| 154/12.3JDLSB.L1.S1 |  |
HOMICÍDIO QUALIFICADO
FINS DAS PENAS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
ILICITUDE
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PRINCÍPIO DA CULPA
CONFISSÃO
ARREPENDIMENTO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS.
DIREITO PENAL - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA.
- Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, pp. 20, 27.
- Fernando Silva, Direito Penal Especial, Crimes contra as pessoas, p. 60 e seguintes.
- Jeschek, Tratado de Direito Penal, edição espanhola, pp. 245, 780.
- Margarida Silva Pereira, Os Homicídios, p. 40.
- Oliveira Ascensão, na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 2008, p. 105 e segs.
- Teresa Serra, Homicídio Qualificado, p. 66.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 131.º, 132.º, N.ºS 1 E 2, ALS. B) E C).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 24.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-Nº 288/98;
-N.º 617/2006.
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 3/07/2008, PROC. N.º 301/08;
-DE 27/05/2010, PROCESSO N.º 58/04, COLECTÂNEA DE JURISPRUDÊNCIA, N.º 224, TOMO II/2010;
-DE 27/06/2012, PROC. Nº 127/10.0 JABRG.G2.S1.
I - O recorrente cometeu um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. b) e c), do CP, a que corresponde uma pena de 12 anos a 25 anos de prisão.
II - Em matéria de fins das penas é preciso readquirir a noção da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena.
III - Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial. Por consequência, a pena deve ponderar, também, a forma de contribuir para a reinserção social do arguido e de não prejudicar a sua posição social para além do estritamente inevitável.
IV - Por fim, a prevenção geral é um fim indispensável da pena pois que esta deve ser ponderada por forma a neutralizar os efeitos do delito como exemplo negativo para a comunidade e deve contribuir, simultaneamente, para fortalecer a sua consciência jurídica assim como a satisfazer o pedido de justiça por parte do círculo de pessoas afectadas pelo delito e pelas suas consequências (confirmação da ordem jurídica).
V - Em termos dogmáticos, é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa). A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano e a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude. A desconsideração, a situação de necessidade, a tentação as paixões que diminuem as faculdade de compreensão e controle, a juventude, os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
VI - No caso, manifesta-se uma culpa intensa, e profunda, expressa na forma como se desprezou a dignidade humana da vítima num processo progressivo que recorreu num lapso de tempo em que a vida fugiu à vítima pela acção do recorrente. A morte infligida pelo arguido tem implícita não só a incapacidade de reagir à frustração como também o recurso à violência como forma de ultrapassar as vicissitudes do comportamento relacional. Acresce a circunstância fundamental de o recorrente não ignorar que matando a vítima estava também a eliminar a possibilidade da vida do feto de que também era progenitor.
VII - Relevam, ainda, as necessidades de prevenção geral expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que está em causa o valor nuclear da Vida. É imperioso que a comunidade esteja certa de que as violações dos laços mais básicos de relação social não sejam banalizados e, pelo contrário, sejam penalizados com adequada punição e, por tal forma, se tenha a noção de que a Vida é um valor intocável.
VIII - Em termos atenuativos esgrime o recorrente com a confissão e o arrependimento. Porém, tais factores atenuativos foram tomados em atenção e sopesados na pena aplicada por forma que não merece crítica, sendo certo que a dimensão que estas assumem não é condição necessária e suficiente para consideração da possibilidade de uma atenuação especial nos termos do art. 72.º do CP. O único elemento que eventualmente mereceria uma especial ponderação seria a relevância da prévia discussão entre a vítima e o recorrente em termos de causar uma perturbação na sua capacidade de decisão. Contudo, na materialidade considerada provada não se estabelece qualquer conexão causal entre a dissensão prévia e tal afectação da sua vontade.
IX - O recurso é, pois, julgado improcedente, confirmando a decisão recorrida que, pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. b) e c), do CP, condenou o recorrente na pena de 19 anos de prisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
O arguido AA veio interpor recurso da decisão que, pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artºs 131º e 132, nºs 1 e 2, als. b) e c) do CP, o condenou na pena de 19 (dezanove) anos de prisão.
Mais determinou a sua expulsão do território nacional, ao abrigo do disposto no 151°, n° 1 da Lei n° 23/2007, de 4 de Julho, alterada pela Lei 29/12, de 9/8, pelo período de CINCO ANOS.
As razões de discordância encontram-se sintetizadas na respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1- Arguido, ora Recorrente, foi condenado em pena de 19 (dezanove) ANOS de prisão, efectiva, como autor material, na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131 ° e 132°, nºs 1 e 2, aI. b), e c), do Código Penal.
2°Considera o arguente que a medida da pena é excessiva, face a todos os circunstancialismos existentes, nos termos do art. 71 ° do CP; Nomeadamente, o manifesto arrependimento do arguido. Com efeito,
3 Ao contrário do que se pode retirar do douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo não é meramente a confissão dos factos plasmados na acusação, no tocante ao crime de homicídio qualificado, que nos permite concluir que o arguido se encontra profundamente arrependido pelos seus actos.
5°Não se considera, sequer, justa, salvo o devido respeito, que o Tribunal a quo considere que há indícios de "algum arrependimento", conforme se pode ler no ponto IV do douto acórdão, quando são tidos em consideração os vários factores que influem na medida da pena.
6°Efectivamente, o arrependimento não se consubstancia meramente na declaração do arguido em sede de audiência e julgamento que se encontra arrependido, antes se consubstanciando numa interiorização da sua culpa e da gravidade dos seus actos.
7-Ora, pese embora a confissão dos factos seja indiciadora de que o arguido se encontra arrependido, a grande prova de tal são as circunstâncias em que foi detido pelo crime que cometeu, e as diversas tentativas de suicídio que se sucederam, que levaram, em última análise, a que o arguido fosse para a ala psiquiátrica do Hospital Prisional de São João, onde se encontra até à data, sob efeito de medicação.
8-De tal modo o arguido interiorizou a sua culpa, que achou que não era merecedor de viver.
9°As condições psicológicas do arguido após a percepção daquilo que havia feito, o que se prolongou no tempo, que levaram a que tentasse por várias vezes o suicídio, não podem deixar de ser consideradas como atenuantes e, como tal, conducentes a uma medida inferior da pena aplicada, que o douto acórdão acaba por não valorar, violando assim, o disposto no art. 71°, nº 2, alínea e) do Código Penal.
10° Sendo certo que, não se tratando de um crime reparável, toda a sua conduta não deixou dúvidas acerca do seu arrependimento.
11° O seu arrependimento sincero, por demais demonstrado, deveria ter sido tido em conta, como factor atenuante, nos termos do art. 72°, nº 2, alínea c) do Código Penal.
12° A isto acresce o facto de que o arguido, de acordo com várias testemunhas, era de natureza pacífica e mantinha boas relações com a vítima;
13° Que tinha sérias intenções de se legalizar no país para poder arranjar um emprego que lhe permitisse prover ao sustento da sua família, a vítima e o filho nascituro de ambos, tendo, inclusiva mente contactado um advogado para tal;
14° Concluindo-se que este trágico desfecho se deveu a um acto completamente irreflectido do arguido, que se encontrava sob pressão por a sua extradição para o seu país de origem se encontrar iminente, e o arguido não queria deixar a vítima grávida e desamparada.
15° Não obstante nada justificar o seu comportamento, o que o arguido manifestamente reconhece, o facto é que quando agarrou o pescoço da vítima, não tinha intenção de matar, mas apenas de a calar e imobilizar para que este a ouvisse.
16° Não mediu a força dos seus actos, tendo, quando muito, utilizado de dolo eventual, prevendo como possível este desfecho, mas não como desejável.
17° Resulta, assim, dos fundamentos apresentados, a necessidade de revisão da medida da pena, de modo a que sejam tidos em conta todos os factores atenuantes, nomeadamente o seu manifesto arrependimento, por demasiado perceptível através da sua conduta posteriormente ao crime.
Termina pedindo que seja julgado procedente o presente recurso, desde logo revogando-se a decisão sub judice e determinando-se a sua reforma no sentido das conclusões formuladas.
Foi produzida resposta pelo Ministério Publico concluindo que:
1. O arguido veio interpor recurso da decisão que o condenou na pena de 19 (dezanove) anos de prisão/ como autor material de um crime homicídio qualificado/ p. e p. pelos artigos 1310 e 1320/ números 1 e 2/ alíneas b) e c) do Código Penal e na sanção acessória de expulsão do país/ pelo período de cinco anos.
2. Alega/ em síntese/ que não foram considerados factores relevantes para a determinação da medida da pena/ como a confissão e arrependimento do arguido/ arrependimento que se revelou também nas tentativas de suicídio que se seguiram aos factos pelos quais foi condenado/ além de sempre ter assumido uma postura colaborante com as autoridades policiais e judiciárias e considera que actuou com dolo eventual e não com dolo directo/ concluindo dever ser o acórdão revogado e substituído por outro que condene o arguido em pena que tenha em consideração todos os factores invocados.
3. Contrariamente ao alegado pelo recorrente, da leitura do acórdão condenatório resulta que os factores a que se reporta a motivação de recurso foram tidos em consideração, embora o colectivo não lhes tenha dado a relevância pretendida pelo recorrente.
4. O modo de execução do crime, evidencia elevada ilicitude (o arguido com a sua conduta patenteia uma indiferença impressionante pela vida de outrem, ainda para mais quando estava perante a pessoa com quem vivia e que se encontrava grávida de um filho comum).
5. Além disso, agiu o arguido com dolo directo intenso - intenção inequívoca de causar a morte, o que fez com as próprias mãos, e apesar de ter visto que a vítima estava aflita, manteve o pescoço apertado até sentir que a vítima jazia sem vida, o que afasta, de todo, a possibilidade de o crime ter sido cometido com dolo eventual, como pretende o recorrente.
6. Ora tendo em conta estes elementos e sendo a vida um bem jurídico inviolável, até porque se trata do maior valor humano e social, a pena de 19 anos de prisão, fixada pelo tribunal recorrido, numa moldura de 12 a 25 anos de prisão, não merece qualquer censura, por não ultrapassar a medida da culpa e satisfazer as exigências preventivas.
7. Deve, portanto, a douta decisão recorrida ser confirmada nos seus precisos termos.
O ExºMº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu proficiente parecer referindo em primeiro lugar a questão da irrecorribilidade e, em segundo, pronunciando-se sobre a substância do recurso admitindo uma diminuição da pena aplicada para dezoito anos de prisão.
Os autos tiveram os vistos legais.
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Em sede de decisão recorrida encontram-se provados os seguintes factos:
1. BB, conhecida por "D...." nasceu no dia 23 de Novembro de 1991 no Brasil e à data de 18 de Março de 2012 encontrava-se grávida de 8 semanas e 5 dias de idade gestacional, sendo o arguido o progenitor.
2. Em data não apurada do ano de 2011, BB conheceu o arguido AA e encetaram uma relação de namoro, tendo os mesmos começado a viver juntos, em comunhão de cama, mesa e habitação na residência sita na .........., nº ...., ....direito, em Queluz, desde Janeiro de 2012. ---
3. Em data não apurada do mês de Fevereiro de 2012, BB convidou CC a deslocar-se à supramencionada residência e a assistir às práticas sexuais entre o casal, o que aquele aceitou.
4. Uma vez naquele local, BB foi deitar-se na cama enquanto o arguido e CC foram para a cozinha beber cerveja, após o que se deslocaram para o quarto.
5. O arguido colocou um vídeo no computador de cariz pornográfico, despiu-se e introduziu-se na cama, sendo que BB ao observar tal vídeo chamou-o de "porco nojento".
6. Após gerou-se uma discussão entre o arguido e AA tendo o arguido confrontado aquela com o convite dirigido a CC para assistir às cenas de sexo entre ambos.
7. No decurso da discussão AA levantou-se da cama e dirigiu-se para a cozinha, tendo o arguido ido no seu encalço.
8. Uma vez na cozinha continuou a discussão entre ambos. ---
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9. No dia 18 de Março de 2012, pelas 23h30m, após terem jantado, no interior da residência o arguido e AA mantiveram relações de cópula.
10. De seguida, AA começou a acusar o arguido de a ter traído, o que originou uma discussão entre o casal, tendo aquela virado as costas ao arguido, recusando-se a ouvir o que aquele tinha para lhe dizer, após o que a discussão evoluiu para a possibilidade de o arguido ser extraditado para o Brasil, tendo-lhe AA dito que caso tal acontecesse não ia ter o filho de ambos, afirmando que iria terminar a relação e que mataria o filho.
11. O arguido tentou demover AA daquela intenção, mas aquela recusou-se a ouvi-lo, e virou-lhe a cara, após o que se tentou levantar da cama.
12. O arguido ao se aperceber de tal intenção, agarrou-a pelo braço esquerdo ao mesmo tempo que lhe dizia que ia resolver o problema e que a relação de ambos não ia terminar.
13. AA colocou os pés no chão, para tentar sair da cama, posto o que o arguido a agarrou pelos ombros e puxou-a para trás.
14. Ao puxá-la, AA ficou deitada em cima da cama com os pés virados para a cabeceira da cama e a cabeça virada para os pés da cama, tendo-se o arguido colocado em cima do corpo daquela para que ela se calasse e o ouvisse.
15. AA começou a arranhar os ombros e os braços do arguido, posto o que este colocou a mão esquerda no pescoço de AA e apertou, até esta arregalar os olhos.
16. O arguido apenas deixou de apertar o pescoço de AA quando esta já estava inconsciente.
17. Em consequência do arguido lhe ter apertado o pescoço AA sofreu lesões traumáticas, nomeadamente" oclusão extrínseca dos orifícios respiratórios ao nível da boca e fossas nasais" e que lhe provocaram a morte.
18. O arguido ao aperceber-se que AA estava morta fugiu do local.
19. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente.
20. Ao apertar o pescoço de AA, sua companheira o arguido quis impedi-la de respirar, bem sabendo que dessa forma lhe provocava a morte, o que conseguiu.
21. O arguido sabia que a sua companheira se encontrava grávida. –
22. Sabia igualmente que a sua conduta era reprovável e punida por lei e, não obstante, não se coibiu de agir em tal conformidade. ---
23. A falecida BB na sequência dos factos provados sob os nºs 14) a 16), manteve-se consciente que a sua vida se esgotava a cada minuto e como tal tentou defender-se, ao "arranhar os ombros e os braços do arguido", até ter ficado inconsciente e agonizou com os comportamentos do arguido. ---
24. À data da morte a BB tinha 20 anos, era uma jovem forte, robusta, saudável e trabalhadora, respeitada, com um feitio sociável, expansiva e muito alegre, gozando de estima, consideração e carinho de quantos a rodeavam, sendo uma menina digna, frontal, honesta, sendo o enlevo da assistente e dos irmãos e sendo também o amparo moral e da assistente. Da sua morte resultou um profundo vazio em quantos a conheciam.
25. A falecida BB era filha da assistente, existindo entre elas uma proximidade e envolvência afectiva, constituindo, juntamente com os seus irmãos uma família unida por fortes laços de amor, amizade, ternura, e um elevado espírito de entreajuda.
26. A morte da sua filha deixou para a assistente sequelas para toda a vida, provocando-lhe profunda dor e angústia, tendo-se visto privada da força e confiança que a sua filha lhe incutia e do apoio que para ela representava, provocando na assistente depressão. ---
27. Com as despesas de funeral, transladação do corpo da finada, viagem para o Brasil da família para acompanhar o funeral da BB, a aquisição da campa, lanternas, pagamento ao coveiro, flores e ornamentações, licença para sepultura, a assistente gastou a quantia de €12.500,00. ---
28. A assistente é a herdeira da falecida BB. ---
29. O arguido AA é natural do estado de Minas Gerais - Brasil, país onde decorreu grande parte do seu trajeto de vida até vir para Portugal
30. Encontra-se em situação irregular em território nacional já que não é portador de qualquer documento que o habilite a permanecer regularmente em território nacional
31. O arguido encontra-se a residir em Portugal desde Dezembro de 2008 e não tem família nem filhos em Portugal.
32. Do seu trajeto de vida resulta que com a separação precoce dos progenitores, o arguido ficou entregue aos cuidados da mãe, com quem cresceu na companhia de três irmãos uterinos. A situação familiar era caracterizada por problemas de ordem material e económica, bem como relacional, quer pela conflitualidade existente entre a mãe e o seu novo companheiro, quer na relação deste com os menores.
33. Frequentou o sistema de ensino até ao 8° ano de escolaridade, acabou por sair de casa por volta dos 16 anos em resultado da referida conflitualidade com o padrasto, altura em que optou por ir viver para um quarto alugado.
34. Embora tivesse começado a trabalhar numa padaria quando ainda estava na casa materna, procurando estudar à noite, o seu percurso subsequente foi caracterizado pela tentativa de criar a sua autonomia laboral e económica, embora através de experiências que não conduziram a um patamar de estabilidade.
35. Trabalhou como ajudante de motorista, em trabalhos agrícolas em roças da região, entre outros.
36. De uma relação ocasional resultou para AA o nascimento de uma filha, atualmente com 9 anos e que vive no Brasil com a respetiva progenitora, filha com quem manteria contacto regular via internet.
37. Segundo o arguido, a presente situação não configura o seu primeiro contacto com o Sistema de Justiça Penal, tendo já sido condenado no país de origem numa pena de 6 anos e 8 meses de prisão, pela prática do crime de ofensas à integridade física grave, pena que não chegou a cumprir na totalidade por ter fugido para Portugal, em Dezembro de 2008.
38. Uma vez em Portugal o arguido foi viver para casa da tia DD, na Charneca da Caparica, e segundo refere começou a trabalhar de imediato na construção civil, como servente de pedreiro, embora só durante um mês.
39. A sua instabilidade pessoal voltou a traduzir-se em diversas tentativas de caráter laboral, trabalhando de forma descontínua e inconsequente em atividades tão distintas como a de segurança, servente da construção civil, vendedor de produtos de telecomunicações e pesca da amêijoa.
40. À data em que foi preso, AA encontrava-se a viver há uns meses na morada constante dos autos, um apartamento de tipologia 2, arrendado por 400 euros por mês.
41. A sua situação laboral era precária, assente na realização de trabalhos de animação noturna em discotecas, aos fins-de-semana, pelos quais auferia, segundo referiu, cerca de 75 euros por noite (uma média de 300 euros por mês). Paralelamente, fazia serviços de "acompanhante" de homens e mulheres, atividade que alegadamente lhe permitia colmatar as dificuldades económicas por que passava.
42. A nível afetivo, o arguido mantinha um relacionamento com BB, tendo ambos travado conhecimento no ''mundo da noite", concretamente no Bairro Alto.
43. Segundo o arguido, a relação entre ambos era caracterizada por afeto, mas igualmente por conflitualidade: discussões, sentimentos de traição e mentiras mútuas, designadamente em relação aos serviços de acompanhante que alegadamente ambos realizavam e que haviam prometido entre si deixarem de o fazer.
44. O relacionamento era pois fortemente marcado pela imaturidade e instabilidade quer do arguido quer da vítima, cuja vivência passava pela existência de sentimentos de desconfiança permanentes entre ambos.
45. Em relação à disfuncionalidade da relação AA tende a adotar a perspetiva de que a imaturidade e o comportamento da então namorada - de pressão e chantagem, designadamente - eram as principais causa dessa mesma disfuncionalidade.
46. Do que nos foi possível apurar, a instabilidade pessoal do arguido tem-se traduzido no seu percurso, designadamente, na adoção de comportamentos de passagem ao ato agressivo em situações vivenciadas como limite, atenta a sua baixa tolerância à frustração.
47. No Hospital Prisional S. João de Deus, em Caxias, o arguido encontra-se muito isolado e atualmente sem receber visitas, acreditando que a tia - único familiar de que dispõe em Portugal e seu principal apoio quando se encontrava em liberdade - foi para o Brasil. De uma irmã residente no Brasil recebeu dois telefonemas ao longo deste tempo, não sabendo nada dos outros dois irmãos há já vários anos.
48. Apesar dos sentimentos de responsabilização que o arguido evidencia face ao presente processo judicial, o que configura um factor protetor, revela no entanto limitações ao nível da avaliação crítica do seu trajeto e comportamento, mostrando o seu discurso que ele próprio se sente vítima das circunstâncias e do comportamento da então namorada. ---
49. O arguido encontra-se internado na Clínica de Psiquiatria do hospital prisional, encontrando-se medicado. Do contacto estabelecido com aquele serviço, obtivemos a informação de que tal internamento está relacionado com o eventual risco de suicídio por parte do arguido, resultante da depressão reativa que apresenta.
50. AA, atualmente com 30 anos de idade, apresenta um trajeto de vida em que se conjugaram e agravaram vários fatores de risco, com predomínio sobre os protetores.
51. Apesar de ter procurado trabalhar para a sua autonomia pessoal e económica e tender a assumir sentimentos de responsabilização em relação aos seus atos, aspetos protetores, o seu trajeto revela níveis de instabilidade pessoal que têm funcionado como obstáculos à definição e consolidação das suas opções de vida, laborais e outras.
52. Do que nos foi possível apurar, tal instabilidade tem-se traduzido no seu percurso, designadamente, na adoção de comportamentos de passagem ao ato agressivo em situações por si vivenciadas como limite, atenta a sua baixa tolerância à frustração.
53. Os fatores de risco enunciados, relacionados com as competências pessoais do arguido mas também decorrentes da sua fraca inserção sócio- familiar em Portugal comprometeram a sua adaptação, sendo que é no Brasil que tem as suas referências, familiares e outras. ---
54. Em Portugal o arguido não tem antecedentes criminais. ----
Com interesse para a decisão da causa não se provou que:
1-Na sequência do referido em 8) dos factos provados, o arguido agarrou com as mãos o pescoço de AA ao mesmo tempo que lhe dizia "Eu jogo-te lá para fora.".
2-pois o arguido e AA dirigiram-se para o quarto e o arguido voltou a colocar as mãos em volta do pescoço daquela, exercendo pressão ao mesmo tempo que dizia "se eu quisesse apertava até ver os olhos brancos.".
3-Com este comportamento o arguido agiu com intenção de molestar a mente e corpo de AA e de provocar-lhe, com o seu comportamento desgaste físico e psicológico e assim conseguir que a mesma se submetesse a todas as suas vontades, o que conseguiu.
I
Em relação à questão suscitada da irrecorribilidade do recurso suscitada pelo ExºSr.Procurador Geral Adjunto importa reafirmar que a definição do objecto de recurso compete única e exclusivamente ao recorrente. É este que, na motivação e, essencialmente, nas conclusões do recurso afirma a sua pretensão em sede recursória, ou seja, refere o que pretende ver sindicado-matéria de facto ou matéria de direito. Consequentemente, o seu recurso deve ser dirigido ao tribunal que, á face da lei processual penal, detem a adequada competência.
No caso vertente afirma-se em despacho de fls , proferido no Tribunal da Relação de Lisboa, que, uma vez que o arguido se limita a impugnar a decisão no tocante à matéria de direito e apenas pretende a sua alteração quanto á medida da pena que lhe foi fixada, in casu, de 19 anos de prisão, a competência para a respectiva apreciação cabe ao Supremo Tribunal de Justiça.
A interpretação efectuada no referido despacho não foi isenta de dúvidas pois que, como proficientemente, afirma o ExºSr.Procurador Geral Adjunto, o recorrente parece dirigir, expressamente, o recurso àquele Tribunal da Relação, referindo a sua discordância em relação a factualidade considerada provada. Na verdade o recorrente expressamente afirma que “não se considera, sequer, justa, salvo o devido respeito, que o Tribunal a quo considere que há indícios de "algum arrependimento", conforme se pode ler no ponto IV do douto acórdão, quando são tidos em consideração os vários factores que influem na medida da pena ou que o facto é que quando agarrou o pescoço da vítima, não tinha intenção de matar, mas apenas de a calar e imobilizar para que este a ouvisse. Não mediu a força dos seus actos, tendo, quando muito, utilizado de dolo eventual, prevendo como possível este desfecho, mas não como desejável.
Lançada a dúvida sobre a finalidade pretendida pelo recorrente, e notificado este nos termos do artigo 417 nº2 do CPP, veio, então, elucidar, a fls 850, que o seu fito era o reexame da medida pena centrado no seu arrependimento e confissão sinceras.
Assim sendo, e esclarecida a pretensão do recorrente, proceder-se-á à análise do recurso interposto restrito à invocada matéria de direito
Como tivemos ocasião de afirmar em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2010 a qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação sendo um tipo de culpa.[1]
Refere Silva Dias[2] a verificação do exemplo padrão do n° 2 do art. 132° não implica, apenas indicia, a presença de um caso de especial censurabilidade ou perversidade. Tal indício não mais do que isso e tem de ser confirmado através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas.
Indubitavelmente que o apelo a exemplos padrão, como exemplificadores de uma intensidade qualitativa da culpa, reflecte uma técnica de tipos abertos que apenas pode ser compreendida dentro dos limites por alguma forma propostos pelo princípio da legalidade.
Assim, o julgador deverá subsumir à qualificação do artigo em causa apenas as condutas que, embora não abrangidas pelo perfil especificado, normativamente correspondem á estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo padrão.
Outro entendimento não podia decorrer do pressuposto de que nos encontramos perante uma qualificação assente no tipo de culpa. O que determina a agravação é sempre um acentuado desvalor da atitude do agente, quer o mesmo se exprima numa maior intensidade do desvalor da acção, quer numa motivação especialmente desprezível.
Nas palavras de Margarida Silva Pereira[3] a caracterização do art. 132° do CP passa pela intersecção de três eixos fundamentais, a saber: a exclusão da aplicação automática; a aferição da qualificação por um critério de culpa no sentido de que se utilize os parâmetros consagrados e tipificados para aquilatar se no caso concreto existe de igual forma uma culpa especial e a permissão do recurso á analogia pois que ao juiz cabe sempre a possibilidade de construir em concreto os pressupostos da afirmação de uma especial censurabilidade, ou perversidade, os quais, embora não subsumíveis aos exemplos padrão, constituem, ainda assim, a demonstração de uma especial intensidade da culpa. Todavia, importa salientar que a valoração da culpa operada pelo art. 1321 do CP não aparece desligada de uma ilicitude qualitativamente mais intensa. Como refere a Autora citada o que o legislador comanda não é que se considere uma culpa sem suporte de ilicitude aumentada, mas sim que de tal ilicitude maior não se retirem quaisquer efeitos a menos que se acompanhe de um acréscimo de culpa. A ilicitude superior é aqui um pressuposto de culpa[4]
O artigo 132 do Código Penal define o tipo de crime de homicídio qualificado constituindo uma forma agravada de crime em relação em relação ao tipo do artigo 131 do mesmo diploma. Objectivamente o tipo de crime assenta nos mesmos factos dos que estão previstos no artigo 131 funcionando a qualificação assente na combinação de um critério de culpa com a técnica dos exemplos padrão.
O critério da qualificação está definido no nº1 do artigo 132 e consiste em tirar a vida a outrem em circunstâncias que revelem uma especial censurabilidade ou perversidade. Algumas das circunstâncias que são susceptíveis de revelar especial censurabilidade, ou perversidade, estão enumeradas no nº1 do mesmo normativo.
A qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação sendo um tipo de culpa. Seguindo Roxin, por tipo de culpa entende-se aquele que, na descrição típica da conduta, contem elementos da culpa que integra factores relativos á actuação do agente que estão relacionados com a culpa mais grave ou mais atenuada. A culpa consiste no juízo de censura dirigido ao agente pelo facto deste ter actuado em desconformidade com a ordem jurídica quando podia, e devia, ter actuado em conformidade com esta, sendo uma desaprovação sobe a conduta do agente. O juízo de censura, ou desaprovação, é susceptível de se revelar maior ou menor sendo, por natureza, graduável e dependendo sempre das circunstâncias concretas em que o agente desenvolveu a sua conduta, traduzindo igualmente um juízo de exigibilidade determinado pela vinculação de cada um a conformar-se pela actuação de acordo com as regras estipuladas pela ordem jurídica superando as proibições impostas. Em suma, o agente actua culposamente quando realiza um facto ilícito podendo captar o efeito de chamada de atenção da norma na situação concreta em que desenvolveu a sua conduta e, possuindo uma capacidade suficiente de auto controlo, e poderia optar por uma alternativa de comportamento.
O especial tipo de culpa do homicídio qualificado é conformado através da especial censurabilidade ou perversidade do agente. Como refere Figueiredo Dias a lei pretende imputará especial censurabilidade aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção ao nível da atitude do agente de formas de realização do acto especialmente desvaliosas e á especial perversidade aquelas em que o juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades do agente especialmente desvaliosas. Enumera o normativo em análise um catálogo dos exemplos padrão e o seu significado orientador como demonstrativo do especial tipo de culpa que está associado à qualificação [5]
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No caso vertente o Ministério Público considerou que a conduta do arguido era susceptível de revelar tal especial censurabilidade ou perversidade, pelo preenchimento das circunstâncias previstas nas alínea b), c) e e), do nº2 do artº 132 do CP, ou seja ser a conduta do arguido dirigida contra pessoa que com ele viva em situação análoga à dos cônjuges (al. b), contra pessoa particularmente indefesa em razão da gravidez (al. c) ou ser a sua conduta do determinada por avidez ou por qualquer motivo torpe ou fútil (al. e).
Na decisão recorrida, por seu turno, considerou-se que, de acordo com a factualidade provada, a vítima se encontrava grávida e vivia com o arguido em situação análoga à dos cônjuges, não estando demonstrado o motivo deste homicídio. Assim, têm se por verificadas as als. b) e c) do nº2 do artº 132.
No que respeita importa precisar que é indubitável à face da materialidade considerada provada que entre a vítima e o recorrente existia uma relação que implicava, de forma total ou parcial, uma comunhão de vida em situação paralela à dos cônjuges. Aqui a qualificação decorre de uma especial indiferença perante o que representa a vida de alguém com quem se partilhou um itinerário em comum. Na verdade, se não é suportável a violação do direito do direito á vida de alguém, muito menos admissível a mesma se torna quando incide sobre aquele que está, ou esteve, próximo, ou junto, num projecto de vida.
Assim não merece qualquer censura a consideração daquela qualificação.
Relativamente á restante qualificativa apontada refere a lei a circunstância de a vítima se encontrar particularmente indefesa em função da gravidez.
No caso vertente encontra-se demonstrado que a vítima se encontrava grávida, mas não se demonstrou que no estado de evolução daquela estivesse inscrita tal particular indefensabilidade a qual decorre, de acordo com as leis da natureza, da própria evolução do mesmo estado que, na fase mais adiantada, implica um natural instinto de protecção do feto conjugado com uma maior limitação dos próprios movimentos.
Porém, se é certo que afastamos a circunstância de a vítima se encontrar particularmente indefesa, de tal óbice não decorre a inocuidade da circunstância de a mesma se encontrar grávida, e grávida do arguido, o que é, quanto a nós, suficiente para indicar uma especial censurabilidade no acto cometido.
Aliás, em última análise, a relevância da gravidez como qualificativa do crime de homicídio tem de resultar também de uma leitura constitucional que defina qual o estatuto do nascituro como sujeito de direitos e, entre estes, do direito á vida.
A decisão mais incisiva que incidiu sobre o tema, constante do Acórdão do Tribunal Constitucional 617/2006, termina, efectivamente, por concluir que nas primeiras dez semanas de gravidez existe uma disponibilidade total da existência do nascituro a qual se deve sujeitar às exigências do direito ao livre desenvolvimento da personalidade da mulher.
Refere-se na mesma decisão que, segundo uma configuração mais radical, decorre da protecção da inviolabilidade da vida humana que todas as suas fases devem ser protegidas de igual modo, existindo verdadeiramente um direito subjectivo à vida de que o feto seria titular. O pressuposto da essencial igualdade entre todas as fases da vida levaria a considerar que uma despenalização da interrupção voluntária da gravidez implica a violabilidade da vida humana através de um tratamento do feto diverso do que se concede à pessoa já nascida.
Esta apresentação da tese da inconstitucionalidade é, no entanto, rejeitável por várias considerações. Da inviolabilidade da vida humana como fórmula de tutela jurídica não deriva, desde logo, que a protecção contra agressões postule um direito subjectivo do feto ou que não seja de distinguir um direito subjectivo à vida de uma protecção objectiva da vida intra-uterina, como resulta da jurisprudência constitucional portuguesa e de outros países europeus. O facto de o feto ser tutelado em nome da dignidade da vida humana não significa que haja título idêntico ao reconhecido a partir do nascimento. ….Por outro lado, nem a inviolabilidade da vida humana nem sequer a necessidade de protecção da vida intra-uterina impõem especificamente uma tutela penal idêntica em todas as fases da vida.
Procurando fazer a quadratura do circulo, e no respaldo numa anterior decisão do mesmo tribunal (Acórdão nº 288/98), a decisão em causa procura responder á questão da desprotecção jurídica da vida intra-uterina nas dez primeiras semanas de gravidez referindo que: “Assim, neste último caso, procura-se regular a interrupção voluntária da gravidez, ainda de acordo com uma certa ponderação de interesses que tem também como critério o tempo de gestação, pelo que a referida ponderação se há-de efectuar, tendo em conta os direitos da mulher e a protecção do feto, em função de todo o tempo de gravidez, não sendo, portanto, exacto considerar isoladamente que, durante as primeiras dez semanas, não existe qualquer valoração da vida intra-uterina; num contexto global, esta será quase sempre prevalecente nas últimas semanas, enquanto nas primeiras se dará maior relevo à autonomia da mulher (uma vez respeitadas certas tramitações legais que, aliás, podem traduzir uma preocupação de defesa da vida intra-uterina)”.
Em termos lineares, e de acordo com a mesma decisão, e durante as primeiras dez semanas, o feto será uma coisa que terá existência, ou não, de acordo com aquilo que a mulher grávida entender como sendo o seu grau de autonomia ou a sua realização pessoal, ou seja será, algo de descartável e sem qualquer protecção.
Tal construção jurisprudencial não merece o nosso acordo.
Na verdade, o direito à vida humana é protegido pela Constituição (art.º 24.º, n.º 1) como direito inviolável. Só em casos excepcionais configuradas como causas de exclusão que consubstanciem, perante a Constituição, situações de não violação, como são as causas constitucionais de desculpabilização, ou de justificação, é de admitir que tal direito seja colocado em crise. Trata-se, deste modo, de um direito ou garantia constitucional que se encontra no centro da nossa existência à qual é conferida uma especial força jurídica e tutela constitucional. Do mesmo direito nascem todos os outros de que somos titulares como seres humanos pois que, sem o seu respeito, não existiria Vida; não existiria Estado e muito menos existiria Estado de Direito.
A questão será, então, da decisão da extensão da afirmação da existência de tal direito, ou seja, e no que toca directamente ao caso vertente, afirmar se estamos em face de um ser em existência ou perante algo de irrelevante e sem significado face á visão global e uniforme do sistema jurídico. Na verdade, será uma incongruência a afirmação de uma irrelevância do estatuto do embrião que tem menos dez semanas de existência e, simultaneamente, atribuir-lhe dignidade jurídica, referenciando, inclusive um direito a nascer.
Como se refere em esclarecido voto de vencido constante da mesma decisão[6] não tem sentido falar-se de inviolabilidade da vida humana sem ser por referência ao ser que dela seja titular, seja este ser já uma pessoa ou apenas um ser a caminho de ser pessoa pois que a partir da concepção existe um direito à vida humana titularizado no ser resultante da partogénese celular, ser esse diferente, não só biológica e geneticamente do ser da sua mãe ou mulher grávida – seja ele já uma pessoa ou não, mesmo numa acepção constitucional – e, podendo ele estar em colisão com o direito a manter um projecto de vida como expressão do livre desenvolvimento da sua personalidade, titularizado na mulher grávida, não pode deixar, numa ponderação de concordância prática dos valores constitucionais, de adoptar-se, do ponto de vista da sua estrutura e natureza constitucional, uma solução que não acarrete o sacrifício do titular da vida humana [7][8]
Assumida essa dignidade e tal direito a nascer é evidente que a sua negação tem implícita uma maior densificação da ilicitude do acto praticado.
Em nosso entender revela uma especial censurabilidade a conduta daquele que pratica o crime de homicídio tendo perfeito conhecimento da gravidez da vítima. Assim, no caso vertente, ao actuar por tal forma o recorrente sabia que a sua conduta era adequada a retirar ao nascituro a possibilidade de nascer e concretizar o seu direito à vida.
Tudo isto é potenciado pela circunstância de o nascituro ser o seu próprio filho o que conduz, necessariamente, a uma qualificação do crime de homicídio.
Um último ponto de reflexão nos é suscitado pela forma como ocorreu o homicídio e que se consubstancia no estrangulamento da vítima. Na verdade, se é certo que o crime de homicídio pode apresentar-se sobre uma multiplicidade de formas na sua execução, igualmente é exacto que o estrangulamento apresenta uma característica própria em que a natureza rudimentar e primitiva da execução tem subjacente o contacto directo entre a vítima e o homicida que, provocando a asfixia, tem a noção de que a vida daquela vítima se esvai.
Esse processo não é instantâneo como sucede com o recurso á arma de fogo ou ao instrumento letal que, accionado, já não é passível de retorno. No caso do estrangulamento, e durante um lapso de tempo mais ou menos curto, o homicida tem a precisa noção de que está a matar e, todavia, não interrompe em o processo em execução.
Corroborando tal entendimento a referência nos factos provados de que A falecida BB na sequência dos factos provados sob os nºs 14) a 16), manteve-se consciente que a sua vida se esgotava a cada minuto e como tal tentou defender-se, ao "arranhar os ombros e os braços do arguido", até ter ficado inconsciente e agonizou com os comportamentos do arguido.
Pronunciando-se sobre esta questão refere o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 3/07/2008, que a morte por asfixia, sendo reveladora de “elevada insensibilidade para com a vida humana, mostrando uma grande persistência na intenção de matar, com contacto físico e olhos nos olhos com a vítima” só por si, não permite a qualificação do crime. Acrescenta que, como se considerou no acórdão deste Supremo Tribunal de 07-10-1998 - proc. n.º 823/98-3, “do ponto de vista da ilicitude, não deve qualificar-se como modo de execução particularmente mais grave do que o suposto pelo legislador para a generalidade dos homicídios simples, o estrangulamento da vítima pelos meios mais previsíveis - as mãos do arguido e, depois, por assim não ter logrado o seu objectivo, um cinto de roupão que se encontrava ao alcance deste -, de uma forma rápida e directa, não infligindo àquela mais sofrimento do que o necessário para lhe pôr termo à vida.”
Tal posicionamento suscita-nos sérias reservas mas, mesmo admitindo que a morte por estrangulamento não tem o significado de densificação da culpa susceptível de qualificar o crime, é incontornável a circunstância de esta forma de execução implica uma proximidade física e psicológica na relação vitima-homicida no acto de matar a que só uma forte dose de insensibilidade permite permanecer alheio.
III
Em sede de medida da pena refere a decisão recorrida que:
Atendendo então às circunstâncias previstas no citado artº 71º, no caso concreto, têm relevo os seguintes factos:
- O grau de ilicitude da conduta do arguido que se revela elevado tendo em atenção a forma como o crime de homicídio foi cometido, com as próprias mãos, estando a vítima numa situação de “desvantagem” face ao agressor;
- A intensidade do dolo - que foi directo - (cf. al. b) do nº2 do artº 71 do CP); ---
- As circunstâncias em que os factos ocorreram e as suas consequências, atendendo-se aqui à especial ligação entre o arguido e a vítima, a tenra idade da vítima, bem como a consequência irreparável da sua conduta; ---
- A confissão dos factos pelo arguido, o que é revelador de algum arrependimento;
- A situação familiar do arguido, nos termos que constam dos factos provados, designadamente a sua fraca inserção em Portugal e o facto de o mesmo ter vindo para Portugal para “fugir” ao cumprimento de uma pena de prisão no Brasil; ---
- A ausência de antecedentes criminais em Portugal do arguido e a existência de uma condenação do mesmo no Brasil, o que é revelador da fraca interiorização dos valores vigentes em sociedade. ---
III
O recorrente cometeu um crime de homicídio qualificado, p. e p pelos artºs 131 e 132, nºs 1 e 2, als. b) e c) a que corresponde uma pena de 12 anos 25 anos de prisão.
Importa, assim, verificar se, na esteira do afirmado pelo recorrente, existe uma incorrecta valoração na medida da pena aplicada ao arguido a qual pressupõe uma indagação prévia sobre a finalidade que se propõe a mesma pena Na verdade se é certo que a fixação da pena dento dos limites do marco punitivo é uma acto de discricionariedade judicial igualmente é exacto que tal discricionariedade não é livre, mas sim vinculada aos princípios individualizadores que, em parte, não estão escritos, mas que radicam na própria finalidade da pena.
Como já tivemos ocasião de afirmar( Proc. nº 127/10.0 JABRG.G2.S1 Relato nº 453) o ponto de partida da individualização penal é a determinação dos fins das penas pois que só arrancando de fins claramente definidos é possível determinar os factos que relevam na respectiva ponderação. Aqui, é preciso, em primeiro lugar, readquirir a noção da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena. Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial.
Por consequência a pena deve ponderar, também, a forma de contribuir para a reinserção social do arguido e de não prejudicar a sua posição social para além do estritamente inevitável. Esta exigência está plasmada na fórmula de Kohlrausch sobre a prevenção especial “Na individualização da pena o tribunal deve considerar os meios necessários para reconduzir o arguido a uma vida ordenada e ajustada á lei”.
Salienta Jeschek que, na prevenção especial, se contem a protecção da comunidade face ao delinquente perigoso o que é, frequentemente, esquecido.
Por fim a prevenção geral é um fim indispensável da pena pois que esta deve ser ponderada por forma a neutralizar os efeitos do delito como exemplo negativo para a comunidade e deve contribuir, simultaneamente, para fortalecer a sua consciência jurídica assim como a satisfazer o pedido de justiça por parte do círculo de pessoas afectadas pelo delito e pelas suas consequências (confirmação da ordem jurídica).
Estamos em crer que é nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena. Na verdade, as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar, e espera, sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Realçando-se a prevenção como critério fundamental desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção.
Sem embargo, a culpa e a prevenção residem em planos distintos. A culpa responde á pergunta de saber de se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta da prevenção. Aqui há que decidir qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma.
Em termos dogmáticos é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa).
Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdade de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas. Importa, ainda, considerar o grau de colocação em perigo do bem jurídico protegido quer na tentativa quer nos crimes de perigo.
A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime. A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial. [9]
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O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprobabilidade do crime.
Não deve equiparar-se a atitude interna do agente com o seu carácter, mas deve entender-se como um posicionamento actual referido ao delito concreto o que corresponde á formação da vontade na execução daquele. Também a atitude interna do arguido deve ser valorada conforme as normas da ética social (v.g. posição de indiferença face ao bem jurídico protegido, escassa reprobabilidade do facto por circunstancias externas, predisposição neurótica, erro de proibição, situação passional inevitável ou transtorno mental agudo.
Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção- é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto.
O círculo de elementos fácticos de individualização de pena amplia-se substancialmente mediante a consideração da vida anterior do agente e a conduta posterior ao delito. Esta ampliação é indispensável para relacionar de uma maneira de uma forma que seja justo e previna a comissão de delitos.
A conduta posterior ao delito pode constituir um elemento importante a propósito da culpa e da perigosidade do arguido.
Em face destas considerações, de natureza teórica, e que apenas podem relevar como premissa na lógica que nos leva á individualização da pena no caso concreto, impõe-se, agora, a consideração das circunstâncias singulares que este revela. Uma primeira conclusão que se impõe, face á argumentação do recorrente, é de que foram valorados os factores de medida da pena que justificam o aumento da pena aplicada.
Uma culpa intensa, e profunda, expressa na forma como se desprezou a dignidade humana da vítima num processo progressivo que recorreu num lapso de tempo em que a vida fugiu à vítima pela acção do recorrente. A morte infligida pelo arguido tem implícita não só a incapacidade de reagir á frustração como também o recurso à violência forma de ultrapassagem as vicissitudes do comportamento relacional.
Acresce a circunstância fundamental de o recorrente não ignorar que matando a vítima estava também a eliminar a possibilidade da Vida do feto de que também era progenitor.
Relevam, ainda, as necessidades de prevenção geral expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que está em causa o valor nuclear da Vida. É imperioso que a comunidade esteja certa de que as violações dos laços mais básicos de relação social não sejam banalizados e, pelo contrário, sejam penalizados com adequada punição e, por tal forma, se tenha a noção de que a Vida é um valor intocável.
Em termos atenuativos esgrime o recorrente com a confissão e o arrependimento. Porém, tais factores atenuativos foram tomados em atenção e sopesados na pena aplicada por forma a que não merece crítica sendo certo que a dimensão que estas assumem não é condição necessária e suficiente para consideração da possibilidade de uma atenuação especial nos termos do artigo 72 do Código Penal.
O único elemento que eventualmente mereceria uma especial ponderação seria a relevância da prévia discussão entre a vítima e o recorrente em termos de causar uma perturbação na sua capacidade de decisão. Porém, na materialidade considerada provada não se estabelece qualquer conexão causal entre a dissensão prévia e tal afectação da sua vontade
Termos em que se julga improcedente o recurso interposto por AA confirmando a decisão recorrida que, pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artºs 131º e 132, nºs 1 e 2, als. b) e c) do CP , o condenou na pena de 19 (dezanove) anos de prisão.
Custas a cargo do recorrente.
Taxa de justiça 6 UC
Lisboa, 15 de Maio de 2013
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
___________________________
[1] Supremo Tribunal de Justiça, Secção Criminal, Acórdão de 27 Mai. 2010, Processo Processo 58/04 Colectânea de Jurisprudência, N.º 224, Tomo II/2010
[2] Confrontar Augusto Silva Dias "Crimes contra a vida e a integridade física" pág. 27
[3] Margarida Silva Pereira" Os Homicídios " pág. 40
[4] No mesmo sentido Fernando Silva Direito Penal Especial Crimes contra as pessoas pág 60 e seguintes; Augusto Silva Dias obra citada pág 20 e seg. Para Teresa Serra- Homicídio Qualificado pág 66- a verificação das circunstâncias previstas no n° 2 do art. 132° seja ela relativa ao facto ou à culpa do agente, significando um amento da culpa ou da ilicitude, só constitui um indicio da existência de especial censurabilidade ou perversidade que fundamenta a moldura penal agravada do homicídio qualificado.
[5] Regelbeispiele lhes chama Jeschek (tratado paga 245) considerando que os exemplos padrão não constituem elementos qualificativos do tipo, mas regras de aplicação de pena. A particularidade dos exemplos regulados é dupla. Por um lado a concorrência dos elementos constantes do exemplo representa só um indício para a apreciação dum caso especialmente grave. 0 juiz pode recusar o efeito indiciário se uma valoração global do facto e do agente revela que o concreto conteúdo do ilícito e da culpa do facto, apesar da realização dos elementos constitutivos do exemplo regulado, não diferem essencialmente da média dos casos da correspondente classe de delito que se apresentam normalmente.
[6] Juiz Conselheiro Benjamim Rodrigues
[7] Cita-se no referido voto Laura Palazzani, Il concetto di persona tra bioetica e diritto, Torino, 1996; A. M. Almeida Costa, “Abortamento provocado”, in Bioética, AA. VV. Coordenada por Luís Archer, Jorge Biscaia e Walter Osswald, Lisboa, 1996, pp. 201 e segs., e João Carlos Loureiro, “Estatuto do Embrião”, in Novos Desafios à Bioética, AA. VV., coordenada por Luís Archer, Jorge Biscaia, Walter Osswald e Michel Renaud, Porto 2001, pp. 110 e segs. Fernando J. Regateiro, Manual de Genética Médica, Coimbra, 2003, pp. 310 a 312 e Fernando Regateiro, “Doenças Genéticas”, in Comissão de Ética – Das Bases Teóricas à Actividade Quotidiana, AA. VV. Coordenada por Maria do Céu Patrão Neves, 2.ª edição, Coimbra, 2002, pp. 351 e 352), como também constitucionalmente (cf., entre outros, João Carlos Loureiro, “Estatuto do Embrião”, in Novos Desafios à Bioética, AA. VV., coordenada por Luís Archer, Jorge Biscaia, Walter Osswald e Michel Renaud, Porto 2001, pp. 110 e segs., e A. M. Almeida Costa, op. cit., pp. 210 e segs.),
[8] Como refere Oliveira Ascensão Revista da Ordem dos Advogados Ano 2008 pag 105 e seg Como se caracteriza então o corpo humano? A descoberta do genoma permite dar a resposta. O genoma unifica o corpo humano: é corpo tudo o que é expresso pelo mesmo genoma e não o é o que se manifestar por genoma diferente.
O genoma é irrepetível. Mas o genoma não é o espírito. Também não explica o espírito, como se o espírito fosse um derivado do genoma. Estará na base apenas de 20 a 30% das características e maneiras de ser individuais. Tudo para além disso está fora, com o que se refuta qualquer tentação materialística de explicação. Deixa pois livre o caminho para a admissão de que o espírito humano não se basta com uma referenciação ou epifenómeno de uma base física.
Com isto, ainda que não possamos dizer que a cada genoma corresponde uma pessoa, podemos pelo menos dizer com segurança:
- se há genoma humano, há pessoa humana
- se há genoma humano diferenciado, há pessoa humana diferente
Isto permite ainda uma conclusão muito importante, relativamente ao embrião. Se é o genoma que caracteriza o corpo, logo que ocorre a singamia ou fusão dos núcleos há um corpo humano. Porque o embrião tem logo definitivamente um genoma diferente do da mãe.
Ouve-se dizer com frequência, na apologia do aborto, que o embrião faz parte do corpo da mãe. Donde se conclui: "Do meu corpo faço o que quero!".
Nenhuma das afirmações é verdadeira. Desde logo, o conhecimento do genoma dá um desmentido total. Há, seguramente, uma nova vida humana, diferenciada da vida e do corpo da mãe.
Esta é a base da protecção do embrião. É uma vida humana diferenciada, um ser a quem podem ser reconhecidos fins próprios. O respeito pela pessoa impõe o respeito de cada vida humana, desde o seu início.
[9] Conf. Jeschek Tratado de Direito Penal” ed espanhola pag 780