculados nos termos do artigo 5° do acordo;
GG) - O preço desses tempos de saída apenas era facturado pela R. à "EE" no final de cada mês e o seu pagamento apenas teria que ser feito no prazo de 7 dias após a emissão da respectiva factura;
HH) - A R. concedeu ainda à "EE", sem agravamento do preço, a possibilidade de obter uma flexibilização de uma quantidade equivalente a 20% dos 23 tempos de saída reservados, conferindo-lhes a possibilidade de: trocar esses tempos de saída por um numero equivalente no campo de golfe dos "PP" e/ou trocar e dividir esses tempos de saída de 18 buracos em tempos de saída de 9 buracos, nos campos de golfe da "BB" e/ou trocar esses tempos de saída por tempos de saída de 18 buracos fora das horas normais de jogo acordada;
II) - Nos anos de 1995 e 1996, dos 8 tempos de saída disponibilizados por dia pela R. à A. 4 (16 partidas por dia) tiveram que ser pagos integralmente com 60 dias de antecedência ainda que não fossem utilizados;
JJ) - Os restantes 4 tempos de saída teriam que ser reservados com 14 dias de antecedência ou 7 dias de antecedência, no período de 1 de Julho a 15 de Setembro, e, uma vez reservados, teriam que ser integralmente pagos ainda que não fossem utilizados;
LL) - Nos anos de 1995 a 2004, a R. disponibilizou, diariamente, à "EE" 23 tempos de saída e 92 partidas por dia;
MM) - Tendo disponibilizado à A. 8 tempos de saída e 32 partidas por dia, nos anos de 1995, 1996, 2001 a 2003, e 15 tempos de saída, nos anos de 1997 a 2000, e 60 partidas por dia, nos anos de 1997 a 2000, obrigando-a a garantir o pagamento mensal de um número mínimo de partidas, mesmo não utilizadas;
NN) - Esse número mínimo foi, em Janeiro: 500, Fevereiro: 900, Março: 1200; Abril: 750, Maio: 500, Junho: 400, Julho: 500, Agosto: 500, Setembro: 700, Outubro: 750, Novembro: 600 e Dezembro: 400;
OO) - A A. tem vindo a acordar com as sociedades titulares dos campos de golfe de "OO", "PP", "QQ" e "RR" a utilização dos respectivos campos de golfe com vista a facultar aos seus clientes o exercício dessa prática desportiva;
PP) - Mediante escritura pública realizada em 5 de Agosto de 1986, no 22° Cartório Notarial de …, constante de fls. 37v e ss do livro 4-X, a R. declarou vender, pelo preço de Esc: 125 000 000$00 à "SS, Lda", que declarou aceitar, um prédio rústico composto por uma parcela de terreno com a área de l6 000m2, designado por lote HX-6-X, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob a ficha nº 00001 da freguesia de ...;
QQ) Tal empreendimento beneficiou de aprovação para 300 camas, com área máxima de construção aprovada de 4 800m2, prevista no Plano de Urbanização da BB 1991, objecto de ratificação parcial por Resolução do Conselho de Ministros n" 160/2003, publicada no DR I Serie - B nº 233, de 8 de Outubro de 2003, posteriormente alterada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 48/2004, de 8 de Abril;
RR) - Mediante escritura pública realizada em 16 de Julho de 1990 no 16° Cartório Notarial de …, constante de fls. 57 e ss do Livro 003-0, a R. declarou vender, pelo preço de Esc. 200 000 000$00 à "TT, Lda", que declarou aceitar, um prédio rustico composto por um lote de terreno para construção com a área de l20 000m2, designado por lote AL-XX, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º 00099 da Freguesia de ...;
SS) - Na escritura publica refere-se que o prédio se destina a um aldeamento de primeira categoria ou luxo, com aprovação para 1085 camas, com área máxima de construção aprovada de 48 000m2, prevista no Plano de Urbanização da BB 1991, objecto de ratificação parcial pela Resolução do Conselho de Ministros nº 160/2003, publicada no DR I Serie - B nº 233, de 8 de Outubro de 2003, posteriormente alterada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 48/2004, de 8 de Abril;
TT) - Mediante escritura pública realizada em 14 de Agosto de 1986 no 22° Cartório Notarial de …, constante de fls. 56 e ss do livro 4-X, a R. declarou vender, pelo preço de Esc. 370 000 000$00 à "UU", que declarou aceitar, um prédio rústico composto por uma parcela de terreno com a área de 150 000m2, designada por lote AL-XX, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob a ficha nº 00065 da freguesia de ...;
UU) - Este prédio era destinado à instalação de um aldeamento turístico, com 1500 camas, cuja construção está finda;
VV) - Na mesma escritura, a R. declarou vender, pelo preço de Esc. 100 000 000$00 à "UU", um prédio rústico composto por uma parcela de terreno com a área de 30 000m2, designada por lote HX-0, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob a ficha nº 00064 da freguesia de ...;
XX) Este prédio era destinado à construção de um hotel com 600 camas, encontrando-se a construção em fase de conclusão;
ZZ) - Os referidos prédios beneficiam de uma área de construção máxima aprovada de 72 000m2;
AAA) - Mediante escritura publica realizada no dia 16 de Julho de 1987, a R. declarou vender, pelo preço de Esc. 170 000 000$00, à "VV, Lda", que declarou aceitar, um prédio rústico composto por uma parcela de terreno para construção com a área de 75 000m2, designada por lote AX-9, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob a ficha nº 00083 da freguesia de ...;
BBB) - O referido prédio era destinado à instalação de um aldeamento turístico, que veio a ser denominado "WW", cuja construção foi concluída em 1989;
CCC) - Em 28 de Março de 2000, a R. submeteu à aprovação da Câmara Municipal de ... um projecto de empreendimento turístico, do tipo apartamentos turísticos, denominado "CC", com a classificação de 5 estrelas e a construir no lote de terreno XX-4;
DDD) - Este projecto foi aprovado por deliberação tomada em 29 de Maio de 2001 relativamente ao projecto de arquitectura e por despacho do chefe de Divisão de Obras Particulares de Gestão Urbanística relativamente aos projectos de especialidades, tendo sido precedida de emissão de parecer favorável da Direcção-Geral de Turismo datado de 21 de Novembro de 2000, ao abrigo do artigo 7°, nº 1, do Decreto-Lei nº 167/97, de 4 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei nº 305/99, de 6 de Agosto, e que foi aprovada a pretensão da R. com a classificação de apartamentos turísticos com categoria 5 estrelas;
EEE) - Por requerimento de 7 de Janeiro de 2002, foi apresentado o pedido de emissão do alvará de licença de construção, o qual foi deferido por despacho do Senhor Presidente da Camara Municipal de ..., em 21 de Janeiro de 2002;
FFF) - A R. procedeu à construção do empreendimento turístico denominado "CC", cuja edificação se encontra concluída;
GGG) - E iniciou a sua promoção, anunciando-o directamente ao público e através dos meios de comunicação social, ou incumbindo operadores turísticos e agentes de viagens de procederem à sua comercialização;
HHH) - O empreendimento encontra-se instalado numa parcela de terreno com a área de 38 000m2, é composto por 55 apartamentos turísticos (10 apartamentos de tipologia TI e 45 apartamentos de tipologia T2), XX composto por hall, receção, sala de estar, bar, restaurante, terraços cobertos e descobertos, instalações sanitárias, duas saunas, elevador, piscina, piscina de crianças, campo de ténis e espaços verdes ajardinados;
III) - O XX tem uma área de 930,98m2 e tem o valor comercial de € 930 980,00;
JJJ) - Os preços de venda anunciados são de € 600 000,00 e de € 605 000,00 para os apartamentos de tipologia TI e de € 675 000,00 e de € 685 000,00 para os apartamentos de tipologia T2;
LLL) - A parcela designada pelo lote XX4 foi inscrita na matriz predial urbana, no ano de 2002, e o valor patrimonial fixado, no ano de 2003, por avaliação efectuada nos termos do Código da Contribuição Predial e do Imposto sobre a Industria Agrícola, pela Repartição de Finanças do Concelho de ..., foi de € 2 45l 380,00;
MMM) - Durante o ano de 2003, a R. celebrou acordos escritos com a menção de que, na qualidade de promitente vendedora, prometia vender as parcelas designadas por ALX, AX3 e XX3, sendo o preço máximo das vendas não superior a € 27 837 673,32;
NNN) - O Plano de Urbanização da BB de 2003 estabelece para a parcela designada por XX4 o uso turístico e/ou residencial;
OOO) - O mesmo Plano de Urbanização fixa para as parcelas designadas por ALX, AX3 e XX3 o mesmo uso turístico e/ou residencial;
PPP) - O artigo 13° do Plano de Urbanização da BB fixa os seguintes parâmetros urbanísticos para as parcelas ALX, AX3, XX3 e XX4:
ALX:
Área total da parcela: 47 000 metros quadrados; COS - Coeficiente de ocupação do solo: 0,60; CAS - Coeficiente de afectação do solo: 0,30; Número de pisos: 2 + cave;
Cércea: 6 metros;
Número de camas: 500 camas;
Área máxima de construção: 28 200 metros quadrados;
AX3:
Área total da parcela: 81 500 metros quadrados; COS - Coeficiente de ocupação do solo: 0,40; CAS - Coeficiente de afectação do solo: 0,20; Número de pisos: 2 + cave;
Cércea: 2 metros;
Número de camas: 600 camas;
Área máxima de construção: 32 600 metros quadrados;
XX3:
Área total da parcela: 29 000 metros quadrados; COS - Coeficiente de ocupação do solo: 0,60; CAS - Coeficiente de afectação do solo: 0,40; Número de pisos: 2 + cave;
Cércea: 6 metros;
Número de camas: 350 camas;
Área máxima de construção: 17 400 metros quadrados;
XX4:
Área total da parcela: 38 000 metros quadrados; COS - Coeficiente de ocupação do solo: 0,60; CAS - Coeficiente de afectação do solo: 0,40;
Número de pisos: 2 + cave; Cércea: 6 metros;
Número de camas: 200 camas;
QQQ) - Os edifícios que compõem o empreendimento "CC" têm uma área total de construção de 11 174 metros quadrados e um total de 200 camas instaladas;
RRR) - A A. não foi notificada para exercer o direito de preferência em relação à construção e exploração do referido empreendimento;
SSS) - Encontra-se inscrita a favor da "Sociedade do Golfe da BB, S. A.", mediante a AP. 000000496, a aquisição do direito de superfície sobre o prédio urbano denominado "BB - Campo de Golfe D", com a área de 172 000m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 000000000886 da freguesia de ...;
TTT) - A "Sociedade do Golfe da BB, S. A." tem por objecto a construção e exploração de campos de golfe e instalações similares hoteleiras integrantes dos respectivos conjuntos, assim como todas as actividades conexas do seu objecto e aquelas que não lhes estejam legalmente vedadas;
UUU) - Encontra-se inscrita a favor da "TT", mediante a AP. 00/000692, a aquisição, por compra, do prédio rústico denominado "Lote AL 11- BB", constituído por terreno para construção urbana com l20 000m2, desanexado do nº 6 600, descrito na Conservatória do Registo Predial com o nº 00000/000290 da freguesia de ...;
VVV) - Encontra-se inscrita a favor da "YY, S. A.", mediante a Ap. 00/000789, a aquisição, por compra, do prédio rustico denominado "Lote AL 10- BB", constituído por uma parcela de terreno com l50 000m2, desanexado do nº 6 600, descrito na Conservatória do Registo Predial com o nº 00000/000786 da freguesia de ...;
XXX) - Encontra-se inscrita a favor da "YY, S. A.", mediante a Ap. 00/000789, a aquisição, por compra, do prédio rústico denominado "Lote HO-5 - BB", constituído por uma parcela de terreno com 30 000m2, desanexado do nº 6 600, descrito na Conservatória do Registo Predial com o nº 00000/000786 da freguesia de ...;
ZZZ) - O desenvolvimento da urbanização da "BB" obedeceu aos sucessivos Planos de Urbanização, datados de 1972, 1983, 1990 e 2003, nos quais se identificam os lotes destinados a construção e qual o tipo de construção a efectuar, nomeadamente as instalações hoteleiras e construções similares a edificar;
AAAA) - No Plano de Urbanização de 1972, encontra-se prevista a construção e edificação de 5 unidades hoteleiras;
BBBB) - No Plano de Urbanização de 1983, as áreas, acomodação e número de camas para turistas foram identificadas e divididas em três grupos, sendo o grupo I referente às vilas, o grupo 2 referente às aldeias e apartamentos e o grupo 3 referente aos hotéis e apartamentos com serviços;
CCCC) - Mediante escritura pública realizada no dia 8 de Maio de 1986, a R. declarou prometer vender, pelo preço de ESc. 409 161 966$00, à A., uma parcela de terreno identificada por "HO-4B", com a área de 45 977m2, descrita na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 00447 da freguesia de ...;
Da base instrutória:
1 - O “Hotel BB” proporciona lições individuais e colectivas para aprendizagem e aperfeiçoamento da prática de golfe, a par de outros serviços relacionados com o golfe (1º);
2 - O “Hotel BB” facilita aos seus clientes o acesso a doze campos de golfe, pelo menos, integrando quatro campos de golfe na Urbanização "BB", e sendo os demais localizados nas proximidades do hotel, que procede às reservas e marcações (2º);
3 - Os serviços prestados no âmbito do golfe constituem um dos principais factores de atração de clientela do "Hotel BB" (3º);
4 - Sendo o "Hotel BB" conhecido, nacional e internacionalmente, como um dos hotéis com acesso à maior extensão de campos de golfe de todo o mundo e com campos de golfe de qualidade (4º);
5 - A exploração do golfe, atenta a dimensão dos campos, o enquadramento paisagístico e o tipo de clientela que atraem, foi um dos motivos determinantes que levou a A. a construir e explorar o "Hotel BB" (5º);
6 - A R. acordou com a "EE" taxas de utilização nos campos de golfe para partidas de 18 buracos, em 1995, de € 17,46, em 1996, de € 18,50, em 1997, de € 18,93, em 1998, de € 19,42, em 1999, de € 19,87, em 2000, de € 20,44, em 2001, de € 2l,34, em 2002, de € 23,38, em 2003, de € 24,22 e, em 2004, de € 25,07 (7º);
7 - Com a A., a R. acordou taxas de utilização, em 1995 e 1996, de € 37,41 (estação alta), € 32,42 (estação média) e € 27,43 (estação baixa), em 1997 e 1998, de € 42,40 (estação alta), € 37,41 (estação média), € 34,92 (estação intermédia) e € 29,93 (estação baixa), em 1999 e 2000, de € 44,39 (estação alta), € 39,41 (estação média), € 36,91 (estação intermédia) e de € 31,42 (estação baixa), em 2001, 2002 e 2003, de € 49,88 (Campo BB) e de € 42,40 (Campo …) e, em 2004 de € 75,00 (estação alta) e € 60,00 (estação baixa) (8º);
8 - A R. tem permitido que a A. troque tempos de saída reservados por outros fora das horas acordadas inicialmente (10º);
9 - A A. desconhecia os preços acordados pela R. com outros desenvolvimentos turísticos e com o "EE", quando celebrou os acordos referidos em R) a U) (11º);
10 - Desde 1987, A. e R. acordaram as condições de utilização dos campos de golfe, abrangendo designadamente tempos de saída, reservas e cancelamentos pedidos pela A. de acordo com as suas necessidades/conveniências (12º, 13º e 16º);
11 - A A. beneficiou sempre de prazos de reserva e de desmarcação, designadamente dos que se mostram fixados nos contratos provados nas alíneas R), S), T) e U) (14º e 15º);
12 - Anteriormente aos contratos provados em R), S), T) e U), a SGQL cobrou tendencialmente à R., como preço da volta de golfe (“green fee”), o seu preço de balcão, deduzido de 25 % (17º);
13 - Sem prejuízo do respondido ao quesito 8º, em 2004, A. e SGQL tentaram, sem sucesso, verter em contrato novos preços para a utilização dos campos de golfe (20º);
14 - A comercialização do golfe constitui uma fonte de rendimento para o "EE" (21º);
15 - O que conduz a vender os direitos e condições de utilização dos campos de golfe aos seus clientes a preços superiores aos adquiridos à R. (22º);
16 - No ano de 1984, havia 27 buracos no campo de golfe da BB, existindo, na actualidade, nesse campo, 36 buracos (23º e 24º);
17 - Os acordos celebrados pela R. com EE abrangem quatro campos de golfe de nove buracos, agrupados em dois campos de 18 buracos, abrangendo a acordada e provada totalidade de 36 buracos (25º);
18 - A EE dispõe de quinze tempos de saída, a utilizar a partir do primeiro tempo de saída disponível para cada manhã, e de mais oito tempos de saída, a utilizar entre as 12.30 e as 13.30 horas (26º);
19 - A EE tem de notificar a R., por escrito, com três meses de antecedência, quando pretenda reservar menos de 23 tempos de saída por dia (27º);
20 - E de pagar os tempos antes de os utilizar (28º);
21 - Desde 2000, a A. paga à R. os preços de utilização de golfe por cada jogador (29º);
22 - Ao passo que a EE paga o "starting time" por inteiro (de 4 jogadores) quer esteja preenchido ou não (30º);
23 - O preço do “golf fee” (preço de uma volta de golfe) cobrado pelo EE aos seus clientes é de € 50,00 (31º);
24 - O preço do tempo de saída de EE é de € 200,00 (32º);
25 - A A. acordou a utilização dos campos de golfe referidos em OO), também para proporcionar aos seus clientes uma maior variedade e diversidade de campos (33º);
26 - Nos anos de 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004, a A. e “EE” dispuseram e usaram de diferente quantidade de voltas golfe, a preços diferentes, determinando diferentes quantidades e receitas de vendas de golfe (34º, 37º, 38º e 83º);
27 - O "Hotel BB" é o único hotel existente na urbanização "BB" e é reconhecido como o melhor resort de luxo, em Portugal (39º);
28 - Impedindo que o fizesse entre 1988 e 1991, com excepção do "Hotel do Golfe", a ser construído por "DD, Ltd" (45º);
29 - Tendo celebrado com a ré um acordo em que prometeu adquirir-lhe o lote de terreno HO4B e sobre o qual mais tarde decidiu não exercer o direito de compra directamente (50º);
30 - Este lote veio a ser adquirido pela "ZZ (Sucursal), entidade associada da A., por indicação e transferência do seu direito de compra (51º);
31 - Todos os lotes de terreno para construção de apartamentos, hotéis e apartamentos com serviços vinham identificados no Plano de Urbanização de 1983, com o número de áreas de camas referente a cada um (52º);
32 - O que era do conhecimento da A. e R. e foi considerado quando outorgaram a escritura referida em N) (53º);
33 - E, no Plano de Urbanização de 1983, vinha prevista a construção nos lotes AL-9, AL-10, AL-11 e HO-5 (54º-A);
34 - Não se encontrando (o lote AL-11) licenciado para construção (56º);
35 - A construção nos lotes AL-10 e HO-5 teve início após 1991 e encontra-se em curso (57º);
36 - O constante das alíneas AAA) e BBB), sem prejuízo das ilações a tirar, em sede de sentença, das certidões de folhas 1139 e 1935, emitidas pela Direcção-Geral do Turismo (59º);
37 - O "WW", também chamado “FF”, é um empreendimento que comercializa apartamentos, vendendo estes, ou vendendo o seu uso por períodos semanais, sendo esta última operação levada a cabo em território estrangeiro (63º e 64º);
38 - A Ré mobilou e equipou vinte apartamentos turísticos do empreendimento "CC" em condições de poderem ser utilizados por pessoas que neles se hospedem (66º e 67º);
39º - O encaixe proveniente das vendas no empreendimento "CC" será de € 34 628 942,00, nele se incluindo o valor do terreno e o lucro do promotor (70º);
40 - O custo de construção do empreendimento "CC" foi de € 18 896 630,00 (71º);
41 - O valor do terreno do empreendimento 'CC' é de € 8 697 592,00 (72º);
42 - O lucro do promotor do empreendimento “CC” é de € 7 034 720,00 (74º);
43 - O XX respeita a serviços que servem os apartamentos como bar, restaurante, balneários e recepção (75º);
44 - Pelo que respeita aos anos de 1989, 1990, 1991, 1992 e 1993, os relatórios de gestão da administração da A. mencionam crise, quer nacional, quer internacional, para fundamentar resultados insatisfatórios da exploração do Hotel da BB, mencionando também, para 1989, o fundamento de que não foi feita a definição da atribuição, ao Hotel, de tempos nos campos de golfe (76º);
45 - No relatório de gestão do ano de 1994 reconhece-se que o acordo celebrado com a R. relativo à utilização dos campos de golfe optimizou as taxas de ocupação.
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À transcrita factualidade provada deve aditar-se que
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46 - Em 23.12.03, a Câmara Municipal de ... autorizou a alteração do uso do lote XX-4 para uso meramente residencial.
Com efeito, assiste razão à recorrente quando sustenta que tal facto tem de haver-se por provado, nos termos conjugados do preceituado nos arts. 369º e 371º, nº1, ambos do CC.
Está, na realidade, em causa um documento autêntico - certidão de fls. 1842 - Vol. 8º) - emanado da própria Câmara Municipal de ... e subscrito por funcionária para tanto competente, sendo o mesmo, por isso, dotado de força probatória plena quanto ao facto, ora, aditado, no uso da faculdade excecional conferida a este Supremo pelo art. 674º, nº3, parte final, para onde remete o art. 682º, nº2, ambos do CPC[2].
Assim, procedem as correspondentes conclusões formuladas pela recorrente, impondo-se a efetuada admissão do sobredito facto, mesmo que outras circunstâncias tivessem propiciado - como se deixou consignado a fls. 167/168 do acórdão recorrido - a formulação de juízos de valor não coincidentes com o dimanado de tal documento, em si mesmo considerado.
*
3 – Perante o teor das conclusões formuladas pela recorrente e não havendo lugar a qualquer conhecimento oficioso, as questões por si suscitadas e que, no âmbito da revista, demandam apreciação e decisão por parte deste Supremo Tribunal são as que, de seguida, se deixam elencadas:
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I - Se a alteração das respostas dadas aos quesitos 48º e 49º e, bem assim, o aditamento introduzido na resposta dada ao quesito 50º assentam em violação da lei processual;
II - Se o acórdão recorrido enferma de nulidade por ocorrida omissão de pronúncia;
Pressupondo resposta negativa a qualquer destas questões:
III - Se à recorrida deve ser reconhecido o direito a ser indemnizada pela recorrente, em consequência de incumprimento contratual desta perante aquela, no que concerne à respetiva vinculação contratual “em matéria de golfe” - nº3 do documento complementar mencionado em O) de 2 supra;
IV - Se à mesma assiste o direito a ser indemnizada pela recorrente, em consequência do incumprimento contratual desta perante aquela, no que concerne à obrigação de preferência estatuída na 2ª parte do nº5 do mesmo documento complementar;
V - Se, no caso de ser reconhecido este último direito, ocorreu abuso do mesmo por parte da recorrida;
VI - Sendo negativa a resposta a esta última questão, proceder à fixação do montante indemnizatório devido; e, finalmente,
VII - Determinar o “dies a quo” da contagem dos juros de mora, porventura, devidos.
Apreciando:
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4 - I - a) - Na 1ª instância, foi dada a resposta de “provado” aos quesitos 48º e 49º, tendo-se fundamentado tal resposta na confissão efetuada pela A., no respetivo depoimento de parte (Cfr. fls. 13321/13322).
Porém, na Relação, foi a mesma resposta alterada para “não provado”, uma vez que, aí, se entendeu que não ocorreu correspondente confissão por parte do legal representante - JJ - da A., no respetivo depoimento de parte.
Na realidade, aí (Fls. 15879vº) se consignou, a propósito, que “…da audição do depoimento prestado pelo legal representante da A., em momento algum resulta a confissão quanto ao facto alegado pela demandada e quesitado sob os arts. 48º e 49º, tendo até sido declarado o contrário…” Considerando-se, depois, que “…porque a ilustre julgadora «a quo» apenas balizou as respostas em face do depoimento de parte do legal representante da A., não aludindo a qualquer outro meio de prova, os quesitos 48º, 49º e 50º passam a ter a seguinte redacção: (a já mencionada, tendo-se aditado à do quesito 50º, «in fine», a palavra «directamente».
Prevalecendo este entendimento da Relação, na reapreciação da correspondente decisão proferida sobre a matéria de facto pela 1ª instância, e não tendo o julgador da 1ª instância - tão meticuloso e exaustivo na enunciação e ponderação de todos os produzidos meios de prova - aludido, na fundamentação da resposta dada, a qualquer outro meio de prova, não se vislumbra qualquer razão para não se acatar o correspondente julgamento efetuado, em matéria de facto subtraída ao conhecimento deste Supremo, pela Relação.
b) - Por outro lado, o aditamento da palavra “directamente”, a culminar a resposta dada ao quesito 50º, não exorbita o perguntado em tal quesito (“Tendo celebrado com a R. um acordo em que prometeu adquirir-lhe o lote de terreno HO4B e sobre o qual mais tarde decidiu não exercer o direito de compra?”), antes retratando mais fielmente a realidade ocorrida, o que não sucederia caso a respetiva resposta tivesse, simplesmente, sido a de “provado”, como havia decidido a 1ª instância.
Com efeito, esta última resposta traduziria a manifestação dum total desinteresse pela consumação do prometido contrato de compra e venda, o que, de modo algum, ocorreu, porquanto, como nos elucida a resposta dada ao sequente quesito 51º, tal “lote veio a ser adquirido pela «ZZ (sucursal», entidade associada da A., por indicação e transferência do seu direito de compra” (Sublinhámos).
Improcede, assim, o, em contrário, concluído pela recorrente, mantendo-se, pois, o questionado aditamento.
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II - Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 615º, nº1, al. d), 1ª parte e 666º, nº1, o acórdão do Tribunal da Relação é nulo quando …“o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…”
A recorrente entende que o acórdão recorrido enferma da mencionada nulidade, porquanto:
--- Não se pronunciou quanto à “reclamação” da R. quanto à resposta dada ao quesito 71º da base instrutória;
--- Não se pronunciou quanto à “reclamação” da R. quanto às respostas dadas aos quesitos 7º e 8º daquela peça processual;
--- Não se pronunciou quanto ao preenchimento dos pressupostos da responsabilidade contratual da R., com referência ao clausulado nos nº/s 3 e 5, 2ª parte do sobredito documento complementar;
--- Deixou de pronunciar-se quanto à suscitada questão de preenchimento dos elementos integrantes do instituto do abuso de direito - designadamente, na modalidade do “venire contra factum proprium” e “supressio” - por parte da A.
Não tem, porém, razão a recorrente, desde já se observando que, quando a mesma se refere a “reclamação” contra as respostas dadas a determinados quesitos da base instrutória, mais apropriado seria aludir a pedido de “reapreciação” da correspondente matéria de facto e sua repercussão no sentido daquelas respostas.
E a recorrente não tem razão na arguição de tal nulidade, porquanto o tribunal recorrido abordou e decidiu, desenvolvida e aprofundadamente, a questão da reapreciação da matéria de facto com interferência nas respostas dadas aos quesitos 7º, 8º e 71º, como decorre, necessariamente, da cuidada análise de fls. 141 a 149 e 170 a 172 do seu impugnado aresto.
Quanto ao demais que, no entender da recorrente, poderia fundamentar a arguição de nulidade por omissão de pronúncia, dir-se-á, tão só, que, por um lado, a análise do preenchimento, ou não, dos questionados pressupostos constitui o cerne do discurso argumentativo por que se espraia o acórdão recorrido, sendo certo que, por um lado, não integra nulidade por omissão de pronúncia um entendimento diverso - porventura eivado de erro de julgamento - do perfilhado por qualquer das partes e, por outro lado, o tribunal só tem que apreciar as questões (relativas ao pedido e causa de pedir e eventuais exceções deduzidas) que perante si sejam suscitadas e não se mostrem prejudicadas pela solução dada a outras, ou sejam de conhecimento oficioso - art. 608º, nº2 -, não tendo - como é jurisprudência unânime e pacífica (Cfr., entre muitos outros e designadamente, os Acs. deste Supremo de 21.12.05 - Proc. 05B2287.dgsi.net, 20.06.06 - Proc. 06A1443.dgsi.net, 32.11.06 - Proc.06B407.dgsi.net, e de 13.09.07 - Proc. 07B2522.dgsi.net-, todos com plena atualidade face à nova lei adjetiva) - de abordar e pronunciar-se sobre todos os argumentos, raciocínios, razões, pareceres, opiniões ou silogismos invocados pelas partes, o que, não sendo exaustivo, apenas poderá legitimar a imputação de deficiência ou parcimónia à fundamentação do respetivo aresto.
Improcedendo, pois, as correspondentes conclusões formuladas pela recorrente.
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III - Sendo, assim, chegados ao núcleo das questões substantivas que demandam apreciação e decisão e que os caudalosos rios de tinta que lhes foram dedicados ao longo de 57 volumes por que se espraiam os presentes autos nos impõem que sejam analisadas e decididas pela forma mais sintética possível, abordando o essencial da problemática pelas mesmas suscitada e com recurso integrador, no omitido, ao, correspondentemente, entendido e decidido na Relação.
Assim, quanto à obrigação impendente sobre a R. em consequência do clausulado no nº3 do denominado documento complementar à (da) escritura pública outorgada entre a A. e a R., em 21.12.84 (“matéria do golfe”):
Como, abundantemente, emerge dos autos, pela sobredita cláusula a R. declarou comprometer-se, por si e pelos sucessores, a “Conferir à AA” (A.) “e aos seus empregados, convidados e hóspedes do seu hotel: a) - acesso pleno aos vinte e sete buracos de golfe actualmente existentes no local e quaisquer outros buracos de golfe nesse campo construídos; b) - Taxas de utilização do golfe («green fees») e tempos de saída («Teeing of times») não menos favoráveis que os das mais favoráveis condições que em cada momento forem concedidas a quaisquer outros desenvolvimentos turísticos da BB”.
Como, desde logo, ficou consignado na al. P) da matéria de facto assente, “A R. vinculou-se a cumprir as referidas obrigações” - as constantes do aludido documento complementar - “todas elas destinadas, directa ou indirectamente, a beneficiar ou a proteger a unidade hoteleira que a A. iria construir no lote de terreno, designadamente garantindo o risco de aparecimento de empreendimentos concorrentes na área da «BB»”.
“EE (...) Limited” - abreviadamente, EE - é um empreendimento turístico.
Assim, movendo-nos no campo turístico - na terminologia utilizada pelo Sr. Prof. Menezes Cordeiro, no seu Parecer junto aos autos -, quer a letra, quer o espírito (atente-se na supra transcrita al. P)) do clausulado no mencionado nº3 do documento complementar, abrangem, sem dúvida, o EE, como desenvolvimento turístico que não deixa de ser.
E, podendo, embora, admitir-se, à partida, que o Hotel da BB, propriedade da A., poderia fazer repercutir sobre os respetivos clientes as taxas desfavoráveis de utilização dos campos de golfe - o que lhe estancaria correspondentes prejuízos, mas se refletiria negativamente no índice de frequência da respetiva clientela -, o facto é que, como consta da resposta conjunta aos quesitos 34º, 37º, 38º e 83º da base instrutória, por força da cobrança de taxas de utilização dos campos de golfe desfavoráveis à A., foi determinada a esta uma diferença - que, nos termos considerados, só poderia ser negativa, ou seja, integrante de prejuízos pela mesma, assim, sofridos - de receitas de vendas de golfe.
Sofrendo, assim, a A. danos em consequência do incumprimento contratual da R. - devidamente demonstrado no acórdão recorrido, para onde, como já deixado, se remete, apenas se entendendo dever acentuar que, movendo-nos, “in casu”, no campo da responsabilidade contratual, ocorrendo incumprimento da obrigação, presume-se correspondente culpa do devedor (art. 799º, nº1 do CC), a qual não foi por este ilidida -, reportado à obrigação sobre si impendente em consequência do acordado com a A. e constante do nº3 do mencionado documento complementar, está a R. constituída na obrigação de proceder à reparação de tais danos, uma vez que “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor” (art. 798º do CC).
Assim, improcedem as correspondentes conclusões formuladas pela recorrente, relegando-se para ulterior momento, em estrita observância da ordem de sequência das questões a decidir no presente recurso (Cfr. supra, nº3), a determinação do montante indemnizatório a este título devido pela R. à A.
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IV - Face à factualidade provada e tido em consideração o estatuído na 2ª parte do nº5 do mencionado documento complementar, A. e R. acordaram que, depois de Maio de 2001, “se a BB desejar construir directamente ou indirectamente através de outros, ou permitir a construção de qualquer outro hotel, motel, instalação hoteleira ou instituição similar, deverá nesse caso fornecer os pormenores completos do projecto à AA incluindo o estudo de viabilidade, custos do terreno e da construção e nesse caso a AA terá direito de preferência exclusivo a levar a cabo tal construção contanto que notifique a BB, no prazo de três meses contados daquele em que lhe forem comunicados aqueles pormenores, para esse efeito”.
Discorrendo sobre o “âmbito objectivo daquele «direito de preferência exclusivo» e respectivo conteúdo, teceu o Sr. Prof. Paulo Mota Pinto, a fls. 96 e segs. do seu Parecer junto aos autos (Fls. 16514 a 16643) as seguintes considerações com que - com a devida vénia - se concorda:
“…uma outra conclusão se impõe ainda, em face do teor literal da cláusula cinco e da finalidade das partes: a de que tal «direito de preferência exclusivo» não incide sobre a venda ou outra alienação onerosa dos imóveis da BB, com aquelas finalidades…,mas antes, e apenas, sobre a realização de construções, directamente pela vendedora ou indirectamente (por intermédio de empreiteiro), ou sobre a permissão da realização de construções (pela concessão de direito de superfície ou de outros direitos de construção), e, implicitamente, sobre a exploração dos empreendimentos hoteleiros que resultassem de tal construção (…) Este é que é…o entendimento que corresponde à finalidade das partes, não fazendo sentido interpretar a cláusula cinco, 2ª parte, como comportando uma compressão da liberdade da vendedora, pelo direito de preferência, em maior grau do que o correspondente a essa finalidade. E é também o sentido resultante da letra da cláusula, sendo certo que, se as partes quisessem que a preferência abrangesse a venda de terrenos, não deixariam seguramente de a referir expressamente na cláusula (…) É certo que, sendo o direito de preferência um direito de substituição da contraparte num negócio jurídico oneroso (seja ou não a compra e venda - v. o art. 423º), oferecendo as mesmas condições daquela, parece compreender-se mal a previsão de tal «direito de preferência exclusivo» numa hipótese em que pode não haver nenhum negócio jurídico - como acontece quando a BB decide levar a cabo a construção directamente e explorar o empreendimento daí resultante (…) Se no caso de concessão onerosa de um direito a construção, ou no caso de construção por intermédio de outrem (contrato de empreitada em que a BB é dono da obra) se poderá compreender a previsão de um direito de preferência em sentido próprio, como verdadeiro direito de substituição da contraparte na celebração de um contrato, já não é, porém, este o caso quando a BB se limita a promover ela própria a construção e explorar o empreendimento. Neste último caso, a BB não celebra qualquer negócio jurídico, antes apenas se dedica a uma actividade material, e sem contraparte, pelo que não é correcto falar num direito de preferência em sentido técnico-jurídico. É, antes, forçoso reconhecer que para esta hipótese a cláusula cinco, 2ª parte, não prevê um direito de preferência em sentido próprio, mas apenas um direito de prioridade da AA na execução de actos materiais (a construção do empreendimento), incluindo, implicitamente, um direito de prioridade na exploração do empreendimento daí resultante (…) Seja como for, porém, mesmo nesta hipótese (logo a primeira referida na cláusula cinco, 2ª parte, e justamente a que está em questão no empreendimento CC), o direito da AA, como direito de prioridade, não pode deixar de ser sempre rigorosamente decalcado da actividade da BB. E assim, é claro que não pode ir além daquilo que esta se propunha fazer, por si só ou com uma contraparte: conceder o direito de construção e exploração a outrem (caso em que o BB terá o direito de preferir na aquisição do direito de construção e exploração nas mesmas condições), construir por empreiteiro (caso em que o BB terá o direito de construir em substituição do empreiteiro e de explorar o empreendimento hoteleiro, nas mesmas condições), ou construir directamente (caso em que, facultados os elementos previstos na cláusula cinco, 2ª parte, o BB terá o direito de realizar ele próprio a construção, segundo as mesmas directrizes, e explorar o resultante empreendimento) (…) É…totalmente inviável a pretensão de retirar da cláusula cinco, 2ª parte, onde se prevê apenas um direito de preferência exclusivo na construção, qualquer direito à aquisição (e correspondente obrigação de alienação) de terrenos na BB, mesmo que a BB queira proceder à sua alienação. Este direito de preferência na venda poderia ter sido previsto pelas partes, mas não o foi e ia além da finalidade por elas prosseguida, que foi apenas de protecção do BB contra o aparecimento de empreendimentos concorrentes. Tendo as partes acordado apenas um direito de preferência na construção, e exploração, não pode retirar-se deste qualquer direito de aquisição dos terrenos, que iria além da actividade pretendida pelo obrigado quando não pretende alienar o terreno.[3]
Aliás, um outro argumento conflui no mesmo sentido: é que, nos termos do disposto no art. 238º, nº1, do CC, e não sendo caso de aplicação do preceituado no respetivo nº2, estando em causa um negócio formal, “não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”, correspondência essa que não pode, sequer, visionar-se na interpretação propugnada pela A.
Mas, ainda que restassem dúvidas sobre o sentido das declarações negociais, o facto é que, estando em causa um negócio oneroso, a interpretação perfilhada é a única que conduz ao maior equilíbrio das prestações das partes (art. 237º do CC), não podendo, pois, ser arredada.
Na realidade, a subscrever-se a interpretação apontada pela A., chegar-se-ia, facilmente, à conclusão de que a R., a troco do eventual proveito contido no preço (Esc. 157 702 480$00, ou seja, € 788 512 400,00) duma venda por si efetuada à A., abdicava e largava mão da astronómica quantia de € 7 034 720,00 (Cfr. resposta ao quesito 74º). Seria como se alguém a quem fosse concedido um insignificante óbolo assumisse, em contrapartida, a obrigação de prodigalizar um lauto e opíparo manjar em hotel de luxo ao dispensador do óbolo!...
A recorrente pretende contrariar a imputação que lhe é feita de haver incorrido em incumprimento contratual da obrigação para si dimanada do acordado no nº cinco, 2ª parte do aludido documento complementar, alegando que o empreendimento instalado no “CC” não tem a natureza de hotel, motel, instalação hoteleira ou, sequer, instituição similar, que são as realidades associadas à indústria hoteleira, aí, previstas.
Não tem, porém, razão a recorrente.
Com efeito, como se expende a fls. 2960 - fls. 17 do Parecer do Sr. Prof. Henrique Mesquita, junto aos autos - “O empreendimento turístico de apartamentos turísticos construído pela «BB, S. A.», na parcela designada por XX4/CC, integra-se na categoria dos meios complementares de alojamento turístico (cfr. arts. 1º e 3º do DL nº 167/97, de 04.07, alterado pelo DL nº 55/02 e Dec. Reg. nº34/97, de 17.09, alterado pelo Dec. Reg. nº6/00, de 27.04) e é eventualmente enquadrável no conceito de «hotel, motel, instalação hoteleira ou instituição similar» a que se refere a referida cláusula cinco, na medida em que tais estabelecimentos (apartamentos turísticos) são empreendimentos destinados a proporcionar, mediante remuneração, alojamento temporário, com ou sem serviços acessórios”.
Não obstante, atendo-nos ao perfilhado âmbito objetivo e conteúdo da obrigação impendente sobre a R. em consequência do estatuído no nº cinco, 2ª parte, do sobredito documento complementar, impõe-se a conclusão, perante a factualidade provada - única relevante e que, por isso, aqui há a considerar -, de que não se mostra provado que a A. tenha sofrido quaisquer prejuízos ou danos em consequência do correspondente incumprimento contratual da R.: os prejuízos (na modalidade de lucros cessantes) eventualmente advenientes para a A. radicariam nas vendas efetuadas pela R. e referidas na resposta ao quesito 70º e não - como se imporia para ser reconhecido o nascimento dum correspondente direito a indemnização a favor da A. (Cfr. art. 798º do CC e, por aproximação e secundariamente, os arts. 562º e 563º, ambos daquele Cod.) - no incumprimento contratual da obrigação de ter conferido preferência/prioridade à A. nas construções levadas a cabo e subsequente e eventual exploração das mesmas.
Daí, que nenhum direito a indemnização assista, a tal título, à A., assim procedendo, em consequência, as correspondentes conclusões tiradas pela R.
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V - Face ao decidido quanto à questão abordada em IV antecedente, prejudicado se mostra o conhecimento da questão elencada em V de 3 supra (eventual atuação em abuso do direito a ser, correspondentemente, indemnizada, por parte da A.).
Passando-se, pois, a abordar a questão enunciada em VI, quanto ao direito de indemnização reconhecido em III antecedente, o que não colheu unanimidade nas instâncias.
Na realidade, na 1ª instância (Cfr. fls. 13319/13320) foi entendido, algo bizarramente e em resposta conjunta aos quesitos 34º, 37º, 38º e 83º, relegar para a sentença a fixação do montante indemnizatório devido pela R. à A., “em matéria de golfe”, questão que uma resposta objetiva ao quesito 83º permitiria, desde logo e em ortodoxia processual, encerrar.
Assim não tendo ocorrido, veio tal montante a ser fixado, na Relação e com desenvolvida fundamentação (Cfr. fls. 15874vº a 15878), em € 973 175,71, com afastamento, pois, dos € 772 926,00 fixados na sentença.
Estando em causa decisão sobre matéria exclusivamente de facto - ainda que fundamentada com recurso a vários considerandos, como não poderia deixar de suceder, caso tivesse sido, desde logo e no momento processual próprio, decidida na 1ª instância -, ter-se-á que aceitar e aderir ao montante fixado na Relação, a quem, no caso, compete o veredicto final e decisivo na matéria.
Assim, mantém-se o montante indemnizatório de € 973 175,71 fixado, ao sobredito título, na Relação.
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VI - Finalmente, há que tomar posição quanto ao “dies a quo” da contagem dos sentenciados juros de mora, ou seja, a determinação da data a partir da qual são devidos aqueles juros.
No acórdão recorrido, fez-se coincidir tal data com a efetivação da citação da R.
A recorrente pugna por que, em caso de manutenção da respetiva condenação - sobretudo se reportada ou filiada no nº cinco, 2ª parte, do documento complementar -, os sentenciados juros de mora sejam contados a partir da prolação da correspondente decisão definitiva e não desde a respetiva citação.
Como decorre do exposto, não se manterá a condenação da R. ao sobredito título, restando a respetiva condenação por incumprimento contratual “em matéria de golfe”.
Ora, nesta sede, não se suscitam dúvidas de que o correspondente crédito da A. tem de ser qualificado de líquido desde a instauração da ação, ainda que a condenação venha a ser decretada em montante inferior ao peticionado a tal título (€ 1 904 471,43 - cfr. fls. 13280).
Assim, sendo pacífico que a previsão constante do art. 805º, nº2, al. b) do CC não abrange o facto ilícito integrante da responsabilidade contratual, mas tão só o relativo a responsabilidade extracontratual (“rectius”, extraobrigacional ou aquiliana) - Cfr. Prof. Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, reimpressão da 7ª Ed., pags. 119 e, entre muitos outros, os Acs. deste Supremo, de 30.01.02, Rev. nº 3176/01 - 4ª: Sumários, 57º, e de 17.04.02, Rev. nº 2460/01 - 4ª: Sumários, 60º - e tendo em consideração o preceituado no nº1 daquele art. 805º, os sentenciados juros de mora são, como decidido no acórdão recorrido, comerciais (Cfr. art. 102º, § 3º do CCom.) e devidos desde a data da citação da R.
Improcedendo, pois, na medida exposta, as correspondentes conclusões formuladas pela recorrente.
*
5 - Na decorrência do exposto, acorda-se em conceder, parcialmente, a revista, em consequência do que, revogando-se, correspondentemente, o acórdão recorrido, se condena a R. a pagar à A. a quantia de € 973 175,71 (novecentos e setenta e três mil cento e setenta e cinco euros e setenta e um cêntimos), acrescida dos respetivos juros de mora, à taxa legal comercial em cada momento e sucessivamente vigente, desde a respetiva citação até integral pagamento, do mais peticionado a absolvendo.
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Custas, aqui e nas instâncias, por ambas as partes, na proporção do respetivo decaimento.
Lx 06/12/2016
Fernandes do Vale – Relator
Ana Paula Boularot
Pinto de Almeida
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Proc. nº 1882/04.2TBLLE.E1.S1
Sumário (art. 663º, nº7 do CPC):
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I - O tribunal só tem que apreciar as questões (relativas ao pedido e causa de pedir e eventuais exceções deduzidas) que perante si sejam suscitadas e não se mostrem prejudicadas pela solução dada a outras, ou sejam de conhecimento oficioso, não tendo de abordar e pronunciar-se sobre todos os argumentos, raciocínios, razões, pareceres, opiniões ou silogismos invocados pelas partes, o que, não sendo exaustivo, apenas poderá legitimar a imputação de deficiência ou parcimónia à fundamentação do respetivo aresto.
II - Tendo-se vinculado uma das partes a conferir à contraparte, seus empregados, convidados e hóspedes do seu hotel “taxas de utilização do golfe («green fees») e tempos de saída («teeing of times») não menos favoráveis que os das mais favoráveis condições que em cada momento forem concedidas a quaisquer outros desenvolvimentos turísticos, aí, ocorridos, sobre aquela impende o ónus de prova da interferência de fatores diversos do preço praticado e que, porventura, determinem que, não obstante o preço de utilização praticado, as condições de utilização se mantêm, como acordado, as mais favoráveis.
III - Comprometendo-se uma das partes a que “se desejar construir directamente ou indirectamente através de outros, ou permitir a construção de qualquer outro hotel, motel, instalação hoteleira ou instituição similar, deverá nesse caso fornecer os pormenores completos do projecto à contraparte, incluindo o estudo de viabilidade, custos do terreno e da construção e nesse caso a contraparte terá direito de preferência exclusivo a levar a cabo tal construção contanto que notifique a primeira, no prazo de três meses contados daquele em que lhe forem comunicados aqueles pormenores, para esse efeito”, o correspondente «direito de preferência exclusivo» não abrange a venda ou outra alienação onerosa de imóveis que venham a ser construídos, mas, antes e apenas, a realização de construções, diretamente por aquela ou indirectamente (por intermédio de empreiteiro), ou a permissão de realização de construções (pela concessão de direito de superfície ou de outros direitos de construção) e, implicitamente, a exploração dos empreendimentos hoteleiros que resultem de tal construção.
IV - O entendimento expresso em III é determinado, quer pelo teor literal da correspondente cláusula e equilíbrio das prestações a cargo de ambas as partes, quer pela finalidade, assim, visada pelos sujeitos contratuais, os quais pretenderam, com a respetiva estipulação, beneficiar ou proteger, direta ou indiretamente, a unidade hoteleira que a beneficiária da cláusula iria construir no adquirido lote de terreno, designadamente garantindo o risco de aparecimento de empreendimentos concorrentes, na respetiva área de implantação.
V - A previsão constante do art. 805º, nº2, al. b) do CC não abrange o facto ilícito integrante de responsabilidade contratual, mas tão só o relativo a responsabilidade extracontratual (“rectius”, extraobrigacional ou aquiliana).
Lx 06/12/2016
Fernandes do Vale - Relator
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[1] Relator: Fernandes do Vale (10/16)
Ex. mos Adjuntos
Cons. Ana Paula Boularot
Cons. Pinto de Almeida
[2] Como os demais que, sem menção da respetiva origem, vierem a ser citados.
[3] Aditando-se, em nota de rodapé: “Nem se diga que assim se frustrará a finalidade de protecção do BB, nos casos em que a BB aliene terrenos a terceiros e estes construam aí hotéis ou instituições concorrentes do BB. Com efeito, se as partes quisessem que o direito de preferência vinculasse igualmente os adquirentes dos terrenos, tinham à sua disposição um instrumento claro para o fazer, que seria a atribuição de eficácia real (em relação a terceiros) a tal direito de preferência, e sua inscrição no registo predial - o que manifestamente não fizeram, não existindo qualquer indício nesse sentido, nem tendo sido cumpridos os requisitos previstos no art. 421º, nº1 (e, por remissão, no art. 413º, nº2)”.