Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 845/09.6JDLSB |  |
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
ROUBO AGRAVADO
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
PENA DE PRISÃO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
CONFISSÃO
ANTECEDENTES CRIMINAIS
I - O art. 1.º, n.º 1, al. g), do CPP, contém a definição de relatório social. E como decorre do art. 370.º, n.º 1, do CPP (intocado pela revisão operada pela Lei 48/2007, de 29-08, que apenas alterou a redacção do n.º 2, conferindo a possibilidade de os serviços de reinserção social poderem enviar ao tribunal relatório ou a respectiva actualização, independentemente de solicitação, “O tribunal pode em qualquer altura do julgamento (…) solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social (…)”, a requisição de relatório social para determinação da sanção é sempre facultativa.
II - O STJ face à redacção anterior à reforma de 98 entendeu que, mesmo nos casos em que era obrigatória a requisição, por estarem em causa arguidos menores de 21 anos à data da prática dos factos, estando em equação os demais elementos previstos no n.º 2 então em vigor, a omissão do relatório social não constituía nulidade – Acs. de 10-01-93, Proc. n.º 43850 - 3.ª, e de 17-09-97, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173.
III - No caso em apreciação não se está perante uma omissão de pronúncia, pois o tribunal não podia pronunciar-se sobre algo inexistente, só se verificando a nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. Como decorre do art. 660.º, n.º 2, do CPC, aqui aplicável ex vi do art. 4.º do CPP, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
IV - Como uniformemente tem sido entendido no STJ, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes e que como tal tem de abordar e resolver, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir. A questão a apreciar pelo colectivo era a determinação da medida da pena e essa foi apreciada.
V - O que há é omissão do relatório social, elemento de trabalho eventual, relatório que não assume valor pericial, subordinado ao princípio da livre apreciação da prova, que não tendo chegado ao processo em tempo útil, do mesmo veio a prescindir o colectivo, por no caso em apreciação não ter considerado a sua necessidade, ou por entender que no caso não assumia o documento em falta carácter imprescindível. O tribunal avançou para a determinação da medida da pena sem que se mostrasse junto o relatório, porque não o considerou necessário à correcta determinação da sanção, e como se sabe, a requisição obedece ao critério de necessidade.
VI - Acresce que não se vislumbra que se esteja face a vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois que a facticidade assente ancora de forma bastante a medida das penas aplicadas ao recorrente. Improcede, pois, a arguição de nulidade.
VII - Estabelece o n.º 1 do art. 72.º do CP, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. O n.º 2 elenca algumas de “entre outras” circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado.
VIII - Desde logo, há que assinalar que no concreto caso não se verifica qualquer dos factos-índices indicados no n.º 2 do artigo 72.º, não se encontrando preenchida qualquer das circunstâncias aí previstas que pudessem conduzir à consideração de uma moldura penal mais leve. Nem sequer no caso ocorre distanciação temporal entre a data da prática dos factos e o momento da decisão, de modo a avaliar eventual posterior boa conduta; apenas 10 meses em relação à decisão da 1.ª instância, e mesmo relativamente a esta, os factos ocorreram há pouco mais de 16 meses, sendo que os recorrentes, detidos em 18-06- 2009, encontram-se em prisão preventiva desde 19 seguinte. Nada foi recuperado nem foi efectuada qualquer reparação dos danos causados, nem evidenciado foi arrependimento; apenas a assunção do desvalor da conduta e do resultado pela confissão, esta com relevo.
IX - De resto, a ausência de antecedentes criminais e a confissão dos factos foram tidas em séria consideração na medida das penas aplicadas. O dolo revela-se muito intenso e a ilicitude muito acentuada. Os recorrentes levaram a cabo acção previamente concertada, em conjunção com dois outros elementos, patrícios, agindo a coberto da noite, aproveitando ausência de circulação de pessoas no estabelecimento e assegurando-se de que as empregadas ainda presentes de nada se apercebessem e com o cuidado de certificação de que as mesmas ao saírem do estabelecimento não voltariam.
X - Na componente patrimonial do roubo haverá que considerar, não apenas o valor subtraído e apropriado, situando-se ao nível do valor elevado, como a extensão da lesão do direito de propriedade da entidade lesada, com a produção de efeitos colaterais, produzindo-se, a final, um prejuízo global de € 25 430. Na vertente pessoal não poderão esquecer-se as agressões ao guarda/segurança de serviço naquela noite.
XI - Revestindo a actuação global dos recorrentes todas estas características, não se vê como poder enquadrar as condutas provadas num plano de diminuição acentuada de ilicitude e da culpa, não justificando de todo o quadro traçado o ponderar de menor necessidade da pena, mantendo-se as exigências de prevenção geral em alta.
XII - Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido art. 71.º do CP (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40.º), estando vinculado aos módulos – critérios de escolha da pena constantes do preceito.
XIII - Como se refere no Ac. de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
XIV - Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo – total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena. Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
XV - Uma síntese das posições sobre os fins das penas foi feita no Ac. de 10-04-96, Proc. n.º 12/96, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva. Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
XVI - Ainda do mesmo relator, e a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no Ac. de 08-10-97, Proc. n.º 356/97 - 3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal – além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” – são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
XVII - A intervenção do STJ em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”.
XVIII - Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o Ac. de 22-09-2004, Proc. n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
XIX - Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa. Na sistematização do CP o roubo enquadra-se na categoria dos crimes contra o património e mais especificamente dos crimes contra a propriedade.
XX - O crime de roubo é um crime complexo, de natureza mista, pluriofensivo, em que os valores jurídicos em apreço e tutelados são de ordem patrimonial - direito de propriedade e de detenção de coisas móveis – e abrangendo sobretudo bens jurídicos de ordem eminentemente pessoal – que merecendo protecção ao nível da incriminação, entre outros, no que ao caso importa, através do crime de roubo, merecem tutela a nível constitucional – arts. 24.º, 25.º, 27.º, 64.º da CRP – e da lei civil, no reconhecimento dos direitos de personalidade – art. 70.º do CC –, como o direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego), o direito à saúde, à integridade física e mesmo a própria vida alheia.
XXI - Da caracterização específica do roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão e o grau de lesividade das duas componentes. No que respeita às consequências do roubo, há que distinguir as duas vertentes que o integram. O valor da coisa roubada não pode deixar de ter alguma influência na determinação da medida da pena, embora possa ser neutralizada pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima.
XXII - Pretendendo-se com a punição do crime de roubo também a tutela da propriedade, estando em causa valores de quantitativo variado, a intensidade da agressão ao património variará de acordo com o valor objectivo dos bens de que o proprietário é desapossado, sendo diverso o grau de lesividade consoante esse valor, e daí o legislador distinguir entre o valor diminuto, o elevado e o consideravelmente elevado – arts. 202.º, als. a), b) e c) e 204.º, n.º 1, al. a), n.º 2, al. a), e n.º 4, distinção que releva no crime de roubo qualificado, por força do disposto no art. 210.º, n.º 2, al. b), todos do CP.
XXIII - Sob esta perspectiva da componente patrimonial, em termos puramente objectivos são de considerar o valor apropriado, bem como o dos danos. Neste particular, a colisão do vector pessoal, com violação de direitos de personalidade, como o direito à saúde e integridade física do segurança, são de ter em consideração.
XXIV - A ilicitude da conduta é significativa e muito elevada, pois foi dirigida contra um acervo de bens jurídicos de carácter pessoal e patrimonial, como ocorre com o roubo, atentando-se contra direitos de personalidade e património alheios. É elevado o grau de ilicitude, integrando-se o roubo agravado no conceito de “criminalidade especialmente violenta” definido no art. 1º, al. l), do CPP, tratando-se de crime doloso dirigido contra a liberdade das pessoas e eventualmente da integridade física e mesmo da vida, punível com pena de prisão de máximo superior a 8 anos.
XXV - No caso em apreciação, a intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo.
XXVI - Releva no modo de execução a circunstância de o roubo ter sido praticado por quatro pessoas em assalto previamente planeado, em conjugação de esforços, introduzindo-se em estabelecimento comercial, contando com a intervenção do empregado A, actuando encapuzados e com luvas, com utilização de utensílios sprays, faca de serrilha destinados a mais rapidamente e com maior grau de segurança serem atingidos os objectivos.
XXVII - As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de insegurança na população, sendo o roubo delito altamente reprovável na comunidade e elevado o grau de alarme social que a prática deste tipo de actuações criminosas vem causando, com repercussões altamente negativas também em sede de prevenção geral, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas, o que de resto foi bem vincado na decisão recorrida.
XXVIII - Deverá atender-se às necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente), as quais têm em vista uma contribuição para a reinserção social do arguido e avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, tratando-se de considerar a personalidade dos arguidos no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre o seu comportamento futuro, de forma a que moldem com a pena a sua vida futura, dúvidas não havendo de que os recorrentes carecem de socialização, tendo-se em vista a prevenção de reincidência.
XXIX - Os arguidos beneficiam da atenuante da confissão, embora não de forma integral e sem reservas. Aliás, no caso concreto, como decorre do art. 344.º, n.º 3, al. c), do CPP, nem poderia ter lugar tal meio de prova plena, atendendo a que o crime de roubo era punível com pena de prisão superior a 5 anos.
XXX - A ter em conta o facto de a nível de antecedentes criminais nada existir à data da decisão, sendo de considerar então ambos os arguidos como primários. Mas decisão recorrida não deixou de realçar que a ausência de antecedentes criminais e a confissão dos factos foram tidas em séria consideração na medida das penas aplicadas. Neste sentido, sempre será de realçar que as penas aplicadas se mostram muito próximas dos limites mínimos.
XXXI - Concluindo: ponderando todos os parâmetros já analisados no acórdão recorrido, considerando que a aplicação de penas tem como primordial finalidade a de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico penal, não devendo ultrapassar o grau de culpa, entende-se ser de manter as penas aplicadas a ambos os recorrentes, não se justificando uma intervenção correctiva deste Supremo Tribunal, já que as penas aplicadas (o arguido A foi condenado pela prática do crime de roubo agravado, na pena de 5 anos de prisão, pela prática do crime de sequestro, na pena de 10 meses de prisão, e, efectuado o cúmulo jurídico destas penas, foi condenado na pena única de 5 anos e 3 meses de prisão; o arguido B foi condenado pela prática do crime de roubo agravado, na pena de 5 anos de prisão, pela prática do crime de sequestro, na pena de 10 meses de prisão, e efectuado o cúmulo jurídico destas penas, foi condenado na pena única de 5 anos e 3 meses de prisão) são de ter por adequadas, pois não afrontam os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – art. 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência comum, antes são equilibradas e proporcionais à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassam a medida da culpa dos recorrentes.
No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 845/09.6JDLSB, da 6.ª Vara Criminal de Lisboa, foram submetidos a julgamento os arguidos:
1 - AA, empregado de manutenção, nascido em 10-09-1985, em Belo Horizonte, Brasil, preso preventivamente à ordem destes autos desde 19 de Junho de 2009;
2 - BB, solteiro, empregado de manutenção, nascido em 28-09-1985, em Goiânia, Goiares, Brasil, actualmente preso preventivamente à ordem destes autos desde 19 de Junho de 2009.
Realizado o julgamento, por acórdão do Colectivo da 6.ª Vara Criminal de Lisboa, de 22 de Abril de 2010, constante de fls. 785 a 799, foi deliberado condenar:
A) O arguido AA:
- pela prática do crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), ex vi do artigo 204.º, n.º 1, alíneas a), e) e f) e n.º 2, alínea f), todos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
- pela prática do crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão;
Efectuado o cúmulo jurídico destas penas, foi o arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.
B) O arguido BB:
- pela prática do crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), ex vi do artigo 204.º, n.º 1, alíneas a), e) e f) e n.º 2, alínea f), todos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
- pela prática do crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão;
Efectuado o cúmulo jurídico destas penas, foi o arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.
Inconformados, os arguidos interpuseram recurso, apresentando a motivação conjunta de fls. 812 a 821, que rematam com as seguintes conclusões (em transcrição):
1º Foram condenados os recorrentes, pela 6ª Vara Criminal, como autores de um “crime de roubo agravado, previsto e punido pelos art.ºs 210º n.º 1 e 2, al. b), ex vi do art.º 204º n.º 1 al. a), e) e f) e n.º 2 al. f), do C.P., na pena de 5 anos de prisão”. E condenar ainda os recorrentes pela prática de “um crime de sequestro, previsto e punido pelo art.º 158º n.º 1 do C.P., na pena de 10 meses de prisão”. Em cúmulo jurídico, foram os recorrentes condenados na pena única de 5 anos e 3 meses de prisão.
2.° Foi cometida pelo tribunal “a quo”, a nulidade de omissão de pronúncia, a que se refere o art.º 379º n.° 1 al. c) do CPP, por falta da relatório social do recorrente AA, o que torna nulo o douto acórdão recorrido.
3.° Ainda, o comportamento dos recorrentes em audiência de julgamento situou-se ao nível da excepção, face ao que é corrente nos tribunais
4º A confissão integral e sem reservas dos recorrentes foi decisiva e certamente o principal meio de prova (a confissão não só facilitou totalmente o decurso da audiência de discussão e julgamento, como foi decisiva para determinar a autoria dos factos).
5° O comportamento processual dos recorrentes revela uma capacidade de censura e uma personalidade responsável: n° 2 do art. 71.° C.P.- que releva por via da culpa e da prevenção.
6.° Entende-se que os recorrentes devem beneficiar da atenuação especial prevista no artigo 72.°do C. Penal, sendo que a pena imposta ao roubo agravado, não deverá exceder os três anos de prisão, sendo que a pena unitária deverá situar-se nos três anos e três meses de prisão.
7º O que se reclama neste recurso, havendo assim violação dos art.°s 40.° n.° l e 2, 70.º e 71º. e 72.º do C.P.
8.° A pena de suspensão de execução da prisão constitui uma condenação condicional, tendo subjacente a ideia de que a simples ameaça da prisão pode ser suficiente para plena satisfação das necessidades da punição, e que deve ser determinado em função das concretas necessidades de socialização.
9.° Os recorrentes, que têm filhos pequenos e hábitos de trabalho e sem quaisquer antecedentes penais, podem não só ser um elemento útil aos que o rodeiam, mas também, na medida em que têm consciência que mal andaram, podem e devem optar por retomar o percurso da sua vida integrados em sociedade.
10.° Os recorrentes têm vinte e cinco anos de idade, precisam do tão propalado apoio social, para serem cidadãos honestos e cumpridores, o que passa necessariamente por uma suspensão do cumprimento da pena, prevista no art.° 50.° C.P.
No provimento do recurso pedem a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que determine uma pena não superior a três anos e três meses de prisão, suspensa na sua execução.
O Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu, consoante fls. 823 a 829, concluindo ser de negar provimento aos recursos, com a consequente manutenção da decisão recorrida.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 837.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 850 a 857, emitiu douto parecer, dizendo que quanto à questão reportada à arguida nulidade da decisão, estar-se-á perante uma irregularidade contra a qual não se insurgiu atempadamente o arguido AA, sendo que a não junção atempada aos autos do relatório social não determina qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Quanto à medida judicial da pena pelo crime de roubo qualificado, defende não haver razões para atenuar extraordinariamente tal pena, defendendo por outro lado, a manutenção da medida das penas parcelares e unitárias aplicadas, o que compromete a pretensão de suspensão da sua execução, mas, mesmo admitindo que a pena se situasse nos cinco anos, entende que não seria de conceder a pretendida substituição.
Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os recorrentes silenciaram.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Questões a decidir
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência dos recorrentes com a decisão impugnada, são as seguintes as questões a debater e decidir:
I - Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia - questão suscitada apenas pelo recorrente AA - conclusão 2 .ª;
II - Atenuação especial da pena – conclusões 6.ª e 7.ª;
III - Medida da pena - Redução da pena parcelar e única, com fixação desta em 3 anos e 3 meses de prisão - conclusões 3.ª, 4.ª, 5.ª e 7.ª
IV - Suspensão da execução da pena de prisão – conclusões 8.ª, 9.ª e 10.ª.
Factos provados
Vem assente, definitivamente, a seguinte facticidade:
1- Os arguidos AA e BB, em comunhão de vontades e conjugação de esforços com dois outros indivíduos, também de nacionalidade brasileira, no dia 14/06/2009, cerca da meia noite, dirigiram-se às instalações do Hotel ...... – Mega ......., sito na Rua ............., nº ..., em Telheiras, Lisboa.
2- Naquela ocasião as instalações encontravam-se vazias de público e todos ali se introduziram com o auxílio do arguido BB que já ali se encontrava por ali exercer funções de limpeza, facilitando assim aquele a entrada aos restantes co-autores em cumprimento do plano entre todos delineado.
3- Uma vez dentro das instalações, arguidos e acompanhantes encontravam-se todos encapuzados, (à excepção de um deles que tinha uma meia de vidro na cabeça e do arguido BB que voltou para junto das suas colegas de limpeza com a função, previamente delineada no plano que todos arquitectaram, de controlar os seus movimentos e as retirar do estabelecimento, assim permitindo aos arguidos levar a cabo os seus intentos) calçando ainda luvas e expressando-se em português com sotaque brasileiro, sendo que detinham ainda uma arma branca – uma faca de serrilha.
4- Assim, fazendo uso de tal faca de serrilha, o arguido AA e os seus acompanhantes, apontaram-na ao funcionário da segurança, de nome CC, de 55 anos de idade que ali se encontrava e naquela ocasião executava a ronda no edifício, encostando-lha ao abdómen, o imobilizaram.
5- De seguida, tais arguido e acompanhantes amarraram-no de pés e mãos com abraçadeiras de plástico, amordaçando-o com fita colante castanha e colocaram-lhe ainda uma meia de vidro na cabeça que lhe foi, de seguida, retirada por ter o mesmo informado os assaltantes que tinha problemas respiratórios.
6- Essa meia destinava-se a que não observasse os assaltantes, uma vez que seria seguro que reconheceria algum deles por ter com ele proximidade e, assim, foi levado para outro sítio onde não tinha visibilidade, no caso, os balneários, sendo então guardado, à vista, por um dos intervenientes encapuzado.
7- Durante o período em que ficou imobilizado, os assaltantes procederam à inutilização das câmaras de vídeo – vigilância com utilização de “sprays”.
8- O arguido AA e acompanhantes procederam, então, à subtracção, por arrombamento, da Caixa de Atendimento Multibanco, pertencente ao B.P.I., que abriram por corte da chapa de aço exterior, com instrumentos de corte apropriados que transportavam e que utilizaram para o efeito, tendo conseguido chegar ao dinheiro ali instalado, no montante de € 13.430,00, de que se apropriaram, constituído apenas por notas no valor facial de € 5,00 e € 20,00.
9- Durante a operação de abertura da caixa Multibanco, provocou-se fumo e fagulhas que levaram a que o alarme de incêndio disparasse, pelo que o arguido AA e acompanhantes exigiram que o mencionado segurança CC o desligasse.
10- Para tanto abordaram-no novamente e de seguida levaram-no à central de segurança e desferiram-lhe socos e pontapés por não ter feito o corte do alarme com rapidez, voltando o ofendido, de seguida, à sua condição inicial de imobilização.
11- Foi, então, colocado após esta situação no balneário da piscina que fica no piso zero em altura em que ninguém se encontrava na piscina.
12- O arguido BB havia entretanto retornado para próximo dos demais arguido e acompanhantes, após, por volta das 01:00 horas ter saído do estabelecimento na companhia das suas colegas da limpeza e ter-se assegurado que nenhuma delas voltaria para trás, voltando à sua companhia quando estes se encontravam prestes a lograr abrir a caixa Multibanco, ajudando-os.
13- Ao proceder ao seu arrombamento, os arguidos e acompanhantes provocaram na referida caixa danos no montante de € 14.930,92, tendo o B.P.I. optado, face a tal montante, em adquirir uma máquina Multibanco nova o que os obrigou ao dispêndio de € 12.000,00.
14- O segurança CC foi deixado no local apesar dos arguidos saberem das suas dificuldades físicas, deixou de ouvir o barulho provocado pelos instrumentos de corte cerca das 04:30 horas, altura em que os arguidos abandonaram as instalações do ginásio e, depois, pelas 05:00 horas, conseguiu cortar as abraçadeiras que o manietavam e comunicou os factos à P.S.P..
15- Os arguidos e acompanhantes abandonaram, assim, o local na posse da referida quantia que fizeram sua e, posteriormente, dividiram, cabendo ao arguido AA e BB a quantia de € 3.000,00 a cada um, efectuando diversas compras, dando destino ao dinheiro.
16- O que sucedeu, por exemplo, no Centro Comercial Colombo, onde o arguido AA comprou um computador, entregando notas de € 20,00 no caso com 21 notas de € 20,00.
17- Por seu lado o arguido BB enviou, via postal, a quantia de € 1.000,00 para o Brasil, o que fez dois dias após os factos.
18- Colocando-se um dos autores dos factos em fuga para o Brasil, intenção aliás dos arguidos mas que não foi consumada.
19- Os arguidos agiram de modo livre, deliberado e consciente, com intenção de fazer seus os objectos (quantia em dinheiro) pertencentes à sociedade ofendida (B.P.I.), utilizando a força física e arma como forma de constranger o lesado e como forma de obter a posse de tais quantias que integraram no seu património.
20- Sabiam ainda que as suas mencionadas condutas eram susceptíveis de provocar medo e inquietação no segurança CC e, através de tal receio, cercear a possibilidade de reacção do mesmo provocando-lhe ofensas à integridade física, como provocaram, bem sabendo que o cerceamento da liberdade ambulatória se mantinha.
21- E que ao agredir o segurança CC e ao mantê-lo com abraçadeiras nos pulsos e pernas lhe provocavam sofrimento, sofrimento que prolongaram ao mantê-lo imobilizado para além do período de consumação dos factos.
22- Desta forma agindo sempre de modo livre, deliberado e consciente, sabendo as suas condutas proibidas e punidas por Lei.
23- Ao arguido AA não são conhecidos antecedentes criminais.
24- Ao arguido BB não são conhecidos antecedentes criminais.
25- Confessaram, ambos, os factos supra dados como provados.
Factos do Relatório Social do arguido BB:
26- O arguido BB nasceu no Brasil numa família composta pelos pais e 2 irmãs mais novas, o pai era electricista e a mãe doméstica, não apresentando o agregado familiar deficiências a nível afectivo ou material.
27- O percurso do arguido decorreu com normalidade, frequentou a licenciatura em Direito que abandonou antes de a completar para prover ao sustento de um filho menor que, entretanto, gerou.
28- O seu filho é fruto de um namoro que estabeleceu aos 16 anos de idade mas que, entretanto e por vontade de ambos, terminou, tendo a família do arguido melhores condições económicas que as da sua ex-namorada, o filho ficou a residir com o arguido e família.
29- Em 2008 veio para Portugal, país onde tinha conhecidos seus a residir, viveu em Odivelas, num quarto arrendado e desenvolveu actividade laboral numa loja de telemóveis, passando posteriormente a residir em Lisboa e a trabalhar para o clube referido em 1) (Clube Faia – Mega Crack) como empregado de manutenção e limpeza.
30- Auferia € 550 mensais e contribuía mensalmente com € 180 que enviava para o Brasil para o sustento do seu filho.
31- A sua actual namorada trabalha no mesmo local do arguido, onde se conheceram.
32- O arguido é pessoa habitualmente calma e ponderada, detém competências pessoais, capacidade de descentração e consegue avaliar criticamente as consequências dos seus comportamentos, apresentando vulnerabilidade à pressão do grupo.
33- O arguido não tem problemas de consumo de bebidas alcoólicas ou produtos estupefacientes.
Apreciando.
I Questão - Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia
Esta questão vem suscitada apenas pelo recorrente AA, dizendo-se na conclusão 2.ª que «Foi cometida pelo tribunal “a quo”, a nulidade de omissão de pronúncia, a que se refere o art.º 379º n.° 1 al. c) do CPP, por falta da relatório social do recorrente AA, o que torna nulo o douto acórdão recorrido».
Em causa está a falta de consideração de relatório social relativo a este arguido.
A leitura do acórdão recorrido teve lugar em 22-04-2010, sendo que o relatório social para determinação da sanção respeitante a este arguido e solicitado pelo tribunal deu entrada no mesmo dia, figurando no processo a seguir à declaração de depósito, fazendo fls. 804-8.
Segundo a definição constante do artigo 1.º, n.º 1, alínea g) do Código de Processo Penal, “Relatório social” é a informação sobre a inserção familiar e sócio-profissional do arguido e, eventualmente, da vítima, elaborada por serviços de reinserção social, com o objectivo de auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, para os efeitos e nos casos previstos nesta lei.
Como decorre do artigo 370.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (intocado pela revisão operada pela Lei n.º 48/2007, de 29-08, que apenas alterou a redacção do n.º 2, conferindo a possibilidade de os serviços de reinserção social poderem enviar ao tribunal relatório ou a respectiva actualização, independentemente de solicitação), “O tribunal pode em qualquer altura do julgamento (…) solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social (…)”, a requisição de relatório social para determinação da sanção é sempre facultativa.
Na redacção originária, de 1982, a par da requisição facultativa, estava prevista no n.º 2 do preceito a solicitação obrigatória nos casos em que o arguido, à data da prática do facto, tivesse menos de 21 anos e desde que se preenchessem outros requisitos, como a possibilidade de aplicação de prisão efectiva superior a 3 anos.
A obrigatoriedade da solicitação manteve-se com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 317/95, de 28-11, que no citado n.º 2 apenas introduziu ligeira alteração, tendo em vista melhoria de redacção.
Com a revisão operada com a Lei n.º 59/98, de 25-08, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999, deixou de se fazer aquela destrinça, passando a requisição do relatório social a ser sempre meramente facultativa, mas prevendo-se a possibilidade de solicitação de informação dos serviços de reinserção social em alternativa àquele.
Este Supremo Tribunal face à redacção anterior à reforma de 1998 entendeu que, mesmo nos casos em que era obrigatória a requisição, por estarem em causa arguidos menores de 21 anos à data da prática dos factos, estando em equação os demais elementos previstos no n.º 2 então em vigor, a omissão do relatório social não constituía nulidade - acórdãos de 10-01-1993, processo n.º 43850-3.ª e de 17-09-1997, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173.
Maia Gonçalves no Código de Processo Penal Anotado, 9.ª edição, 1998, em anotação ao preceito considerava então que a falta de junção de relatório social, mesmo quando era obrigatória, não integrava, em regra, qualquer nulidade, por a lei não a prever, defendendo que nos casos em que houvesse insuficiência de matéria de facto para a decisão e em que essa matéria devesse constar do relatório ou de informação, já poderia verificar-se a nulidade dos artigos 379.º, alínea a) e 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, aliás, o acórdão de 23-10-1991, in BMJ n.º 410, pág. 622).
O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 182/99, de 10-03-1999, publicado no DR-II Série, de 09-07-1999, não julgou inconstitucional a norma ao não impor ao tribunal o dever de solicitar a elaboração de relatório social.
Paulo Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 2007, pág. 914, defende que a omissão de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social constitui uma irregularidade prevista no artigo 123.º do Código de Processo Penal, por se tratar de uma diligência “necessária” de prova.
No caso em apreciação não se está perante uma omissão de pronúncia, pois o tribunal não podia pronunciar-se sobre algo inexistente, só se verificando a nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Como decorre do artigo 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aqui aplicável ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Como uniformemente tem sido entendido neste Supremo Tribunal, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes e que como tal tem de abordar e resolver, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir.
A questão a apreciar pelo Colectivo era a determinação da medida da pena e essa foi apreciada.
O que há é omissão do relatório social, elemento de trabalho eventual, relatório que não assume valor pericial, subordinado ao princípio da livre apreciação da prova (nesta perspectiva, acórdãos de 03-02-1994, BMJ n.º 434, pág. 439, e de 14-04-1999, CJSTJ 1999, tomo 2, pág. 174, e contra o citado acórdão de 23-10-1991), que não tendo chegado ao processo em tempo útil, do mesmo veio a prescindir o Colectivo, por no caso em apreciação não ter considerado a sua necessidade, ou por entender que no caso não assumia o documento em falta carácter imprescindível.
O tribunal avançou para a determinação da medida da pena sem que se mostrasse junto o relatório, porque não o considerou necessário à correcta determinação da sanção, e como se sabe, a requisição obedece ao critério de necessidade.
Acresce que não se vislumbra que se esteja face a vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois que a facticidade assente ancora de forma bastante a medida das penas aplicadas ao recorrente AA.
Improcede, pois, a arguição de nulidade.
II Questão - Atenuação especial da pena
Ambos os arguidos, na conclusão 6.ª defendem a aplicação da medida premial, restrita ao roubo qualificado, dizendo:
«Entende-se que os recorrentes devem beneficiar da atenuação especial prevista no artigo 72.°do C. Penal, sendo que a pena imposta ao roubo agravado, não deverá exceder os três anos de prisão, sendo que a pena unitária deverá situar-se nos três anos e três meses de prisão».
E na conclusão 7.ª referem a violação do artigo 72.º do Código Penal.
Vejamos se colhe tal pretensão.
Esta pretensão aduzida pelos recorrentes nas conclusões citadas deve ser analisada antes da referente à medida da pena parcelar aplicada pelo crime de roubo agravado por constituir um “prius”, já que, a vingar a sua procedência, estar-se-ia perante um regime de punição mais atenuada, uma moldura abstracta mais benévola, dentro da qual, sequentemente, a proceder essa pretensão, teria de encontrar-se a medida concreta da pena a aplicar a tal crime, fazendo assim actuar os critérios do artigo 71.º do Código Penal já dentro de uma moldura com limites mais baixos, determinados por essa atenuação.
Seguiremos a seguir o exposto nos acórdãos de 12-09-2007, processo n.º 2702/07; de 07-11-2007, processo n.º 3225/07; de 05-12-2007, processo n.º 3266/07; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08; de 12-03-2009, processo n.º 3781/08; de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM e de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD, por nós relatados.
Estabelece o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal, na redacção dada pela terceira alteração ao diploma, operada com o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, e mantido inalterado na 23.ª alteração ao mesmo Código, operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
O n.º 2 elenca algumas de “entre outras” circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:
a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
Em anotação a este artigo, Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, I volume, afirmam: “Seguiu-se neste art. 72.º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção”.
Em relação à versão originária do Código Penal de 1982, a expressão do n.º 1 do então artigo 73.º «O tribunal pode atenuar» foi substituída por «O tribunal atenua», tendo sido aditada a alternativa final «ou a necessidade da pena».
Este aditamento veio esclarecer que o princípio basilar que regula a atenuação especial é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e consequentemente das exigências de prevenção.
Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72.º e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71.º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do n.º 1 do artigo 72.º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.
A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
Daí – e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.
Adianta o Mestre de Coimbra, in Direito Penal Português, As Consequências (…), II, § 453, pág. 306, a propósito das circunstâncias descritas nas alíneas do artigo 72.º, n.º 2, do Código Penal, que constituem exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuada contida na cláusula geral do artigo 73.º, n.º 1 (actual artigo 72.º) que: «passa-se aqui algo de análogo – não de idêntico - ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas nas alíneas do n.º 2 do art. 72.º podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas naquelas alíneas não têm o efeito «automático» de atenuar especialmente a pena, só o possuindo se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido». E conclui que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.
Espelham estes ensinamentos vários arestos deste Supremo Tribunal, de que são exemplos os que se passam a citar.
O acórdão de 23-02-2000, proferido no processo n.º 1200/99-3.ª, Sumários de Acórdãos STJ, edição anual, n.º 38, pág. 75, expressou-se nos termos seguintes: «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena. Daí que, as circunstâncias enunciadas no n.º 2 do artigo 72.º do Código Penal, não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem este seja consequência necessária ou automática da presença de uma ou mais daquelas circunstâncias».
No acórdão de 30-10-2003, processo n.º 3252/03-5.ª, in CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208 (221-2), pode ler-se: a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas”, seguindo-se aqui a lição constante do § 465 da referida obra de Figueiredo Dias.
No acórdão de 03-11-2004, processo n.º 3289/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 217, refere-se: “Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo”.
E no acórdão de 25-05-2005, processo n.º 1566/05-3.ª, in CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 207: “A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas”.
Como se extrai do acórdão de 07-06-2006, processo n.º 1174/06 - 3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207, “A atenuação especial da pena depende do concurso de circunstâncias anteriores, posteriores ou concomitantes ao crime, que façam diminuir de forma acentuada a culpa, a ilicitude e a necessidade de pena, elencando de forma não taxativa o n.º 2 do art. 72.º do CP os seus factos-índices, ligados a uma imagem global do facto favorecente do agente criminoso.
O verdadeiro pressuposto material da atenuação são exigências de prevenção, na forma de reprovação social do crime e restabelecimento da confiança na força da lei e dos órgãos seus aplicadores e não apenas a ilicitude do facto ou a culpa do agente.
Ao decréscimo ligeiro da pequena e média criminalidade, entre nós, contrapõe-se um aumento da criminalidade violenta, mediante o recurso a armas de fogo, em situações manifestamente ilegais, como o presente caso mais uma vez confirma; impõe-se uma pena, com efeito dissuasor, fora do quadro da atenuação especial, em nome de fortes e sentidas necessidades de prevenção geral, sendo certo que nem a culpa, nem a ilicitude ou as necessidades da pena se mostram esbatidas de forma acentuada”.
Nessa esteira, para além dos já citados, podem ver-se ainda os acórdãos de 05-02-1997, processo n.º 47885-3.ª, SASTJ, n.º 8, Fevereiro 1997, pág. 77; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 237; de 29-04-1998, processo n.º 449/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 191; de 24-03-1999, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247; de 07-10-1999, BMJ n.º 490, pág. 48; de 10-11-1999, processo n.º 823/99, SASTJ, nº 35, 74; de 18-10-2001, processo n.º 2137/01-5.ª, SASTJ, n.º 54, 122; de 28-02-2002, processo n.º 226/02 – 5.ª; de 18-04-2002, in CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 178; de 22 -01- 2004, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 183; de 20-10-2004, processo n.º 2824/04 - 3ª; de 06-10-2005, processo n.º 2632/05 – 5.ª; de 17-11-2005, processo n.º 1296/05 – 5.ª; de 07-12-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 229; de 15-12-2005, processo n.º 2978/05 – 5.ª; de 06-06-2006, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 204; de 07-12-2006, processo n.º 3053/06 – 5.ª; de 21-12-2006, processo n.º 4540/06 – 5.ª; de 08-03-2007, processo n.º 626/07 – 3.ª; de 06-06-2007, processos n.ºs 1403/07 e 1899/07, ambos da 3.ª secção e processo n.º 1603/07-5.ª; de 14-06-2007, processos n.ºs 1895/07 e 1908/07, ambos da 5.ª secção; de 21-06-2007, processo n.º 1581/07 – 5.ª; de 28-06-2007, processo n.º 3104/06 – 5.ª; de 17-10-2007, processo n.º 3265/07 – 3.ª; de 28-11-2007, processo n.º 3981/07 – 3.ª; de 16-01-2008, processos n.ºs 4638/07 e 4837/07, ambos da 3.ª secção; de 23-01-2008, processo n.º 4560/07 – 3.ª; de 13-03-2008, processo n.º 2589/07 – 5.ª; de 26-03-2008, processos n.ºs 105/08 e 306/08-3ª; de 17-04-2008, processo n.º 4732/07 – 5.ª; de 30-04-2008, processo n.º 1220/08 – 3.ª; de 03-07-2008, processo n.º 1226/08 – 5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 809/08-5.ª; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08 – 3.ª; de 05-03-2009, processo n.º 4133/08-5.ª; de 23-04-2009, processo n.º 388/09 – 5.ª; de 02-04-2009, processo n.º 93/09 – 5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 6/09.4JAGRD.C1.S1-3.ª.
Revertendo ao caso concreto.
Na análise a fazer há que ter uma visão integral do facto, atender ao pleno das circunstâncias que enformaram os factos.
Desde logo há que assinalar que no concreto caso não se verifica qualquer dos factos - índices indicados no n.º 2 do artigo 72.º, não se encontrando preenchida qualquer das circunstâncias aí previstas que pudessem conduzir à consideração de uma moldura penal mais leve.
Nem sequer no caso ocorre distanciação temporal entre a data da prática dos factos e o momento da decisão, de modo a avaliar eventual posterior boa conduta; apenas dez meses em relação à decisão da primeira instância, e mesmo relativamente a esta, os factos ocorreram há pouco mais de 16 meses, sendo que os recorrentes, detidos em 18 de Junho de 2009, encontram-se em prisão preventiva desde 19 seguinte.
Nada foi recuperado nem foi efectuada qualquer reparação dos danos causados, nem evidenciado foi arrependimento; apenas a assunção do desvalor da conduta e do resultado pela confissão, esta com relevo.
De resto, como realça a decisão recorrida a ausência de antecedentes criminais e a confissão dos factos foram tidas em séria consideração na medida das penas aplicadas.
O dolo revela-se muito intenso e a ilicitude muito acentuada.
Os recorrentes levaram a cabo acção previamente concertada, em conjunção com dois outros elementos, patrícios, agindo a coberto da noite, aproveitando ausência de circulação de pessoas no estabelecimento e assegurando-se de que as empregadas ainda presentes de nada se apercebessem e com o cuidado de certificação de que as mesmas ao saírem do estabelecimento não voltariam.
Na componente patrimonial do roubo haverá que considerar, não apenas o valor subtraído e apropriado, situando-se ao nível do valor elevado, como infra melhor se especificará, como a extensão da lesão do direito de propriedade da entidade lesada, com a produção de efeitos colaterais consistentes na destruição da máquina de atendimento, que foi instrumental para alcançar o objectivo final, a qual ficou irrecuperável, aconselhando a substituição, o que fez com que as perdas se cifrassem por mais € 12.000,00, produzindo-se, a final, um prejuízo global de € 25.430,00.
Na vertente pessoal não poderão esquecer-se as agressões ao guarda/segurança de serviço naquela noite.
Revestindo a actuação global dos recorrentes todas estas características, não se vê como poder enquadrar as condutas provadas num plano de diminuição acentuada de ilicitude e da culpa, não justificando de todo o quadro traçado o ponderar de menor necessidade da pena, mantendo-se as exigências de prevenção geral em alta.
O legislador ao fixar a moldura penal do n.º 2 do artigo 210.º do Código Penal certamente terá figurado como inteiramente cabíveis na sua amplitude casos com contornos como os do presente, que nada tem de extraordinário ou excepcional, a demandar a convocação de uma moldura penal que não seja a normal.
Improcede assim esta pretensão dos recorrentes, não havendo lugar a atenuação especial da pena.
III Questão - Medida da pena - Redução da pena
Mantendo-se, pelo exposto, a moldura penal abstracta do crime de roubo qualificado – 3 a 15 anos de prisão - vejamos se procede a pretensão dos recorrentes.
Os arguidos pedem a redução da pena aplicada pelo crime de roubo agravado – com fixação da pena única em 3 anos e 3 meses de prisão – conclusões 3.ª, 4.ª, 5.ª e 7.ª
Dentro das molduras cabíveis funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, págs. 217/8, defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão de 10-04-1996, processo n.º 12/96, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “ O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva. Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira de Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime 1993”, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do STJ de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”. No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.°, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é assim determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e ss..
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o acórdão de 22-09-2004, processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.»
Revertendo ao caso concreto.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão de primeira instância, que recolheu os elementos necessários e suficientes para o efeito e teve em vista os parâmetros legais a observar.
Sobre a escolha e determinação da medida das penas aplicadas, no ponto 3.4.2, discreteou o acórdão da 6.ª Vara Criminal de Lisboa:
«No caso concreto, são elevadas as necessidades de prevenção geral, pois, os crimes em apreço têm um grau de ressonância ética negativa no tecido social.
No que concerne ao crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158º, nº 1, do Código Penal, a moldura penal abstracta é de pena de prisão até 3 anos ou pena de multa até 360 dias.
O crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 210º, nºs 1 e 2, alínea b), ex vi do artigo 204º, nº 1, alíneas a), e) e f) e nº 2, alínea f), todos do Código Penal é punido com pena de prisão de 3 a 15 anos.
Há que considerar:
a) O grau de ilicitude: Muito elevado, demonstrando os arguidos grande intensidade e energia criminosa quer pelo cuidado e planeamento na prática do crime – com recurso a um “inside man”, a maquinaria, a sprays para inutilização de câmaras, material adequado à imobilização do segurança e uma execução primorosa que incluiu o afastamento de potenciais testemunhas com recurso ao arguido BB, encarregado de as controlar e remover do espaço, uma entrada franqueada por um funcionário (o arguido BB), evitando delongas e dificuldades na entrada, uma actuação rápida e conhecedora do espaço – conhecido quer pelo arguido BB, funcionário, quer pelo arguido AA, ex-funcionário – uma execução técnica capaz, não danificando as notas pretendidas mas removendo os obstáculos colocados pelos sistemas de segurança da máquina em causa com desenvoltura e rapidez, uma guarda do segurança atenta e vigil, uma reacção adequada ao disparar do alarme de incêndio e um abandono das instalações rápida e silenciosa que, deixando o segurança manietado e inseguro do abandono, permitiu uma fuga segura. Tudo realizado com máscaras e equipamento adequado a garantir que não seriam identificados. A actuação dos arguidos terá sido semelhante àquelas retratadas nos filmes desta espécie de “Hollywood”. Seguros estamos, no entanto, que tal actuação com elevado grau de “profissionalismo” se revela preocupante e demonstra um outro tipo de realidade do arguido que rouba telemóveis na rua. Finalmente, cumpre ter em atenção, como o determina o artigo 204º, nº 3, do Código Penal, as três qualificativas do nº 1, do artigo 204º, do Código Penal supra analisadas, a saber, o valor elevado das quantias subtraídas, o facto das mesmas se encontrarem guardadas em receptáculo equipado com fechadura que os arguidos tiveram de superar e com o facto de os arguidos se terem introduzido ilegitimamente em estabelecimento comercial para praticarem os factos;
b) O dolo: Directo e intenso;
c) O valor dos objectos furtados e danificados;
d) A não recuperação dos objectos;
e) A confissão dos arguidos com elevado valor demonstrando juízo de auto crítica e com valor probatório significativo;
f) A ausência de antecedentes criminais ou condenações por factos posteriores.
Ter-se-á, ainda, em consideração toda a situação pessoal dos arguidos apurada e dada como provada.
Os critérios de prevenção especial apontam para a necessidade da pena a aplicar aos arguidos ser de molde a prevenir que os mesmos jamais se voltem a envolver em factos semelhantes e, atento o nível de desenvoltura, atrevimento e capacidade demonstradas na prática dos factos, demonstrar de modo claro, inequívoco e sem sombra para dúvidas que este tipo de comportamentos não será tolerado, é gravíssimo e severamente punido. Por outro lado, importa valorar o percurso efectuado por qualquer dos arguidos desde a data da prática dos factos que os levou a confessar os factos nos moldes dados como provados, garantindo que parte do percurso supracitado já terá sido efectuado pelos arguidos.
Necessário é, assim, deixar de modo absolutamente claro que a repetição de comportamentos semelhantes não será tolerada. Garantindo tal efeito, crê-se que nenhum dos arguidos voltará a delinquir. Ficando aquém de tal objectivo é muito sério o risco de tal vir a acontecer, atento o nível de desenvoltura, atrevimento e capacidade demonstradas na prática dos factos bem como a sua motivação – obtenção de bens de valor económico. Não é, assim, cogitável, no crime que admite pena não privativa da liberdade, optar pela aplicação de tais penas que não se mostrariam nunca, pelo exposto, adequadas ou suficientes a garantir as finalidades da punição. Será, consequentemente, de prisão a pena a aplicar aos arguidos porquanto nenhuma outra garantirá com êxito que os arguidos se sintam suficientemente constrangidos a se afastar de modo permanente, da prática deste tipo de crimes».
Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa.
Na sistematização do Código Penal o roubo enquadra-se na categoria dos crimes contra o património e mais especificamente dos crimes contra a propriedade.
Em função do fim do agente o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais está também em jogo a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo com a violação de direitos de personalidade.
Como refere Conceição Cunha, no Comentário Conimbricense ao Código Penal, tomo II, pág. 160, a ofensa aos bens pessoais surge como meio de lesão dos bens patrimoniais, sendo o furto o crime - fim do roubo.
Nesta análise importará reter que o crime de roubo é um crime complexo, (porque segundo Luís Osório contém um crime contra a liberdade e um crime contra o património), de natureza mista, pluriofensivo, em que os valores jurídicos em apreço e tutelados são de ordem patrimonial - direito de propriedade e de detenção de coisas móveis – e abrangendo sobretudo bens jurídicos de ordem eminentemente pessoal – que merecendo protecção ao nível da incriminação, entre outros, no que ao caso importa, através do crime de roubo, merecem tutela a nível constitucional – artigos 24.º, 25.º, 27.º, 64.º da Constituição da República – e da lei civil, no reconhecimento dos direitos de personalidade - artigo 70.º do Código Civil –, como o direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego), o direito à saúde, à integridade física e mesmo a própria vida alheia – acórdãos do STJ, de 30-11-1983, BMJ, n.º 331, pág. 345; de 15-11-1989, BMJ, n.º 391, pág. 239; de 04-04-1991, BMJ, n.º 406, pág. 335; de 04-02-1993, BMJ, n.º 424, pág. 369; de 15-02-1995 (dois), CJSTJ1995, Tomo 1, págs. 205 e 216; de 18-05-2006, CJSTJ2006, Tomo 2, pág. 185; de 24-05-2006, processo n.º 1049/06 – 3.ª; de 25-10-2006, processo n.º 3042/06 – 3.ª; de 24-01-2007, processo n.º 4066/06 -3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª; de 13-12-2007, processo n.º 3210/07-3.ª; de 17-04-2008, processo n.º 1013/08 – 3.ª; de 16-10-2008, processo 221/08-5.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3548/08-3.ª, em que se define o roubo como crime complexo e estruturalmente um furto qualificado, como infracção complexa em que coexistem afectados bens pessoais, como meio de execução, e patrimoniais, como realização da finalidade do agente; de 27-01-2009, processo n.º 3853/08-3.ª; de 07-04-2010, processo n.º 113/04.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 12-05-2010 processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª.
Para José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág. 85, o roubo constitui categoria típica autónoma, a comungar de características de furto e de extorsão, sendo sui generis o tipo face a eventualidade do duplo modo alternativo de comissão.
Da caracterização específica do roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão e o grau de lesividade das duas componentes.
No que respeita às consequências do roubo, há que distinguir as duas vertentes que o integram.
O valor da coisa roubada não pode deixar de ter alguma influência na determinação da medida da pena, embora possa ser neutralizada pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima.
Pretendendo-se com a punição do crime de roubo também a tutela da propriedade, estando em causa valores de quantitativo variado, a intensidade da agressão ao património variará de acordo com o valor objectivo dos bens de que o proprietário é desapossado, sendo diverso o grau de lesividade consoante esse valor, e daí o legislador distinguir entre o valor diminuto, o elevado e o consideravelmente elevado - artigos 202.º, alíneas a), b) e c) e 204.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a) e n.º 4, distinção que releva no crime de roubo qualificado, por força do disposto no artigo 210.º, n.º 2, alínea b),todos do Código Penal.
Sob esta perspectiva da componente patrimonial, em termos puramente objectivos são de considerar o valor apropriado, bem como o dos danos, como se referiu supra.
Neste particular, a colisão do vector pessoal, com violação de direitos de personalidade, como o direito à saúde e integridade física do segurança, são de ter em consideração.
A ilicitude da conduta é significativa e muito elevada, pois foi dirigida contra um acervo de bens jurídicos de carácter pessoal e patrimonial, como ocorre com o roubo, atentando-se contra direitos de personalidade e património alheios.
É elevado o grau de ilicitude, integrando-se o roubo agravado no conceito de “criminalidade especialmente violenta” definido no artigo 1º, alínea l), do Código de Processo Penal, tratando-se de crime doloso dirigido contra a liberdade das pessoas e eventualmente da integridade física e mesmo da vida, punível com pena de prisão de máximo superior a 8 anos.
No caso em apreciação, a intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo.
No que respeita ao modo de execução, como bem referiu a decisão recorrida “Na execução dos factos os arguidos demonstraram nível de desenvoltura, atrevimento e capacidade muito acima da média dos crimes de roubo e sequestro típicos. Demonstraram, igualmente, ser motivados pelas avultadas compensações em causa e, não havendo uma adequada punição para tais factos, o risco da “profissionalização” será sempre sério. Importa ter em consideração que o arguido BB perpetrou os factos nas instalações onde trabalhava e o arguido AA nas instalações onde trabalhou”.
Releva no modo de execução a circunstância de o roubo ter sido praticado por quatro pessoas em assalto previamente planeado, em conjugação de esforços, introduzindo-se em estabelecimento comercial, contando com a intervenção do empregado BB, actuando encapuzados e com luvas, com utilização de utensílios sprays, faca de serrilha destinados a mais rapidamente e com maior grau de segurança serem atingidos os objectivos.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de insegurança na população, sendo o roubo delito altamente reprovável na comunidade e elevado o grau de alarme social que a prática deste tipo de actuações criminosas vem causando, com repercussões altamente negativas também em sede de prevenção geral, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas, o que de resto foi bem vincado na decisão recorrida.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
Deverá atender-se às necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente), as quais têm em vista uma contribuição para a reinserção social do arguido e avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, tratando-se de considerar a personalidade dos arguidos no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre o seu comportamento futuro, de forma a que moldem com a pena a sua vida futura, dúvidas não havendo de que os recorrentes carecem de socialização, tendo-se em vista a prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Como refere o acórdão deste Supremo de 15-06-2005, processo n.º 1558/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 216, em caso com alguma conexão com o presente “a exigência de emenda cívica, de correcção do arguido, em jeito de aprendizagem, que não fez até ao presente, a conviver com as suas filhas, num imperativo clima de absoluto e indeclinável respeito pela sua liberdade sexual, pelo seu corpo, faz-se sentir ao mais alto grau, e, com isso, as necessidades de prevenção especial.
Os arguidos beneficiam da atenuante da confissão, embora não de forma integral e sem reservas, como referem na conclusão 4.ª.
Aliás, no caso concreto, como decorre do artigo 344.º, n.º 3, alínea c), do C. P.P., nem poderia ter lugar tal meio de prova plena, atendendo a que o crime de roubo era punível com pena de prisão superior a 5 anos.
Mas como decorre da fundamentação da decisão da matéria de facto provada a postura dos arguidos foi relevante para a fixação desta, pois que “confessaram todos os factos supra dados como provados, precisando e detalhando os mesmos nos exactos termos dados como provados – tendo tais precisões e detalhes – factos 3) e 12) da matéria de facto provada, quanto à participação, nos factos, do arguido BB – resultado de factos trazidos única e exclusivamente pela defesa – declarações dos próprios arguidos AA e BB. Realce para o facto de ambos os arguidos admitirem a existência de um plano prévio, da autoria de Ademar, um dos indivíduos que os acompanhavam que, tendo acompanhado o arguido AA ao estabelecimento – onde o arguido AA tinha trabalhado por um período de cerca de 18 meses – quando este aí se deslocou para entregar uns documentos, começou a gizar o plano de assaltar o estabelecimento e arrombar o Multibanco aí existente”.
A ter em conta o facto de a nível de antecedentes criminais nada existir à data da decisão, sendo de considerar então ambos os arguidos como primários.
Mas como se disse supra, a decisão recorrida não deixou de realçar que a ausência de antecedentes criminais e a confissão dos factos foram tidas em séria consideração na medida das penas aplicadas.
Neste sentido, sempre será de realçar que as penas aplicadas se mostram muito próximas dos limites mínimos.
Concluindo: ponderando todos os parâmetros já analisados no acórdão recorrido, considerando que a aplicação de penas tem como primordial finalidade a de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico penal, não devendo ultrapassar o grau de culpa, entende-se ser de manter as penas aplicadas a ambos os recorrentes, não se justificando uma intervenção correctiva deste Supremo Tribunal, já que as penas aplicadas são de ter por adequadas, pois não afrontam os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência comum, antes são equilibradas e proporcionais à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassam a medida da culpa dos recorrentes.
IV Questão - Suspensão da execução da pena de prisão
Os arguidos nas conclusões 8.ª, 9.ª e 10.ª defendem a suspensão da pena, o que pressuporia o vencimento da pretensão prévia de redução da medida das penas aplicadas.
Ora, importa ter em consideração que, mantendo-se, porque confirmadas, as penas parcelares e únicas impostas no acórdão recorrido, tendo sido os arguidos condenados, cada um, numa pena única de 5 anos e 3 meses de prisão, não se coloca a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, conforme pretensão dos recorrentes, por se mostrar in casu ultrapassado o limite máximo da pena concreta a considerar para efeitos de aplicação da medida de substituição, que nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, é de cinco anos.
No mais, subscrevemos por inteiro o que foi dito no acórdão recorrido a fls. 797, a propósito da não aplicação aos arguidos da suspensão da pena de prisão em que foram condenados.
Improcede, pois, esta pretensão.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos AA e BB, mantendo-se integralmente o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, nos termos dos artigos 513.º, n.º 1, e 514,º do Código de Processo Penal e 8.º do Regulamento de Custas Processuais.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 20 de Outubro de 2010
Raul Borges (Relator)
Fernando Fróis