Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P4079 |  |
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CRIME CONTINUADO
CULPA
ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL
CRIME OMISSIVO
I - O critério determinante do concurso de crimes é, no plano da indicação legislativa (art. 30.º do CP), o que resulta da consideração dos tipos legais violados. E efectivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico.
II - O critério operativo de distinção entre categorias, que permite determinar se em casos de pluralidade de acções ou pluralidade de tipos realizados existe, efectivamente, unidade ou pluralidade de crimes, id est, concurso legal ou aparente ou real ou ideal, reverte ao bem jurídico e à concreta definição que esteja subjacente relativamente a cada tipo de crime. Ao critério de bem jurídico têm de ser referidas as soluções a encontrar no plano da teoria geral do crime, sendo a matriz de toda a elaboração dogmática (cf. Ac. do STJ proferido no Proc. n.º 1942/06 - 3.ª).
III - «A realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente» constitui, na definição do art. 30.º, n.º 2, do CP, um crime continuado.
IV - A consideração como um só crime das condutas que realizem, de modo plural, um tipo de crime, e que, por isso, seriam naturalisticamente tratadas como pluralidade de infracções, procura responder a exigências de justiça e de economia processual, mas supõe, no plano das valorações, uma gravidade diminuída da actuação e um menor – consideravelmente menor – grau de culpa do agente.
V - O crime continuado pressupõe, pois, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. O fundamento de diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para o facto.
VI - «Pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito» (cf. Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. II, pág. 209).
VII - Para que se possa considerar a existência de um crime continuado, há, assim, que apurar se a actuação do agente se traduz numa pluralidade de actos de execução de um mesmo tipo legal, em que se verifique uma homogeneidade do modo de comissão, que conforma como que um «dolo continuado»; se apresenta como um «fracasso psíquico», sempre homogéneo, do agente perante a mesma situação de facto, suposto, porém, que aquele não revele uma personalidade que se deixe facilmente sucumbir perante situações externas favoráveis, e que por essa fragilidade facilmente não supere o grau de inibição relativamente a comportamentos que preenchem um tipo legal de crime (cf. Hans Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. da 5.ª edição, 2002, págs. 771-772).
VIII - Os crimes fiscais, em particular os crimes especiais de “abuso de confiança” (especiais, por referência ao nomen homónimo do CP), embora não constituam, na essência, crimes contra o património, especialmente na mais recente descrição típica, mas contra os interesses fiscais ou parafiscais do Estado, participam, em muito, na construção típica e na dogmática, da natureza dos crimes contra o património – aqui no sentido de património público constituído pelo valor e utilidade pública fundamental da integridade das receitas fiscais.
IX - A construção típica do crime de abuso de confiança fiscal (quer fiscal sensu stricto – art. 105.º do RGIT, quer contra a segurança social – art. 107.º) reverte, no essencial, à natureza de crime omissivo – a não entrega das prestações deduzidas. No caso do art. 107.º do RGIT, a não entrega às instituições da segurança social dos montantes das contribuições dos trabalhadores e membros dos órgãos sociais, por estes devidas, e que as entidades empregadoras tenham deduzido. Mas o conteúdo da omissão (a não entrega) está dependente, previamente, da realização de operações que consistem na dedução nas remunerações das contribuições devidas às instituições de segurança social pelos trabalhadores e membros dos órgãos sociais.
X - Deste modo, a determinação do conteúdo da acção devida (e por aqui, da omissão), bem como o tempo da prática da actividade devida, depende de regulações prévias sobre a definição das obrigações e sobre o tempo do respectivo cumprimento.
XI - A integração das infracções por falta de entrega do valor das contribuições deduzidas nas remunerações, há-de, assim, ser determinada pela delimitação e verificação dos comportamentos omissivos que, por consistirem, negativamente, na falta de cumprimento de um dever prefixado, dependem necessariamente do modo específico de revelação do respectivo dever. Havendo tempos e prazos fixados para a prática do comportamento devido, e cuja omissão constitui a tipicidade da infracção, a referência reverterá sempre ao regime do cumprimento da obrigação de entrega.
XII - Nos termos da lei vigente ao tempo dos factos (ocorridos entre Junho de 2003 e Fevereiro de 2004), as entidades empregadoras são «responsáveis pelo pagamento» das «quotizações correspondentes aos trabalhadores ao seu serviço, devendo descontar, nas remunerações a estes pagas, o valor daquelas quotizações» – art. 47.º, n.º 1, da Lei 32/2002, de 20-12 (como anteriormente dispunham os arts. 24.º, n.º 3, da Lei 24/84, de 14-08, e 62.º da Lei 27/2000, de 08-08, e actualmente determina o art. 59.º, n.º 1, da Lei 4/2007, de 16-01, que utiliza a expressão técnica de «retenção na fonte»).
XIII - Nos termos do art. 10.º, n.º 2, do DL 199/99, de 08-06, «as taxas contributivas devem ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito».
XIV - Estando a obrigação de entrega do valor das contribuições deduzidas, vistos os respectivos elementos, tanto pelo conteúdo, como pelos tempos, definida em periodicidade mensal (dedução nas remunerações mensais e entrega até ao dia 15 de mês seguinte), a omissão de entrega, uma vez efectuadas as operações contabilísticas e financeiras e apurados os montantes, concretiza-se periodicamente, com independência de execução e autonomia típica; cada omissão não está dependente de (eventuais) omissões antecedentes, nem condiciona as (possíveis) omissões subsequentes. Por isso, a natureza específica da não entrega das deduções pressupõe a autonomia, que decorre da necessária renovação periódica dos procedimentos que permitem determinar o montante das deduções a entregar, não existindo omissão sem conteúdo da acção devida, e o objecto da acção devida só existe se e quando determinado e materializado pelo período a que respeitem as deduções.
XV - Deste modo, vistas as qualificações possíveis na relação entre a especificidade típica e as categorias dogmáticas relativas à unidade e pluralidade de infracções, os crimes de abuso de confiança contra a segurança social apenas poderão, no rigor das coisas, ser construídos em pluralidade relativamente a cada procedimento para determinação do conteúdo da obrigação de entrega e da consequente omissão, ou em continuação criminosa, se verificados os respectivos pressupostos, com a existência de uma situação exógena que diminua sensivelmente a culpa do agente.
XVI - Os cortes materiais resultantes da pluralidade de procedimentos (materiais e jurídicos; contabilísticos e financeiros) necessários para determinar o conteúdo da (de cada) obrigação de entrega, separados no tempo de acordo com a periodicidade decorrente da lei, remetem para a diversidade (pluralidade) de comportamentos típicos, com a inerente e pressuposta relação da vontade com a realização de cada procedimento para a determinação dos montantes a entregar e da voluntária e sequente omissão (a não entrega).
XVII - Vindo provado que o recorrente, «por dificuldades económicas e financeiras» da sociedade «C…, Lda.», «decidiu não fazer a entrega – e não entregou – das seguintes cotizações à Segurança Social [respeitantes a Junho, Julho, Agosto Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2003, e Janeiro e Fevereiro de 2004] até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam», os comportamentos, tanto pela correspondência típica, como pela conformação da intenção que os determinou (a decisão de não entrega foi mensal, na concretização da omissão relativamente a cada período e a cada prazo fixado na lei), estão partilhados pela natureza da periodicidade do cumprimento da obrigação omitido. Isto é, em pluralidade de conjugações típicas e de vontades renovadas e, por isso, em pluralidade de comportamentos (nove) que apenas poderão, conforme as circunstâncias que os rodeiem, ser considerados e qualificados como pluralidade de crimes ou como crime continuado.
XVIII - Revelando os factos provados que o recorrente não entregou, relativamente a cada período, os montantes das contribuições deduzidas, e que esta falta aconteceu no «quadro das aludidas dificuldades financeiras», sendo por isso que o recorrente «optou» «por efectuar os pagamentos dos montantes dos salários aos trabalhadores e de dívidas a fornecedores», «deixando por pagar os aludidos montantes» à Segurança Social, o descrito ambiente em que ocorreram as várias omissões, em uma continuada situação de «dificuldades financeiras» da empresa e constante opção do recorrente pela continuidade do giro da empresa (pagamento a trabalhadores e a fornecedores), revela todas as condições de permanência do «fracasso psíquico» perante cada situação de facto e cada renovação da obrigação de entrega das contribuições deduzidas, em circunstâncias em que se manifesta uma sensível diminuição da culpa, quer pelas dificuldades empresariais, que pelas opções que o recorrente tomou perante as dificuldades financeiras.
XIX - Houve, com efeito, «realização plúrima do mesmo tipo de crime», «executada por forma homogénea», «no quadro de uma mesma solicitação exterior», que diminuiu «consideravelmente a culpa do agente», como dispõe o art. 30.º, n.º 2, do CP, tudo a justificar que as condutas se considerem como crime continuado, a punir nos termos do art. 79.º (ao tempo dos factos) e actualmente do art. 79.º, n.º 1, do CP.
Acórdão na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. No processo nº 52704.4TAAGD (3º Juízo do tribunal de Águeda) foi julgado, entre outros, o arguido AA, e, a final, condenado como co-autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma consumada, p. e p no artigo 105º, nºs 1, e, 4 e 5 e 7º, nºs 1 e 3 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei nº 15/2000, de 4 de Junho, na pena de dois anos e três meses de prisão, e como co-autor de um crime de abuso de confiança conta a Segurança Social, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 107º, nº 1 e 105º, nºs 1, 2, 4 e 5, na pena de um ano e seis meses de prisão.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de cinco anos, sob a condição de o arguido proceder ao pagamento ao demandante cível (ISS) dos montantes em dívida.
2. Não se conformando, recorre para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresentou e que termina com a formulação das seguintes conclusões:
1ª. Deve ser revogado o acórdão na parte recorrida que condenou o arguido pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social qualificado, p. e p. pelo artigo 105º, nº 5 do RGIT, ex vi do artigo 107º do RGIT, na pena de um ano e seis meses de prisão e em cúmulo jurídico na pena de três anos de prisão.
2ª. Deve ser proferido acórdão que, considerando o presente recurso procedente, condene o arguido pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social simples, p. e p. no artigo 105º, nº 1 do RGIT, em pena não superior a dez meses de prisão, e em cúmulo jurídico, em pena única não superior a dois anos e seis meses de prisão.
3ª. Mas sempre mantendo a suspensão da execução da pena decretada em primeira instância nos seus precisos termos.
O magistrado do Ministério Público respondeu à motivação, e considera que assiste razão ao recorrente, acompanhando a argumentação do voto de vencido do acórdão recorrido.
3. Na pendência do recurso, o recorrente veio invocar o disposto no artigo 95º da Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Lei de Orçamento), que alterou a redacção do artigo 105º, nº 4 do RGIT, considerando que a alteração consubstancia a modificação do tipo objectivo de ilícito mediante a introdução de uma nova condição de punibilidade, com a consequência da despenalização da conduta por que foi condenado.
Foi decidido, porém, por acórdão de 21 de Março de 2007, não se tratar de caso de modificação que tivesse a ver com a definição do crime, não existindo alteração dos elementos da infracção do artigo 105º do RGIT (a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado) que permaneceu tal como se definia anteriormente à Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro.
Não tendo havido eliminação do número das infracções, nem modificação dos respectivos elementos constitutivos da infracção, decidiu-se que não se configurava qualquer hipótese de descriminalização.
Tão só se verificou a previsão de uma outra condição de punibilidade, que foi tida em consideração, na medida em que poderia integrar um “regime” que «concretamente» se mostrava mais favorável ao agente.
A favorabilia residiu aqui em proporcionar ao recorrente a possibilidade de obstar a que se preenchesse, pois dependeria apenas de facto seu, a nova condição de punibilidade, já que o recorrente poderia ter determinado o afastamento da punibilidade por desnecessidade de aplicação de uma pena, regularizando a situação fiscal com a entrega da prestação no prazo determinado após a notificação feita.
Em consequência, o processo voltou à Administração Fiscal para notificação do recorrente, dando-lhe a oportunidade de satisfazer o pagamento.
Notificado nos termos legais, o recorrente não satisfez o pagamento.
Ficou, por isso, preenchida a condição de punibilidade p. no artigos 107º, nºs 1 e e e 105º, nº 4, alínea b) do RGIT.
4. Há assim, que prosseguir com o conhecimento do recurso.
Colhidos os vistos, o processo foi à conferência, cumprindo decidir.
5. São os seguintes os factos provados:
1. - A arguida "BB, Lda." dedica-se à compra e venda de imóveis e tudo o que se relacione com esta actividade, incluindo o arrendamento e revenda dos adquiridos para esse fim, construção civil e obras públicas, reparação e restauro de imóveis por administração directa ou empreitada.
2.- Os arguidos CC e AA foram os seus sócios, desde o início da sua actividade (1979) e até 8 de Abril de 2004, sendo o arguido AA quem exercia, sozinho, a respectiva gerência.
3.- No período compreendido entre Dezembro de 2002 e Fevereiro de 2004, a sociedade arguida atravessou diversas dificuldades económicas.
4. - Por tal motivo, o arguido AA, em representação e na qualidade de sócio-gerente da sociedade arguida, decidiu não proceder à entrega ao Estado de diferentes montantes, recebidos de clientes a título de I.V.A. e retidos a título de I.R.S. no tocante aos vencimentos dos trabalhadores;
5.- e, bem assim, decidiu não entregar os valores referentes às cotizações devidas à Segurança Social.
6.- Destarte, lograria tal arguido conservar tais montantes e utilizá-los em benefício próprio da sociedade por si gerida.
7.- Em data não concretamente apurada do ano de 2002, altura em que a sociedade arguida apresentava problemas económicos e financeiros, o arguido AA, actuando em representação e no interesse da aludida sociedade e no quadro dos poderes que lhes estavam atribuídos, decidiu não fazer a entrega nos cofres do Estado de montantes, recebidos de clientes a título de IVA e retidos a título de IRS.
8.- Em termos de I.V.A.. a sociedade arguida encontrava-se enquadrada no regime normal mensal.
9.- Assim, entre Dezembro de 2002 e Março de 2003 e no mês de Maio de 2003, o arguido AA decidiu tributar o I.V.A. referente a diversos serviços prestados pela sociedade arguida, I.V.A. esse que seria, como efectivamente foi, pago directamente pelos clientes da "BB, Lda." ou por esta recebido no seguimento de cobranças a clientes efectuadas por sociedades de "factoring".
10.- Mais decidiu que não entregaria ao Estado tal imposto, ficando com os valores a esse título recebidos para a sociedade por si gerida.
11.- Na execução dessa decisão, o arguido AA , na qualidade de gerente da sociedade arguida, decidiu enviar ao Serviço de Administração do I.V.A. as declarações mensais periódicas referentes àquele período temporal, mas não as fez acompanhar dos respectivos meios de pagamento.
12.- Durante o citado período, a sociedade arguida recebeu os seguintes montantes a título de I.V.A., por parte dos seus clientes e das aludidas sociedades de "factoring":
- Dezembro de 2002: 212.160,58 euros;
- Janeiro de 2003: 187.489,74 euros;
- Fevereiro de 2003: 79.864,59 euros;
- Março de 2003: 86.866,51 euros;
- Maio de 2003: 173.093,79 euros.
13.- Os arguidos "BB, Lda." e AA receberam assim um valor total de I.V.A. no montante de 739.475,21 euros.
14.- No entanto, tais arguidos nunca procederam à entrega aos Serviços de Administração do I.V.A., de tais importâncias recebidas a título de I.V.A., o que, como os mesmos arguidos bem sabiam, estavam legalmente obrigados a fazer mensalmente.
15.- No que respeita ao I.R.S.. a sociedade arguida procedeu a diversas retenções de imposto relativo a rendimentos das categorias A (rendimentos do trabalho dependente), B (rendimentos empresariais e profissionais), F (rendimentos prediais), pagos ou colocados à disposição dos trabalhadores ou titulares, nos meses de Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2003. No entanto, o arguido AA decidiu, sempre na qualidade de sócio-gerente da sociedade arguida, não proceder à entrega de tal imposto retido ao Estado, até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que havia sido deduzido.
16. - Assim, na execução da decisão anteriormente mencionada, os arguidos "BB, Lda." e AA não procederam à entrega ao Estado do montante global de 138.685,34 euros retido pela sociedade arguida a título de I.R.S., assim discriminado:
a) No que concerne aos rendimentos da Categoria A:
- No respeitante ao mês de Julho de 2003, o arguido AA, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 29.864,00 euros;
- No respeitante ao mês de Agosto de 2003, tal arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 14.444,00 euros;
- No respeitante ao mês de Setembro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 14.323,00 euros;
- No respeitante ao mês de Outubro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 14.129,00 euros;
- No respeitante ao mês de Novembro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 14.638,00 euros;
- No respeitante ao mês de Dezembro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 15.259,00 euros;
tudo no montante global de 102.657,00 euros.
b) No que concerne aos rendimentos da Categoria B:
- No respeitante ao mês de Julho de 2003, o dito arguido AA, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 5.318,95 euros;
- No respeitante ao mês de Agosto de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 8.156,71 euros;
- No respeitante ao mês de Setembro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 4.105,12 euros;
- No respeitante ao mês de Outubro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 7.322,62 euros;
- No respeitante ao mês de Novembro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 3.235,79 euros;
- No respeitante ao mês de Dezembro de 2003, o mesmo ora arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 3.142,36 euros;
tudo no montante global de 31.281,55 euros.
c) No que concerne aos rendimentos da Categoria F:
- No respeitante ao mês de Julho de 2003, o mesmo arguido AA, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 1.118,53 euros;
- No respeitante ao mês de Agosto de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 1.050,60 euros;
- No respeitante ao mês de Setembro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 811,16 euros;
- No respeitante ao mês de Outubro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 727,60 euros;
- No respeitante ao mês de Novembro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 811,16 euros;
- No respeitante ao mês de Dezembro de 2003, o mesmo arguido, em representação da sociedade arguida, procedeu a retenção de I. R. S. no montante de 227,74 euros;
tudo no montante global de 4.746,79 euros.
17. - O arguido AA bem sabia que as mencionadas importâncias pertenciam ao Estado e que a este deveria fazê-las chegar, até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que haviam sido deduzidas.
18. - O arguido AA, na qualidade de gerente da sociedade arguida, efectuou o desconto das cotizações devidas à Segurança Social nas remunerações pagas aos seus trabalhadores e referentes aos meses de Junho de 2003 a Fevereiro de 2004.
19. - Porém, em data não concretamente apurada, mas anterior a Junho de 2003, altura em que a sociedade arguida apresentava as aludidas dificuldades económicas e financeiras, o dito arguido AA, actuando em representação e no interesse da aludida sociedade e no quadro dos poderes que lhes estavam atribuídos, decidiu não fazer a entrega - e não entregou – das seguintes cotizações à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam:
a) No que concerne aos trabalhadores por conta de outrem, procedeu à retenção e não entrega de cotizações para a Segurança Social no montante global de 228.536,91 euros, calculado de acordo com a aplicação da taxa de 11% às remunerações base de incidência, assim discriminado:
- No respeitante ao mês de Junho de 2003: 21.287,27 euros;
- No respeitante ao mês de Julho de 2003: 42.008,55 euros;
- No respeitante ao mês de Agosto de 2003: 20.335,04 euros;
- No respeitante ao mês de Setembro de 2003: 20.210,11 euros;
- No respeitante ao mês de Outubro de 2003: 20.098,77 euros;
- No respeitante ao mês de Novembro de 2003: 20.851,74 euros;
- No respeitante ao mês de Dezembro de 2003: 42.475,07 euros;
- No respeitante ao mês de Janeiro de 2004: 20.407,90 euros;
- No respeitante ao mês de Fevereiro de 2004: 20.862,46 euros.
b) No que concerne ao sub-regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados, procederam à retenção e não entrega de cotizações para a Segurança Social no montante global de 1.749,00 euros, calculado à taxa de 10% sobre as remunerações base de incidência, assim discriminado:
- No respeitante ao mês de Junho de 2003: 159,00 euros;
- No respeitante ao mês de Julho de 2003: 318,00 euros;
- No respeitante ao mês de Agosto de 2003: 159,00 euros;
- No respeitante ao mês de Setembro de 2003: 159,00 euros;
- No respeitante ao mês de Outubro de 2003: 159,00 euros;
- No respeitante ao mês de Novembro de 2003: 159,00 euros;
- No respeitante ao mês de Dezembro de 2003: 318,00 euros;
- No respeitante ao mês de Janeiro de 2004: 159,00 euros;
- No respeitante ao mês de Fevereiro de 2004: 159,00 euros.
c) No que concerne ao sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice, procedeu à retenção e não entrega de cotizações para a Segurança Social no montante global de 239,46 euros, calculado à taxa de 9,5% sobre as remunerações base de incidência, assim discriminado:
- No respeitante ao mês de Janeiro de 2004: 65,13 euros;
- No respeitante ao mês de Fevereiro de 2004: 174,33 euros.
*
d) No que concerne ao regime dos trabalhadores deficientes, procedeu à retenção e não entrega de cotizações para a Segurança Social no montante global de 1.016,40 euros, calculado de acordo com a aplicação da taxa de 11% às remunerações base de incidência, assim discriminado:- No respeitante ao mês de Junho de 2003: 92,40 euros;
- No respeitante ao mês de Julho de 2003: 184,80 euros;
- No respeitante ao mês de Agosto de 2003: 92,40 euros;
- No respeitante ao mês de Setembro de 2003: 92,40 euros;
- No respeitante ao mês de Outubro de 2003: 92,40 euros;
- No respeitante ao mês de Novembro de 2003: 92,40 euros;
- No respeitante ao mês de Dezembro de 2003: 184,80 euros;
- No respeitante ao mês de Janeiro de 2004: 92,40 euros;
- No respeitante ao mês de Fevereiro de 2004: 92,40 euros.
e) No que concerne ao regime de jovens à procura do primeiro emprego e desempregados de longa duração, procedeu à retenção e não entrega de cotizações para a Segurança Social no montante global de 5.068,27 euros, calculado de acordo com a aplicação da taxa de 11% às remunerações base de incidência, assim discriminado:
- No respeitante ao mês de Junho de 2003: 493,52 euros;
- No respeitante ao mês de Julho de 2003: 929,75 euros;
- No respeitante ao mês de Agosto de 2003: 493,52 euros;
- No respeitante ao mês de Setembro de 2003: 535,95 euros
- No respeitante ao mês de Outubro de 2003: 449,52 euros;
- No respeitante ao mês de Novembro de 2003: 435,02 euros;
- No respeitante ao mês de Dezembro de 2003: 945,97 euros;
- No respeitante ao mês de Janeiro de 2004: 452,55 euros;
- No respeitante ao mês de Fevereiro de 2004: 332,47 euros.
20. - Tais cotizações, globalmente consideradas, ascendem ao montante de 236.610,04 euros, montante esse que os arguidos "BB" e AA nunca remeteram à Segurança Social, muito embora o arguido AA bem soubesse que tais importâncias pertenciam ao Estado e que a este deveriam fazê-las chegar, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam.
21. - O arguido AA bem sabia que as importâncias respeitantes ao I.V.A. cobrado, ao I.R.S. retido e às cotizações para a Segurança Social pertenciam ao Estado e que a este deveria fazê-las chegar nos prazos de que para tanto dispunha.
22. - Porém, na concretização dos aludidos desígnios por si formulados, decidiu fazê-las da sociedade arguida, como fez, e utilizá-las, como utilizou, na satisfação dos interesses próprios de tal sociedade arguida, da qual era sócio-gerente e como tal agia.
23. - Decorreram já mais de 90 dias relativamente aos prazos para a entrega aos Serviços de Estado respectivos dos montantes relativos a I.R.S., I.V.A. e cotizações devidas à Segurança Social.
24. - O arguido AA agiu sempre livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo que a sua conduta era contrária à lei penal e por esta punida.
25. - Foi no quadro das aludidas dificuldades financeiras que optou aquele arguido AA por efectuar os pagamentos de montantes de salários aos trabalhadores e de dívidas a fornecedores, deixando, porém, por pagar os aludidos montantes de impostos e de contribuições devidas à Segurança Social.
26. - Tal arguido esforçou-se pela recuperação financeira da empresa arguida, recuperação essa que não logrou obter.
27. - Já alguns anos antes a sociedade arguida havia passado por dificuldades financeiras, com a consequente dificuldade de satisfação de obrigações tributárias, dificuldades essas que então logrou superar.
28. - Dedicou tal arguido AA parte da sua vida profissional à empresa arguida em causa.
29. - Os co-arguidos pessoas singulares são pessoas de trabalho, genericamente consideradas como honestas e respeitadas, gozando o arguido AA da estima e consideração das pessoas que trabalhavam para a sociedade arguida.
30. - O arguido AA é casado e tem 54 anos de idade.
31. - É economista de profissão.
32. - Tem de habilitações literárias a licenciatura em economia.
33. - Tem um filho de 24 anos de idade, estudante.
34. - Vive de economias que tem, em valor não concretamente apurado.
35. - Do seu CRC nada consta.
36. - É genericamente considerado pessoa séria, muito humana e respeitadora.
37. - A arguida CC é viúva e tem 52 anos de idade
38. - É doméstica de profissão.
39. - Do seu CRC nada consta.
40. - É genericamente considerada pessoa séria e respeitadora.
41. - Tem três filhos, todos já independentes.
42. - Tem de habilitações literárias a antiga 4.a classe do ensino primário
43. - A sociedade arguida veio a cair em estado de falência, o que ocorreu em Abril de 2005.
6. Nas conclusões da motivação o recorrente delimita o recurso apenas à parte em que foi condenado pelo crime de abuso de confiança conta a Segurança Social, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 107º, nº 1 e 105º, nºs 1, 2, 4 e 5, considerando que apenas se pode considerar integrado um crime continuado, simples, e não um crime qualificado tal como foi condenado.
A problemática relativa ao concurso de crimes (unidade e pluralidade ide infracções), das mais complexas na teoria geral do direito penal, tem no artigo 30º do Código Penal a indicação de um princípio geral de solução: o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
O critério determinante do concurso é, assim, no plano da indicação legislativa, o que resulta da consideração dos tipos legais violados. E efectivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico.
A indicação da lei acolhe, pois, as construções teoréticas e as categorias dogmáticas que, sucessivamente elaboradas, se acolhem nas noções de concurso real e concurso ideal. Há concurso real quando o agente pratica vários actos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de acções), e concurso ideal quando através de uma mesma acção se violam várias normas penais ou a mesma norma repetidas vezes (unidade de acção).
Ao lado das espécies de concurso próprio (ideal ou real) há, com efeito, casos em que as leis penais concorrem só na aparência, excluindo uma as outras. A ideia fundamental comum a este grupo de situações é a de que o conteúdo do injusto de uma acção pode determinar-se exaustivamente apenas por uma das leis penais que podem entrar em consideração - concurso impróprio, aparente ou unidade de lei.
A determinação dos casos de concurso aparente faz-se, de acordo com as definições maioritárias, segunda regras de especialidade, subsidiariedade ou consunção.
Especialmente difícil na sua caracterização é a consunção. Diz-se que há consunção quando o conteúdo de injusto de uma acção típica abrange, incluindo-o, outro tipo de modo que, de um ponto de vista jurídico, expressa de forma exaustiva o desvalor (cfr. v. g. H. H. JESCHECK e THOMAS WEIGEND, "Tratado de Derecho Penal", 5ª edição, p. 788 e ss.).
A razão teleológica para determinar as normas efectivamente violadas ou os crimes efectivamente cometidos, só pode, pois, encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efectivamente violados. O critério do bem jurídico como referente da natureza efectiva da violação plural é, pois, essencial.
O critério operativo de distinção entre categorias, que permite determinar se em casos de pluralidade de acções ou pluralidade de tipos realizados existe, efectivamente, unidade ou pluralidade de crimes, id. est, concurso legal ou aparente ou real ou ideal, reverte ao bem jurídico e à concreta definição que esteja subjacente relativamente a cada tipo de crime. Ao critério de bem jurídico têm de ser referidas as soluções a encontrar no plano da teoria geral do crime, sendo a matriz de toda a elaboração dogmática (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de proc. nº 1942/06-3ª).
O critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na referência a crimes «efectivamente cometidos», é adequado a delimitar os casos de concurso efectivo (pluralidade de crimes através de uma mesma acção ou de várias acções) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efectivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado).
«A realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quando de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente», constitui, na definição do artigo 30º, nº 2, do Código Penal, um crime continuado.
A consideração como um só crime das condutas que realizem, de modo plural, um tipo de crime, e que, por isso, seriam naturalisticamente tratadas como pluralidade de infracções, procura responder a exigências de justiça e de economia processual, mas supõe, no plano das valorações, uma gravidade diminuída da actuação e um menor - consideravelmente menor - grau de culpa do agente. A definição de crime continuado, que condensa o resultado de elaborado trabalho dogmático, revela uma construção teleológica do conceito.
O crime continuado pressupõe, pois, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. O fundamento de diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para o facto.
«Pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito» (cfr., Eduardo Correia, “Direito Criminal”, vol II, pág. 209).
Para que se possa considerar a existência de um crime continuado, há, assim, que apurar se a actuação do agente se traduz numa pluralidade de actos de execução de um mesmo tipo legal, em que se verifique uma homogeneidade do modo de comissão, que conforma como que um “dolo continuado”; apresenta-se como um «fracasso psíquico», sempre homogéneo, do agente perante a mesma situação de facto, suposto, porém, que o agente não revele uma personalidade que se deixe facilmente sucumbir perante situações externas favoráveis, e que por essa fragilidade facilmente não supere o grau de inibição relativamente a comportamentos que preenchem um tipo legal de crime (cfr., Hans Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, trad. da 5ª edição, 2002, pág. 771-772).
Os crimes fiscais, especialmente os crimes especiais de “abuso de confiança” (especiais, por referência ao nomen homónimo do código penal), embora não constituam, na essência, crimes contra o património, especialmente na mais recente descrição típica, mas contra os interesses fiscais ou para fiscais do Estado, participam em muito, na construção típica e na dogmática, da natureza dos crimes contra o património – aqui no sentido de património público constituído pelo valor e utilidade pública fundamental da integridade das receitas fiscais.
A especificidade da construção típica dos crimes patrimoniais homónimos não pode, por isso, deixar de estar presente na análise que seja necessário empreender para situar a infracção no quadro de análise dogmaticamente adequado à compreensão dos problemas que suscite na teoria geral da infracção.
Desde logo, na construção típica. E, depois, em consequência, na aproximação de cada caso à teria da unidade ou pluralidade infracções.
A construção típica do crime de abuso de confiança fiscal (quer fiscal sensu stricto – artigo 105º do RGIT, quer conta a segurança social – artigo 107º), reverte, no essencial, à natureza de crime omissivo - a não entrega das prestações deduzidas. No caso do artigo 107º do RGIT, a não entrega às instituições da segurança social dos montantes das contribuições dos trabalhadores e membros dos órgãos sociais, por estes devidas, e que as entidades empregadoras tenham deduzido. Mas o conteúdo da omissão (a não entrega) está dependente, previamente, da realização de operações que consistem na dedução nas remunerações das contribuições devidas às instituições de segurança social pelos trabalhadores e membros dos órgãos sociais.
Deste modo, a determinação do conteúdo da acção devida (e por aqui, da omissão), bem como o tempo da prática da actividade devida, depende de regulações prévias sobre a definição das obrigações e sobre o tempo do respectivo cumprimento.
A integração das infracções por falta de entrega do valor das contribuições deduzidas nas remunerações, há-de, assim, ser determinada pela delimitação e verificação dos comportamentos omissivos, que por consistirem, negativamente, na falta de cumprimento de um dever prefixado, dependem necessariamente do modo específico de revelação do respectivo dever. Havendo tempos e prazos fixados para a prática do comportamento devido, e cuja omissão constitui a tipicidade da infracção, a referência reverterá sempre ao regime do cumprimento da obrigação de entrega.
Nos termos da lei vigente ao tempo dos factos, as entidades empregadoras são «responsáveis pelo pagamento» das «quotizações correspondentes aos trabalhadores ao seu serviço, devendo descontar, nas remunerações a estes pagas, o valor daquelas quotizações» - artigo 47º, nº 1 da Lei nº 32/2002, de 20 de Dezembro (como anteriormente dispunham os artigos 24º, nº 3, da Lei nº 24(4, de 14 de Agosto e 62º da Lei nº 27/2000, de 8 de Agosto, e actualmente determina o artigo 59º, nº 1 da Lei nº 4/2007, de 16 de Janeiro, que utiliza a expressão técnica de «retenção na fonte»).
Nos termos do artigo 10º, nº 2 do Decreto-Lei nº 199/99, de 8 de Junho, «as taxas contributivas devem ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito».
A aplicação das categorias dogmáticas da unidade e pluralidade de infracções está, assim, em muito dependente da natureza específica do crime de abuso de confiança contra a segurança social p. no artigo 107º do RGIT.
A primeira nota a reter a este respeito é que a obrigação de entrega do valor das contribuições deduzidas, vistos os respectivos elementos, tanto pelo conteúdo, como pelos tempos, está definida em periodicidade mensal (dedução nas remunerações mensais e entrega até ao dia 15 de mês seguinte).
A omissão de entrega, uma vez e efectuadas as operações contabilísticas e financeiras e apurados os montantes, concretiza-se, assim, periodicamente, com independência de execução e autonomia típica; cada omissão não está dependente de (eventuais) omissões antecedentes, nem condiciona as (possíveis) omissões subsequentes. Por isso, a natureza específica da não entrega das deduções pressupõe a autonomia, que decorre da necessária renovação periódica dos procedimentos que permitem determinar o montante das deduções a entregar, não existindo omissão sem conteúdo da acção devida e o objecto da acção devida só existe se e quando determinado e materializado pelo período a que respeitem as deduções.
Deste modo, vistas as qualificações possíveis na relação entre a especificidade típica e as categorias dogmáticas relativas à unidade e pluralidade de infracções, os crimes de abuso de confiança contra a segurança social, apenas poderão, no rigor das coisas, ser construídos em pluralidade relativamente a cada procedimento para determinação do conteúdo da obrigação de entrega e da consequente omissão, ou em continuação criminosa, se verificados os respectivos pressupostos, com a existência de uma situação exógena que diminua sensivelmente a culpa do agente.
A decisão sobre o objecto do recurso – a específica questão a resolver no âmbito da teoria geral da infracção – há-de ser encontrada na conjugação necessária entre a definição das categorias normativas e dogmáticas e os factos provados. O direito penal secundário, e especialmente o direito penal fiscal com forte carga funcionalista, não pode deixar de partilhar e de ser interpretado pelo rigor das categorias e princípios fundamentais do direito penal.
Os cortes materiais resultantes da pluralidade de procedimentos (materiais e jurídicos; contabilísticos e financeiros) necessários para determinar o conteúdo da (de cada) obrigação de entrega, separados no tempo de acordo com a periodicidade decorrente da lei, remetem para a diversidade (pluralidade) de comportamentos típicos, com a inerente e pressuposta relação da vontade com a realização de cada procedimento para a determinação dos montante a entregar e da voluntária e sequente omissão (a não entrega).
Verificado pelos factos provados que o recorrente, «por dificuldades económicas e financeiras» da sociedade “BB, Ldª” , «decidiu não fazer a entrega – e não entregou – das seguintes cotizações à Segurança Social [respeitantes a Junho, Julho, Agosto Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2003, e Janeiro e Fevereiro de 2004] até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam» - ponto 19 da matéria de facto, os comportamentos, tanto pela correspondência típica, como pela conformação da intenção que os determinou (a decisão de não entrega foi mensal, na concretização da omissão relativamente a cada período e a cada prazo fixado na lei), estão partilhados pela natureza da periodicidade do cumprimento da obrigação omitido.
Isto é, em pluralidade de conjugações típicas e de vontades renovadas e, por isso, em pluralidade de comportamentos (nove) que apenas poderão, conforme as circunstâncias que os rodeiem, ser considerados e qualificados como pluralidade de crimes ou como crime continuado.
Os factos provados revelam que o recorrente não entregou, relativamente a cada período, os montantes das contribuições deduzidas, e que esta falta aconteceu no «quadro das aludidas dificuldades financeiras», sendo por isso que o recorrente «optou» «por efectuar os pagamentos dos montantes dos salários aos trabalhadores e de dívidas a fornecedores», «deixando por pagar os aludidos montantes» à Segurança Social – ponto 25 da matéria de facto.
O descrito ambiente em que ocorreram as várias omissões, em uma continuada situação de «dificuldades financeiras» da empresa e constante opção do recorrente pela continuidade do giro da empresa (pagamento a trabalhadores e a fornecedores), revela todas as condições de permanência do «fracasso psíquico» perante cada situação de facto e cada renovação da obrigação de entrega das contribuições deduzidas, em circunstâncias em que se manifesta um a sensível diminuição da culpa, quer pelas dificuldades empresariais, que pelas opções que o recorrente tomou perante as dificuldades financeiras.
Houve, com efeito, «realização plúrima do mesmo tipo de crime», «executada por forma homogénea», «no quadro de uma mesma solicitação exterior», que diminuiu «consideravelmente a culpa do agente», como dispõe o artigo 30º, nº 2 do Código Penal.
Tudo a justificar que as condutas se considerem como crime continuado, a punir nos termos do artigo 79º (ao tempo de factos) e actualmente artigo 79º, nº 1 do Código Penal.
Sendo assim, a pena aplicável deverá ser encontrada na moldura fixada no nº 1 do artigo 105º, ex vi artigo 107º, nº 1, e não no nº 5 do artigo 105º do RGIT.
Nesta outra moldura, aplicando os critérios de determinação da pena e aceitando a ponderação, adequada e rigorosa, da decisão recorrida, fixa-se a pena de oito meses de prisão pelo crime p. no artigo 107º, nº 1 e punido pelo artigo 105º nº 1 do RGTI.
Reformulando o cúmulo jurídico, também aderindo à ponderação criteriosa da decisão recorrida, fixa-se a pena única em dois anos e seis meses de prisão, mantendo, no restante, a acórdão recorrido, uma vez que o período de suspensão resultante da aplicação do nº 5 do artigo 50º do CP, na redacção após a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, poderia agravar a posição do arguido pelo encurtamento na prazo de cumprimento da condição da suspensão.
7. Nestes termos, concede-se provimento ao recurso, condenado o recorrente na pena de oito meses de prisão pelo crime p. no artigo 107º, nº 1 e punido pelo artigo 105º nº 1 do RGTI.
Reformulando o cúmulo jurídico, com as penas por que foi condenado pelos crimes de abuso de confiança fiscal, fixa-se a pena única em dois anos e seis meses de prisão, suspensa nas condições e pelo período determinado no acórdão recorrido.
Lisboa, 04 de Dezembro de 2008
Henriques Gaspar (relator)
Santos Cabral
Armindo Monteiro
Oliveira Mendes