| 161/15.4T9RMZ.E1.S1 |  |
PORNOGRAFIA DE MENORES
COACÇÃO GRAVE
MEDIDA DA PENA
QUESTÃO PRÉVIA
DUPLA CONFORME
CONFIRMAÇÃO IN MELLIUS
INADMISSIBILIDADE
REJEIÇÃO PARCIAL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / DECISÕES QUE NÃO ADMITEM RECURSO / TRAMITAÇÃO / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DIREITO PENAL – FACTO / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS.
- Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, 1999, p. 352;
- Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, p. 151 a 166;
- Denis Sala, Le délinquant sexuel, La Justice e le mal, ed. Odile Jacob, 1997, p. 53 e ss.;
- Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, p. 183 a 185 ; Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, p. 290/1 ; O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815;
- M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, p. 719 e 731;
- Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 8.ª edição, 1995, p. 643 ; 15.ª edição, p. 277 ; 16.ª edição, 2004, p. 275 ; 17.ª edição, 2005, p. 603 ; 18.ª edição, 2007, p. 295;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, p. 1006 ; 4.ª edição, 2011, p. 1046;
- Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, 2008, Rei dos Livros, p. 45;
- Teresa Beleza, O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, I volume, Lisboa, 1996, p. 159 e 169.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 400.º, N.º 1, ALÍNEA F), 411.º, N.º 5 E 432.º, N.º 1, ALÍNEA B).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.º 1 E 171.º, N.º 1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO N.º 7/95, IN DR, I SÉRIE-A, N.º 298, DE 28-12-1995 E BMJ N.º 450, P. 72;
- DE 19-10-1995, PROCESSO N.º 46580;
- DE 04-01-2017, PROCESSO N.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1;
- DE 15-02-2017, PROCESSO N.º 12/15.0JAAVR.P1.S1;
- DE 29-03-2017, PROCESSO N.º 1227/14.3PASNT.L1.S1;
- DE 27-04-2017, PROCESSO N.º 261/10.7JALRA.E2.S1;
- DE 13-07-2017, PROCESSO N.º 686/12.3SGLSB.L1.S1;
- DE 09-05-2018, PROCESSO N.º 671/15.3PDCSC.L1.S1;
- DE 20-06-2018, PROCESSO N.º 462/04.7GAPRD.P3.S1;
- DE 17-10-2018, PROCESSO N.º 138/16.2PAMTJ.L1.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 399/2013, DE 15-07-2013, PROCESSO N.º 171/13, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT.
I - A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação) é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido.
II - Entende-se que se está ainda perante dupla conforme (total), em situações em que o tribunal de recurso nem chega a conhecer do mérito, como é o caso de rejeição (uma forma de confirmação, segundo Simas Santos e Leal-Henriques), e uma outra, já não total, que supõe conhecimento da causa e que se traduz em beneficio para o recorrente, quando o tribunal de recurso aplica pena inferior ou menos grave do que a pena aplicada pela decisão recorrida, ou seja, a chamada confirmação “in mellius”.
III - Pelo acórdão da Relação do conjunto de 22 crimes, punidos com penas parcelares de 8 meses a 7 anos de prisão, foram reduzidas as penas de três crimes e reduzida a pena única de 21 para 16 anos de prisão, verificando-se dupla conforme in mellius, a qual impede apreciação de matéria decisória, relativa aos crimes de coacção agravada, bem como a medida das penas parcelares.
IV - O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
V - As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a CRP, no seu artigo 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo.
VI - Na determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
VII - A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
VIII - Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.
IX - Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
X - Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
XI - Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
XII - À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tomando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
XIII - Ao fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, há que ter presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre o condenado na pena única, não podendo deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
XIV - Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo DL 48/95, de 15-03, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais postos em causa, ou seja, no crime de abuso sexual de criança, pornografia de menores, coacção agravada e detenção de arma proibida.
XV - O bem jurídico protegido pela incriminação do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1, do CP, é o da liberdade da pessoa menor de 14 anos, que se presume legalmente incapaz de avaliar o sentido e alcance de acto sexual de relevo praticado nela, mesmo que nele consinta.
XVI - No crime de pornografia de menores, o bem jurídico protegido é, ainda que remotamente, a autodeterminação sexual do menor de 18 anos.
XVII - No crime de coacção o bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade de decisão e acção de outra pessoa; a liberdade pessoal: liberdade de decisão (formação) e de realização da vontade.
XVIII - No crime de detenção de arma proibida, "os bens jurídicos protegidos pela norma são primacialmente a ordem, a segurança e a tranquilidade pública, mas também a vida, a integridade física e bens patrimoniais dos membros da comunidade, face aos sérios risco que derivam da livre (ou seja, sem controlo) circulação e detenção, porte e uso de armas, munições, engenhos, objectivamente perigosos e por isso, proibidos"; o bem jurídico protegido tem em vista o perigo de lesão da ordem, segurança e tranquilidade públicas; com a incriminação da detenção de arma proibida protege-se a segurança da comunidade; no crime de detenção de arma proibida é tutelada a segurança das pessoas.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 161/15.4T9RMZ do Juízo Central Criminal de --- - Juiz 3, da Comarca de ---, foi submetido a julgamento o arguido AA, [....], preso preventivamente, à ordem dos presentes autos, desde 27-10-2016, no Estabelecimento Prisional Regional de ..., depois transferido para o Estabelecimento Prisional da ..., ut fls. 1081, 1085 e 1086.
Realizado o julgamento, como consta da acta de fls. 1011 a 1014, o Colectivo procedeu a alteração não substancial de factos descritos na acusação e alteração de qualificação jurídica, o que foi notificado ao Ministério Público e Mandatários presentes, nos termos do artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, nada sendo oposto, ou requerido, seguindo-se a leitura do acórdão.
Por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de --- – Juiz 3, datado de 21 de Novembro de 2017, constante de fls. 944 a 1010, do 5.º volume, depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 1015, foi deliberado:
Convolar:
- três dos quatro crimes de abuso sexual de criança agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, de que o arguido vinha acusado em relação a CC, por forma a que lhe seja imputada a prática dos mesmos ilícitos, mas também com previsão no n.º 3 alínea b) do artigo 171.º do Código Penal;
- um dos dois crimes de abuso sexual de crianças agravados, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 3, alínea b) e c), e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal de que o arguido vinha acusado em relação a CC, por forma a que lhe seja imputada a prática do mesmo ilícito, mas tão só com previsão na alínea b) do n.º 3 do artigo 171.º do Cód. Pen., e na alínea b) do n.º 1 do artigo 177.º do Código Penal;
- os dois crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea b) e c), do Código Penal, de que o arguido vinha acusado em relação a DD, por forma a que lhe seja imputada a prática dos mesmos ilícitos, mas tão só com previsão na alínea b) do n.º 3 do artigo 171.º do Código Penal;
- os dois crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 7, do Código Penal, de que o arguido vinha acusado em relação a DD, por forma a que lhe seja imputada a prática dos mesmos ilícitos, mas tão só com previsão nos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 6, do Código Penal;
- três dos quatro crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, de que o arguido vinha acusado relativamente à ofendida EE, por forma a que lhe seja imputada a prática de três crimes de abuso sexual de crianças, com previsão tão só no artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal;
- os dois crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, de que o arguido vinha acusado relativamente à ofendida EE, por forma a que lhe seja imputada a prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal;
- o crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea b), e n.º 7, do Código Penal, de que o arguido vinha acusado relativamente à ofendida EE, por forma a que lhe seja imputada a prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido tão só pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 6, do Código Penal; e
- os quatro crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 7, do Código Penal, de que o arguido vinha acusado relativamente aos ofendidos DD e EE, por forma a que lhe seja imputada a prática de dois crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 6, do Código Penal e dois crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 6, do Código Penal.
- Absolver o arguido AA da prática:
a. dos três crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 7, do Código Penal, relativamente à ofendida CC, de que vinha acusado;
b. de um dos crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n. 3, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, relativamente à ofendida CC, de que vinha acusado;
c. de um dos quatro crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, relativamente à ofendida EE, de que vinha acusado; e
d. dos dois crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelo artigo 176.º, n.º 5, do Código Penal, de que vinha acusado.
- Condenar o arguido AA pela prática – como autor material, sob a forma consumada e em concurso real efectivo – de:
a. Um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, relativamente à ofendida CC, na pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão;
b. Três crimes de abuso sexual de crianças agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.ºs 1, 2 e 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, relativamente à ofendida CC, nas penas parcelares de 7 (sete) anos de prisão cada;
c. Um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n. 3, alínea b), e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, relativamente à ofendida CC, na pena de 1 (um) ano de prisão;
d. Dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea b), do Código Penal, relativamente ao ofendido DD, nas penas parcelares de 8 (oito) meses de prisão cada;
e. Dois crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 6, do Código Penal, relativamente ao ofendido DD nas penas parcelares de 2 (dois) anos de prisão cada;
f. Cinco crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1, do Código Penal, relativamente à ofendida EE, nas penas parcelares de 4 (quatro) anos de prisão cada;
g. Um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 6, do Código Penal, relativamente à ofendida EE na pena de 3 (três) anos de prisão;
h. Dois crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 6, do Código Penal, relativamente aos ofendidos DD e EE nas penas parcelares de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão cada;
i. Dois crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 6, do Código Penal, relativamente aos ofendidos DD e EE nas penas parcelares de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão cada;
j. Dois crimes de coacção agravada, previstos e punidos pelos artigos 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), relativamente às ofendidas CC e EE nas penas parcelares de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão cada; e
k. Um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º n.º 1, alíneas c) e d), da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro na pena de 3 (três) anos de prisão.
- Condenar o arguido, em cúmulo jurídico, na pena única de 21 (vinte e um) anos de prisão;
(…)
- Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por FF e GG, em representação de DD e, consequentemente, condenar o demandado AA a pagar ao demandante a quantia de € 3.000,00 (três mil euros), a título de danos não patrimoniais;
- Julgar parcialmente improcedente o pedido de indemnização civil quanto ao mais e, consequentemente, absolver o demandado.
- Condenar demandante e demandado no pagamento das custas cíveis, na proporção dos respectivos decaimentos.
- Julgar verificados os pressupostos previstos no disposto no artigo 82.º-A do CPP em relação às vítimas CC e EE e, consequentemente, arbitrar-lhes, a título de reparação pelos prejuízos sofridos, uma indemnização no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros) para cada uma.
***
Inconformado com o assim deliberado, o arguido interpôs recurso a fls. 1026, de matéria de facto e de direito, para o Tribunal da Relação de ---, apresentando a motivação de fls. 1027 a 1050.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 1054.
O Ministério Público na Comarca respondeu, conforme consta de fls. 1056 a 1079.
***
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de ---, a fls. 1091/4, do 6.º volume, emitiu douto parecer no sentido de a pena única ser reduzida para 16 anos de prisão.
Respiga-se esta passagem, a fls. 1093/4:
“No caso concreto, a pena única aplicada pelo tribunal a quo corresponde a mais de 80% da soma das penas parcelares (excluída a pena, mais elevada, de 7 anos de prisão), o que vai mesmo além da fracção mais severa considerada na prática comum dos tribunais (1/2, como aludido), sem que tal decisão encontre fundamento na avaliação conjunta dos factos e da personalidade do arguido, sempre subordinada ao limite inultrapassável representado pela culpa concreta por esses mesmos factos e às necessidades de prevenção geral e especial, ditadas pelo caso concreto.
Para o efeito, este critério quantitativo, de valor meramente orientador, como padrão a utilizar nos casos em que não se verifiquem circunstâncias que militem especialmente no sentido da agravação da sanção final, o qual se traduz, de modo geral na adição à pena mais grave integrante do cúmulo, de uma fracção da pena restante, que razoavelmente se deve quedar por metade da soma das penas parcelares, excluída a pena mais elevada.
Nesta conformidade, à pena de 25 anos como limite máximo retiramos a pena parcelar mais elevada de 7 anos, a soma das restantes não pode ultrapassar 18 anos de prisão, e deste modo, aplicando a fracção mais severa de metade da soma das restantes, vai dar uma pena próxima dos 16 anos de prisão.
Tudo visto, diremos que o ponto de equilíbrio entre as exigências de prevenção geral e especial do crime e as necessidades de reintegração social do condenado, que a medida da pena deverá exprimir, deverá ser fixado num quantitativo inferior ao que foi encontrado pelo Tribunal «a quo»”. (Sublinhado nosso).
***
Por acórdão do Tribunal da Relação de ---, de 8 de Maio de 2018, constante de fls. 1103 a 1171, foi deliberado conceder parcial provimento ao recurso, e em consequência, decidir:
“1. Alterar as penas parcelares aplicadas aos crimes de coacção agravada, p. e p. pelos art.ºs 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Cód. Pen., e ao crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º n.º 1, alíneas c) e d), da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro, nos termos mencionados;
2. Condenar, ora, o arguido AA, em cúmulo jurídico, na pena única em 16 (dezasseis) anos de prisão;
3. No mais manter o Acórdão recorrido”.
NOTA:
O dispositivo consigna alteração de penas parcelares de três crimes, mas não especifica em que consistiu a redução, antes remetendo para a fundamentação.
A menção está no segmento em que o acórdão recorrido versa a medida das penas parcelares (ponto 3. A.), e no que ora interessa, a fls. 1165, onde consta:
“Já é de intervir, atenuativamente, no que tange às penas aplicadas aos dois crimes de coacção agravada, previstos e punidos pelos artigos 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal. E variando a moldura penal abstracta entre 1 e 5 anos de prisão, ajustado se mostra fixar cada uma das penas em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
O mesmo se diga no que respeita ao crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º n.º 1, alíneas c) e d), da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro, que apesar do número das munições em apreço – 170 – e de alguns calibres de nota, e variando a moldura penal abstracta entre 1 e 5 anos de prisão, ajustado se mostra fixar a pena concreta em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão.
Procedendo, nestes moldes, a pretensão do aqui recorrente”.
***
O arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, impugnando a parte criminal, apresentando a motivação de fls. 1179 a 1185 verso, e em original, de fls. 1186 a 1199, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral):
1.º O objecto do presente recurso, restringe-se ao facto do Douto Tribunal da Relação de --- ter decidido em acórdão, conceder, parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, e em consequência terem decidido:
1. Alterar as penas parcelares aplicadas aos crimes de coacção agravada, p. e p. pelos artigos 154.º n.º1 e 155.º n.º 1 alíneas a) e b) do Código penal, e ao crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º n.º 1 alíneas c) e d) da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro;
2. Condenar o arguido em cúmulo, na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão.
2.º Sendo que, o arguido pretende recorrer do acórdão na matéria de direito, por não concordar com o mesmo.
3.º Existe um patente ERRO DO DIREITO, no que tange aos 2 Crimes de coação agravada, previstos e punidos pelos artigos 154.º, nº 1, e 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), relativamente às ofendidas CC e EE, por referência à factualidade descrita no ponto 9,10 e30.
4.º O Tribunal a quo, mantém o mesmo erro de direito proveniente da 1ª Instância, ou seja, continua a subsumir os factos provados às normas do artigo 154.º e 155.º do Código Penal.
5.º Erro esse de Direito que provoca uma nulidade por excesso de pronúncia pelo artigo 154.º e 155.º do Código Penal (ao condenar por um crime consumado), e, que por sua vez gera uma Vício de Inconstitucionalidade por violação do princípio do processo penal justo e equitativo, porque acaba por punir o arguido pela moldura penal do citado crime consumado, quando o resultado típico não se deu por assente nos factos provados.
6.º In casu, o resultado típico pretendido pelo arguido não consta dos factos enunciados e provados, a título de exemplo não consta que : “Os menores não relataram aos pais ou a 3.ºs os abusos pretéritos”!!! (nosso entrelinhado e exemplo)
7.º Pelo que não se encontra preenchido o elemento do crime consumado, e consequentemente e com o devido respeito que é muito, não se percebe a fundamentação do douto acórdão de fls 51, que diga-se é totalmente obscuro na fundamentação quanto ao elemento subjectivo do crime em causa, e consequentemente o arguido que a ser punido, deverá sê-lo apenas a título de tentativa, e dentro dos paramentos do Dolo Eventual.
8.º Existe igualmente um ERRO DE DIREITO, no que tange às penas parcelares, por errada interpretação dos artigos 71.º e 40.º do Código Penal.
9.º As penas parcelares aplicadas ao arguido, ainda continuam a ser injustas, desadequadas, desproporcionadas e extremamente elevadas.
10.º O Tribunal a quo não teve em conta:
- A inexistência de qualquer lesão corporal nos menores;
- O modo de execução dos crimes em causa que se não revelou elaborado;
- A Inexistência de qualquer preparação técnica para a execução dos crimes;
- O lapso temporal em que os factos foram praticados;
- A inserção familiar e profissional do arguido;
- O supra alegado quanto aos crimes de coacção em que foi a nosso ver erroneamente condenado.
11.º Pelo que as penas parcelares a eventualmente aplicar ao arguido deverão ser alteradas, e fixadas perto dos limites mínimos.
12º Existe igualmente um ERRO DE DIREITO, no que tange à pena única por errada interpretação dos artigos 71.º e 40.º do Código Penal, sendo que a pena única de 16 anos aplicada ao arguido, ainda continua a ser injusta, desadequada, desproporcionada e extremamente elevada.
13.º o Tribunal a quo não teve em conta:
- A inexistência de qualquer lesão corporal nos menores;
- O modo de execução dos crimes em causa que se não revelou elaborado;
- A Inexistência de qualquer preparação técnica para a execução dos crimes;
- O lapso temporal em que os factos foram praticados;
- A inserção familiar e profissional do arguido;
- O supra alegado quanto aos crimes de coacção em que foi a nosso ver erroneamente condenado.
14.º Entende-se que as penas única eventualmente a aplicar ao arguido deverá ser alterada, e fixada perto dos limites mínimos, entendendo-se que fixá-la em 12 anos de prisão tem o efeito dissuasor resultante da sua elevada duração, ao mesmo tempo que tem capacidade ressocializadora bastante, permitindo melhor alcançar as finalidades da pena.
Termos em que e nos melhores de Direito, e com o douto suprimento de Vs. Exas., deve ser dado provimento ao recurso, e em consequência:
a) Absolver o arguido dos 2 crimes de coacção agravada;
b) Reduzir-se as penas parcelares nos crimes em que eventualmente seja condenado;
c) Reduzir-se a pena única aplicada ao arguido.
Assim se fazendo como sempre, JUSTIÇA.
***
O recurso foi admitido por despacho de fls. 1201.
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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de --- apresentou a resposta de fls. 1206 a 1211, concluindo:
1. Nos termos dos artigos 432°, n° 1. b) e 434° do CPP, o recurso para o STJ visa exclusivamente questões de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410° n°s 2 e 3 do mesmo diploma legal - deteção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergente da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410° n° 2 do Código de Processo Penal e/ou nulidade da decisão, nos termos do artigo 379° n°2 do CPP - cfr. Art° 410 n° 3 do CPP.
2. O presente recurso incide, exclusivamente, sobre duas questões de direito: saber se estão preenchidos os elementos típicos quanto aos crimes de coação agravada previstos e punidos pelos artigos 154°, n° 1, e 155°, n° 1 als. a) e b) do Código Penal, e saber se as penas concretamente aplicadas pela Ia instancia e parcialmente alteradas pelo Acórdão proferido, ora recorrido, se mostram adequadas, justas e proporcionais à gravidade dos crimes perpetrados, à personalidade do arguido, bem como se prossegue os fins punitivos (prevenção e ressocialização consagrados m art° 40° C. Penal ) que o recorrente considera excessivas e prejudiciais ao respectivo processo ressocializador.
3. O Tribunal da Relação encerrou o ciclo do conhecimento da matéria de facto, por um lado, e a decisão proferida não ostenta qualquer vício, ao nível dessa mesma matéria, que a torne uma decisão incorrecta, ao ponto de vista da lógica jurídica, a impor qualquer conhecimento oficioso de vícios elencados no artigo 410°n°2 do CP.
4. Não convence os argumentos explanados na motivação. Está devidamente concretizada a tipificação dos crimes de coação, na forma consumada, que resulta de uma análise séria sobre a factualidade que se deu como provada.
5. A medida da(s) pena(s) quer parcelares quer unitária aplicadas ao recorrente no acórdão objeto do recurso deverá ser mantida, pois, os bens jurídicos postos em crise, o dolo direto com que atuou e as suas concretas condições de vida permitem concluir que essa pena é adequada e se enquadra nos critérios legais, não se descortinando que preceito legal tenha resultado por ele violado, em perfeita harmonia com o disposto nos artigos 71 °, 72°e 77° do Código Penal.
6. O acórdão recorrido deve ser confirmado, visto não padecer de qualquer vício (omissão de pronúncia e falta de fundamentação), nem violar nenhum dos normativos invocados pelo recorrente, antes, comportando uma decisão que se nos afigura justa, equilibrada e proporcional, traduzindo a resposta que a comunidade tem por adequada aos factos cometidos, sua gravidade e consequências.
Vossas Excelências, todavia, superiormente decidirão!
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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, na vista a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal, emitiu douto parecer a fls. 1219 a 1221, de que se extrai o seguinte:
“O arguido havia sido condenado, no que aqui importa referir, por acórdão proferido pelo Juízo Central Cível e Criminal de ---, da comarca com o mesmo nome, pela prática de dois crimes de coacção agravada, p. e p. pelos arts. 154º, n º 1, e 155º, n º 1, alíneas a) e b) relativamente às ofendidas CC e EE, nas penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão cada; e por um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, n º 1, alíneas c) e d), da Lei n º 5 / 2006 de 23 de Fevereiro na pena de 3 anos de prisão.
Em conformidade com o decidido pelo TRE, o arguido passou a estar condenado, por cada crime de coacção agravada, na pena de 2 anos e 6 meses, tendo a pena pelo crime de detenção de arma proibida, sido fixada em 2 anos e 3 meses de prisão.
(…)
B.
DA QUESTÃO PRÉVIA:
Como se viu supra, no acórdão da Relação de ---, mantiveram-se todas as penas relativas aos graves crimes perpetrados pelo recorrente, á excepção justamente das acimas referidas sob A. cujo quantum penal foi agora reduzido.
Nos termos do art. 400º, n º 1, alínea f) do CPP.
“ Não é admissível recurso:
f) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;”
Como se sabe, a causa de irrecorribilidade prevista neste inciso tem a ver com os casos em que se verifica «dupla conforme». A densificação de tal conceito legal, deve levar-nos a considerar nele abrangidas as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância (dupla conforme parcial in mellius). Neste sentido por todos, cf. ACSTJ de 29.03.2007, proc. 662 / 07-5ª Secção.
Aliás, se a dupla conforme, supõe, além do mais uma confirmação de penas, por maioria de razão, ela não deixará de ocorrer se a decisão posterior melhora os efeitos sancionatórios da anterior decisão, mantendo como acontece no caso sub judicio a qualificação jurídica dos factos.
Entendemos assim que, o segmento do recurso que pretende revisitar os crimes de coacção agravada e de detenção ilegal de arma, deve ser rejeitada por inadmissibilidade - ut CPP 420º, n 1, alínea b).
B.1.
No atinente à pena única, afigura-se-nos que face á moldura do concurso, à personalidade revelada pelo recorrente na comissão de um conjunto de crimes de índole sexual contra menores, de forma persistente e determinada ao longo do tempo, recortando uma gravosa imagem global do facto, não podiam as instâncias deixar de extrair a conclusão de que estamos perante uma personalidade desviante a demonstrar especiais exigências de prevenção especial, sem olvidar as de ordem preventiva geral, não se vendo que as regras de determinação da pena única tenham, sob qualquer forma sidopostergadas”.
Somos assim de parecer que a decisão recorrida, deve ser in tottum confirmada, julgando -se improcedente o recurso.”.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou e veio a assistente BB, em representação da filha CC, apresentar a resposta de fls. 1226, no mesmo sentido do parecer, bem como o suscitado em termos de questão prévia, devendo o recurso ser rejeitado por inadmissibilidade nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 420.º do Código de Processo penal, e no que diz respeito à medida concreta da pena deverá a mesma ser confirmada no seu quantum, julgando-se improcedente o recurso apresentado.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580 - Acórdão n.º 7/95 -, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Questões propostas a reapreciação.
Atento o teor das conclusões, onde o recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido, vêm suscitadas as seguintes questões:
Questão I – Crimes de coacção agravada – Erro de direito - Subsunção - Crime consumado ou tentativa? – Conclusões 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª e 7.ª.
Questão II – Medida das penas parcelares – Conclusões 8.ª, 9.ª, 10.ª e 11.ª.
Questão III – Medida da pena única – Conclusões 12.ª, 13.ª e 14.ª.
Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida, traçado pelo arguido/recorrente, apreciar-se-á, por ser de conhecimento oficioso, a questão prévia da recorribilidade.
O ponto é aflorado pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal no parecer apresentado, embora não referindo a dupla conforme relativamente às penas parcelares, posição a que aderiu a assistente BB, em representação da filha CC.
Assim, abordaremos a seguinte
Questão Prévia – Inadmissibilidade parcial do recurso – Irrecorribilidade quanto aos crimes punidos com penas aplicadas em medida inferior a oito anos de prisão (todas) e confirmadas, com excepção de três, pelo Tribunal da Relação – Dupla conforme in mellius.
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Apreciando. Fundamentação de facto.
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou outras contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, congruente, harmonioso, e devidamente fundamentado.
Factos provados
A. Da acusação
1. O arguido AA casou com HH a ... de 1975, com quem viveu em comunhão de leito, mesa e habitação desde essa data até ... de 2012, na Rua ....
2. A menor CC, nascida a ... de 2001, é sobrinha de HH e frequentava a residência onde a mesma vivia em comunhão de leito, mesa e habitação com o arguido AA.
3. Em datas não concretamente apuradas, mas entre 2009 e 2010, o arguido AA, aproveitando-se do ascendente que tinha sobre a menor CC, bem como da confiança que lhe era votada pelos pais e tia da mesma começou a procurá-la para com ela satisfazer os seus instintos libidinosos e obter prazer sexual.
4. Em data não concretamente apurada, mas tendo a menor CC entre 5 (cinco) e 6 (seis) de idade, o arguido AA tirou-lhe uma fotografia, de corpo inteiro, apenas com uma t-shirt e sem cuecas, após esta ter estado a tomar banho numa piscina insuflável montada no quintal da sua residência.
5. No referido quadro, em data não apurada, mas entre 2009 e 2010, quando CC tinha entre 8 (oito) e 9 (nove) anos de idade, aproveitando-se do facto de se encontrar sozinho com a mesma no interior da residência, o arguido AA despiu-se e despiu as cuecas que a menor tinha vestidas.
6. De seguida, o arguido AA colocou a mão da menor CC sobre o seu pénis erecto e deu instruções à mesma para que fizesse com a mão movimentos ascendentes e descendentes em sua volta.
7. Acto contínuo, o arguido AA introduziu o pénis erecto na boca da menor CC e aí o friccionou.
8. De seguida, o arguido AA aproximou a boca da vagina da menor e ia começar a lambê-la, quando HH entrou na residência.
9. De imediato, o arguido AA vestiu-se, ordenou a CC que se vestisse, agarrou os braços da mesma e, fazendo força, apertou-os, enquanto dizia que se ela contasse a alguém a matava e matava os pais dela.
10. Em consequência directa e necessária da descrita conduta do arguido AA, a menor CC sentiu dores físicas e receio pela sua vida e pela vida de seus pais.
11. Em datas, não concretamente apuradas, dos anos de 2010 e 2011, quando CC tinha entre 9 (nove) e 10 (dez) anos de idade, o arguido AA em, pelo menos, três ocasiões, no interior da sua residência, após se ter despido e de ter despido as cuecas da menor, acariciou, com as mãos, as pernas e a vagina da mesma.
12. Nesse mesmo circunstancialismo, o arguido lambeu a vagina da menor;
13. Colocou a mão da menor CC sobre o seu pénis erecto e ordenou à mesma que fizesse movimentos ascendentes e descendentes em sua volta;
14. Introduziu o seu pénis erecto na boca daquela, aí o friccionando;
15. E, por fim, encostou o pénis erecto à vagina da menor e aí o friccionou, chegando, em pelo menos duas das ocasiões, a ejacular.
16. Antes de actuar da descrita nos pontos 11) a 15) o arguido exibiu à menor CC filmes em que se visualizavam indivíduos maiores de idade e crianças com idades inferiores a 16 (dezasseis) anos de idade nus, em poses sexualizadas e a manterem coito oral, vaginal e anal e outros contactos de cariz sexual, bem como filmes com animais a copularem.
17. Tendo, fora desse quadro comportamental mas no mesmo período temporal, exibido à menor tais filmes em, pelo menos, mais uma situação.
18. Em data não concretamente apurada mas compreendida entre os anos de 2011 e 2012, o menor DD, nascido a ... de 2003, começou a frequentar a casa do arguido AA, sita na Rua ..., a convite do mesmo.
19. Em datas não concretamente apuradas do ano de 2012, no interior da referida residência, em pelo menos duas ocasiões, o arguido AA exibiu ao menor DD, com idade entre os 8 (oito) e os 9 (nove) anos, filmes em que se visualizavam indivíduos maiores de idade e crianças com idades inferiores a 16 (dezasseis) anos de idade nus, em poses sexualizadas, a manterem coito oral, vaginal e anal e outros contactos de cariz sexual, bem como filmes com animais a copularam.
20. No mesmo período temporal, no interior da mencionada residência, em pelo menos duas ocasiões, o arguido AA fotografou o menor DD nu da cintura para baixo, enquanto o mesmo se encontrava na casa de banho a urinar.
21. Igualmente em data não apurada, mas compreendida entre os anos de 2012 e 2013, II, mãe da menor EE, nascida a ... de 2004, começou a pernoitar e permanecer na residência do arguido AA, aos fins de semana, juntamente com a filha.
22. Em data não concretamente apurada do referido período temporal, o arguido AA – aproveitando-se do ascendente que tinha sobre a menor EE, que se encontrava, por vezes, à sua guarda e cuidados, bem como da confiança que lhe era votada pela mãe da mesma – começou a procurá-la para com ela satisfazer os seus instintos libidinosos.
23. Nesse quadro, em data não apurada, o arguido AA convidou a menor EE para ir às compras com ele.
24. De seguida, conduziu o veículo, onde se fazia transportar com a menor EE, para um monte, onde tem um casão.
25. Já no interior do casão, ordenou à menor EE que se sentasse em cima de uma mesa, aí existente, e despiu-a, até ela ficar nua.
26. Após, o arguido AA despiu as calças e cuecas, que tinha vestidas, e começou a lamber a vagina da menor EE, enquanto, com uma das mãos, fez movimentos ascendentes e descendentes sobre o seu pénis erecto até ejacular.
27. Em pelo menos outra ocasião, também no interior do casão existente no referido Monte, o arguido AA depois de despir a menor EE, até ela ficar nua, e de se despir também a si da cintura para baixo, começou a lamber a vagina daquela, enquanto, com uma das mãos, fez movimentos ascendentes e descendentes sobre o seu pénis erecto até ejacular.
28. No quadro do descrito comportamento, em data não apurada, o arguido AA dirigiu-se à cama onde a menor EE pernoitava e, após lhe ter puxado a roupa para baixo, começou a lamber-lhe a vagina.
29. Em algumas das referidas ocasiões, enquanto o arguido lhe lambia a vagina, a menor EE começava a chorar e a dizer que não queria, perante o que aquele nada dizia, e prosseguia com a sua actuação.
30. Em pelo menos uma dessas ocasiões o arguido disse à menor EE que se ela contasse a alguém faria mal à mãe e que nunca mais a iria ver, fazendo-a sentir receio.
31. Ainda no quadro do referido comportamento, em data não apurada, no monte, no interior do casão, o arguido AA despiu a menor EE, até ficar nua, colocou-a sobre a mesa.
32. De seguida, o arguido AA despiu as calças e cuecas que tinha vestidas e colocou o seu pénis erecto junto da vagina da menor, onde, fazendo força, tentou inseri-lo, o que não conseguiu.
33. Decorrido algum tempo, no interior da garagem da residência, o arguido AA ordenou à menor EE que se sentasse sobre a bagageira do veículo aí existente.
34. Acto contínuo, depois de se ter despido e de ter despido a menor EE, o arguido AA colocou o seu pénis erecto junto da vagina da menor, onde, fazendo força, tentou inseri-lo, não tendo conseguido.
35. No quadro do referido comportamento, em data não apurada, no interior da marquise da residência, o arguido AA ordenou à menor EE que se despisse, enquanto ele filmava.
36. Então a menor EE sentou-se numa cadeira, despiu as cuecas e colocou-se numa posição sexualizada, exibindo a vagina, enquanto o arguido AA filmava.
37. Em data não concretamente apurada, o arguido AA perguntou a DD se já tinha “fodido”, tendo-lhe ainda dito que deveria fazer com a EE o que lhe mostrava nos filmes pornográficos.
38. Nesse quadro, o arguido dirigindo-se ao menor DD e à menor EE disse-lhes que deveriam namorar, ordenando-lhes que que se despissem até ficarem nus e que se beijassem na boca, ao mesmo tempo que acariciassem os órgãos genitais um do outro, friccionando-os;
39. O que estes acabaram por fazer, em pelo menos duas ocasiões, uma na marquise da residência do arguido, tendo este filmado o que os menores fizeram.
40. E outra num quarto do primeiro andar da residência.
41. No dia 25 de Outubro de 2016, o arguido AA tinha com ele, no interior da residência, 1 (uma) pistola semiautomática de marca “FN - BROWNING”, de 9 milímetros de calibre, modelo “1910”, com número de série rasurado e 1 (um) revólver de marca “NORICA”, modelo 38, de 9 milímetros de calibre, destinada a disparar munições de alarme, mas que foi alterada para disparar projécteis, ambas aptas a funcionar;
42. Tinha, ainda, o arguido com ele: 29 (vinte e nove) munições de 7,65 milímetros de calibre “BROWNING”, de cores e marcas variadas, não deflagradas; 5 (cinco) munições de 32 milímetros de calibre “SMITH & WESSON”; 4 (quatro) munições de 22 milímetros de calibre, “LONG RIFLE”; 12 (doze) munições de 8 milímetros de calibre “LEBEL”; 39 (trinta e nove) munições de 9 milímetros de calibre “PARABELLUM”; 21 (vinte e uma) munições de 9 milímetros de calibre “PARABELLUM”; 48 (quarenta e oito) munições de 7,62 milímetros de calibre “NATO”; 2 (duas) munições de 9 milímetros de calibre “BROWNING CURTO”; 3 (três) munições de 9 milímetros de calibre “PARABELLUM”; 1 (uma) munição de 9 milímetros de calibre “PARABELLUM”; 1 (uma) munição de 32 milímetros de calibre “SMITH & WESSON”; 1 (uma) munição de 9 milímetros de calibre “LARGO”; 1 (uma) munição de 7,62 milímetros de calibre “KALASHNIKOV”; 2 (duas) munições de 7,62 milímetros de calibre “NATO”; 1 (uma) munição de 7,62 milímetros de calibre “SANTA BÁRBARA” e 1 (uma) munição de salva “FNM”.
43. Ao actuar da forma descrita, em todas as referidas ocasiões, o arguido AA agiu com o propósito concretizado de obter prazer sexual e de satisfazer os seus instintos libidinosos, o que fez com consciência de que CC, EE e DD tinham menos de 14 (catorze) anos de idade, de que as zonas do corpo das primeiras em que tocou constituem património íntimo e uma reserva pessoal da sexualidade delas, de que punha em causa o são desenvolvimento da consciência sexual e de que ofendia os sentimentos de pudor, intimidade e liberdade sexual dos menores, causando-lhes grande sofrimento físico e psíquico, o que também pretendeu e fez, interrompendo o percurso normativo do desenvolvimento psicossexual, erotizando os menores antes de estes disporem de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizarem a sua sexualidade, bem como para evitarem o contacto sexual com um adulto.
44. Nas referidas ocasiões, ao recolher imagens de EE e DD nus, em poses erotizadas e sexualizadas e ao obrigá-los à prática, perante si, de actos de cariz sexual, o arguido AA agiu com o propósito concretizado de produzir e deter tais imagens, em formato de fotografia e vídeo, a fim de obter prazer sexual e satisfação de instintos libidinosos, o que fez com consciência de que os menores tinham menos de 14 (catorze) anos de idade e de que os actos de cariz sexual infligidos aos mesmos punham em causa o seu são desenvolvimento da consciência sexual.
45. Ao agir da forma descrita, nomeadamente, ao dizer a CC que a matava e que matava os pais dela, enquanto lhe apertava os braços, e ao dizer a EE que faria mal à mãe e que nunca mais a iria ver acaso contassem a alguém o sucedido, com consciência das idades e do ascendente que tinha sobre as menores, o arguido AA sabia que lhes causava receio, que limitava as respectivas liberdades de decisão e de acção e que assim as constrangia a suportar em silêncio os actos de natureza sexual, o que pretendeu e fez.
46. O arguido AA quis ter e tinha com ele as referidas armas de fogo e munições, com consciência das características de tais objectos e de que não os podia deter por não ser portador de licença de uso e de porte de arma nem licença para detenção de arma no domicílio.
47. Agiu o arguido AA sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.
B. Do pedido de indemnização civil
48. À data dos factos DD também residia na localidade da ..., sendo vizinho de AA;
49. A ... é uma localidade pequena onde todos se conhecem, o que favorece as relações de vizinhança e confiança.
50. Antes dos acontecimentos DD era uma criança meiga, carinhosa e extrovertida.
51. Como causa directa e necessária do comportamento do arguido, DD deixou de confiar nos adultos;
52. Passou a ter medo de AA e da sua família;
53. A ter vergonha de ir à escola, com receio de que os colegas soubessem do que se passou;
54. A ter pesadelos e a chorar com muita frequência;
55. A isolar-se e a deixar de se relacionar com os seus amigos e colegas de escola;
56. E a sentir-se traumatizado, introvertido e infeliz.
57. Como causa directa e necessária do comportamento do arguido a menor CC passou a evidenciar desconfiança relacional e a manifestar receio de ser separada dos pais, sentido, igualmente, vergonha pelo conhecimento por parte de terceiros dos factos em discussão nos autos.
58. A menor EE manifesta vergonha perante os comportamentos sexualizados a que foi sujeita por parte do arguido.
Está também provado que:
59. O arguido, tendo sido detido no dia 25 de Outubro de 2016, encontra-se sujeito, desde o dia 27 do mesmo mês, à medida de coacção de prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de ..., mantendo um comportamento adequado às normas institucionais.
60. O arguido cresceu num agregado familiar composto pelos progenitores e por três irmãos, sendo a família referenciada como harmoniosa e de baixa condição económica, vivendo dos rendimentos auferidos pelo progenitor enquanto trabalhador rural;
61. O arguido frequentou o ensino escolar mas apenas concluiu o 1.º ano, tendo abandonado os estudos aos 14 anos e iniciado actividade laboral como guardador de gado e, posteriormente, como trabalhador agrícola e como servente de pedreiro.
62. Já em idade adulta concluiu o 9.º ano de escolaridade através do Programa de Reconhecimento, Validação e Certificação de Competências – RVCC.
63. Aos 19 anos iniciou relacionamento amoroso com HH, com quem viria a casar e com quem viria a ter dois filhos, à presente data já adultos e autónomos e com quem não mantém relacionamento.
64. O arguido e a sua esposa constituíram uma sociedade, dedicando-se à compra e venda e ao transporte de sucata, actividade que o arguido desenvolveu até ao ano de 2014, altura em que foi reformado por invalidez.
65. Antes de ser detido o arguido vivia sozinho e subsistia da reforma, no valor de cerca de €400,00 mensais.
66. No seio da comunidade onde vivia o arguido detinha uma imagem positiva, sendo, contudo, conotado com consumos alcoólicos em excesso.
67. O arguido não apresenta juízo crítico acerca da ilicitude das suas condutas, recorre a estratégias manipulativas para obter o que deseja – sem preocupação pelos efeitos do seu comportamento no outro –, não apresenta preocupação ou empatia para com terceiros e não demonstra arrependimento, atribuindo, inclusivamente, a terceiros a responsabilidade da sua situação processual.
68. O arguido já foi condenado, por sentença proferida em 21 de Janeiro de 2016 e transitada em julgado na mesma data, pela prática – no ano de 2014 – de um crime de furto qualificado, na pena de 150 dias de multa, à razão diária de €5,00, num total de €750,00;
69. E já foi condenado, por sentença proferida em 26 de Abril de 2017 e transitada em julgado em 26 de Maio de 2017, pela prática – no em 30 de Junho de 2007 – de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na pena de 90 dias de multa, à razão diária de €5,00, num total de €450,00.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Questão Prévia – Inadmissibilidade parcial do recurso – Irrecorribilidade quanto à matéria decisória relativa aos crimes punidos com penas parcelares aplicadas em medida inferior a oito anos de prisão (todas) e confirmadas na maioria integralmente pelo Tribunal da Relação – Dupla conforme in mellius
É de colocar a questão prévia da recorribilidade, tratando-se de questão de conhecimento oficioso.
No caso presente decisão recorrida é o acórdão da Relação de ---, de 8 de Maio de 2018, confirmatório do acórdão do Colectivo da Comarca de ---, sendo de analisar se se verifica ou não dupla conforme.
Como já se referiu, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no douto parecer emitido, a que aderiu a assistente BB, suscitou a questão prévia de verificação de dupla conforme como impeditiva do recurso no segmento que pretende revisitação da análise dos crimes de coacção agravada e de detenção ilegal de arma, que deve ser rejeitada por inadmissibilidade, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
O presente recurso foi interposto pelo arguido do acórdão do Tribunal da Relação de --- de 8 de Maio de 2018, tratando-se de um acórdão confirmatório (com excepção apenas da redução das penas impostas pelos dois crimes de coacção agravada e pelo crime de detenção de arma proibida) de condenação proferida na primeira instância – Juízo Central Criminal de --- - Juiz 3 – em 21 de Novembro de 2017, na vigência do actual regime de recursos, introduzido com a entrada em vigor da 15.ª alteração do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, e que teve lugar em 15 de Setembro de 2007, iniciando-se o presente processo em 20 de Outubro de 2015, tendo os factos julgados sido praticados nos períodos compreendidos entre 2009 e 2010, datas não apuradas de 2010 e 2011, e em 2012 e 2013 (todos casos de crimes de abusos sexuais de criança e de pornografia de menores) e em 25 de Outubro de 2016 (crime de detenção de arma proibida).
As vinte e duas penas parcelares aplicadas em primeira instância variam entre os 8 meses e os 7 anos de prisão, sendo de 8 meses (duas), 1 ano, 2 anos (duas), 2 anos e 3 meses, 2 anos e 6 meses (duas), 3 anos, 4 anos (cinco), 4 anos e 6 meses (quatro), 6 anos e 9 meses e por três vezes, 7 anos de prisão.
Estas penas, todas inferiores a 8 anos de prisão, com a excepção das três referidas, foram confirmadas pelo acórdão da Relação de ---, que reduziu a pena única de 21 anos para 16 anos de prisão.
O que aconteceu, mantendo-se imodificadas a matéria de facto e a qualificação jurídica, bem como as restantes 17 penas, estando-se, pois, face a uma dupla conforme parcial.
Haverá que ter em conta que o acórdão ora recorrido é um acórdão confirmativo, havendo na parte que nos interessa, ou seja, no que respeita à posição processual do ora recorrente, entre uma e outra decisões uma identidade quase total, e como assim, como se procurará demonstrar, impeditiva de recurso, de forma parcial, no que respeita à pretensão de reapreciação da matéria decisória que conduziu à condenação pelos dois crimes de coacção agravada (conclusões 3.ª a 7.ª), bem como a medida das penas parcelares.
A lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão da primeira instância.
A solução de atender à data da decisão da 1.ª instância foi adoptada como critério a seguir no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça – AUJ (Acórdão Uniformizador de Jurisprudência) n.º 4/2009 – de 18 de Fevereiro de 2009, proferido no processo n.º 1957/08, desta 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 55, de 19-03-2009, que uniformizou jurisprudência em caso de dupla conforme, mas em que a decisão da 1.ª instância foi proferida antes de 15 de Setembro de 2007, no domínio do anterior regime processual, nos termos seguintes: «Nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1ª instância anterior àquela data».
Este acórdão fixou jurisprudência no sentido de que em matéria de recursos penais, no caso de sucessão de leis processuais penais, é aplicável a lei vigente à data da decisão proferida em 1.ª instância.
Tal orientação tem sido seguida sem discrepâncias, como se pode ver, por exemplo, dos acórdãos de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM.E1.S1-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 188, em caso de confirmação in mellius, em que interviemos como adjunto, onde se afirma: “É recorrível para o STJ a decisão proferida pela Relação já depois da entrada em vigor da nova lei de processo que não reconheça esse grau de recurso, se a lei que vigorava ao tempo da decisão da 1.ª instância o mandasse admitir”; de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1, do mesmo relator, em que para além do passo citado se afirma: “A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido”; de 23-09-2009, processo n.º 463/06.0GAEPS.S1-5.ª, que afirma: “O momento relevante para a determinação da lei aplicável aos recursos é a decisão da 1.ª instância, doutrina esta que acabou por ser afirmada no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2009 (DR I-A, de 19-03-2009”; de 11-04-2012, processo n.º 3969/07.5TDLSB.L1.S1-3.ª, onde se refere: “No caso de sucessão de leis processuais, em matéria de recursos, é aplicável a lei vigente à data da decisão de 1.ª instância, entendimento a que o STJ chegou no AUJ n.º 3/2009 [4/2009], de 18-02-2009, in DR, I-Série, de 19-03-2009”; de 10-01-2013, processo n.º 507/05.3GAEPS.G1.S1-5.ª; de 14-03-2013, processo n.º 43/10.6GASTC.E1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 15-05-2013, processo n.º 175/10.0TAABT.E1.S1-3.ª, em caso de recurso interposto por assistente; de 12-09-2013, processo n.º 680/11.1GDALM.L1.S1-3.ª; de 9-10-2013, processo n.º 772/11.7JAPRT.P1.S1-3.ª; de 8-01-2014, processo n.º 109/08.2TAETR.P1.S1-3.ª; de 26-03-2014, processo n.º 21/12.0GBPTM.E1.S1-5.ª; de 23-04-2014, processo n.º 169/12.1TEOVR.P1.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 53/12.9JBLSB.L1.S1-3.ª; de 29-10-2014, processo n.º 418/07.8GFOER.L1.S1-3ª; de 11-02-2015, processo n.º 83/13.3JAPDL.L1.S1-3.ª, do mesmo Relator do anterior, de 25-02-2015, processo n.º 859/12.9GESLV.E1.S1-3.ª; de 25-02-2015, processo n.º 1/11.3GHLSB.L1.S1-3.ª; de 17-06-2015, processo n.º 28/11.5TACVD.E1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 18-02-2016, processo n.º 118/08.1GBAND.P1.S1-3.ª; de 28-04-2016, processo n.º 318/14.5JAPDL.L1.S1-3.ª, de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1-3.ª; de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1-3.ª; de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1-3.ª, de 15-02-2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1-3.ª Secção, de 29-03-2017, processo n.º 1227/14.3PASNT.L1.S1-3.ª, de 27-04-2017, processo n.º 261/10.7JALRA.E2.S1-3.ª, de 20-06-2018, processo n.º 462/04.7GAPRD.P3.S1 e de 17-10-2018, processo n.º 138/16.2PAMTJ.L1.S1-3.ª Secção.
Há que abordar a questão da admissibilidade do presente recurso, no que toca às penas parcelares aplicadas pela prática dos vinte e dois crimes por que foi condenado o recorrente, dezassete das quais integralmente mantidas pelo Tribunal da Relação de ---, que operou a redução das restantes, face ao disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal.
Este Supremo Tribunal tem entendido que, em caso de dupla conforme, à luz do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, aplicadas em medida igual ou inferior a oito anos de prisão e confirmadas pela Relação, restringindo-se a cognição às penas de prisão, parcelares e/ou única (s), aplicadas em medida superior a oito anos de prisão.
Vejamos as disposições legais aplicáveis.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
No que importa ao caso presente rege a alínea b) do n.º 1 do artigo 432.º do Código de Processo Penal, que se manteve inalterada, e que estabelece:
1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º.
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a oito anos.
Estabelecia o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto:
1 - Não é admissível recurso: (…)
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
A partir da alteração introduzida pela aludida Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 29 de Agosto, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, Diário da República, I Série, n.º 207, Suplemento, de 26 de Outubro, por seu turno, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, I Série, n.º 216, de 9 de Novembro de 2007), que procedeu à 15.ª alteração e republicou o Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro), passou a estabelecer o artigo 400.º, n.º 1, na alínea f), do Código de Processo Penal:
1 – Não é admissível recurso: (…)
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
[A redacção desta alínea permaneceu intocada nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26-02-2008, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, Diário da República, 1.ª série, n.º 81, de 24-04-2008), pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima, pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração - pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro - 26.ª alteração, alterando o artigo 318.º -, pela Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio - 27.ª alteração -, pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio - Vigésima sétima (sic) alteração - que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º, 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A, pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprova o Orçamento do Estado para 2018 e que pelo artigo 293.º altera o artigo 185.º e pela Lei n.º 1/2018, de 29 de Janeiro – Diário da República, 1.ª série, n.º 20, de 29-01-2018 – 30.ª alteração – artigos 113.º, 287.º, 315.º e 337.º].
A alteração legislativa de 2007, no que tange a esta alínea f), teve um sentido restritivo, impondo uma maior restrição ao recurso, referindo a pena aplicada e não já a pena aplicável, quer no recurso directo, quer no recurso de acórdãos da Relação que confirmem decisão de primeira instância, circunscrevendo a admissibilidade de recurso das decisões da Relação confirmativas de condenações proferidas na primeira instância às que apliquem pena de prisão superior a oito anos.
Com efeito, à luz do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção actual, só é possível o recurso de decisão confirmatória da Relação no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão.
Já anteriormente, porém, à luz da redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, introduzida em 1998 (Lei n.º 59/98), a restrição ora referida era defendida em acórdãos do Tribunal Constitucional, como no Acórdão n.º 64/2006, de 24 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 707/2005, publicado no Diário da República, II Série, de 19 de Maio de 2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, 2006, págs. 447 a 477), que, em Plenário, com seis votos de vencido, reafirmando, por maioria, o juízo de não inconstitucionalidade constante do acórdão n.º 640/2004, de 12 de Novembro de 2004, da 3.ª Secção (com sumário em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 60.º volume, 2004, pág. 933), com o qual estava em contradição o acórdão n.º 628/2005, de 15 de Novembro de 2005, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 23 de Maio de 2006 (e com sumário em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 63.º volume, 2005, pág. 892), decidiu “não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso interposto apenas pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça de um acórdão da Relação que, confirmando a decisão da 1.ª instância, o tenha condenado numa pena não superior a oito anos de prisão, pela prática de um crime a que seja aplicável pena superior a esse limite”.
O acórdão em causa reiterou a jurisprudência do Tribunal Constitucional, segundo a qual, a Constituição não impõe um triplo grau de jurisdição ou um duplo grau de recurso, mesmo em Processo Penal.
Acerca da nova formulação legal introduzida em Setembro de 2007, que conduziu a uma restrição do recurso e entendendo daí não decorrer violação do direito de recurso, por estar assegurado um duplo grau de jurisdição e não se impor um, aliás, não previsto duplo grau de recurso, tem-se pronunciado este Supremo Tribunal de Justiça, conforme se colhe dos acórdãos apontados a seguir.
Extrai-se do acórdão de 5 de Dezembro de 2007, proferido no processo n.º 3868/07, da 3.ª Secção, em que interviemos como 2.º adjunto:
“Nos termos da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, na versão vigente à data da interposição do recurso, não é admissível recurso para o STJ dos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem a decisão da 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos.
A Lei 48/2007, de 29-08, alterou essa redacção em sentido restritivo, de forma a circunscrever a admissibilidade de recurso das decisões confirmativas de condenações proferidas na 1.ª instância àquelas que aplicarem pena de prisão superior a 8 anos.
Tendo os arguidos sido condenados por crimes cuja moldura penal não ultrapassa 5 anos de prisão (crime de insolvência dolosa) e 3 anos de prisão (crime de subtracção de documento), em penas de 2 anos e 8 meses e 2 anos e 4 meses de prisão, a decisão impugnada é irrecorrível, por força da referida al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, quer na versão anterior, quer na actual.
O entendimento dos recorrentes, de que a dupla conforme não se verifica quando o acórdão proferido em sede de recurso seja nulo por omissão de pronúncia, uma vez que, nessa hipótese, não houve uma autêntica segunda pronúncia, não tem qualquer apoio na letra ou no espírito da lei, que estabelece uma delimitação objectiva e clara das hipóteses de recurso para o STJ, agora baseada na pena concreta (anteriormente na pena abstracta).
A mera alegação de omissão de pronúncia, que traduz o ponto de vista do recorrente e apenas isso, não invalida a existência de uma efectiva e objectiva dupla decisão em conformidade (decisão da 1.ª instância e confirmação da mesma pela Relação).
A omissão de pronúncia segue o regime das demais nulidades da sentença, devendo ser arguida junto do tribunal que a proferiu, quando ela não admitir recurso ordinário (art. 668.º, n.º 3, do CPC), pelo que os recorrentes deveriam ter reagido contra a alegada nulidade arguindo-a junto da Relação, por não haver recurso ordinário do acórdão proferido por esse tribunal”.
No acórdão de 09-01-2008, processo n.º 4457/07-3.ª Secção, pode ler-se: Após a revisão do CPP, da nova redacção da al. f) do n.º 1 do art. 400º, resulta que é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação, proferido em recurso, que confirme decisão cumulatória que haja condenado o arguido em pena única superior a 8 anos de prisão, ainda que aos crimes parcelarmente considerados seja aplicável pena de prisão inferior a 8 anos, embora, no caso e no que respeita à medida concreta da pena, o recurso fique limitado à pena conjunta resultante do cúmulo.
Como se extrai do acórdão de 03-04-2008, processo n.º 574/08 - 5.ª Secção, no domínio da actual versão do CPP, as alíneas e) e f) do n.º 1 do art. 400.º referem-se à pena aplicada e não à aplicável, sem menção da frase “mesmo em caso de concurso de infracções”. Houve, portanto, uma inversão do legislador quanto a esta questão da recorribilidade, restringindo drasticamente o recurso da Relação para o Supremo. Importa, por isso, não ir mais além do que a letra da lei. Daí que seja razoável concluir que, actualmente, ao contrário do que dantes sucedia, a questão da irrecorribilidade deve aferir-se pela pena única aplicada e já não atendendo às penas parcelares, isto é, o que importa é a pena que foi aplicada como resultado final da sentença, toda ela abrangida no âmbito do recurso, nos termos do art. 402.º, n.º 1, do CPP, salvo declaração em contrário por parte do recorrente.
Segundo o acórdão de 18-06-2008, processo n.º 1624/08-3.ª, a lei reguladora da admissibilidade do recurso – e por consequência, da definição do tribunal de recurso – será a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso (seja na integração do interesse em agir, da legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime e da pena aplicável), isto é, no momento em que primeiramente for proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a da 1.ª instância.
Sendo o acórdão de 1.ª instância proferido já na vigência do regime de recursos posterior à entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, tendo a arguida sido condenada numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão e tendo o Tribunal da Relação confirmado o decidido pela 1.ª instância, não é admissível recurso para o STJ, atento o disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, que determina a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (na redacção anterior, o critério da recorribilidade em caso de idêntica decisão nas instâncias – “dupla conforme” – partia da pena aplicável ao crime e não da pena concretamente aplicada).
Segundo o acórdão de 18-06-2008, processo n.º 1971/08-3.ª, “a nossa jurisprudência e doutrina são unânimes em reconhecer que a lei reguladora da admissibilidade do recurso é a vigente na data em que é proferida a decisão recorrida – lex temporis regit actum – e isto porque as expectativas eventualmente criadas às partes ao abrigo da lei antiga se dissiparam à face da lei nova, não havendo que tutelá-las”.
Nos acórdãos de 15-07-2008, processo n.º 816/08-5.ª e de 14-08-2008, processo n.º 2523/08-5.ª, defende-se a obrigatoriedade de reponderação da medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação.
Explicita-se aí: “Actualmente, se é a pena aplicada que constitui a referência da recorribilidade, essa pena tanto pode ser a referida a cada um dos crimes singularmente considerados, como a que se reporta ao concurso de crimes (pena conjunta ou pena única).
O legislador aferiu a gravidade relevante como limite da dupla conforme e como pressuposto do recurso da decisão da Relação para o STJ pela pena efectivamente aplicada, quer esta se refira a um crime singular, quer a um concurso de crimes.
Tal significa que o STJ está obrigado a rever as questões de direito que lhe tenham sido submetidas em recurso ou que ele deva conhecer ex officio e que estejam relacionadas com os crimes cuja pena aplicada tenha sido superior a 8 anos de prisão e também a medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação”.
No acórdão de 10-09-2008, processo n.º 1959/08-3.ª, diz-se: “Por efeito da entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais de Relação, tendo-se limitado a impugnação daquelas decisões para este Tribunal, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 do art. 400º do CPP – quando no domínio da versão pré - vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos”.
No acórdão de 29-10-2008, processo n.º 3061/08-5.ª, refere-se: “Considerando as datas dos veredictos da 1.ª e 2.ª instâncias, já em plena vigência da Lei 48/2007, será de observar a nova redacção conferida à alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, donde resulta a inviabilidade da interposição de recurso para o STJ, sendo o acórdão recorrido (da Relação) condenatório e confirmatório (em recurso) de pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, não superior, portanto, ao ali apontado limite de 8 anos”.
Pode ler-se no acórdão de 13-11-2008, processo n.º 3381/08-5.ª: “No caso de concurso de infracções, tendo a Relação confirmado, em recurso, decisão de 1.ª instância que aplicou pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, essa parte não é recorrível para o STJ, nos termos do artigo 400, n.º 1, alínea f), do CPP, na versão da Lei n.º 48/2007, de 29-08, sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte da decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aquele limite”.
Como se retira dos acórdãos desta Secção de 07-05-2008, processo n.º 294/08; de 10-07-2008, processo n.º 2146/08; de 03-09-2008, processo n.º 2192/08; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08; de 04-02-2009, processo n.º 4134/08; de 04-03-2009, processo n.º 160/09; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM.E1, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 188 e de 07-04-2010, processo n.º 1655/07.0TAGMR.G1.S1, todos com o mesmo Relator “com a revisão do Código de Processo Penal deixou de subsistir o critério do «crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos» para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a oito anos; daí que se eliminasse a expressão «mesmo no caso de concurso de infracções». Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada não ultrapassar 8 anos de prisão. E, ao invés, se ao crime não for aplicável pena superior a oito anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo, e restrito então à pena conjunta”.
(Quanto a este último aspecto, cfr. os acórdãos de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª e de 21-10-2009, processo n.º 296/06.4JABRG.G1.S1-3.ª.).
Neste sentido, podem ainda ver-se os acórdãos de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª, por nós relatado, não conhecendo da pena aplicada por crime de maus tratos a cônjuge, mas apenas de homicídio qualificado atípico e de pena única; de 11-02-2009, processo n.º 113/09-3.ª, no sentido de ser recorrível apenas a pena única, quando ultrapasse os 8 anos de prisão; de 25-03-2009, processo n.º 486/09-3.ª; de 15-04-2009, processo n.º 583/09-3.ª; de 16-04-2009, processo n.º 491/09-5.ª, referindo: “o recurso para o Supremo de acórdão da Relação que confirme decisão condenatória de 1.ª instância apenas tomará conhecimento das questões relativas aos crimes cujas penas parcelares ultrapassem aquele limite de 8 anos, e não as havendo, limitar-se-á à pena única, se superior a 8 anos”; de 29-04-2009, processo n.º 391/09-3.ª, por nós relatado, não conhecendo da questão relativa ao crime de detenção de arma, mas apenas de tráfico de estupefacientes e da pena única; de 07-05-2009, processo n.º 108/09-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 193; de 14-05-2009, processo n.º 998/07.8PBVIS.C1.S1-5.ª, onde se afirma que “são irrecorríveis os acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAOFR.C1.S1, por nós relatado, em que se conheceu apenas da medida da pena única fixada em 11 anos de prisão e não das questões relacionadas com os sete crimes em equação; de 27-05-2009, no processo n.º 384/07.0GDVFR.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 145/02.2PAPBL.C1.S1-3.ª e de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª, proferido pelo mesmo relator do anterior, onde se diz: «Tendo havido confirmação total, em recurso, pela Relação, de acórdão condenatório em penas de prisão não superiores a 8 anos – arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. f), do CPP – as soluções normativas sobre admissibilidade dos recursos para o STJ decorrentes da revisão de 2007 do processo penal, introduzidas pela Lei n.º 48/2007, não o permitem»; ou seja, «não é admissível recurso relativamente às penas parcelares e sobre as questões que lhe sejam conexas, e apenas a pena única, aplicada em medida superior a 8 anos de prisão, é passível de recurso»; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM-E1-3.ª; do mesmo relator, de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª e processo n.º 463/06.0GAEPS.S1-5.ª; de 12-11-2009, processo n.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª, onde se considera que a decisão de tribunal da Relação que confirmou as diversas penas parcelares (entre os 9 meses e os 4 anos de prisão) não é recorrível para o STJ, mas já o é a decisão que agravou a pena conjunta correspondente ao concurso de crimes por que o arguido foi condenado; de 14-01-2010, processo n.º 135/08.1GGLSB.L1.S1-5.ª; de 27-01-2010, processo n.º 401/07.3JELSB.L1.S1-5.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 10-03-2010, processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1; de 18-03-2010, no processo n.º 175/06.5JELSB.S1-5.ª e no processo n.º 538/00.0JACBR-B.C1.S1-5.ª; de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1 - 5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 862/09.6TBFAR.E1.S1-5.ª; de 23-06-2010, processo n.º 1/07.8ZCLSB.L1.S1-3.ª; de 30-06-2010, processo n.º 1594/01.9TALRS.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1-3.ª; de 29-09-2010, processo n.º 234/00.8JAAVR.C2.S1 - 3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 851/09.8PFAR.E1.S1 - 3.ª.
No acórdão de 16-12-2010, proferido no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, citando os supra referidos acórdãos de 13-11-2008, processo n.º 3381/08-5.ª; de 16-04-2009, processo n.º 491/09-5.ª; de 12-11-2009, processo n.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª e de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª, consigna-se o seguinte:
I - No regime estabelecido pelos arts. 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
II - Nos casos de julgamento por vários crimes em concurso, em que tenha sido aplicada a cada um dos crimes pena de prisão não superior a 8 anos, confirmada pela Relação, e em que a pena única seja superior a 8 anos, o recurso da decisão da Relação só é admitido no que respeita à pena única, em virtude da conformidade (“dupla conforme”) no que respeita à determinação das penas por cada um dos crimes.
E assim, conheceu o acórdão apenas da medida da pena única de 9 anos de prisão, num contexto em que o arguido foi condenado por três crimes de abuso sexual de criança, com as penas parcelares de 2 anos e 6 meses de prisão, de 5 anos de prisão e de 7 anos de prisão, e na pena única de 9 anos de prisão, tudo confirmado in totum pelo Tribunal da Relação.
E ainda mais recentemente, podem ver-se, no mesmo sentido, os acórdãos de 19-01-2011, proferidos no processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª e no n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; de 17-02-2011, nos processos n.º 1499/08.2PBVIS.C1.S1-3.ª e n.º 227/07.4JAPRT.P2.S1-3.ª; de 10-03-2011, no processo n.º 58/08.4GBRDD-3.ª, de 23-03-2011, por nós relatado, no processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1 (restringindo-se a cognição à medida da pena aplicada pelo crime de uxoricídio e pela pena conjunta); de 24-03-2011, processo n.º 907/09.0GCVIS.C1.S1-5.ª; de 31-03-2011, no processo n.º 669/09.0JAPRT.S1-5.ª, CJSTJ 2011, tomo 1, pág. 227; de 13-04-2011, igualmente por nós relatado, no processo n.º 918/09.5JAPRT.P1.S1, restringindo-se a reapreciação à elaboração da pena conjunta; de 04-05-2011, processo n.º 626/08.4GAILH.C1.S1-3.ª (em caso de dupla conforme, de confirmação de penas parcelares inferiores a 8 anos pela Relação, mas em que a pena imposta seja superior a 8 anos de prisão, só pode ser discutida esta pena unitária no STJ); de 18-05-2011, processo n.º 811/06.3TDLSB.L1.S1-3.ª; de 24-05-2011, processo n.º 17/05.9GAAVR.C1.S1-3.ª (em que se defende ser recorrível apenas a pena única que ultrapasse os 8 anos de prisão, sendo o recurso rejeitado, por no caso concreto, embora de forma incorrecta, estar em causa no recurso apenas a pena de 8 anos de prisão aplicada por um dos crimes, no caso de tráfico de estupefacientes, sem se ter em conta a subsistente pena aplicada pela detenção de arma proibida); de 16-06-2011, processo n.º 1010/09.8 JAPRT.P1.S1-5.ª; de 30-06-2011, processo n.º 479/09.5JAFAR.E1.S1-5.ª, donde se extrai: “Mandando a lei atender, para efeito de recurso a interpor de acórdão da Relação, à confirmação da decisão de 1.ª instância e à pena aplicada, o STJ só conhecerá do recurso interposto da decisão tomada em recurso pela Relação quanto aos crimes em que não haja confirmação da absolvição ou de condenação ou, quando, apesar de a decisão ser confirmada, a pena parcelar aplicada for superior a 8 anos de prisão. Tudo se passará quanto a cada um dos crimes como se para cada um deles tivesse sido instaurado um processo autónomo e nele tivesse sido aplicada uma determinada pena. Sempre que o agente tiver praticado diversos crimes que estejam numa relação de conexão e seja instaurado um único processo, haverá que verificar, em caso de recurso da decisão da Relação, se, relativamente a cada um dos crimes, estão reunidos os pressupostos de que a lei faz depender a respectiva recorribilidade, atentando em cada uma das penas parcelares, sempre que o critério de recorribilidade se aferir pela pena aplicada”; de 06-07-2011, processo n.º 774/08.0JFLSB.L1.S1, por nós relatado (não conhecimento do recurso da arguida, condenada na pena única de 5 anos de prisão, e restringindo-se a cognição, no caso do recurso do arguido, à pena única, com exclusão de vários crimes de falsificação de documento e de burla qualificada); de 26-10-2011, processo n.º 14/09.5TELSB.L1.S1-3.ª, CJSTJ 2011, tomo 3, pág. 198; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1, por nós relatado (conhecendo do crime de tráfico de estupefacientes e pena do concurso e não dos crimes de falsificação de documento e de coacção tentada); de 11-01-2012, no processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares por roubo, restringindo-se a cognição à pena conjunta); de 21-03-2012, processo n.º 103/10.3PBBRR.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares, restringindo-se o recurso ao conhecimento da pena única aplicada) e n.º 303/09.9JDLSB.L1.S1-3.ª; de 11-04-2012, processo n.º 1042/07.0PAVNG.P1.S1-3.ª (irrecorribilidade de todas as penas parcelares, sendo a mais elevada de 7 anos de prisão, e mesmo das penas únicas, que num caso, a Relação reduziu de 9 anos para 7 anos e 4 meses de prisão); de 11-04-2012, processo n.º 3969/07.5TDLSB.L1.S1-3.ª (Estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação pelos crimes em concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a atividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação do recorrente por cada um desses crimes. A verdade é que relativamente aos crimes em concurso o acórdão recorrido transitou cm julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respetiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação pelos crimes em concurso, ou seja, que a montante da condenação se situam), podendo ler-se no sumário: “No caso vertente estamos perante decisão condenatória de 1.ª instância confirmada pelo Tribunal da Relação, sendo todas as penas parcelares aplicadas não superiores a 8 anos e a pena única situando-se nos 9 anos de prisão. Deste modo, a decisão impugnada é irrecorrível no que respeita às penas parcelares aplicadas, consabido que a decisão da 1.ª instância foi prolatada após a entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, mas também se mostra irrecorrível no que se refere à pena única. Com efeito, relativamente aos crimes em concurso o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão, sob pena de violação do princípio constitucional non bis in idem (art. 29.º, n.º 5, da CRP). Por outro lado, o recorrente no recurso que interpôs da decisão da 1.ª instância não submeteu à apreciação do Tribunal da Relação a questão atinente à determinação da medida da pena conjunta, razão pela qual esta instância não se pronunciou sobre aquela pena, por estar limitada nos seus poderes de cognição às questões que, tendo sido objecto ou devendo ter sido objecto da decisão recorrida, constituam objecto da impugnação. De facto, o tribunal de recurso só pode conhecer das questões inseridas pelo recorrente nas conclusões da motivação de recurso e desde que as mesmas hajam sido apreciadas ou o devessem ter sido pela decisão recorrida, razão pela qual, não tendo o Tribunal da Relação tomado posição sobre a pena única aplicada ao recorrente, não pode o STJ conhecer dessa questão, devendo o recurso ser rejeitado nessa parte”; de 18-04-2012, processo n.º 660/10.4TDPRT.P1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto, em caso em que, sendo as penas parcelares todas inferiores a 8 anos de prisão, as penas únicas aplicadas aos dois arguidos ultrapassam tal limite (8 anos e 3 meses, num caso, e 9 anos, no outro), mas que não foram reapreciadas, por do objecto do recurso delineado por cada arguido não constar a impugnação da pena conjunta; de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª (Sendo aplicadas aos arguidos várias penas pelos crimes em concurso e verificada a dupla conforme, só é admissível recurso para o STJ quanto às penas parcelares superiores a 8 anos e/ou quanto à pena única superior também a 8 anos. A circunstância do arguido ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão não assegura a recorribilidade de toda a decisão, portanto, de todas as condenações ainda que inferiores); de 03-05-2012, processo n.º 8/10.8PQLSB.L1.S1-5.ª; de 10-05-2012, processo n.º 1164/09.3JDLSB.L1.S1-5.ª; de 16-05-2012, processo n.º 206/10.4GDABF.E1.S1-3.ª (rejeitado o recurso do M.º P.º por as penas parcelares e únicas não excederem os 8 anos de prisão, face a acórdão confirmativo da Relação a conceder tratamento mais benéfico aos arguidos, na redução do número de crimes imputados e no correspondente abaixamento das penas); de 23-05-2012, processo n.º 18/10.5GALLE.E1.S1-3.ª (a decisão impugnada é irrecorrível, quanto às penas que ficam aquém do patamar de 8 anos, restringindo-se o objecto do recurso à pena conjunta aplicada de 9 anos de prisão); de 24-05-2012, processo n.º 281/09.4JAAVR.C1.S1-5.ª (o recurso não é admissível quanto ao crime de violência doméstica, restringindo-se ao conhecimento do crime de homicídio e respectiva pena parcelar aplicada, bem como à pena única fixada); de 12-09-2012, processo n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 (irrecorribilidade das penas parcelares); de 26-09-2012, processo n.º 460/10.1JALRA.C1.S1-3.ª (irrecorrível em relação a crime de detenção de arma, cognição restrita a penas de homicídio qualificado e pena única); de 3-10-2012, processo n.º 125/11.7PGALM.L1.S1-3.ª; de 28-11-2012, processo n.º 10/06.4TAVLG.P1.S1-3.ª; de 05-12-2012, processo n.º 250/10.1JALR.E1.S1-3.ª (o acórdão confirmatório da Relação é irrecorrível no que toca às penas aplicadas pelos crimes de detenção de arma proibida e de condução ilegal, conhecendo-se do recurso quanto a pena de homicídio qualificado e pena única); de 20-12-2012, processo n.º 553/10.5TBOLH.E1.S1-5.ª; de 22-01-2013, processo n.º 184/11.2GCMTJ.L1.S1-3.ª (verificada a dupla conforme em qualquer das parcelares está assegurado um grau de acerto decisório, não justificativo de mais um grau de recurso, formando-se caso julgado sobre essas penas parcelares e versando o recurso sobre a pena única, que excede os 8 anos de prisão); de 24-01-2013, processo n.º 184/03.6TASTB.E2.S1-5.ª; de 13-02-2013, processo n.º 401/07.3GBBAO.P1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares, restringindo-se o recurso ao conhecimento da pena única de 9 anos de prisão); de 14-03-2013, processo n.º 43/10.6GASTC.E1.S1-3.ª (havendo dupla conforme quanto às penas parcelares e única, como apenas a pena única excede 8 anos de prisão, somente quanto a ela é admissível recurso para o STJ) e processo n.º 832/11.4JDLSB.L1.S1-5.ª; de 15-04-2013, processo n.º 317/13.4JACBR.C1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares, sendo apreciada apenas a pena única de 10 anos de prisão); de 2-05-2013, processo n.º 1947/11.4JAPRT.P1.S1-5.ª “Como não é possível recorrer para o STJ das decisões das Relações que confirmem a decisão de 1.ª instância, relativamente a crimes singulares a que não foi aplicada pena superior a 8 anos de prisão (e isto, evidentemente, com referência a quaisquer questões de direito com eles relacionados), deve ser rejeitado o recurso interposto para o STJ na parte respeitante ao crime de ameaça do artigo 153.º do Código Penal” (no mesmo sentido e ficando definitivamente resolvidas as questões relacionadas com os crimes pelos quais o recorrente foi condenado, o acórdão de 5-06-2013, processo n.º 1667/10.7TDLSB.L1.S1-5.ª); de 22-05-2013, processo n.º 210/09.5JBLSB.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a crime de detenção de arma proibida, punido com 2 anos de prisão, dois roubos agravados, punidos com 6 anos cada e homicídio qualificado tentado com 8 anos, sendo apreciada a medida da pena única de 13 anos); de 29-05-2013, processo n.º 454/09.0GAPTB.G1.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a detenção de arma proibida, conhecendo-se de tráfico de estupefacientes e pena única); de 5-06-2013, processo n.º 113/06.5JBLSB.L1.S1-5.ª “Estando em causa questões relativas a cada um dos crimes e tendo o recorrente em 1.ª instância sido condenado por cada um deles a pena não superior a 8 anos de prisão, com confirmação pela Relação, o recurso não é admissível nessa parte e por isso não pode ser conhecido (consequentemente fica para apreciação somente a questão da determinação da pena única)”; de 26-06-2013, processo n.º 298/10.6PAMTJ.L1.S1-5.ª; de 04-07-2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª (em causa três crimes de ocultação de cadáver, um de falsificação e um de detenção de arma, todos punidos com penas inferiores a 8 anos, tendo sido considerada irrecorrível a decisão impugnada no que respeita à condenação do recorrente pela prática de tais crimes); de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a burla qualificada punida com 7 anos de prisão, a falsificação de documento, branqueamento e falsidade de declaração, punidas com penas inferiores, restringindo-se a cognição à pena conjunta); de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares e de pena conjunta inferior a 8 anos e apreciação de uma outra pena conjunta); de 30-10-2013, processo n.º 22/11.6PEFAR.E1.S1-3.ª; de 08-01-2014, processo n.º 7/10.0TELSB.L1.S1-3.ª e processo n.º 104/07.9JBLSB.C1.S1-3.ª (no caso de haver uma pena conjunta superior a 8 anos de prisão, não pode ser objecto de recurso para o STJ a matéria referente às penas parcelares que não a ultrapassem); de 06-02-2014, processo n.º 417/11.5GBLLE.E1.S1-3.ª (cognição restrita à pena única, com invocação do AFJ n.º 14/2013, in Diário da República, I Série, de 12-11-2013); de 13-02-2014, processo n.º 176/10.9GDFAR.E1.S1-5.ª (Como há dupla conforme e condenação em penas inferiores a 8 anos de prisão, rejeitam-se os recursos interpostos, por inadmissibilidade, quanto à impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, quer em termos amplos, quer no quadro dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, e quanto a todas as questões de direito com exclusiva conexão aos crimes singulares – arts. 434.º, 400.º, n.º 1, al. f), e 420.º, n.º 1, al. b), todos do CPP); de 19-02-2014, processo n.º 9/12.1SOLSB.S2-3.ª; de 6-03-2014, processo n.º 151/11.6PAVFC.L1.S1-3.ª (conhecida apenas a pena única); de 12-03-2014, processo n.º 1699/12.0PSLSB.L1.S1-3.ª (Estando o STJ impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação pelos crimes em concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação); de 13-03-2014, processo n.º 6271/03.3TDLSB.L1.S1-5.ª; de 26-03-2014, processo n.º 1962/10.5JAPRT.P1.S1-5.ª; de 3-04-2014, processo n.º 207/09.5JBLSB. L1.S1-5.ª; de 10-04-2014, processo n.º 431/10.8GAPRD.P1.S1-5.ª; de 23-04-2014, processo n.º 169/12.1TEOVR.P1.S1-3.ª (apreciada apenas a pena única); de 23-04-2014, processo n.º 33/12.4PJOER.L1.S1-3.ª; de 7-05-2014, processo n.º 9/10.6PCLRS.L1.S1-5.ª (A questão da aplicação do regime penal especial para jovens, com atenuação especial da pena, por efeito do disposto no art. 4.º do DL 401/82, remetendo para o art. 73.º do CP, está ultrapassada, uma vez que no âmbito dos poderes de cognição do STJ, o conhecimento das questões relativas a cada um dos crimes, incluindo a medida concreta da penas parcelares, já não se põe, sendo certo que a atenuação especial da pena não é uma operação que tenha que ser efectuada no cúmulo jurídico, mas em relação a cada uma das penas concretas)”; de 21-05-2014, processo n.º 200/08.5AESP.P1.S1-3.ª (seguindo de perto o acórdão de 12-03-2014, processo n.º 1699/12.0PSLSB.L1.S1, do mesmo relator, em concurso dois crimes de roubo, sendo um agravado, e dois de sequestro, sendo a parcelar mais elevada de 8 anos e a pena única de 11 anos de prisão, sendo a sindicação apenas possível em relação à pena conjunta. Estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação por todos os crimes em concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação dos recorrentes por cada um desses crimes. A verdade é que relativamente a todos os crimes em concurso o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere, se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação dos recorrentes pelos crimes em concurso, ou seja, que a montante da condenação se situam. De outra forma, estar-se-ia a violar o princípio constitucional non bis in idem, concretamente na sua dimensão objectiva, que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, através da imutabilidade do definitivamente decidido); de 11-06-2014, processo n.º 54/12.7SVLSB.L1.S1-3.ª (recorribilidade restrita à pena única); de 19-06-2014, processo n.º 1402/12.5JAPRT.P1.S1-5.ª; de 26-06-2014, processo n.º 160/11.5JAPRT:C1.S1-5.ª (Toda a decisão referente a crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, incluindo questões conexas como a violação do princípio in dubio pro reo, invalidade das provas, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, violação do n.º 2 do art. 30.º do CP, qualificação jurídica dos factos, consumpção entre os crimes em concurso, violação do princípio da proibição da dupla valoração, reincidência e medida das penas parcelares, já conhecidas pela Relação, não são susceptíveis de recurso para o STJ, por força dos arts. 400.º, n.º 1, als. c) e f), e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP); de 10-09-2014, processo n.º 223/10.4SMPRT.P1.S1-3.ª; de 10-09-2014, processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares fixadas em 5 anos e em 2 anos e 6 meses de prisão, sendo que a pena única de 5 anos e 9 meses de prisão foi substituída por pena relativamente indeterminada de 3 anos e 10 meses e 11 anos e 9 meses, não se tendo tomado conhecimento por não integrar o objecto do recurso); de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade de pena aplicada por crime de incêndio, conhecendo-se dos três homicídios qualificados e da pena única); de 25-09-2014, processo n.º 384/12.8TATVD.L1.S1-5.ª; de 2-10-2014, processo n.º 87/12.3SGLSB.L1.S1-5.ª; de 8-10-2014, processo n.º 81/14.0YFLSB.S1-3.ª (apreciação apenas da pena única superior a 8 anos, ficando prejudicada a apreciação das questões colocadas pela recorrente sobre a qualificação do crime de tráfico de estupefaciente (menor gravidade) e a não consumação (tentativa)); de 16-10-2014, processo n.º 181/11.8TELSB.E1.S1-5.ª (no caso de concurso de crimes, a irrecorribilidade prevista no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, afere-se separadamente, por referência às penas singulares e à pena aplicada em cúmulo); de 23-10-2014, processo n.º 481/08.4TAOAZ.P1.S1-5.ª (a pena aplicada em cúmulo foi de 8 anos e nessa medida a decisão é irrecorrível); de 29-10-2014, processo n.º 418/07.8GFOER.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade da condenação na pena de 6 anos e 6 meses de prisão por tentativa de homicídio qualificado confirmada pela Relação); de 30-10-2014, processo n.º 98/12.9P6PRT.P1.S1-5.ª (Neste âmbito de inadmissibilidade dos recursos compreendem-se todas as questões de direito que respeitem, directamente, aos crimes de associação criminosa e de furto qualificado colocadas pelos recorrentes); de 13-11-2014, processo n.º 2296/11.3JAPRT.P1.S1-5.ª (a inadmissibilidade impede que o STJ conheça das questões conexas com os crimes e penas singulares suscitadas pelo recorrente); de 26-11-2014, processo n.º 65/10.7PFALM.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a todos os crimes - dois roubos qualificados, extorsão tentada, detenção de arma proibida, tráfico de menor gravidade e falsificação de documento, sendo apreciada a pena conjunta); de 27-11-2014, processo n.º 33/06.3JAPTM.E2.S1-5.ª; de 11-12-2014, processo n.º 646/11.1JDLSB.S1-5.ª; de 17-12-2014, processo n.º 1721/11.8JAPRT.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014 processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas aplicadas aos quatro recorrentes por crimes de tráfico e branqueamento de capitais, conhecendo-se apenas da pena única); de 17-12-2014, processo n.º 937/12.4JAPRT.P1.S1-5.ª (Esta inadmissibilidade de recurso impede o STJ de conhecer todas as questões conexas com este crime – de abuso de confiança qualificado punido com a pena parcelar de 5 anos de prisão – tais como os vícios da decisão sobre matéria de facto, a violação dos princípios in dubio pro reo e da livre apreciação da prova, a qualificação jurídica dos factos, a medida concreta da pena singular aplicada ou a violação dos arts. 32.º, n.º 1, da CRP e 428.º e 431.º, ambos do CPP.); de 17-12-2014, processo n.º 8/13.6JAFAR.E1.S1-5.ª; de 11-02-2015, processo n.º 83/13.3JAPDL.L1.S1-3.ª (caso de condenação por 4 crimes de maus tratos, 3 violações, 1 de ofensas à integridade física qualificada e 1 de coação qualificada, sendo todas e penas inferiores a 8 anos e pena única de 14 anos esta não foi conhecida por não ter sido impugnada, tendo-se consignado: Sendo o acórdão recorrido, irrecorrível, óbvio é que as questões que lhe subjazem, sejam elas de constitucionalidade, processuais ou substantivas, sejam interlocutórias, ou finais, enfim das questões referentes às razões de facto e direito da condenação em termos penais, não poderá por isso o Supremo conhecer); de 25-02-2015, processo n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a detenção de arma proibida, conhecendo-se de homicídio qualificado e pena conjunta); de 25-03-2015, processo n.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas aplicadas a três arguidas e das parcelares aplicadas a um quarto, conhecendo-se apenas da pena conjunta aplicada ao último); de 29-04-2015, processo n.º 181/13.3GATVD.S1-3.ª; de 14-05-2015, processo n.º 8/13.6GAPSR.E1.S1-5.ª, in CJSTJ 2015, tomo 2, pág. 191, com voto de vencido (O STJ não é competente para apreciar o recurso interposto de acórdão da Relação que tenha confirmado o sentenciado pela 1.ª instância numa pena única de 10 anos de prisão, mas que tem por objecto a qualificação jurídica das condutas que lhe estão subjacentes, designadamente se correspondem a um crime continuado, quando as condenações em penas parcelares não sejam superiores a 8 anos de prisão. Objecto do recurso era apenas a qualificação jurídica dos factos, pretendendo o recorrente a integração na forma continuada. “No caso presente, o recurso tinha um propósito específico (qualificação jurídica) e foi apresentado com um âmbito (o dos crimes parcelares) relativamente ao qual, por força do caso julgado já formado, a discussão está encerrada”, sendo, assim, de rejeitar o recurso); de 27-05-2015, processo n.º 352/13.2POER.L1.S1-3.ª (condenação por crimes de roubo, de roubo agravado na forma tentada e de detenção de arma proibida em penas inferiores a 8 anos de prisão; o recorrente não impugnou a pena única, que nunca referiu, nem na motivação nem nas conclusões, não fazendo parte do objecto do recurso a discussão da sua medida); de 03-06-2015, processo n.º 293/09.8PALGS.E3.S1-3.ª, citando os acórdãos de 5-12-2007, processo n.º 3868/07-3.ª e de 11-04-2012, processo n.º 3969/07.5TDLSB.L1.S1-3.ª (O STJ não conhece da medida das penas parcelares aplicadas, inferiores a 8 anos, confirmadas em recurso pelo tribunal da relação, sendo inadmissível e de rejeitar o recurso quanto às questões relativas às nulidades e à reapreciação da matéria de facto, incluindo a invocação do princípio ne bis in idem, da qualificação jurídica dos factos e, implicitamente, das penas parcelares; as nulidades ficam cobertas pela irrecorribilidade); de 11-06-2015, processo n.º 127/06.5IDBRG.P1.S1-5.ª; de 25-06-2015, processo n.º 181/12.0GCFAR.E1.S1-5.ª (recurso não admissível na parte relativa aos crimes e penas singulares aplicadas em medida não superior a 8 anos de prisão e outras questões com elas conexionadas e, por maioria de razão, quanto às reportadas à matéria de facto dada como assente pelas instâncias); de 1-07-2015, processo n.º 210/07.0GBNLS.C1.S1-3.ª (condenação por 12 crimes de tráfico de pessoas em penas inferiores a 8 anos e pena única de 16 anos de prisão, apenas esta foi apreciada); de 24-09-2015, processo n.º 3564/09.0TDLSB.S1.L1 - 5.ª; de 24-09-2015, processo n.º 627/12.8JABRG.P1.S1 - 5.ª (Tem sido jurisprudência constante deste STJ, de que se comunga, que a inadmissibilidade de recurso decorrente da dupla conforme desde logo impede este tribunal de conhecer de todas as questões conexas com os respectivos crimes, tais como os vícios da decisão sobre a matéria de facto, a violação dos princípios do in dubio pro reo e da livre apreciação da prova, da qualificação jurídica dos factos, da medida concreta da pena singular aplicada ou, ainda, a violação do princípio do ne bis in idem ou de quaisquer nulidades, como as do art. 379.º, do CPP); de 30-09-2015, processo n.º 272/11.5TELSB.L1.S1 - 3.ª; de 08-10-2015, processo n.º 417/10.2TAMDL.G1.S1 - 3.ª (Tendo sido interposto recurso do tribunal coletivo para o tribunal da Relação, que confirmou a decisão da 1.ª Instância, do que decorreu uma “dupla conforme”, e só sendo admissível recurso para o STJ, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, o STJ está impedido de sindicar o acórdão recorrido quanto à condenação pelos crimes em concurso, por se ter formado caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respetiva decisão em toda a sua dimensão, estando a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação pelos crimes em concurso); de 15-10-2015, processo n.º 319/00.0GFLLE.E1.S1- 5.ª; de 21-10-2015, processo n.º 292/13.5JAAVR.C1.S1-3.ª; de 22-10-2015, processo n.º 238/13.0JACBR.C1.S1 - 5.ª (Não se verifica omissão de pronúncia, na decisão posta em causa, uma vez que o acórdão do STJ não apreciou a invocada violação do princípio do in dubio pro reo. E não tinha que se pronunciar, atenta a irrecorribilidade de tudo quanto tivesse que ver com as penas parcelares – face à existência de uma situação de dupla conforme, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP); de 29-10-2015, processo n.º 137/12.3JBLSB.L1.S1-5.ª; de 29-10-2015, processo n.º 1584/13.9JAPRT.C1.S1- 5.ª; de 21-01-2016, processo n.º 8/12.3JALRA.C1.S1-3.ª; de 3-02-2016, processo n.º 686/11.0GAPRD.P1.S1-3.ª (condenação por crimes de furto de cobre em penas inferiores a 8 anos de prisão; apreciada apenas a pena única); de 18-02-2016, processo n.º 118/08.1GBAND.P1.S2-3.ª; de 24-02-2016, processo n.º 35/14.6PEFUN.L1.S1-3.ª; de 30-03-2016, processo n.º 995/09.9TDLSB.L1.S1-3.ª (as penas aplicadas ao recorrente pelos vinte e dois crimes por que foi condenado foram todas inferiores a 8 anos de prisão; a pena parcelar mais elevada foi a aplicada pela prática de um crime de burla qualificada, concretamente, a pena de quatro anos de prisão; por não impugnada não foi apreciada a pena única de 9 anos de prisão); de 13-04-2016, processo n.º 958/11.4PAMTJ.L1.S1-3.ª; de 4-05-2016, processo n.º 1101/12.8TDPRT.P1.S1-3.ª; de 19-05-2016, processo n.º 3645/12.2TACSC.L1.S1-5.ª; de 25-05-2016, processo n.º 108/14.5JALRA.E1.S1-5.ª (apreciada apenas a parte da decisão correspondente à pena única, em concurso de um crime de lenocínio agravado, um crime de violência doméstica, 80 crimes de violação agravada e um crime de detenção de arma proibida); de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1-3.ª (relativamente a um dos arguidos: condenação por tráfico agravado em 8 anos de prisão e por corrupção activa para acto ilícito em 2 anos e 8 meses – conhecida a pena única de 9 anos de prisão); de 26-10-2016, processo n.º 778/14.4GAPFR.P1.S1-3.ª (Seguindo de muito perto o acórdão de 21-05-2014, processo n.º 200/08.5AESP.P1.S1, do mesmo Relator, com sindicação restrita à pena conjunta); de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1-3.ª (em causa 8 crimes de roubo e um de detenção de arma proibida - conhecida apenas a medida da pena única, sendo o recurso rejeitado quanto às questões colocadas relativas a impugnação da decisão de facto/vícios da decisão/valorações de prova/omissão de pronúncia, qualificação jurídica - concurso real de roubos ou crime continuado - e medida das penas parcelares).
Segundo o acórdão de 21-04-2016, processo n.º 203/12.5JBLSB.E1.S1 – 5.ª Secção
“O elemento nuclear da norma da alínea f) do n.º 1 do art. 400.° do CPP supõe que se verifique convergência - concordância - entre o acórdão da relação e o acórdão da 1.ª instância, quanto aos seus fundamentos substanciais, isto é, que não se verifique uma alteração essencial nem dos factos nem da respectiva qualificação jurídica.
Não se verifica dupla conforme, por verificação de uma divergência essencial quanto à qualificação jurídica dos factos provados, no âmbito dos crimes de roubo, se na subsunção dos factos ao direito a 1.ª instância entendeu que os crimes de sequestro constituíram crimes-meio dos crimes-fim (roubos), concluindo pela existência de um concurso aparente entre os crimes de roubo e os crimes de sequestro e a relação, por seu lado, considerou que, segundo os factos provados, a privação de liberdade, por ocorrer a posteriori da consumação do roubo, já não se encontra ao abrigo da relação de concurso aparente com este ilícito, antes sendo passível de punição autónoma enquanto crime de sequestro.
A jurisprudência do STJ vem entendendo que o crime de roubo consome o crime de sequestro quando este serve estritamente de meio para a prática daquele, isto é, quando o sequestro se tiver esgotado como crime-meio.
Um acto de privação da liberdade de movimentação de qualquer pessoa só poderá ser consumido por uma actividade enquadrável na figura criminal de roubo quando essa privação de liberdade se mostre absolutamente indispensável para se poder efectuar a subtracção violenta em que o roubo se concretiza, e, além do mais, unicamente enquanto essa subtracção estiver a ocorrer, pois só assim corresponde unicamente ao conceito de violência contra as pessoas que tipifica o crime de roubo. Caso contrário, a conduta em que se traduz aquela privação de liberdade, desnecessária e excessiva para a prática de actos de subtracção violenta, autonomiza-se, e passa a constituir a comissão do crime de sequestro.
Não se verifica um concurso efectivo entre aos crimes de roubo e os crimes de sequestro dos funcionários das agências bancárias assaltadas se os factos provados não demonstram a existência de hiatos significativos entre o constrangimento à entrega do dinheiro (e, portanto, a concretização da subtracção) e o abandono das instalações bancárias por parte dos recorrentes (momento da consumação do crime), resultando, antes, da descrição dos factos que os dois momentos se sucederam, em actos seguidos e se, por outro lado, não resulta clara a existência de uma privação da liberdade dos funcionários bancários que se tivesse significativamente prolongado para além do momento da subtracção, impondo-se a absolvição dos recorrentes quanto aos crimes de sequestro, nas pessoas dos funcionários bancários”.
Mais recentemente, podem ver-se os acórdãos de 15-02-2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1, de 29-03-2017, processo n.º 1227/14.3PASNT.L1.S1, de 27-04-2017, processo n.º 261/10.7JALRA.E2.S1, de 20-06-2018, processo n.º 462/04.7GAPRD.P3.S1 e de 17-10-2018, processo n.º 138/16.2PAMTJ.L1.S1, todos da 3.ª Secção, de 13-07-2017, processo n.º 686/12.3SGLSB.L1.S1-5.ª Secção, o qual, invocando o acórdão de 12-03-2014, processo n.º 1699/12.0PSLSB.L1.S1, afirma: “Está selada, digamos assim em benefício da clarificação da ideia, a decisão proferida pelo Tribunal da Relação também a respeito de todas as questões conexas incluindo aquelas que são colocadas em torno de uma eventual nulidade por omissão de pronúncia – nulidade essa a respeito da qual a admissibilidade ou não do recurso é prévia – do princípio in dubio pro reo ou dos vícios mencionados no art. 410.º, n.º 2 CPP e do pedido renovação de provas”.
A confirmação in mellius
No sujeito caso concreto, como vimos, o Tribunal da Relação de ---, pelo ora acórdão recorrido, de 8-05-2018, reduziu as penas aplicadas ao recorrente pelos dois crimes de coacção agravada e pelo crime de detenção de arma proibida, por que foi condenado, passando as penas parcelares no primeiro caso de 3 anos e 6 meses cada para 2 anos e 6 meses cada e no segundo de 3 anos para 2 anos e 3 meses de prisão, sendo a pena única reduzida de 21 anos para 16 anos de prisão, acontecendo que a confirmação pelo tribunal de recurso não foi total, integral, completa, absoluta, pois que, tendo mantido quanto a tais crimes a respectiva fundamentação e a qualificação jurídico-criminal, reduziu as penas aplicadas pelos três crimes, bem como procedeu, não necessariamente como reflexo daquelas reduções, com parco peso no contexto global (redução de 2 anos e 9 meses de prisão), a uma substancial redução da medida da pena única.
A confirmação não foi total, na íntegra, mas apenas parcial, com nítida melhoria de tratamento da posição processual do ora recorrente AA – no conspecto, de uma pena única de 21 anos de prisão para 16 anos de prisão.
Neste caso estamos perante uma identidade parcial de decisão, uma dupla conforme parcial, pois que o Tribunal da Relação de --- confirmou o acórdão condenatório do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de ---, da Comarca de ---, não se tratando, porém, de uma confirmação integral, completa, absoluta, irrestrita, plena, total, mas antes uma confirmação com contornos diversos, embora a alteração operada pela Relação se tenha cingido no fundo, a tratamento mais benéfico para o ora recorrente, nos termos já expostos, sobressaindo a redução da pena única.
Está-se, pois, perante dupla conforme condenatória parcial – o acórdão da Relação de --- é confirmativo da deliberação então reaprecianda, mas apenas em parte.
A questão que se colocará é, pois, a de saber se a confirmação de uma decisão de primeira instância pela Relação, quando apenas parcial, se bem que traduzindo-se, exactamente, por força da intervenção do tribunal superior, numa melhoria de posição processual do arguido, que assim “obtém ganho de causa”, ainda se deverá ter por compreendida na noção de dupla conforme.
Como referimos nos acórdãos de 11 de Abril de 2012, de 16 de Maio de 2012, de 10 de Setembro de 2014, de 25 de Março de 2015, de 18 de Fevereiro de 2016, de 14 de Setembro de 2016, de 26 de Outubro de 2016, de 15 de Fevereiro de 2017 e de 20 de Junho de 2018, proferidos nos processos n.º 1042/07.0PAVNG.P1.S1, n.º 206/10.4GDAABF.E1.S1, n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1, n.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1, n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, n.º 71/13.0JACBR.C1.S1, n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1, n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1 e n.º 462/04.7GAPRD.P3.S1, “assume-se como evidente que no seio de uma confirmação apenas parcial se albergará, inevitavelmente, sob pena de contradição nos termos, uma divergência, uma dissonância, qualitativa (v.g., absolvição resultante de desconsideração de factualidade assente, por força de modificação de matéria de facto, por verificado erro de julgamento, por procedência de arguição de nulidade de meio de prova, ou de mera alteração de qualificação jurídica) e/ou quantitativa (aqui traduzindo-se em “implosão” de pena aplicada, face a consequente absolvição, em resultado de modificação na matéria de facto, ou em redução de pena, por força de requalificação jurídico-criminal) – mínima que seja –, o que, em última análise, conduzirá a que se coloque a questão de saber se a identidade decisória deverá ser absoluta, plena, total, completa, concêntrica, incontornavelmente idêntica, perfeitamente coincidente, ponto por ponto, em todos os seus aspectos nucleares, contornos, circunstâncias e detalhes, ou, se antes, a figura da dupla conforme comportará em si mesma a sub-espécie da identidade parcial, se quisermos, de uma identidade menor”.
No caso presente, a diferença ficou a dever-se a uma redução nas penas parcelares de três crimes, para além da redução da pena única de 21 anos para 16 anos de prisão.
A divergência, o desvio, a diferença de solução em relação à decisão de 1.ª instância, o distanciamento, a diversa conformação dada pela Relação à questão de direito da medida da pena, tem sido entendida ainda como conformidade, sob duas perspectivas.
Âmbito do conceito de dupla conforme.
Para além da situação de identidade total, em que a confirmação integral é alcançada de modo expresso, com conhecimento do mérito, duas são as situações que se podem acolher na noção de dupla conforme.
Entende-se que se está ainda perante dupla conforme (total), em situações em que o tribunal de recurso nem chega a conhecer do mérito, como é o caso de rejeição (uma forma de confirmação, segundo Simas Santos e Leal-Henriques, conforme infra), e uma outra, já não total, que supõe conhecimento da causa e que se traduz em benefício para o recorrente, quando o tribunal de recurso aplica pena inferior ou menos grave do que a pena aplicada pela decisão recorrida, ou seja, a chamada confirmação in mellius.
Para o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Abril de 1997, proferido no processo n.º 238, publicado na CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 254, quando o Tribunal da Relação, em processo que subiu em recurso, decide sobre a sua inadmissibilidade por intempestividade, ainda que essa questão não tenha sido objecto de decisão no tribunal recorrido, não está a proferir decisão em primeira instância, não sendo admissível recurso dessa decisão para o STJ, com fundamento no artigo 432.º, alínea a), do Código de Processo Penal.
Segundo a posição do acórdão de 24 de Abril de 2007, proferido no processo n.º 1132/07-5.ª Secção, a manutenção do decidido em razão da rejeição do recurso realiza a ideia de dupla conforme.
Da mesma forma, no sentido de que acórdão que rejeita o recurso é confirmativo, pronunciou-se o acórdão de 21 de Setembro de 2005, proferido no processo n.º 2759/05-3.ª Secção.
Uma decisão da Relação que não conheça (ou que rejeite) o recurso interposto de decisão de 1.ª instância, vale como confirmação desta última decisão, pois deixa intangível e firmada a decisão recorrida – acórdão de 26 de Junho de 2003, proferido no processo n.º 3719/02-5.ª Secção.
No sentido de a rejeição ser equiparada a confirmação, veja-se o acórdão de 5 de Junho de 2008, processo n.º 1226/08-5.ª Secção.
Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Novembro de 1999, processo n.º 122/99-3.ª Secção, CJSTJ 1999, tomo 3, pág. 239, não é admissível recurso de acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, ainda que não se tenha debruçado sobre o mérito da causa, por se ter limitado a rejeitar, por questões processuais, o recurso que para ela tinha sido interposto.
E como se extrai do acórdão de 26 de Maio de 2004, processo n.º 1402/04-3.ª Secção, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 203, “o acórdão da Relação que decida, à luz do n.º 1 do art. 420.º do CPP, rejeitar o recurso interposto pelos arguidos do acórdão condenatório da 1.ª instância, equivale a confirmação do mesmo, para efeitos da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP. E para esse efeito, tanto faz que tal rejeição se baseie exclusivamente em razões processuais ou/e também em razões de mérito”.
Contra - sem razão, opinava Paulo Pinto de Albuquerque no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 1006, nota 12, mas retirando a expressão “sem razão” na 4.ª edição actualizada, de Abril de 2011, pág. 1046 - pode ver-se o acórdão de 15 de Janeiro de 2004, processo n.º 3.472, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 168, onde se diz, num caso – adiante-se – notoriamente marcado por questões processuais, como a falta de concisão das conclusões: “Tendo o acórdão da Relação rejeitado o recurso de decisão condenatória da primeira instância, por não cumprimento satisfatório, após convite, do dever do recorrente sintetizar as conclusões, tal acórdão não pode considerar-se confirmativo do acórdão recorrido.
Só há confirmação de uma decisão quando, conhecendo do seu mérito, a instância de recurso coincidir, na respectiva apreciação, com aquela que foi efectuada no tribunal “a quo”, ou seja, quando se verifique confirmação substancial”.
Conforme anotam Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, 2008, Rei dos Livros, pág. 45, a propósito da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, a redacção dada à alínea (que “confirme” e “aplique”) sugere que basta a confirmação da decisão condenatória, não sendo necessário que o acórdão da Relação aplique a mesma pena, desde que não aplique uma pena superior a 8 anos.
E na nota 37, afirmam os Comentadores: “a confirmação pode ser obtida através da rejeição do recurso e se a Relação confirmou a condenação embora tenha diminuído a pena, verifica-se dupla conforme que obsta à recorribilidade da decisão”.
A mesma opinião é expressa por Paulo Pinto de Albuquerque no citado Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 1006, nota 12 (e a págs. 1046/7 da 4.ª edição – Abril de 2011), que a propósito do problema de saber quando há confirmação da decisão anterior, diz:
“A decisão do tribunal recorrido é confirmada quando o TR rejeita o recurso nos termos do artigo 420.º (…) ou quando aplica pena inferior ou menos grave do que a pena da decisão recorrida (…) Em ambos os casos de confirmação por rejeição do recurso ou por aplicação de pena inferior ou menos grave, não há violação do direito ao recurso do arguido ou do assistente (artigo 32, n.º 1 e 7, e 20, n.º 1, da CRP).
Sendo conforme [expressão presente na edição de 2011, substituída por compatível] com a CRP uma dupla conforme assente num juízo de mérito emitido pelo TR sobre a sentença recorrida (acórdão do TC n.º 20/2007), também é conforme com a CRP, por maioria de razão, a dupla conforme assente num juízo processual do TR sobre os vícios estruturais do próprio recurso, que impedem o conhecimento do mérito (artigo 420, n.º 1, als. b) e c)) e a dupla conforme assente num juízo liminar do TR sobre o demérito do recurso (artigo 420, n.º 1, al. a))”.
No fundo a questão que se coloca nestes casos é a de saber se uma decisão que confirme a qualificação jurídica, mas aplique pena inferior ou menos grave, deve ainda ser considerada como confirmativa (confirmativa in mellius).
É de entender que a decisão confirmativa in mellius, a confirmação, ainda que parcial, de decisão anterior, cabe no conceito de dupla conforme.
Pode concluir-se ser largamente maioritária neste Supremo Tribunal de Justiça a posição segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão da Relação que mantém integralmente a decisão de primeira instância, mas também aquele que mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta - “na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, a dupla condenatória integral conforme, contemplada na sua letra, abrange, por maioria de razão, a dupla condenatória parcial conforme, se desta resultar redução da pena para o arguido”.
Para o acórdão de 13-02-2003, proferido no processo n.º 4667/02, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2003, tomo I, págs. 186/7/8, “Não é admissível o recurso de acórdãos condenatórios das Relações que confirmem decisões proferidas em 1.ª instância, relativamente a crimes cuja pena de prisão abstractamente aplicável não seja superior a 8 anos de prisão, ainda que em concreto seja aplicada uma pena única que ultrapasse os 8 anos de prisão.
Continuam a verificar-se os pressupostos de irrecorribilidade do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, mesmo que o Tribunal da Relação, mantendo o mesmo enquadramento jurídico, reduza a pena de prisão aplicada em 1.ª instância”.
Segundo os acórdãos de 30 de Outubro de 2003, proferido no processo n.º 2921/03 e de 19 de Julho de 2005, no processo n.º 2643/05 (citados no acórdão de 12 de Março de 2008, processo n.º 130/08-3.ª), a circunstância de ter havido uma redução do período da pena de substituição, sem alteração do quantum da pena de prisão, não afasta a dupla conforme, pois trata-se de uma alteração in mellius, ou seja, em benefício do arguido.
Para o acórdão de 29 de Março de 2007, processo n.º 662/07-5.ª Secção (citado igualmente no referido acórdão de 12-03-2008, processo n.º 130/08-3.ª), há que ter como abrangida na expressão legal “confirmem decisão de primeira instância”, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância.
E segundo o acórdão de 11 de Julho de 2007, proferido no processo n.º 2427/07-3.ª Secção, se a dupla conforme pressupõe, além do mais, uma confirmação de penas, por maioria de razão, ela não deixa de ocorrer se a decisão posterior melhora os efeitos sancionatórios da anterior decisão.
No mesmo sentido pronuncEEm-se os acórdãos de 17-05-2001, processo n.º 1410/01-5.ª Secção; de 18-04-2002, processo n.º 223/02-5.ª Secção (Nos termos conjugados dos arts. 400.º, n.º 1, f) e 432.º b), ambos do CPP, é inadmissível recurso para o STJ de acórdão condenatório do Tribunal da Relação, que confirme decisão de 1.ª instância, quando a medida abstracta da pena dos crimes objecto da condenação não for superior a 8 anos de prisão, mesmo que a Relação tenha reduzido a pena imposta aos recorrentes na decisão da 1.ª instância); de 16-01-2003, processo n.º 4198/02-5.ª Secção, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 162 (Qualquer que seja a pena aplicada ou aplicável em cúmulo jurídico, são as penas – cada uma delas singularmente considerada – aplicáveis a cada um dos crimes em concurso que hão-de dizer da recorribilidade ou irrecorribilidade da decisão. Se a moldura abstracta de qualquer dos crimes em apreço não ultrapassar os oito anos de prisão, a decisão, verificada a “dupla conforme”, é irrecorrível. Por maioria de razão, há que ter como abrangida na expressão legal, “confirmem decisão de primeira instância”, as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido, se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância); em sentido idêntico, e do mesmo Relator, o acórdão de 13-02-2003, processo n.º 4667/02-5.ª Secção, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 186; de 11-03-2004, processo n.º 4407/03-5.ª Secção, ainda daquele mesmo Relator, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 224; de 03-11-04, processo n.º 2823/03-3.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 221 (não há recurso nos casos em que a Relação, não confirmando “in totum” a decisão da 1.ª instância, a confirma quanto à qualificação jurídica, mas baixa a pena concreta aplicada). Argumenta que “não pode deixar de se frisar a incoerência que significaria a admissão do recurso, quando a decisão, é mais favorável na Relação, e a sua denegação, quando é confirmada, sem mais, sem alteração, a decisão de 1.ª instância. Até ao limite da coincidência de penas a “dupla conforme” funcionou; no excedente deixa de existir e precisamente no segmento punitivo benéfico, eliminado pela relação, sem fundamento lógico-racional para recurso, com o qual é inconciliável”; de 19-10-2006, processos n.ºs 2824/06-5.ª Secção e 2805/06-5.ª Secção; de 08-11-2006, processo n.º 3113/06 -3.ª Secção; de 29-03-2007, processo n.º 662/07-5.ª Secção (Há que ter como abrangida na expressão legal “confirmem decisão de primeira instância”, constante do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância); de 19-04-2007, processo n.º 801/07 - 5.ª Secção; de 02-05-2007, processos n.º s 1014/07 e 1029/07-3.ª Secção; de 11-07-2007, processo n.º 2427/07-3.ª Secção (se a dupla conforme pressupõe, além do mais, uma confirmação de penas, por maioria de razão, ela não deixa de ocorrer se a decisão posterior melhora os efeitos sancionatórios da anterior decisão); o já supra aludido acórdão de 12-03-2008, processo n.º 130/08 - 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto; de 02-04-2008, processo n.º 817/08-3.ª Secção; de 23-04-2008, processo n.º 810/08-3.ª Secção (Este STJ tem entendido que não deixa de haver confirmação nos casos em que, in mellius, a Relação reduz a pena: até ao ponto em que a condenação posterior elimina o excesso resulta a confirmação da anterior); de 07-05-2008, processo n.º 294/08 - 3.ª Secção; de 10-09-2008, processo n.º 1666/08 - 3.ª Secção; de 16-09-2008, processo n.º 2383/08 - 3.ª Secção (É maioritária a posição jurisprudencial deste Supremo Tribunal segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, mas também aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente, sendo o argumento decisivo fundamentador desta orientação o de que não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica do facto, o arguido tivesse que conformar-se com o acórdão confirmatório da pena, mas já pudesse impugná-lo caso a pena fosse objecto de redução); de 29-10-2008, processo n.º 2881/08 - 3.ª Secção; de 04-02-2009, processo n.º 4134/08 - 3.ª Secção (seguindo de perto a fundamentação do citado acórdão de 16-09-2008, processo n.º 2383/08 - 3.ª); de 25-03-2009, processo n.º 486/09-3.ª Secção e no processo n.º 610/09-5.ª Secção, este publicado na CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 236 (a confirmação in mellius da decisão da 1.ª instância não prejudica a disciplina da irrecorribilidade estipulada no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal. O raciocínio é o de que, se a manutenção das penas, nas duas instâncias, é razão suficiente para negação da possibilidade de recurso, não pode vir a admitir-se o recurso interposto pelo arguido, e portanto em seu benefício, quando a 2.ª instância diminuiu a pena. Caso contrário, seria quando o arguido sai mais beneficiado com a decisão da Relação que se lhe conferiria nova possibilidade de recurso, e pelo contrário, quando o arguido se mantém numa posição igual à que já tinha, antes do recurso para a Relação, é que tal possibilidade lhe viria a ser recusada. Estar-se-ia perante uma evidente incongruência); de 02-04-2009, processo n.º 310/09 - 3.ª Secção (entende-se que a decisão proferida em recurso que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta, deve ser considerada confirmatória, porquanto não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica dos factos, o arguido tivesse que conformar-se com a decisão que mantém a pena mas pudesse impugná-la caso aquela fosse objecto de redução); de 22-04-2009, processo n.º 205/01.7PAACB.C1.S1-3.ª Secção, com voto de vencido (nestes casos em que o Tribunal da Relação aplica uma pena inferior ou menos grave do que a pena da decisão recorrida, não há violação do direito ao recurso do arguido); de 23-04-2009, processo n.º 10/08.0GALSB.S1 - 5.ª (neste acórdão afirma-se que “existindo acordo das instâncias acerca da qualificação jurídica dos factos, a circunstância de a Relação ter diminuído a pena, melhorando a situação do recorrente (condenação in mellius), não impede a situação de dupla conforme, pois, até ao limite da condenação imposta pela Relação, existe uma dupla condenação, a qual só deixa de se verificar em relação ao quantum da pena que foi eliminado pela 2.ª instância e de que o recorrente beneficiou. Porém, no concreto, considerou-se não se verificar uma situação de dupla conforme, atendendo a que a Relação qualificara os factos de forma diferente, unificando num só crime de detenção de armas, independentemente do número de armas detidas e considerando que tal crime consome o de detenção de munições, aplicar a esse único crime uma pena superior á que a 1.ª instância havia fixado para cada um deles, mas inferior à soma dessas penas); de 29-04-2009, processo n.º 391/09 - 3.ª Secção, por nós relatado em caso de pluralidade de crimes [está-se perante dupla conforme condenatória parcial se o acórdão da Relação, ao alterar a decisão recorrida, se cingiu a tratamento mais benéfico para os recorrentes, fazendo reflectir na pena unitária a nova imagem global do facto, determinada pelo abaixamento das penas parcelares respeitantes a um dos ilícitos criminais em causa (confirmação in mellius parcial)]; de 18-06-2009, processo n.º 424/09.8YFLSB-3.ª Secção (proferido em providência de habeas corpus); de 25-06-2009, processo n.º 726/00.9SPLSB.S1 – 5.ª Secção; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM.E1.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 188 (Deve considerar-se confirmatório quer o acórdão do tribunal da relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, quer aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente. Se da confirmação in mellius, pelo tribunal da relação, resulta uma pena não superior a 8 anos de prisão, essa decisão não admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça); de 23-09-2009, processo n.º 168/06.2JAFUN.S1-3.ª Secção (A confirmação, que funciona como condição de recorribilidade, abstrai de qualquer alteração factual da Relação, pois como resulta da lei a confirmação respeita ao decidido em termos de pena aplicada; aliás, essa mesma interpretação, de indiferença pela factualidade, é de seguir na al. d) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, referente à absolvição nas duas instâncias, obstando ao recurso. E não pode deixar de ser referência de recorribilidade a pena concretamente imposta e não os factos, porque o STJ, enquanto tribunal de revista, conhece, por princípio-regra, nos termos do art. 433.º do CPP, exclusivamente de direito, em que se inclui a problemática da medida concreta da pena); de 21-10-2009, processo n.º 306/07.8GEVFX.L1.S1-3.ª Secção, com voto de vencido (A decisão favorável ao arguido na Relação, até ao limite de 8 anos, é confirmativa da precedente da 1.ª instância; no excedente, parcialmente eliminado, de 1 ano, não o é, perdendo legitimidade e interesse em agir o arguido para o impugnar, condições de legitimidade para recorrer ao abrigo do art. 401.º, n.º 2, do CPP. Na verdade, se o arguido tivesse sido condenado em 8 anos de prisão nas duas instâncias é inegável que não subsistia qualquer dúvida sobre a inadmissibilidade legal do recurso; era plena a confirmação; se o arguido vê realizado o seu interesse em parte, na medida em que obteve parcial tutela do seu direito, em mais latitude não lho concedendo o Tribunal da Relação, situando a pena de condenação no limiar da irrecorribilidade, então falece legitimidade para ver reexaminado o processo por outro tribunal superior, atenta a confirmação que ainda se realiza, in mellius, embora parcial, mantendo-se, como se mantém, inalterado o objecto do processo, em termos de factos e sua qualificação jurídico-penal); de 29-10-2009, processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (Existe dupla conforme quando a sentença condenatória proferida pelo tribunal superior, se limita a aplicar uma pena inferior ou menos grave do que aquela que tinha sido sentenciada pelo tribunal recorrido); de 04-11-2009, processo n.º 97/06.0JRLSB.S1-3.ª Secção; de 12-11-2009, processo n.º 397/07.1TAFAR.L1.S1-3.ª Secção (proferido em providência de habeas corpus, em que se pondera: A decisão do Tribunal da Relação que confirma, de forma parcial, a decisão de 1.ª instância, eleva o prazo da prisão preventiva para metade da pena que tiver sido fixada. A questão da denominada reformatio in mellius, suscitada a propósito da admissibilidade de recurso - art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP - tem sido objecto de um tratamento maioritário por parte da jurisprudência do STJ, afirmando a existência de uma confirmação parcial em situações similares, pelo menos até ao patamar em que se situa a sua convergência); de 13-01-2010, processo n.º 213/04.6PCBRR.L1.S1-3.ª Secção; de 14-01-2010, processo n.º 135/08.1GGLSB.L1.S1-5.ª Secção (defendendo a conformidade à Constituição do entendimento sufragado e citando os acórdãos do TC n.ºs 32/2006 e 20/2007, diz que “o acórdão da Relação que não altera os factos provados, nem a sua qualificação jurídica, mantendo umas penas parcelares e reduzindo a medida de outras e da pena única, deve ser considerado, por maioria de razão, um acórdão que confirma decisão de 1.ª instância”); de 27-01-2010, processo n.º 401/07.3JELSB.L1.S1-5.ª Secção (aqui reconhecendo-se que não existe confirmação se, embora confirmada a condenação, ocorre uma substancial alteração da qualificação jurídica dos factos, ou uma divergência no âmbito da matéria de facto com reflexo ou na qualificação jurídica dos factos ou, apenas, na operação de determinação da medida da pena); de 07-04-2010, processo n.º 295/05.3GCTND.C2.S1-3.ª Secção (no caso, mantendo-se inalterada a matéria de facto, a diminuição da(s) pena(s) resultou somente de uma diferente qualificação/subsunção jurídica da mesma, em que a Relação entendeu que os factos provados integravam a prática de um crime (menos grave) de homicídio simples na forma tentada, enquanto o tribunal de 1.ª instância considerou que a mesma factualidade integrava a prática de um crime (mais grave) de homicídio qualificado na forma tentada). Ora, nestes casos em que o Tribunal da Relação aplica uma pena inferior ou menos grave, não há violação do direito ao recurso do arguido); de 15-04-2010, processo n.º 631/03.7GDLLE.S1-5.ª Secção (versando a questão na perspectiva da falta do interesse em agir); de 27-05-2010, processo n.º 139/07.1JAFUN.L1.S1-5.ª Secção (assumindo a posição do supra citado acórdão de 25-03-2009, proferido no processo n.º 610/09-5.ª); de 07-07-2010, processo (habeas corpus) n.º 811/06.3TDLSB-C.S1-3.ª Secção (confirmação para efeitos do n.º 6 do artigo 215.º do CPP); de 20-10-2010, processo n.º 651/09.8PBFAR.E1.S1-3.ª Secção; de 21-10-2010, processo n.º 3429/07.0TDLSB.L1-5.ª Secção; de 04-11-2010, processo (habeas corpus) n.º 1575/08.1JDLSB-B.S1-5.ª Secção; de 10-11-2010, processo (habeas corpus) n.º 154/2010.8YFLSB-3.ª Secção; de 17-11-2010, processo n.º 1427/06.0TAVNF.P1.S1-3.ª Secção; de 19-01-2011, processo n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª Secção; de 09-02-2011, processo n.º 319/03.9GDALM.L1.S1-5.ª Secção; de 17-02-2011, processo n.º 460/06.6GBPNF.P1.S1-5.ª Secção; de 24-02-2011, processo n.º 23/08.1PECTB.C1.S1-5.ª Secção; de 27-04-2011, processo n.º 712/00.9JFLSB.L1.S1-3.ª Secção; de 11-05-2011, processo n.º 141/02.0PATVD.L1.S1-3.ª Secção; de 18-05-2011, processo n.º 811/06.3TDLSB.L1.S1-3.ª Secção; de 08-06-2011, processo n.º 1584/09.3PBSNT.S1-3.ª Secção; de 15-06-2011, processo n.º 352/01.5TACBR.C1.S1-3.ª Secção; de 03-07-2011, processo n.º 322/09.5JAFAR-B.S1-3.ª Secção; de 23-11-2011, processo n.º 12/10.6JAGRD.C1.S1-5.ª Secção; de 15-12-2011, processo n.º 3182/03.6TDPRT.P1.S1-3.ª Secção; de 18-01-2012, processos n.º 4/10.5PATNV.C1.S1 e 306/10.0JAPRT.P1.S1, ambos da 3.ª Secção; de 09-02-2012, processo n.º 1/09.3FAHRT.L1.S1-3.ª Secção.
O acórdão de 8 de Março de 2012, proferido no processo n.º 625/06.0PELSB.L2.S1-3.ª Secção, após referir que «a verificação de “dupla conforme”, ou seja, a confirmação pelo tribunal superior (Relação) da decisão da 1.ª instância é sem dúvida uma “presunção” de “boa decisão”, sendo compreensível que o legislador, numa tal situação, “dispense” novo recurso» e após afirmar que a «confirmação não pode confundir-se com coincidência ou identidade absoluta entre as duas decisões», significando “confirmação” «uma identidade essencial, mas não necessariamente total entre as duas decisões», afirma que «No caso de decisão condenatória, o legislador foi mais comedido a acolher a “presunção de boa decisão” em que assenta a dupla conforme, pois a sua recepção plena poderia constituir um excessivo sacrifício dos direitos da defesa. Assim, a dupla conforme funciona apenas para as condenações em pena (concreta) não superior a 8 anos de prisão. Mas também aqui não é exigível a identidade completa das decisões para se afirmar a dupla conforme».
E acrescenta que «Desde logo, também não é necessária a identidade da fundamentação da condenação, ou seja, a mesma e precisa decisão pode ser fundamentada em termos diferentes. Também não deixará de haver confirmação quando o tribunal superior desagrave, quer por absolvição de algum dos crimes imputados ao recorrente, quer por desqualificação do crime imputado (com ou sem modificação da matéria de facto), quer ainda por redução de alguma pena parcelar ou da pena única, a situação do condenado. Em qualquer destes casos, melhorando a posição do condenado, é confirmada a condenação na parte subsistente».
No mesmo sentido o acórdão de 29 de Março de 2012, proferido no processo n.º 18/10.5GBTNV.C1.S1-3.ª Secção.
Segundo o acórdão de 26 de Abril de 2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª Secção está-se perante dupla conforme parcial (confirmação in mellius), quando o acórdão da relação, ao alterar a decisão recorrida, se cinge a um tratamento mais benéfico para os arguidos, reduzindo uma (ou mais do que uma) das penas parcelares e fazendo reflectir na pena unitária a nova imagem global do facto, determinada pelo abaixamento das penas parcelares. A corrente maioritária do STJ entende que a dupla conforme se verifica, ainda, quando a relação aplica pena inferior ou menos grave do que a pena aplicada na decisão recorrida.
E neste sentido podem ver-se ainda os acórdãos de 9 de Abril de 2008, processo n.º 307/08, de 15 de Abril de 2010, processo n.º 83/04.4PEPDL.L1.S1, de 16 de Junho de 2010, processo n.º 773/08.2PWLSB.L1.S1, de 24 de Março de 2011, processo n.º 408/08.3GAABF.E1.S1, de 21 de Março de 2012, processo n.º 303/09.9JOLSB.E2.S1, de 11 de Abril de 2012, processo n.º 1042/07.0PAVNG.P1.S1, de 16 de Maio de 2012, processo n.º 206/10.4GDAABF.E1.S1, de 7 de Novembro de 2012, processo n.º 1198/04.4GBAGD.C4.S1, de 15 de Novembro de 2012, processo n.º 117/04.2PATNV.C1.S1, de 28 de Novembro de 2012, processo n.º 183/10.1GATBU.C1.S1 (com rejeição total), por nós relatados, e que serviram de “guião” na apresentação que vem de se fazer.
Mais recentemente, pressupondo em princípio a manutenção dos factos e qualificação jurídica, podem ver-se os acórdãos de 12-09-2012, processo n.º 4/10.5FBPTM-E1.S1-3.ª Secção (A confirmação in mellius, ou seja, a que confirma, melhorando, a situação penal do condenado, é relevante para efeitos da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP. Assim tendo a Relação reduzido a pena do recorrente E de 9 para 8 anos de prisão, tal decisão não admite recurso (a decisão que o admitiu não vincula o STJ - art. 414.º, n.º 3, do CPP), de 31-10-2012, processo (habeas corpus) n.º 756/11.5GBABF-C.S1-5.ª Secção (confirmação para efeitos do n.º 6 do artigo 215.º do CPP); de 11-12-2012, processo n.º 1704/07.2TBBGC.P1.S1-3.ª Secção, com Relator vencido; de 11-12-2012, processo n.º 760/09.3PPPRT.P1.S1-3.ª Secção; de 11-12-2012, processo n.º 1127/05.8TASNT.L1.S1-5.ª Secção; de 10-01-2013, processo n.º 507/05.3GAEPS.G1.S1-5.ªSecção; de 13-02-2013, processo n.º 401/07.3GBBAO.P1.S1-3.ª Secção; de 20-02-2013, processo (habeas corpus) n.º 1/11.3GALLE-C.S1-3.ª Secção; de 14-03-2013, processo n.º 156/11.7PALSB.L1.S1-3.ª Secção; de 29-05-2013, processo n.º 267/07.3JELSB.L1.S1-3.ª Secção e do mesmo Relator de 10-07-2013, processo n.º 52/06.0JASTB.L1.S2-3.ª (a identidade de facto não é ofendida quando a alteração é juridicamente irrelevante, ou tem apenas como consequência a desagravação da qualificação dos factos, assim beneficiando o condenado. Se a alteração conduzir à imputação de crime diferente, ainda que não seja mais grave, é evidente que, nessa hipótese, já não há confirmação); de 5-06-2013, processo n.º 1434/07.5TAAVR.C1.S1-3.ª; de 09-10-2013, processo n.º 483/10.0JABRG.G1.S1-5.ª; de 30-10-2013, processo n.º 148/11.6SVLSB.L1.S1-3.ª (ficando o recurso sem objecto perante as penas únicas aplicadas que não foram de per se impugnadas, tornando-se, por isso, manifestamente improcedente); de 13-11-2013, processo n.º 24/11.2GASLV.E1.S1-3.ª, referindo-se neste: “Vem o STJ entendendo, maioritariamente, que a decisão proferida em recurso que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta, deve ser considerada confirmatória, porquanto não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica dos factos, o arguido tivesse que conformar-se com a decisão que mantém a pena, mas já pudesse impugná-la caso a pena fosse objecto de redução. No caso vertente, a decisão proferida pelo Tribunal da Relação, conquanto tenha alterado a decisão proferida sobre a matéria de facto, confirmou a condenação do arguido, com redução de pena de prisão que lhe foi imposta na 1.ª instância [de 7 anos de prisão para 6 anos de prisão], situação que cai na previsão da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, a significar que o acórdão impugnado é irrecorrível”; de 12-02-2014, processo n.º 995/10.6JACBR.C1.S1-3.ª (O STJ tem entendido que não deixa de haver confirmação nos casos em que, in mellius, a Relação reduz a pena aplicada em 1.ª instância. Até ao ponto em que a condenação posterior elimina o excesso resulta a confirmação da anterior. No excedente, parcialmente eliminado, o arguido perde legitimidade e interesse em agir. Não admite recurso para o STJ o acórdão do Tribunal da Relação que, provendo em parte o recurso, reduziu a pena de 6 anos e 6 meses para 6 anos de prisão, imposta ao arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93); de 26-02-2014, processo n.º 851/08.8TAVCT.G1.S1-3.ª (Como é jurisprudência uniforme do STJ, a confirmação não significa nem exige a coincidência entre as duas decisões. Pressupõe apenas a identidade essencial entre as mesmas, como tal devendo entender-se a manutenção da condenação do arguido, no quadro da mesma qualificação jurídica, e tomando como suporte a mesma matéria de facto. A confirmação da condenação admite, assim, a redução da pena pelo tribunal superior; ou seja, haverá confirmação quando, mantendo-se a decisão condenatória, a pena é atenuada, assim se beneficiando o condenado. Por identidade ou maioria de razão abrange qualquer benefício em sede de penas acessórias, efeitos das penas ou quanto à perda de instrumentos, produtos ou vantagens do crime. É a chamada confirmação in mellius.
Quanto à qualificação jurídica, há que precisar que a identidade de qualificação abrange não só a manutenção da mesma pelo tribunal superior, como também a desagravação da imputação penal, por meio da desqualificação do tipo agravado para o tipo simples do mesmo crime. Já não haverá confirmação se for imputado ao condenado um tipo de crime diferente.
Por último, a identidade de facto não é ofendida quando a alteração é juridicamente irrelevante, ou tem apenas como consequência a desagravação da qualificação dos factos, assim beneficiando o condenado. Se a alteração conduzir à imputação de crime diferente, ainda que não seja mais grave, é evidente que, nessa hipótese, já não há confirmação.
No caso dos autos, a Relação manteve a condenação do arguido pelos mesmos crimes, mantendo a matéria de facto, e confirmando inteiramente as penas. A única modificação refere-se à revogação da declaração de perda de valores a favor do Estado, alteração essa que beneficiou o arguido. Estamos, pois, perante uma confirmação in mellius do acórdão da 1.ª instância, não excedendo nenhuma das penas 8 anos de prisão. Sendo assim, o recurso para o STJ não é admissível, por força da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP); de 26-02-2014, processo n.º 2/12.4GELLE.E1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto (No caso dos autos, a decisão da Relação não ampliou, mas reduziu a pena, inferior a 8 anos de prisão, pelo que houve confirmação in mellius, não sendo, por conseguinte admissível o recurso para o STJ, atento o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f) do CPP. E o interesse em agir, quando exista, encontra-se processualmente vinculado à admissibilidade legal do recurso); de 12-03-2014, processo n.º 1788/08.6PJLSB.L1.S1-3.ª Secção; de 20-03-2014, processo n.º 423/10.7JAPRT.P1.S1-3.ª Secção; de 23-04-2014, processo n.º 33/12.4PJOER.L1.S1-3.ª Secção; de 25-06-2014, processo n.º 2/12.4GALLE.E1.S1-3.ª Secção; de 21-01-2015, processo n.º 747/10.3GAVNG.P1.S1, da 3.ª Secção (no caso dos autos, a 1.ª instância condenou cada um dos recorrentes em penas parcelares e conjunta, qualquer delas inferior a 8 anos de prisão, confirmados nesses precisos termos pelo Tribunal da Relação, aí se afirmando: “É verdade que o Tribunal da Relação, na procedência parcial dos recursos, revogou o acórdão da 1.ª instância na parte em que declarou perdidos a favor do Estado bens apreendidos aos arguidos. Mas esta decisão em nada altera a condenação nas concretas penas aplicadas – o pressuposto de recorribilidade”); de 29-01-2015, processo n.º 91/14.7YFLSB.S1-5.ª Secção (qualquer decisão que dê mais ao recorrente demandante civil do que a decisão da 1.ª instância, é uma decisão conforme aquela, pois não existe não existe qualquer racionalidade em não permitir o recurso numa situação de confirmação total da decisão recorrida (que para todos os efeitos equivale a uma improcedência do recurso) mas já o permitir numa confirmação mais vantajosa para o recorrente. Assim, face ao disposto no art. 671.º, n.º 3, do CPC, não é admissível o recurso da demandante impondo-se a sua rejeição); de 11-02-2015, processo n.º 83/13.3JAPDL.L1.S1-3.ª Secção (em caso de condenação por 4 crimes de maus tratos, 3 violações, 1 de ofensas à integridade física qualificada e 1 de coacção qualificada, sendo todas em penas inferiores a 8 anos de prisão e pena única de 14 anos de prisão, a qual não foi conhecida por não impugnada, foi consignado: “É maioritária a posição jurisprudencial do STJ segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, mas também aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente, sendo o argumento decisivo fundamentador desta orientação o de que não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica do facto, o arguido tivesse que conformar-se com o acórdão confirmatório da pena, mas já pudesse impugná-lo caso a pena fosse objecto de redução”).
Segundo este acórdão e nos termos do acórdão de 25-02-2015, processo n.º 859/12.9GESLV.E1.S1, proferido pelo mesmo Relator do anterior e igualmente em caso de irrecorribilidade das penas parcelares por confirmação in mellius, “Sendo o acórdão recorrido, irrecorrível, óbvio é que as questões que lhe subjazem, sejam elas de constitucionalidade, processuais ou substantivas, sejam interlocutórias, incidentais ou finais, quer referentes às ilicitudes, responsabilidade criminal ou medida das penas, enfim das questões referentes às razões de facto e direito da condenação em termos penais, não poderá o STJ conhecer. A admissibilidade ou não de determinado recurso é questão prévia ao conhecimento do mesmo. Só pode conhecer-se de qualquer recurso depois de ser admitido no tribunal a quo e o tribunal ad quem considerar que essa admissão é válida”.
Segundo o acórdão de 25-03-2015, processo (habeas corpus) n.º 1257/12.0JFLSB-C.S1-3.ª Secção, o n.º 6 do artigo 215.º do CPP não se confunde nem se identifica com a conformidade ou dupla conforme determinada pela alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP. Esta tem em vista o critério legal definidor e limitativo de irrecorribilidade da decisão da Relação para o STJ, quando houver confirmado, ainda que in mellius, a decisão da 1.ª instância. Aquela visa alargar o prazo de duração das medidas de coacção que restrinjam a liberdade, ao estatuir que o prazo máximo da prisão preventiva se eleva para ½ da pena que tiver sido fixada, no caso de um arguido ter sido condenado em duas instâncias sucessivas.
Para o acórdão de 25-03-2015, processo n.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1-3.ª Secção, entende-se que se está ainda perante dupla conforme (total) quando o tribunal de recurso nem chega a conhecer do mérito, como é o caso da rejeição do recurso, ou quando o seu conhecimento se traduz em benefício para o recorrente, por o tribunal de recurso aplicar pena inferior ou menos grave do que a pena aplicada pela decisão recorrida (confirmação in mellius).
A conformidade parcial, mesmo falhando a circunstância da identidade da factualidade provada e da qualificação jurídica (desde que daí resulte efectiva diminuição da pena), não deixa de traduzir ainda uma presunção de bom julgamento.
No acórdão de 15-04-2015, processo (habeas corpus) n.º 118/10.1JBLSB-C.S1-3.ª Secção, em caso de confirmação in mellius por acórdão da Relação que reduziu a pena única, afirma-se: “É decisão confirmativa da condenação, a decisão proferida em recurso que agrave ou atenue a pena de prisão decretada em 1.ª instância; havendo alteração da pena, o prazo da prisão preventiva calcular-se-á com base na pena de prisão fixada pelo tribunal superior, se este reduzir a pena”); de 23-04-2015, processo (habeas corpus) n.º 8/13.6MACSC-E.S1-5.ª Secção (confirmação para efeitos do n.º 6 do artigo 215.º do CPP, em caso de rejeição ou de pena inferior à fixada na sentença recorrida); de 25-06-2015, processo (habeas corpus) n.º 215/09.6PFSXL-D.S1-5.ª Secção.
Podem ver-se ainda no mesmo sentido os acórdãos de 10-09-2014, processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1-3.ª Secção; de 17-09-2014, processo n.º 67/12.9JAPDL.L1.S1-3.ª Secção; de 17-06-2015, processo n.º 28/11.5TACVD.E1.S1-3.ª Secção (apreciada apenas a pena única); de 23-09-2015, processo n.º 524/13.0JDLSB.E1.S1-3.ª Secção; de 10-12-2015, processos n.º 31/12.8JACBR.C1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto e n.º 269/13.0JAFAR.E1.S1-3.ª Secção; de 11-02-2016, processo n.º 810/12.6JACBR.C1.S1-5.ª Secção; de 18-02-2016, processo n.º 118/08.1GBAND.P1.S2-3.ª; de 24-02-2016, processo n.º 35/14.6PEFUN.L1.S1-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto; de 22-03-2016, processo n.º 653/14.2TDLSB-B.S1 - habeas corpus -, em que interviemos como adjunto (confirmação para efeitos do n.º 6 do artigo 215.º do CPP, em caso de fixação de pena inferior à fixada na decisão recorrida); de 30-03-2016, processo n.º 2932/07.6JFSB.C1.S2-3.ª, de 30-03-2016, processo n.º 1223/14.0JAPRT.P1.S1- 3.ª; de 18-05-2016, processo n.º 562/12.0JABRG.G1.S1-3.ª e n.º 653/14.2TDLSB.E1.S1-3.ª Secção; de 5-08-2016, processo n.º 35/11.8CGFLG.P1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto, de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1.3.ª (relativamente a sete dos recorrentes, com redução de penas parcelares e únicas) e de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1-3.ª Secção.
Com interesse extrai-se do acórdão de 25-06-2015, processo n.º 814/12.9JACBR.S1, da 5.ª Secção:
“O STJ tem entendido reiterada e uniformemente que “confirmação” da decisão recorrida, não significa nem exige coincidência ou identidade absoluta entre as duas decisões. Pressupõe apenas uma identidade essencial entre elas, como tal se entendendo a manutenção da condenação do arguido no quadro da mesma qualificação jurídica e com base na mesma matéria de facto provada.
A identidade da qualificação jurídica abrange não só a manutenção propriamente dita da decisão pelo tribunal superior, como também a desagravação da imputação penal, quer por absolvição por algum dos crimes imputados ao recorrente, quer por desqualificação do tipo agravado, quer pela redução do número de crimes ou redução das penas parcelares, ou de alguma delas, ou somente da pena única.
A identidade de facto não é descaracterizada se a alteração for juridicamente irrelevante ou tiver como consequência a desagravação da qualificação dos factos, assim beneficiando o arguido, traduzindo-se numa confirmação para melhor (in mellius) da situação penal do condenado e que, como não pode deixar de ser, segue o regime da confirmação integral, sob pena de contraditoriamente ser atribuído direito de recurso a condenado que, por exemplo, veja a pena reduzida e ser postergado a outro que a veja confirmada.
No presente caso, a Relação, ao requalificar em beneficio do arguido os crimes de violação, eliminando um deles, a partir da matéria de facto provada em 1.ª instância sem, contudo, nesse aspecto a alterar, ao reduzir de 4 para 3 anos de prisão a pena pelo crime de violência doméstica e ao manter as penas pelos crimes de ameaça, confirmou in mellius a decisão da 1.ª instância, pelo que, porque nenhuma das penas parcelares é superior a 8 anos de prisão, o recurso é, quanto a tais penas, inadmissível, admissível sendo apenas a questão da pena única.
Tem sido jurisprudência constante deste STJ, de que se comunga, que a inadmissibilidade de recurso decorrente da dupla conforme impede este tribunal de conhecer de todas as questões conexas com os respectivos crimes, tais como os vícios da decisão sobre a matéria de facto, a violação dos princípios do in dubio pro reo e da livre apreciação da prova, da qualificação jurídica dos factos, da medida concreta da pena singular aplicada ou a violação do princípio do ne bis in idem ou de quaisquer nulidades, como as do art. 379.° do CPP”.
De modo diverso, o acórdão de 11 de Outubro de 2012, proferido no processo n.º 288/09.1GBMTJ.L2.S1-5.ª Secção, que afasta a confirmação, por a redução da pena ter resultado de atenuação especial da pena, por determinar esta uma diferente moldura penal.
Diversa era a situação ponderada no acórdão de 18 de Junho de 2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB, por nós relatado, em que, não obstante a Relação ter mantido a qualificação e a pena aplicada, foi entendido não ocorrer dupla conforme, porque mantendo-se embora o sentido da decisão da 1.ª instância, decorreu da decisão da Relação uma efectiva redução de matéria de facto, determinativa de uma menor carga, quantidade, de ilícito. Na verdade, o acórdão condenatório do Colectivo da 6.ª Vara Criminal de Lisboa foi confirmado pela Relação, que manteve a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes e as medidas das penas aplicadas, mas revogou o decidido quanto à declaração de perda a favor do Estado das quantias em dinheiro apreendidas ao recorrente e procedeu a alteração da matéria de facto dada como provada em dois segmentos, sendo de assinalar que a citada revogação nada teve a ver com a modificação da matéria de facto, isto é, não teve na sua base tal alteração.
No caso, a uma redução de matéria de facto não se tinha feito corresponder uma reapreciação das penas, não espelhando a pena unitária mantida a diversa imagem global do facto.
Em caso de diversa qualificação, o acórdão de 13 de Julho de 2011, proferido no processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1, por nós relatado, em que em primeira instância o arguido fora condenado pela prática de sete crimes de abuso sexual de criança na pena única de 8 anos de prisão. O Tribunal da Relação considerou tratar-se de um único crime de trato sucessivo, condenando na mesma pena de 8 anos de prisão.
Entendeu-se como recorrível o acórdão da Relação, podendo ler-se: “Sendo certo que a medida da pena aplicada é o critério a tomar em conta, a verdade é que tal acontece nos casos de identidade total, integral, ou in mellius, mas no caso concreto tal impedimento não se verifica, pois pese embora a imodificabilidade da matéria de facto e a manutenção da pena, a confirmação foi apenas parcial, pois houve uma outra diversa qualificação jurídica, justificativa de intervenção deste Supremo Tribunal, pois conduz a um outro arco penal”.
Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal de 23 de Abril de 2009, proferido no processo n.º 10/08.0GALSB.S1 - 5.ª, não há dupla conforme, sendo recorrível a decisão da Relação, quando qualifique a conduta de forma diferente, com unificação de vários actos até então considerados crimes autónomos, num só crime – no mesmo sentido, do mesmo relator, se pronunciou o acórdão de 11 de Fevereiro de 2010, no processo n.º 516/08.0PCAMD.L1.S1 – cfr. ainda o acórdão de 27 de Janeiro de 2010, proferido no processo n.º 401/07.3JELSB.L1.S1-5.ª, que reconhece que não existe confirmação se, embora confirmada a condenação, ocorre uma substancial alteração da qualificação jurídica dos factos.
Considerando não poder no caso concreto considerar-se que existe uma situação de dupla conforme, pronunciou-se o acórdão de 6-11-2014, processo n.º 161/05.2JAGRD.C2.S1-5.ª Secção, onde se pode ler: “a tese da confirmação in mellius seguida pela maioria da jurisprudência do STJ e caucionada pela jurisprudência do TC, pressupõe que a alteração para melhor das penas aplicadas seja apenas devida a uma diferente aplicação dos critérios de determinação da medida concreta da pena, nesses caso feita de forma mais favorável ao recorrente. Não assim, quando simultaneamente haja uma alteração da matéria de facto ou da qualificação jurídica”.
Para o acórdão de 25-02-2015, processo n.º 74/12.1JACBR.C1.S1-5.ª Secção, deve entender-se que o acórdão da Relação é, relativamente ao arguido, também confirmatório na parte em que, sem alteração dos factos provados e da sua qualificação jurídica, diminui as penas aplicadas em 1.ª instância. Mal se compreenderia que, à luz do fundamento do direito de recorrer, lhe fosse permitido interpor recurso numa situação que lhe é mais favorável (confirmação in mellius). Mas considera que no caso concreto não ocorre a causa de inadmissibilidade do recurso prevista no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP.
Entendendo não se verificar a causa de irrecorribilidade prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, face a alteração jurídica dos factos, pronunciou-se o acórdão de 12-11-2015, no processo n.º 823/12.8JACBR.C1.S1-5.ª Secção.
Especificamente sobre o caso de confirmação in mellius pronunciou-se o Tribunal Constitucional, nos termos que seguem.
Assim, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 32/2006, de 11 de Janeiro de 2006, 1.ª Secção, não julgou inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que o acórdão proferido em recurso pelas Relações confirma a decisão de primeira instância, quando mantém os factos provados e a qualificação jurídica, não obstante reduzir a medida concreta das penas parcelares e unitária, revogando parcialmente a decisão de primeira instância (Sumário a págs. 940 de Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume).
No mesmo sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 20/2007, de 17 de Janeiro, 3.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 20 de Março de 2007 (e ATC, volume 67, pág. 831, sumário), ao confirmar decisão sumária que não julgou inconstitucional a norma da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que não é recorrível o acórdão da Relação (proferido em recurso em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos) que, mantendo a qualificação jurídico-penal dos factos, reduz a medida concreta das penas parcelares e unitária em que o arguido foi condenado em 1.ª instância.
Remetendo para os acórdãos citados e para o acórdão n.º 424/09, supra mencionado, pronunciou-se no mesmo sentido a decisão sumária do Tribunal Constitucional n.º 600/2011, de 9 de Novembro de 2011, proferida no processo n.º 800/11, em que o recurso havia sido interposto do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Setembro de 2011, desta 3.ª Secção. Aí fez questão de sublinhar, expressamente, ser jurisprudência uniforme sua que não é inconstitucional a interpretação da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, no sentido de não admitir recurso para o STJ da decisão da Relação, que aplicando pena de prisão não superior a 8 anos, reduz a pena aplicada em 1.ª instância, precisamente porque o direito de defesa do arguido se mostra salvaguardado.
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Resulta do exposto que o acórdão do Tribunal da Relação de --- é irrecorrível na parte em que fixa as penas parcelares aplicadas ao arguido AA, pela prática dos vinte e dois crimes mencionados, de abuso sexual de criança (12), de pornografia em menores (7), de coacção agravada (2) e detenção de arma proibida (sendo em três casos reduzidas e nos restantes mantidas), ficando fora do âmbito de apreciação do presente recurso a questão colocada a propósito da subsunção dos dois crimes de coacção agravado e da medida das penas parcelares, sendo definitivas as penas parcelares aplicadas.
As penas parcelares aplicadas ao recorrente, mantidas/confirmadas e fixadas/reduzidas pela Relação, todas em medida inferior a oito anos de prisão, inviabilizam a possibilidade do recurso e a reapreciação das questões colocadas a propósito dos crimes assim punidos, como a de considerar a tentativa e dolo eventual nos dois crimes de coacção agravada, colocada pelo recorrente nas conclusões 3.ª a 7.ª, e medida das penas parcelares, nas conclusões 8.ª a 11.ª, verificando-se dupla conforme, que veda ao arguido a possibilidade de recurso, quanto a tais matérias.
A dupla conforme, como revelação ou indício de coincidente bom julgamento nas duas instâncias, não supõe, necessariamente, identidade total, absoluta convergência, concordância plena, certificação simétrica, ou consonância total, integral, completa, ponto por ponto, entre as duas decisões.
A conformidade parcial, mesmo falhando a circunstância da identidade da qualificação jurídica (desde que daí resulte efectiva diminuição de pena, de espécie ou medida de pena), o que não é o caso, não deixará de traduzir ainda uma presunção de bom julgamento, de um julgamento certo e seguro.
Teremos no nosso caso mais do que uma presunção de bom julgamento, na perspectiva da defesa, pois que o recorrente AA, no concreto, até beneficiou, claramente, com o recurso interposto para a Relação de ---, tendo sido a pena única reduzida de 21 para 16 anos de prisão.
Concluindo.
É um dado incontornável que se a confirmação do acórdão do Juízo Central Criminal de ---, da Comarca de ---, o fosse “in totum”, o acórdão então recorrido seria irrecorrível no que respeita às penas parcelares. (Em tal hipótese, a pena parcelar mais elevada era de 7 anos de prisão, aplicada em três situações, e apenas seria apreciada a pena única reduzida pela Relação, atenta então a sua dimensão – 16 anos de prisão).
Como referimos nos acórdãos de 15 de Novembro de 2012, processo n.º 117/04.2PATNV.C1.S1, de 28 de Novembro de 2012, processo n.º 183/10.1GATBU.C1.S1, de 10 de Setembro de 2014, processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1, de 18 de Fevereiro de 2016, processo n.º 118/08.1GBAND.P1.S1, de 14 de Setembro de 2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1, de 26 de Outubro de 2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1, de 15 de Fevereiro de 2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1 e de 20 de Junho de 2018, processo n.º 462/04.7GAPRD.P3.S1, “a lógica interna e global do sistema e o bom senso, porque cumprida a exigência do duplo grau de jurisdição e a concessão real e efectiva de uma melhoria de tratamento do condenado, demandam, em nome da coerência, a adopção de uma solução, que não passe por fazer da identidade de pena aplicada o vector incontornável da conformação da confirmação, conferindo a possibilidade de um outro grau de recurso, exactamente nos casos em que o arguido foi já beneficiado, o que é inapelavelmente negado quando não lhe cabe em sorte um tratamento privilegiado.
Dir-se-ia que adquirida uma mais valia, poderia ainda o beneficiado candidatar-se a uma outra nova oportunidade de obtenção de eventual sucesso…”.
Chegados aqui, pode afirmar-se ter-se por certo que no caso presente é inadmissível o recurso interposto pelo recorrente AA, no que concerne à matéria decisória referente aos dois crimes de coacção agravada por que foi condenado nas referidas penas parcelares fixadas na primeira instância e reduzidas no acórdão ora recorrido, bem como relativamente à medida de todas as penas parcelares inferiores a oito anos de prisão, por se estar perante dupla conforme parcial (in mellius), nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal.
O mesmo aconteceria, de resto, como vimos, quanto a tais crimes, caso a confirmação fosse total.
***
Esta solução quanto a irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, enquanto confirmativas da deliberação da primeira instância, que tenha aplicado pena de prisão igual ou inferior a oito anos, não ofende qualquer garantia do arguido, nomeadamente, o direito ao recurso, expressamente incluído na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição pela 4.ª Revisão Constitucional (introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro – Diário da República, I-A, n.º 218/97, de 20-09-1997, entrada em vigor em 5 de Outubro de 1997).
O direito ao recurso em matéria penal inscrito como integrante da garantia constitucional do direito à defesa (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) está consagrado em um grau, possibilitando a impugnação das decisões penais através da reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena, sendo estranho a tal dispositivo a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, por a Constituição, no seu artigo 32.º, se bastar com um duplo grau de jurisdição, já concretizado no caso dos autos, aquando do julgamento pela Relação.
O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a Constituição, no seu artigo 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo.
O acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação em segunda instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição.
O Tribunal Constitucional tem sido chamado a decidir da constitucionalidade quanto à perspectiva de violação do direito ao recurso, a propósito das alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, concretamente se o direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição impõe um duplo recurso ou um triplo grau de jurisdição em matéria penal, sendo a resposta maioritariamente no sentido negativo - Acórdãos n.º 189/2001, de 3 de Maio, proferido no processo n.º 168/01-1.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional – ATC – volume 50, pág. 285), 215/2001, 336/2001, 369/2001, de 19 de Julho, 435/2001, de 11 de Outubro, 451/2003, de 14 de Outubro, processo n.º 527/03-1.ª Secção, 495/2003, de 22 de Outubro de 2003, processo n.º 525/03-3.ª Secção (citando os acórdãos n.º s 189/2001 e 369/2001), 102/2004, de 11 de Fevereiro, 390/2004, de 2 de Junho de 2004, processo n.º 651/03-2.ª Secção, versando sobre a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, publicado no Diário da República, II Série, de 07-07-2004 e ATC, volume 59, pág. 543, 610/2004, de 19 de Outubro, 640/2004 (supra citado), 104/2005, de 25 de Fevereiro, 255/2005, de 24 de Maio, processo n.º 159/05-1.ª Secção, 64/2006 (supra citado), 140/2006, de 24 de Março, 487/2006, de 20 de Setembro, processo n.º 622/06 (ATC, volume 65, pág. 815, sumário), 682/2006, de 13 de Dezembro, processo n.º 844/06-2.ª Secção (ATC, volume 66, pág. 835, sumário), 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (ATC, volume 75, pág. 249), 551/2009, de 27 de Outubro, 3.ª Secção (ATC, volume 76, pág. 566, sumário) 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/09- 2.ª Secção (ATC, volume 76, pág. 575), 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção, 175/2010, de 4 de Maio, processo n.º 187/10-1.ª Secção e 659/2011, de 21 de Dezembro, processo n.º 670/11, da 2.ª Secção.
O Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso.
A apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas – neste sentido, o acórdão n.º 49/2003, de 29 de Janeiro, proferido no processo n.º 81/2002, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 16-04-2003 e em ATC, volume 55, versando sobre caso de acórdão condenatório, que não confirma a decisão absolutória proferida em primeira instância e a interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/98.
Neste acórdão considera-se que o direito ao recurso, no domínio do processo penal, se basta com a existência de um duplo grau de jurisdição, mesmo em situações de acórdãos condenatórios, proferidos pelas Relações, revogatórios de decisões absolutórias da 1.ª instância, neste sentido se pronunciando igualmente os supra referidos acórdãos n.º 255/2005, de 24 de Maio, processo n.º 159/05-1.ª Secção, n.º 487/2006, de 20 de Setembro, processo n.º 622/06, n.º 682/2006, de 13 de Dezembro, processo n.º 844/06-2.ª Secção (ATC, volume 66.º, pág. 835), n.º 424/2009, infra referenciado.
Como se afirmava no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 44/2005, de 26 de Janeiro de 2005, proferido no processo n.º 950/04-1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13 de Fevereiro de 2006, pronunciando-se sobre a alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º, e seguindo o citado acórdão n.º 49/2003 “…estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao STJ, evitando a sua eventual paralisação (…). Não se pode, assim, considerar infringido o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição (…) já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas”.
No mesmo sentido se pronuncEEm, entre vários outros, o acórdão n.º 390/2004, de 2 de Junho de 2004, proferido no processo n.º 651/03-2.ª Secção, citado pelo anterior – versando sobre a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, publicado in Diário da República, II Série, de 07-07-2004 e ATC, volume 59, pág. 543; acórdão n.º 2/2006, de 3 de Janeiro de 2006, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13-02-2006 e ATC, volume 64, pág. 937, em sumário (Não é constitucionalmente imposto, mesmo em processo penal, um 3.º grau de jurisdição); o supra citado acórdão n.º 64/2006, de 24 de Janeiro de 2006, tirado em Plenário (face à contradição das soluções dos acórdãos n.º 628/2005 e n.º 640/2004), no processo n.º 707/2005, publicado no Diário da República, II Série, de 19-05-2006 e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 64.º, 2006, págs. 447 e seguintes (a Constituição não impõe um triplo grau de jurisdição ou um duplo grau de recurso, mesmo em Processo Penal); e acórdão n.º 140/2006, de 21 de Fevereiro de 2006, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 22-05-2006 (e com sumário em ATC, volume 64, pág. 950).
No mesmo sentido se tem pronunciado o Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente, nos arestos supra referidos e ainda nos acórdãos de 06-02-2008, processo n.º 111/08-3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 4827/07-5.ª; de 17-04-2008, processo n.º 903/08-3.ª; de 30-04-2008, processo n.º 110/08-5.ª; de 05-06-2008, processo n.º 1226/08-5.ª; de 03-09-2008, processo n.º 2510/08-3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 3061/08 -5.ª; de 13-11-2008, processo n.º 4455/07-5.ª; de 27-11-2008, processo n.º 2854/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08; de 22-04-2009, processo n.º 480/09-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 145/05-3.ª (o direito ao recurso, enquanto manifestação do direito de defesa, isto é, o direito que os recorrentes têm a ver reapreciada a causa por um tribunal superior, mostra-se assegurado com a interposição de recurso para o Tribunal da Relação, sendo que a tutela constitucional não exige um duplo grau de recurso mas apenas um duplo grau de jurisdição – artigo 32.º, n.º 1, da CRP); de 07-10-2009, processo n.º 35/01.6AFIG.C2.S1-3.ª; de 21-10-2009, processo n.º 306/07.8GEVFX.L1.S1-3.ª, onde se pode ler: “o nosso sistema de recursos não abdica de um duplo grau de jurisdição em matéria penal, de acordo com o artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12-06, que não impõe um triplo grau de jurisdição. Em consonância o artigo 5.º, n.º 4, da CEDH, limita-se, e só, a assegurar o direito ao recurso de qualquer pessoa condenada em pena de prisão ou a detenção. E nem se diga que a solução preconizada, atenta contra o direito fundamental do acesso ao direito e à justiça consagrado no artigo 20.º da CRP, porque o direito de defesa do arguido não exige, sempre e em todas as condições, mais do que um grau de recurso”.
E ainda no citado acórdão de 29-10-2009, proferido no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224; de 13-10-2010, processo n.º 1252/07.0TABCL.G1.S1-3.ª; de 02-12-2010, processo n.º 263/06.8JFLSB.L1.S1-5.ª; de 19-01-2011, processo n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; de 27-04-2011, processo n.º 712/00.9JFLSB.L1.S1-3.ª; de 13-07-2011, processo n.º 352/01.5TACBR.C1.S1-3.ª; de 09-11-2011, processo n.º 43/09.9PAAMD.L1.S1-3.ª, de 21-12-2011, processos n.º 130/10.0GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 37/06.6GBMFR.S1-3.ª (o direito ao recurso como direito de defesa, inscrito como garantia constitucional no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, satisfaz-se com o duplo grau de jurisdição ou um grau de recurso, não exigindo, no plano constitucional, a previsão e a admissibilidade de um triplo grau de jurisdição e segundo grau de recurso, sendo esta a jurisprudência firmada e constante do Tribunal Constitucional - cf. acórdão n.º 187/10, aliás, 175/10, de 4 de Maio); de 28-12-2011, processo (habeas corpus) n.º 150/11.8YFLSB.S1-3.ª; de 29-03-2012, processo n.º 334/04.5IDPRT.P1.S1 – 3.ª (o direito ao recurso, como garantia constitucional, postula apenas o duplo grau de jurisdição que não se confunde com o duplo grau de recurso); de 11-04-2012, processo n.º 1042/07.0PAVHG.P1.S1-3.ª; de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª; de 14-03-2013, processo n.º 156/11.7PALSB.L1.S1-3.ª (o direito de defesa do arguido não exige, sempre e em todas as condições, mais do que um grau de recurso); de 15-05-2013, processo n.º 175/10.0TAABT.E1.S1-3.ª, sendo recorrente o assistente; de 25-06-2014, processo n.º 2/12.4GALLE.E1.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª (o direito ao recurso está consagrado em apenas um grau, não impondo o n.º 1 do artigo 32.º da CRP a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição); de 1-10-2014, processo n.º 130/12.6PEALM.L1.S1-3.ª; de 2-10-2014, processo n.º 882/10.8PBLRA.C1.S1-5.ª; de 29-10-2014, processo n.º 418/07.8GFOER.L1.S1-3.ª (as legítimas expectativas criadas pelo exercício do direito ao recurso, foram acauteladas constitucionalmente, na situação concreta, com o recurso interposto para um tribunal de 2.ª instância, o Tribunal da Relação, com o contraditório inerente); de 17-12-2014, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 8/13.6JAFAR.E1.S1-5.ª (Este entendimento não constitui violação do direito ao recurso, já que o art. 32.º, n.º 1, da CRP, só assegura ao arguido o direito de ver a sua situação criminal ou processual reapreciada por um outro tribunal, o que se mostra garantido quando a decisão de 1.ª instância é confirmada, em sede de recurso, por um tribunal hierarquicamente superior).
Relativamente à questão da constitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, pronuncEEm-se no mesmo sentido de não inconstitucionalidade os acórdãos n.º 20/2007, de 17 de Janeiro-3.ª Secção (Diário da República, II Série, de 20-03-2007 e ATC, volume 67, pág. 831, sumário), 36/2007, de 23 de Janeiro de 2007, 2.ª Secção (ATC, volume 67, pág. 832), 346/2007, de 6 de Junho de 2007, 1.ª Secção, (ATC, volume 69, pág. 852), 530/2007, de 29 de Outubro de 2007, 3.ª Secção (ATC, volume 70, pág. 766, em sumário), 599/2007, de 11 de Dezembro de 2007, 2.ª Secção (ATC, volume 70, pág. 772, em sumário).
A constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na actual redacção, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, que decidiu não a julgar inconstitucional – acórdão n.º 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional – ATC –, volume 75, pág. 249), acórdão n.º 551/2009, de 27 de Outubro - 3.ª Secção, versando a questão, inclusive, ao nível do artigo 5.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do artigo 5.º do CPP (ATC, volume 76, pág. 566), acórdão n.º 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/2009 - 2.ª Secção (ATC, volume 76.º, pág. 575 - em sumário e com referência ao artigo 5.º, n.º 2, do CPP), o infra mencionado acórdão n.º 649/2009, de 15 de Dezembro - 3.ª Secção, confirmando decisão sumária que emitiu juízo de não inconstitucionalidade (ATC, volume 76, pág. 575, igualmente em sumário), e acórdão n.º 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção.
Por seu turno, o acórdão n.º 424/2009, de 14 de Agosto, proferido no processo 591/09-2.ª Secção, decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), conjugada com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, na redacção emergente do Decreto-Lei n.º 48/2007, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão efectiva.
No acórdão n.º 385/2011, de 27 de Julho de 2011, proferido no processo n.º 470/11, da 2.ª Secção, foi decidido: “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, interpretada no sentido de ser irrecorrível uma decisão do Tribunal da Relação que, apesar de ter confirmado a decisão de 1.ª instância em pena não superior a 8 anos, se pronunciou pela primeira vez sobre um facto que a 1.ª instância não havia apreciado”.
Na fundamentação deste acórdão, tendo-se por adquirido que no caso a Relação mantivera a decisão condenatória da 1.ª instância, “apesar de ter ampliado os pressupostos factuais da mesma”, pode ler-se:
“Ora, com uma reapreciação jurisdicional, independentemente do seu resultado, revela-se satisfeito esse direito de defesa do arguido, pelo que a decisão do tribunal de recurso já não está abrangida pela exigência de um novo controle jurisdicional.
O facto de nessa reapreciação se ter ampliado a matéria de facto considerada relevante para a decisão a proferir, traduz precisamente as virtualidades desse meio de controle das decisões judiciais, não sendo motivo para se considerar que estamos perante uma primeira decisão sobre o thema decidendum, relativamente à qual é necessário garantir também o direito ao recurso.
Na verdade, a ampliação da matéria de facto julgada provada não modifica o objecto do processo. Tal como na decisão da 1.ª instância, o acórdão do Tribunal da Relação que sobre ela recai limita-se a verificar se o arguido pode ser responsabilizado pela prática do crime de que estava acusado e, na hipótese afirmativa, a definir a pena que deve ser aplicada, o que se traduz num reexame da causa”.
Referimos já o acórdão n.º 649/2009, de 15 de Dezembro de 2009, proferido no processo n.º 846/09, 3.ª Secção, do Tribunal Constitucional, o qual decidiu:
«a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
Não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, e artigo 5.º, n.º 2, do mesmo Código, interpretada no sentido de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
De igual modo, no acórdão n.º 643/2011, de 21 de Dezembro de 2011, proferido no processo n.º 624/11, da 3.ª Secção e na decisão sumária n.º 366/12, proferida no processo n.º 552/12, da 2.ª Secção, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a interpretação normativa em causa, não a tendo julgado inconstitucional.
Do acórdão deste Supremo Tribunal proferido no processo n.º 1324/08.4PPPRT.P1.S1, desta Secção, datado de 9 de Maio de 2012, aclarado em acórdão de 20 de Junho seguinte, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, que em 5 de Dezembro de 2012, pelo acórdão n.º 590/2012, proferido pela 1.ª Secção, decidiu, com um voto de vencido:
«Julgar inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal (CPP), na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa».
Pelo Ministério Público foi interposto recurso obrigatório deste acórdão para o Plenário, nos termos do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, por as soluções dos acórdãos n.º 590/2012 e n.º 649/2009 divergirem em absoluto sobre a questão de saber se é constitucionalmente conforme “interpretar o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), no sentido de que havendo uma pena única superior a 8 anos de prisão, não pode ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal.»
O acórdão recorrido, ou seja, o referido acórdão n.º 590/2012, de 5 de Dezembro de 2012, veio a ser revogado pelo Acórdão n.º 186/2013, de 4 de Abril de 2013, tirado em Plenário, proferido no processo n.º 543/12, da 1.ª Secção, com cinco votos a favor, três declarações de voto e cinco votos de vencido, onde se inclui a relatora do acórdão n.º 590/2012, tendo sido decidido:
«Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão».
Como se referiu neste Acórdão do Tribunal Constitucional:
“O acórdão recorrido considerou que do processo hermenêutico empreendido pelo tribunal a quo resultou uma norma que não é reconduzível “à moldura semântica do texto”, isto é, um sentido que, porque não tendo na letra da lei “um mínimo de correspondência verbal”, extravasava o domínio da mera interpretação jurídica, reconduzindo-se ao domínio da analogia e – in casu – da analogia (constitucionalmente) proibida nos domínios penal e processual penal.
No entanto, apesar das limitações impostas pelo princípio constitucional da legalidade criminal, nem o direito penal nem o direito processual penal se encontram subtraídos aos cânones da hermenêutica jurídica, à luz dos quais há que proceder ao apuramento do sentido vertido nas suas normas. Assim sendo, cumpre esclarecer que a transição da interpretação para a analogia, ao abrigo dos cânones tradicionais, é determinada pela letra da lei (elemento gramatical ou literal). É, com efeito, a partir desta que se determinam os significados do preceito a que ainda é possível aceder através da interpretação, e quais aqueles que resvalam para a analogia. Obtidos os significados ainda compatíveis com o teor verbal da norma, a conclusão do processo hermenêutico faz-se com o auxílio dos outros elementos da interpretação – os elementos histórico, sistemático e racional (ou teleológico).
Sucede que o sentido vertido na interpretação normativa extraída da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do CPP – nos termos da qual “havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão” – ainda se afigura cabível na letra daquele preceito. Não é de excluir, na verdade, que a referência à “pena de prisão” que nele se encontra possa ser entendida tanto como “pena devida pela prática de um único crime”, quanto como “pena parcelar em caso de concurso de crimes”. Na realidade, este sentido revela-se – ainda assim – tolerável à luz do teor verbal do preceito, resultando a solução hermenêutica encontrada da conjugação dessa tolerância ou cabimento com outros elementos da interpretação, designadamente com o elemento sistemático. Este elemento baseia-se “no postulado da coerência intrínseca do ordenamento, designadamente no facto de que as normas contidas numa codificação obedecem por princípio a um pensamento unitário” (João Batista Machado, Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, 13.ª reimpressão, Almedina, 2002, p. 183). Tal postulado sustenta a interpretação normativa contestada, vedando a incoerência ou irracionalidade que resultaria da circunstância de se admitir o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente a crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, quando a pena conjunta seja superior a 8 anos de prisão, e não se admitir tal recurso quando esteja em causa pena de prisão não superior a 8 anos devida pela prática de um único crime.
Finalmente, talqualmente sublinhado pelo acórdão fundamento, o facto de este entendimento radicar num processo de “cisão em parcelas das diversas penas que compõem o cúmulo jurídico” - permitindo que, para efeitos de admissibilidade ou não admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, se distinga entre as penas parcelares integrantes da pena conjunta e a operação de determinação da pena conjunta obtida através de cúmulo jurídico, não é suscetível de colocar em crise a sua formulação. Tal cisão, com efeito, tem respaldo no direito penal positivo - artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal - (cfr. ainda, artigo 403.º, do Código de Processo Penal), circunstância que reforça cabalmente a possibilidade de a recorribilidade que a contrario se infere da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º valer quer para penas superiores a 8 anos devidas pela prática de um único crime, quer para penas conjuntas superiores a 8 anos obtidas através de cúmulo jurídico, mas apenas no que às operações do cúmulo respeite.
Daí que cumpra concluir pela não inconstitucionalidade da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, impondo-se, consequentemente, a revogação do acórdão recorrido.”
Na mesma linha, o acórdão n.º 659/2011, de 21 de Dezembro, proferido no processo n.º 670/11, da 2.ª Secção, decidiu:
«Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de não ser admissível o recurso de acórdão condenatório proferido, em recurso, pela Relação, que confirma a decisão de 1.ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo no caso de terem sido arguidas nulidades de tal acórdão».
Através deste Acórdão n.º 659/2011, esclareceu-se o seguinte:
«Também no caso dos autos, tendo sido assegurado aos arguidos um duplo grau de jurisdição (uma vez que tiveram a possibilidade de, face à mesma imputação penal, defender-se perante dois tribunais: o tribunal de 1.ª instância e o tribunal da Relação), a questão que se coloca é a de saber se, tendo sido arguidas nulidades do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, é inconstitucional limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, por aplicação da regra da dupla conforme, prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal. (…) Importa, antes de mais, ter em consideração o regime de arguição e conhecimento das nulidades em processo penal, que garante, mesmo em caso de irrecorribilidade, a possibilidade de serem arguidas nulidades da decisão perante o tribunal que a proferiu (como, aliás, aconteceu no presente caso), tendo este poderes para suprir as eventuais nulidades cuja existência reconheça (cfr. artigos 379º nº 2, e 414°, n.º 4, do Código de Processo Penal).
Ora, sendo certo, conforme se disse, que o artigo 32.º n.º 1, da Lei Fundamental, não consagra a garantia de um triplo grau de jurisdição em relação a quaisquer decisões penais condenatórias, resta verificar se, nos casos em que o Tribunal da Relação profere acórdão em que mantém a decisão condenatória da 1.ª instância e é arguida a nulidade de tal acórdão, se mostra cumprida a garantia constitucional do direito ao recurso, quando exige que o processo penal faculte à pessoa condenada pela prática de um crime a possibilidade de requerer uma reapreciação do objeto do processo por outro tribunal, em regra situado num plano hierarquicamente superior.
Com uma reapreciação jurisdicional, independentemente do seu resultado, revela-se satisfeito esse direito de defesa do arguido, pelo que a decisão do tribunal de recurso já não está abrangida pela exigência de um novo controle jurisdicional. E o facto de, na sequência dessa reapreciação, terem sido arguidas nulidades do acórdão do Tribunal da Relação não constitui motivo para se considerar que estamos perante uma primeira decisão sobre o thema decidendum, relativamente à qual é necessário garantir também o direito ao recurso.
Com efeito, a circunstância de os recorrentes terem arguido nulidades do acórdão do Tribunal da Relação não modifica o objeto do processo uma vez que, tal como a decisão da 1ª instância, o acórdão do Tribunal da Relação que sobre ela recai limita-se a verificar se o arguido pode ser responsabilizado pela prática do crime que estava acusado e, na hipótese afirmativa, a definir a pena que deve ser aplicada, o que se traduz num reexame da causa.
O Acórdão do Tribunal da Relação constitui, assim, já uma segunda pronúncia sobre o objeto do processo, pelo que não há que assegurar a possibilidade de aceder a mais uma instância de controle, a qual resultaria num duplo recurso, com um terceiro grau de jurisdição.
Por outro lado, existindo sempre a possibilidade de arguir as referidas nulidades perante o tribunal que proferiu a decisão, mesmo quando esta seja irrecorrível, a apreciação de nulidades do acórdão condenatório não implica a necessidade de existência de mais um grau de recurso, tanto mais em situações, como a dos autos, em que existem duas decisões concordantes em sentido condenatório (uma vez que o Tribunal da Relação confirmou a decisão da 1ª instância nesse sentido).
Acresce que, se fosse entendido que a arguição da nulidade de um acórdão proferido em recurso implicaria, sempre e em qualquer caso, com fundamento no direito ao recurso em processo penal, a abertura de nova via de recurso, ter-se-ia de admitir também o recurso do acórdão proferido na terceira instância, com fundamento na sua nulidade, e assim sucessivamente, numa absurda espiral de recursos..
Impõe-se, pois, concluir que não é constitucionalmente censurável, neste caso, a exclusão do terceiro grau de jurisdição e que a interpretação normativa objeto de fiscalização não viola o disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição». (Sublinhados nossos).
A fundamentação deste acórdão n.º 659/2011 foi corroborada pelo acórdão n.º 194/2012 da 3.ª Secção e pelo já referido acórdão n.º 399/2013, de 15 de Julho de 2013, proferido no processo n.º 171/13, da 2.ª Secção, este respeitante à alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, mas seguindo de perto o acórdão n.º 659/2011. (Os dois acórdãos estão disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.).
No acórdão n.º 228/2014, de 6 de Março de 2014, proferido no processo n.º 920/13, da 3.ª Secção, foi mantida a decisão sumária que concluíra pela inadmissibilidade do recurso e consequente não conhecimento do respectivo objecto, não deixando de referir o decidido quanto a não inconstitucionalidade da interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, no Acórdão n.º 194/2012, que remete para a fundamentação do Acórdão n.º 659/2011.
A decisão sumária n.º 114/2014, proferida no processo n.º 139/14-2.ª Secção, de 12 de Fevereiro de 2014 (no âmbito do processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1 desta 3.ª Secção, podendo ver-se a sua evolução no acórdão de 10-09-2014, por nós relatado, a fls. 7, tendo surgido na sequência de indeferimento da reclamação do despacho que não admitira recurso de um dos arguidos), transpondo as razões expostas no acórdão n.º 659/2011, decidiu “não julgar inconstitucional a norma extraída da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de determinar a irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação ao qual seja imputada uma nulidade”.
O recorrente reclamou para a conferência, tendo o acórdão n.º 290/2014, de 26 de Março de 2014, indeferido a reclamação.
O arguido deduziu ainda incidente de aclaração, e por acórdão de 7 de Maio de 2014 (acórdão n.º 391/2014) foi indeferida a aclaração.
A Decisão Sumária n.º 668/2016, proferida no processo n.º 774/16, da 2.ª Secção, de 21de Outubro de 2016 (sendo decisão recorrida o acórdão de 14 de Setembro de 2016, por nós relatado no processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1, versando tráfico de estupefacientes por funcionário de Estabelecimento Prisional), aderindo à jurisprudência constante dos Acórdãos n.º 186/2013 e 649/2009, decidiu:
Julgar improcedente o recurso interposto por Márcio Pires, não julgando inconstitucional a interpretação, extraída da alínea f), do n.º 1 do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, conducente ao sentido de que a admissibilidade de recurso de acórdãos condenatórios, proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena única de prisão superior a oito anos não abrange a matéria decisória referente aos crimes punidos com penas parcelares não superiores a oito anos de prisão.
A decisão sumária foi alvo de reclamação e pelo Acórdão n.º 687/2016, de 14 de Dezembro de 2016, foi decidido confirmar a decisão sumária reclamada, indeferindo a reclamação.
Notificado do acórdão, o recorrente invocou a nulidade do mesmo, requerendo a sua aclaração, o que foi decidido pelo Acórdão n.º 22/2017, de 18 de Janeiro de 2017, concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão apresentada, fazendo uso da faculdade prevista no artigo 84.º, n.º 8, da LTC, e determinando a imediata remessa dos autos ao tribunal recorrido, a fim de aí prosseguirem os seus termos.
Em suma, tendo-se alterado o paradigma de «pena aplicável» para «pena aplicada», o regime resultante da actual redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal tornou inadmissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos condenatórios proferidos pelas Relações quando, confirmando decisão anterior, apliquem pena não superior a 8 anos de prisão.
O princípio da dupla conforme, impeditivo de um terceiro grau de jurisdição e segundo grau de recurso, que não pode ser encarado como excepção ao princípio do direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, como revelação ou indício de coincidente bom julgamento nas duas instâncias, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
Como se refere no acórdão de 16 de Setembro de 2008, proferido no processo n.º 2383/08-3.ª Secção, subjaz a tal instituto a ideia de que a concordância de duas instâncias quanto ao mérito da causa é factor indiciador do acerto da decisão, o que, em casos de absolvição ou de condenação em pena de prisão de pequena ou média gravidade, prévia e rigorosamente estabelecidos pelo legislador, justifica a limitação daquele direito.
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Assente que a decisão em crise é insusceptível de recurso nos dois mencionados segmentos, relativos à matéria decisória referente aos dois crimes de coacção agravada, bem como referentes à medida das penas parcelares, todas inferiores a oito anos de prisão, impõe-se a rejeição do recurso interposto pelo arguido AA, no que tange às questões suscitadas a propósito dos dois crimes de coacção agravada, por que foi condenado nas referidas penas parcelares fixadas na primeira instância e reduzidas no acórdão ora recorrido, bem como relativamente à medida de todas as penas parcelares, pretensões sintetizadas pelo recorrente nas conclusões 3.ª a 11.ª.
A tanto não obsta a circunstância do recurso ter sido admitido, por não vincular o Tribunal Superior – artigos 399.º, 400.º, n.º 1, alínea f), 432.º, n.º 1, alínea b), 414.º, n.º 3 e 420.º, n.º 1, alínea b), todos do Código de Processo Penal.
Assim sendo, é de rejeitar o recurso no que toca às pretensões sintetizadas nas conclusões 3.ª a 11.ª – Questões I e II.
Resta a apreciação da medida da pena única.
Passando à questão da apreciação da medida da pena única.
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Questão III – Medida da pena única
O recorrente, na decorrência da pretendida redução das penas parcelares concretizadas nas conclusões 8.ª a 11.ª, pugna, nas conclusões 12.ª a 14.ª, pela fixação da pena conjunta em 12 anos de prisão.
Vejamos se colhe tal pretensão.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e sete modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro; n.º 61/2008, de 31 de Outubro; n.º 32/2010, de 2 de Setembro; n.º 40/2010, de 3 de Setembro; n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro; n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro; n.º 60/2013, de 23 de Agosto; Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto; Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto; n.º 69/2014, de 29 de Agosto; n.º 82/2014, de 30 de Dezembro; Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro; Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015; n.º 81/2015, de 3 de Agosto; n.º 83/2015, de 5 de Agosto; n.º 103/2015, de 24 de Agosto; n.º 110/2015, de 26 de Agosto (40.ª alteração); n.º 39/2016, de 19 de Dezembro; n.º 8/2017, de 3 de Março; n.º 30/2017, de 30 de Maio (43.ª alteração); n.º 83/2017, de 18 de Agosto, alterando pelo artigo 186.º a redacção do artigo 368.º - A, sem menção de n.º de alteração, e n.º 94/2017, de 23 de Agosto (44.ª alteração)]:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Resulta do disposto no artigo 77.º, n.º 2, que no caso presente, a moldura penal do concurso se situa entre 7 e 25 anos de prisão, limite intransponível da moldura do concurso. (O somatório das vinte e duas penas aplicadas ao recorrente atinge os 82 anos e 4 meses de prisão).
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
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No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo Relator; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª; de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016, de 23 de Junho de 2016, de 7 (dois), de 13 de Julho de 2016, de 26 de Outubro de 2016, de 9 de Novembro de 2016 e de 22 de Novembro de 2017, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, in CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 191 a 199, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2, processos n.º 23/14. 2GBLSB.L2.S1 e n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1e processo n.º 731/15.0JABRG.G1.S1:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
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Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª Secção, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
No mesmo sentido, e do mesmo relator, o acórdão de 09-07-2014, proferido no processo n.º 95/10.9GGODM.S1-5.ª Secção.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 17-10-2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1, de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1; de 17-06-2015, processo n.º 161/12.6PBFAR.S1; de 09-07-2015, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1; de 09-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1; de 2-03-2016, processo n.º 8/08.8GALHH.L1.S1; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1; de 23-06-2016, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2; de 7-07-2016, processo n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1; de 7-09-2016, processo n.º 232/14.4JABRG.P1.S1; de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1; de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1; de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1; de 16-11-2016, processo n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1; de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SNLSB-H.L1.S1; de 14-12-2016, processo n.º 952/14.3PHLRS.L1.S1; de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1e de 9-05-2018, processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª (CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª Secção, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
Analisando.
Como se referiu, a moldura penal do concurso no presente caso situa-se entre 7 e 25 anos de prisão.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014, proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª e de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Revertendo ao caso concreto.
Sobre a questão da determinação da medida concreta da pena única, o acórdão da 1.ª instância, não obstante o peso da pena única fixada, já próxima do limite intransponível, foi perfunctório na análise, pois como consta de fls. 996/7 do 5.º volume, limitou-se a referir o disposto no artigo 77.º do Código Penal, afirmando de seguida:
“Porque o arguido cometeu vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, deve ser condenado numa única pena.
Assim sendo, a pena única a aplicar ao arguido tem como limite máximo os 25 (vinte e cinco) anos máximos previstos na lei e como limite mínimo 7 (sete) anos de prisão. Nestes termos, considerando todos os factos supram enunciados no que se refere à medida das penas parcelares aplicadas – e que aqui damos por reproduzidos – bem como o lapso temporal em que os factos foram praticados, considera-se ser de aplicar ao arguido a pena única de 21 (vinte e um) anos de prisão”.
A fundamentação da medida da pena única qua tale não existe, certo sendo que o acórdão ora recorrido não suscitou a nulidade por omissão de pronúncia relativamente à fundamentação da pena conjunta, traduzida na falta de referência à imagem global do facto, à verificação de conexão entre as várias condutas e à questão de saber se se radicam ou não na personalidade do arguido.
A este propósito se dirá que da manifesta insuficiência se deu conta o Exmo. Procurador-Geral Adjunto na Relação de --- no parecer emitido a fls. 1093/4, como consta da passagem transcrita supra a fls. 6 deste acórdão.
Por seu turno, o acórdão da Relação de --- abordou o tema a fls. 1166 deste modo:
“B. No que respeita à pena única encontrada, sua medida.
Como dos autos decorre, o aqui recorrente foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 21 (vinte e um) anos de prisão.
Entende o recorrente que a pena única é injusta, desadequada, desproporcionada e extremamente elevada, devendo ser fixada perto do seu limite mínimo.
Importa fazer intervir todo o circunstancialismo atenuativo e agravativo retro mencionado.
Para lá de que importa reter que se impõe uma imagem global da ilicitude acentuada e da sua personalidade, tendo em conta quer a idade das vítimas, quer o período temporal em que se arrastou a conduta ilícita do arguido, sem olvidar a gravidade das consequências para as vítimas.
E que atendendo à personalidade revelada nos factos - não apresentar juízo crítico acerca da ilicitude das suas condutas, recorrer a estratégias manipulativas para obter o que deseja – sem preocupação pelos efeitos do seu comportamento no outro –, não apresentar preocupação ou empatia para com terceiros e não demonstrar arrependimento, atribuindo, inclusivamente, a terceiros a responsabilidade da sua situação processual – como se deu nota no Acórdão recorrido, importa concluir por uma tendência para a actuação criminosa.
E que ponderadas as razões de prevenção geral – tendo em conta, entre o mais, o alarme que tal tipo de crimes causa na sociedade –, importa fixar a pena concreta junto do limite médio da penalidade abstractamente considerada.
Pelo que se entende fixar a pena única em 16 (dezasseis) anos de prisão”.
Vejamos se no caso em reapreciação é de reduzir a pena única aplicada.
Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais ora postos em causa, ou seja, no crime de abuso sexual de criança, pornografia de menores, coacção agravada e detenção de arma proibida.
Começando pelo crime de abuso sexual de criança.
O crime de abuso sexual de crianças não era dantes previsto como crime autónomo, no Código Penal de 1886 e na versão originária do Código de 1982, embora muitas das condutas abrangidas pela previsão do novo artigo caíssem, na vigência desses diplomas na previsão dos crimes de violação, atentado ao pudor ou de ultraje público ao pudor.
Na actual sistematização do Código Penal, o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, ora na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15-09-2007 (artigo 13.º), enquadra-se na categoria “Dos crimes contra as pessoas” – Título I, do Livro II – (Parte especial), e mais especificamente, no Capítulo V, “Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual” – artigos 163.º a 179.º – mais concretamente ainda na Secção II (Crimes contra a autodeterminação sexual) – artigos 171.º a 176.º – e com a agravação constante da disposição comum do artigo 177.º, para além das igualmente comuns normas dos artigos 178.º (queixa) e 179.º (inibição do poder paternal e proibição do exercício de funções), este actualmente revogado.
Com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 63, de 15 de Março, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 73-A/95, Diário da República, I Série-A, n.º 136, de 14-06-1995, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, os crimes sexuais foram transferidos para o Título I da Parte Especial dedicado aos Crimes contra as pessoas, em capítulo criado de novo – Capítulo V – Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, integrado pelos artigos 163.º a 179.º – mais concretamente ainda na Secção I (Crimes contra a liberdade sexual) – artigos 163.º a 170.º – e com a agravação prevista no artigo 177.º.
Os referidos artigos 163.º a 179.º, introduzidos na reforma de 1995, “substituiram” os artigos 201.º a 218.º da versão originária do Código Penal de 1982, que tratavam “Dos crimes sexuais” - Secção II -, então inserta no Capítulo I, com a epígrafe “Dos crimes contra os fundamentos ético-sociais da vida social”, por novos artigos, que passaram a integrar o Capítulo V, «Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual» com os n.ºs 163.º a 179.º, repartidos por três secções, respectivamente, dos crimes contra a liberdade sexual (artigos 163.º a 170.º), dos crimes contra a autodeterminação sexual (artigos 171.º a 176.º) e das disposições comuns (artigos 177.º a 179.º), conferindo-lhes nova redacção.
Assim foi preconizado na solução n.º 115, constante do artigo 3.º-A – Relativamente à parte geral – da Lei n.º 35/94, de 15 de Setembro (Lei de autorização legislativa), rectificada pela Declaração de rectificação n.º 17/94, publicada no Diário da República, I Série-A, de 13-12-1994, donde emergiu o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que procedeu à terceira alteração do Código Penal, entrado em vigor em 1-10-1995.
O preâmbulo do diploma de revisão, no ponto 7, § 2.º, assinala a deslocação dos crimes sexuais do capítulo relativo aos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade para o título dos crimes contra as pessoas, onde constituem um capítulo autónomo, sob a epígrafe «Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual», abandonando-se a concepção moralista («sentimentos gerais de moralidade»), em favor da liberdade e autodeterminação sexuais, bens eminentemente pessoais.
Teresa Beleza, em O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, I volume, Lisboa, 1996, referindo-se a esta mudança, depois de afirmar a págs. 159 que “O pecado – como sombra da censura social suportando padrões morais de comportamento – cedeu o passo à preservação da liberdade individual” e a págs. 166 que “a liberdade sucede aos bons costumes”, diz a págs. 169: “ (…) a ideia de atentado ao pudor é substituída pela de desrespeito pela autodeterminação sexual. Já não é o pudor da criança ou do jovem que está em causa – ele pode, até, ser inexistente e nem por isso o crime deixa de existir ou o Direito ficciona um pudor inexistente – mas a convicção legal (iuris et de jure, dir-se-ia) de que abaixo de uma certa idade ou privada de um certo grau de autodeterminação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual”.
A reforma de 1995 teve em vista uma perspectiva de reforço da tutela dos bens jurídicos pessoais e de uma lógica de maior protecção ao menor, atenta a sua especial vulnerabilidade.
Assim, de acordo com o n.º 8 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 48/95:
“Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual foram objecto de particular atenção, especialmente quando praticados contra menor.
Nessa conformidade, o crime sexual praticado contra menor é objecto de uma dupla agravação. Por um lado a que resulta de elevação geral das molduras penais dos crimes de violação e coacção sexual, quer no limite mínimo, quer no máximo; e por outro, a agravação estabelecida para os casos em que tais crimes sejam praticados contra menor de 14 anos. Donde resulta que o crime praticado contra menor de 14 anos é sempre punido mais severamente que o crime praticado contra um adulto, atenta a especial vulnerabilidade da vítima”.
O bem jurídico protegido nestes crimes é a liberdade e autodeterminação sexual, ligado a outro bem jurídico, a saber, o do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, devendo considerar-se a Secção II como um capítulo importante da função de protecção penal das crianças e dos jovens até certos limites de idade – assim, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 442. Mais à frente, pág. 541, especifica que trata-se ainda “de proteger a autodeterminação sexual, mas sob uma forma muito particular: não face a condutas que representem a extorsão de contactos sexuais por forma coactiva ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade de vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade”.
Segundo M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 719, o bem jurídico protegido é a autodeterminação sexual, face a condutas sexuais que, mesmo sem constrangimento (embora com possível importunação ou mero contacto) podem prejudicar o livre desenvolvimento da personalidade do menor, em particular na esfera sexual.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português, anotado e comentado, na 8.ª edição, 1995, pág. 643, em comentário retomado na 17.ª edição, de 2005, pág. 603, nota 2, afirma:
“Neste artigo protegem-se pessoas que presumivelmente ainda não têm o discernimento necessário para, no que concerne ao sexo, se exprimirem com liberdade e autenticidade, defendendo-se tais pessoas contra a prática da cópula, coito anal, coito oral ou de outros actos sexuais de relevo, de actos de carácter exibicionista e de condutas censuráveis obscenas ou pornográficas.
Como observou o Prof. Figueiredo Dias na discussão dos crimes desta subsecção no seio da CRCP, a especificidade destes crimes reside como que numa obrigação de castidade e virgindade, por estarem em causa menores, seja de que sexo forem. Estes menores até à idade dos 14 anos, segundo o pensamento legislativo, podem ser prejudicados no seu saudável desenvolvimento fisiológico ou psíquico com a prática dos referidos actos e não têm ainda a capacidade e o discernimento necessários para uma livre e esclarecida decisão no que concerne ao relacionamento sexual.
Trata-se de um crime de perigo abstracto, pelo que pode verificar-se mesmo que não haja lugar a perigo concreto para o correcto desenvolvimento fisiológico ou psíquico do menor”.
O bem jurídico protegido pela incriminação do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, é o da liberdade da pessoa menor de 14 anos, que se presume legalmente incapaz de avaliar o sentido e alcance de acto sexual de relevo praticado nela, mesmo que nele consinta.
E sendo a liberdade sexual uma das valiosas manifestações da liberdade individual, na sua dimensão multifacetada, a conduta integrante de acto sexual de relevo contra criança naquela faixa etária, atentatório como é da sua liberdade individual, enquadra-se no conceito de criminalidade violenta previsto no artigo 1.º, alínea j), do CPP, que na redacção originária considerava criminalidade violenta “as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos”, anotando-se que com a redacção dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, a par da já contemplada liberdade pessoal, foi aditada a referência a “liberdade e autodeterminação sexual” (para além de englobar referência a autoridade pública).
Para Teresa Beleza, O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal, pág. 169, o bem jurídico ofendido por um acto sexual de relevo, que seja praticado com, em ou perante uma criança, já não é o pudor, mas as potencialidades de desenvolvimento, não excessivamente condicionado ou traumatizado por experiências demasiado precoces.
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 473 (na 2.ª edição actualizada de 2010, a pág. 536 e na 3.ª edição actualizada de Novembro de 2015, págs. 683/4), versando os quatro crimes distintos previstos no artigo 171.º, afirma: “O bem jurídico protegido pelas incriminações é a liberdade de autodeterminação sexual da criança, isto é, do menor de 14 anos de idade. Em qualquer dos casos trata-se de um crime de perigo abstracto (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de mera actividade (quanto à forma de consumação do objecto da acção).
No que tange ao crime de pornografia de menores, segundo Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, na 3.ª edição actualizada de 2015, a pág. 701, “Em qualquer dos crimes previstos na lei, o bem jurídico protegido é, ainda que remotamente, a autodeterminação sexual do menor de 18 anos”.
Para M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 731, as quatro variantes em que o n.º 1 do artigo 176.º se desdobra têm todas em vista sobretudo a protecção da juventude e indirectamente, enquanto crimes de perigo abstracto, o facto de concorrerem para a redução do número de destinatários e do chamado turismo sexual em prejuízo de menores.
No que concerne ao crime de coacção, para Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, na 3.ª edição actualizada de 2015, pág. 604, o bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade de decisão e acção de outra pessoa.
De acordo com M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 636, neste tipo, bem jurídico protegido é a liberdade pessoal: liberdade de decisão e realização da vontade.
Para Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, 1999, pág. 352, o bem jurídico protegido não é pura e simplesmente a liberdade, mas a liberdade de decidir e de actuar: liberdade de decisão (formação) e de realização da vontade.
Como se extrai do acórdão do STJ de 01-04-1998, proferido no recurso n.º 1436/97-3.ª Secção, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 175, versando então caso de concurso real de crimes de atentado ao pudor e abuso sexual de crianças, “no primeiro caso tutela-se a preservação dos sentimentos gerais da moralidade sexual e no segundo, a protecçao da criança enquanto tal”.
Refere ainda o acórdão: “O bem jurídico protegido é a criança como criança, parafraseando Figueiredo Dias, em Actas da Comissão de Revisão do Código Penal, pág. 247.
A criança não é só destinatário mas também sujeito de direitos, e direitos próprios.
A nossa Constituição (n.º 1 do artigo 69.º) estabelece que “as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral”. (…).
Por Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de Setembro, foi aprovada para ratificação, depois de aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 8 de Junho, a Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque a 26/01/90, a qual, nos termos do art. 8.º da nossa Constituição, faz parte integrante do direito português.
Segundo a Convenção, os direitos da criança abrangem todos os domínios, visando o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.
O art. 19.º expressamente se refere à protecção da criança contra todas as formas de violência sexual.
No nosso direito interno, o desenvolvimento da criança sob o aspecto sexual é protegido no art. 172.º CP.
Importa que a criança continue criança durante toda a sua infância. Toda a criança tem direito de ser criança, como se exprime Marta Pais (Documentação e Direito Comparado, n.º 55/56, 1993, pág. 212)”.
As crianças, a par dos idosos, dos deficientes ou grávidas, em virtude do especial desamparo e da vulnerabilidade em que pela sua própria natureza se encontram, quer pela sua idade, quer pela sua constituição, quer pelo seu estado, são ou estão por natureza ingénuas, no sentido de desprevenidas: umas porque o são de forma inerente (as crianças e os deficientes mentais), (…) - neste sentido, Teresa Serra, em Homicídios em Série (Jornadas de Direito Criminal, 1995/6, editado em 1998, II Volume), a fls. 154/5.
Nesta perspectiva, pode ver-se o enquadramento que é dado pelas Leis de Política Criminal.
Em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio (Diário da República, I Série, n.º 99, de 23-05-2006), que aprovou a Lei - Quadro da Política Criminal, a Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto (Diário da República, I Série, n.º 168, de 31-08-2007) entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 – artigo 22.º –, definiu os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2007-2009.
Estabelecia o artigo 1.º: «São objectivos gerais da política criminal prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade, promovendo a defesa de bens jurídicos, a protecção das vítimas e a reintegração dos agentes do crime na sociedade».
No artigo 2.º afirmava-se constituírem objectivos específicos da política criminal, para além do mais:
a) Prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade violenta, grave ou organizada, incluindo (…) os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual (…)
b) Promover a protecção de vítimas especialmente indefesas, incluindo crianças e adolescentes, mulheres grávidas e pessoas idosas, doentes e deficientes (Sublinhámos).
Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores integravam o lote dos crimes que tendo em conta a dignidade dos bens jurídicos tutelados e a necessidade de proteger as potenciais vítimas eram considerados crime de prevenção prioritária - artigo 3.º, n.º 1, alínea a).
E tendo em conta a sua gravidade e a necessidade de evitar a sua prática futura eram considerados crimes de investigação prioritária - artigo 4.º, n.º 1, alínea a).
No artigo 5.º, na prevenção e investigação dos crimes lesivos da componente pessoal, promovia-se, em particular, a protecção de vítimas especialmente indefesas, incluindo crianças, mulheres grávidas, pessoas idosas, doentes, deficientes e imigrantes. (Voltámos a sublinhar).
No Anexo, onde se enunciava a fundamentação das prioridades e orientações da política criminal, podia ler-se o seguinte: “Os crimes violentos contra as pessoas e contra o património merecem tratamento prioritário. As pessoas especialmente indefesas - crianças, mulheres grávidas, pessoas idosas, doentes, deficientes e imigrantes - são os alvos mais fáceis desta criminalidade e justificam o desenvolvimento de programas de prevenção específicos. (Tornámos a sublinhar).
Seguiu-se a Lei n.º 38/2009, de 20 de Julho (publicada no Diário da República, 1.ª Série, n.º 138, entrada em vigor em 1 de Setembro de 2009), a qual definiu os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2009-2011 (abarcando o período temporal compreendido entre 1 de Setembro de 2009 e 31 de Agosto de 2011), “sucedendo” ao registo similar da antecedente, com pequenas diferenças. Assim:
1 – A expressão “vítimas especialmente indefesas” presente no artigo 2.º, alínea b), no artigo 5.º e no Anexo foi substituída por “vítimas especialmente vulneráveis”;
2 – Nos dois artigos e no Anexo a designação “deficientes” foi substituída por (pessoas) “portadoras de deficiência”;
3 – Na alínea b) do artigo 2.º, foi aditada a designação “imigrantes”.
Seguiu-se a Lei n.º 72/2015, de 20 de Julho, entrada em vigor em 1 de Setembro de 2015 (artigo 15.º), a qual definia os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2015-2017, em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio, considerando como fenómenos criminais de prevenção tributária, entre outros, os crimes praticados contra crianças e jovens e outras pessoas vulneráveis – artigo 2.º, alínea d) – bem como os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual – alínea e) do mesmo artigo, sendo estes considerados crimes de investigação prioritária – artigo 3.º, alínea b).
Actualmente está em vigor, desde 24 de Agosto de 2017, a Lei n.º 96/2017, de 23 de Agosto de 2017 (Diário da República, 1.ª série, n.º 162, de 23 de Agosto), a qual define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2017-2019, considerando como fenómenos criminais de prevenção prioritária, entre outros, os crimes praticados contra crianças e jovens, idosos e outras pessoas vulneráveis – artigo 2.º, alínea e) – bem como os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual – alínea d) do mesmo artigo, sendo estes considerados crimes de investigação prioritária – artigo 3.º, alínea c), anotando-se a inclusão de idosos na alínea e) do artigo 2.º.
Na sequência desta Lei foi publicada a Diretiva n.º 1/2017 da Procuradoria-Geral da República – Directivas e Instruções Genéricas para Execução da Lei de Política Criminal para o Biénio 2017/2019 – publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 51, de 13 de Março de 2018, referindo-se na alínea i) aos crimes em que as vítimas sejam menores ou jovens especialmente vulneráveis.
Ainda quanto à tutela da criança, podemos convocar a Lei n.º 60/2013, de 23 de Agosto, rectificada pela Declaração de rectificação n.º 39/2013, de 4 de Outubro de 2013, in Diário da República, 1.ª série, n.º 192.º, de 4-10, que procedeu à 30.ª alteração ao Código Penal, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2011/36/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Abril, relativa à prevenção e luta contra o tráfico de seres humanos e à protecção de vítimas, alterando os artigos 11.º e 160.º.
Artigo 11.º
Responsabilidade das pessoas singulares e colectivas
1 – ……......……………………………………………………………………………..
2 – As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepção do Estado, de outras pessoas colectivas públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos 152.º-A e 152.º-B, nos artigos 159.º e 160.º, nos artigos 163.º a 166.º, sendo a vítima menor, e nos artigos 168.º, 169.º, 171.º a 176.º, 217.º a 222.º, 240.º, 256.º, 258.º, 262.º a 283.º, 285.º, 299.º, 335.º, 348.º, 353.º, 363.º, 367.º, 368.º-A e 372.º a 374.º, quando cometidos:
a)…….……………………………………………………………………………..…
b) ….………………………………………………………………………………….
(…)
(Realce nosso).
Como refere Denis Sala, Le délinquant sexuel, in “La Justice e le mal”, ed. Odile Jacob, 1997, pág. 53 e segs., referido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-07-2005: «Nos tempos actuais de fragmentação de valores e de referências, os crimes sexuais emergem como verdadeiro mal democrático numa sociedade onde a igualdade de condições conduz à redução da alteridade.
A proximidade emocional própria do universo comunicacional das efervescentes democracias contemporâneas anula a distanciação, transportando fenómenos sociais de exigência intensa na resposta a crimes sexuais; o legislador, interpretando os sinais de sociedade, teve de sublimar e reordenar as imposições sociais na grelha de intervenção do direito e das reacções do sistema penal que tutela os valores mais essenciais da comunidade.
Os crimes sexuais contêm, na imagem das democracias de comunicação, uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural as coisas, uma desordem da natureza, um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir».
No que tange ao crime de detenção de arma proibida, “os bens jurídicos protegidos pela norma são primacialmente a ordem, a segurança e a tranquilidade pública, mas também a vida, a integridade física e bens patrimoniais dos membros da comunidade, face aos sérios riscos que derivam da livre (ou seja, sem controlo) circulação e detenção, porte e uso de armas, munições, engenhos, objectivamente perigosos e por isso, proibidos”. (Assim, Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco (Org.), em Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume I, Universidade Católica Editora, Novembro de 2010, pág. 240, em anotação ao artigo 86.º da lei das armas (Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro e Lei n.º 17/09, de 6 de Maio).
Para o acórdão de 18-09-1997, processo n.º 261/97-3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 13 – Julho/Setembro de 1997, pág. 135, o crime de detenção de arma proibida é um crime de perigo comum, em que o bem jurídico protegido tem em vista o perigo de lesão da ordem, segurança e tranquilidade públicas.
Com a incriminação da detenção de arma proibida protege-se a segurança da comunidade – assim, acórdão de 29-10-2015, processo n.º 1584/13. 9JAPRT.C1.S1- 5.ª.
No crime de detenção de arma proibida é tutelada a segurança das pessoas – acórdãos de 07-07-2016, processo n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1-3.ª, de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1-3.ª, de 09-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1-3.ª; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8WLSB-H.L1.S1-3.ª; de 29-03-2017, processos n.º 1227/14.3PASNT.L1.S1-3.ª e n.º 2183/14.3JAPRT.P1.S1-3.ª; de 7-02-2018, processo n.º 33/16.5GCETR.P1.S1-3.ª.
No caso presente há que atender ao elevado grau de ilicitude das condutas do recorrente e também ao intenso dolo, na modalidade de directo.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são prementes e muito elevadas, fazendo-se sentir neste tipo de infracções, tendo em conta os bens jurídicos violados nos crimes contra a autodeterminação sexual - e impostas pela frequência de condutas deste tipo e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam na comunidade, maxime, nos últimos anos, em que estas questões passaram a assumir muito maior visibilidade, justificando resposta punitiva firme, sendo de ter em conta os prejuízos que são susceptíveis de acarretar na formação da personalidade e desenvolvimento afectivo e emocional das vítimas.
A função de prevenção geral que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição.
No caso presente há que atender ao elevado grau de ilicitude e também ao intenso dolo, na modalidade de directo.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são prementes e muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de infracção, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a autodeterminação sexual de crianças - e impostas pela frequência de condutas deste tipo e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam na comunidade, maxime, nos últimos anos, em que estas questões passaram a assumir muito maior visibilidade, justificando resposta punitiva firme, o que de resto foi bem assinalado na decisão recorrida, sendo de ter em conta os prejuízos que são susceptíveis de acarretar na formação da personalidade e desenvolvimento afectivo e emocional das vítimas.
A função de prevenção geral que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição.
Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
Trata-se de crimes geradores de grande alarme social e repúdio das pessoas em geral, face à enorme intranquilidade que gera no tecido social, que vem assumindo uma prática frequente, sendo elevadas as exigências de reafirmação da norma violada.
Segundo o já aludido acórdão de 01-04-1998, recurso n.º 1436/97, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 175, versando então caso de concurso real de crimes de atentado ao pudor e abuso sexual de crianças, um e outro unificados em continuação criminosa, pronunciou-se nestes termos: “as expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior á culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício”.
A este respeito, no acórdão de 16 de Maio de 1991, proferido no processo n.º 41.004, in AJ, 19, dizia-se: neste campo da criminalidade, qualquer apelo a permissivas decisões só poderia conduzir a resultados indesejáveis, se não mesmo perversos.
No que toca a prevenção especial avulta a personalidade do arguido na forma como actuou ao longo de quatro anos, com absoluta indiferença e insensibilidade pelos valores em causa, não se esgotando na mera prevenção da reincidência.
Estando em causa punição de crimes que ofendem bens eminentemente pessoais, no acórdão de 6-01-1993, proferido no processo n.º 42.734, in CJSTJ 1993, tomo 1, págs. 157 a 160, apreciando crimes de atentado ao pudor e lenocínio, bem como no acórdão de 24-02-1993, CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 204/5/6, do mesmo Relator, estando em causa quatro crimes de sequestro, foi defendida a existência de uma tendência no sentido de que, nos casos em que a mesma conduta do agente tenha como resultado a violação de bens daquela natureza, respeitantes a ofendidos diversos, a pena global final, ou unitária, só em casos excepcionais deverá exceder a moldura legal do tipo de crime, ao contrário do que poderá ocorrer em outras situações de concurso de crimes em que as condutas, ainda que violadoras do mesmo bem jurídico, sejam múltiplas, assim como os ofendidos («concurso de crimes perfeito»).
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Há a ponderar o período temporal da actuação do arguido em relação aos menores, a situar entre 2009 e 2013, tendo a detenção de armas proibidas sido sinalizada aquando da busca domiciliária realizada em 25-10-2016, conforme auto de fls. 109 a 111.
O período temporal daquela actuação é referido de forma genérica pelas instâncias, havendo que fazer especificações.
A conduta do recorrente teve lugar relativamente à menor CC (Factos provados 1 a 17), em datas não concretamente apuradas, entre 2009 e 2010, quando a ofendida tinha entre 8 e 9 anos (conforme concretização nos FP 3 a 10), e depois, em datas não concretamente apuradas dos anos de 2010 e 2011, quando tinha entre 9 e 10 anos de idade, segundo factos concretizados nos FP 11 a 17.
No que respeita ao menor DD, de acordo com os FP 18 a 20, as condutas tiveram lugar em datas não concretamente apuradas do ano de 2012, quando tinha entre 8 e 9 anos.
No que concerne à menor EE, as condutas tiveram lugar em datas não concretamente apuradas, entre os anos de 2012 e 2013, quando tinha entre 8 e 9 anos de idade, conforme concretizações dos FP 21 a 36.
Em data não concretamente apurada, entre 2012 e 2013, as condutas tiveram lugar com os menores EE e DD, conforma as concretizações do FP 37 a 40.
Os crimes praticados referidos à menor CC tiveram lugar em datas não concretamente apuradas entre 2009 e 2010 e dos anos de 2010 e 2011.
Os crimes praticados referidos ao menor DD tiveram lugar em datas não concretamente apuradas do ano de 2012 e entre os anos de 2012 e 2013.
Os crimes praticados referidos à menor EE tiveram lugar em datas não concretamente apuradas entre os anos de 2012 e 2013.
Estes períodos temporais não foram especificados na fundamentação da pena única, tendo estes contactos cessado em 2013, sendo a detenção de armas proibidas detectada em 25 de Outubro de 2016 – FP 41.
No caso presente é evidente a conexão e estreita ligação entre os crimes de abuso sexual de criança, de que foram vítimas as três crianças, de pornografia de menores, referentes aos menores DD e EE e de coacção agravada nas pessoas das menores CC e EE, revelando a assunção de condutas homótropas, com afinidades e pontos de contacto nas situações analisadas.
Por seu turno, o crime de detenção de arma proibida, evidenciado mais tarde, no dealbar do processo, em 25 de Outubro de 2016, não tem conexão com os demais.
Há a considerar as condenações em penas de multa, por crimes de furto e de abuso de confiança contra a Segurança Social, cometidos no ano de 2014 e em 30-06-2007, conforme FP 68 e 69.
A ter em conta que o recorrente à data dos factos tinha entre 57 e 61 anos de idade, contando à data da detenção das armas, 63 anos, e actualmente, 66 anos de idade.
As circunstâncias do caso em apreciação apresentam um acentuado grau de ilicitude global, manifestado no número, na natureza e gravidade dos crimes praticados, nos bens jurídicos violados na área dos direitos de personalidade dos menores abusados.
Há que ter em conta o elevado alarme social que este tipo de actuações criminosas suscita na comunidade, com repercussões altamente negativas também em sede de prevenção geral.
No que toca à prevenção especial, dúvidas não há de que o arguido carece fortemente de socialização, com necessidade de fidelização ao Direito, tendo-se em vista a prevenção da prática de futuros crimes.
A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e interconexão, dos factos e personalidade do arguido, afigurando-se-nos que no caso a pluralidade emerge de mera ocasionalidade.
No caso presente estamos perante um quadro de vinte e dois crimes, sendo um de detenção de arma proibida, doze de abuso sexual de criança, sete crimes de pornografia em menores e dois de coacção agravada, quando os menores tinham entre 8 e 9 anos de idade, todos com acentuada gravidade, não se indiciando propensão ou inclinação criminosas, não tendo esta criminalidade nada a ver com os crimes por que foi condenado anteriormente – furto e abuso de confiança contra a Segurança Social.
Na verdade, a facticidade dada por provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se mostrando provada tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a reiteração de condutas, ocorridas num período compreendido entre 2009 e 2013, restando a expressão de ocasionalidades procuradas pelo arguido.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, tendo em conta a moldura do concurso que vai de 7 anos a 25 anos de prisão, atendendo ao conjunto dos factos, a conexão entre eles, períodos temporais da actuação, é de concluir por um elevado grau de demérito da conduta do recorrente, sendo no caso de justificar-se intervenção correctiva por parte do Supremo Tribunal de Justiça, conferindo uma pena proporcional em relação ao ilícito global.
Ponderados todos os elementos disponíveis, considerando a sequência da prática dos crimes, a dimensão e a gravidade global do comportamento delituoso do arguido, não se estando perante uma situação que espelhe uma “carreira criminosa”, convocando um factor de compressão superior ao usado no acórdão recorrido, que foi de ½, ponderando-se como ajustada a solução de 1/3, julga-se adequada e proporcional a fixação da pena conjunta em 13 (treze) anos de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
Concluindo.
1 – A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido.
2 – Entende-se que se está ainda perante dupla conforme (total), em situações em que o tribunal de recurso nem chega a conhecer do mérito, como é o caso de rejeição (uma forma de confirmação, segundo Simas Santos e Leal-Henriques), e uma outra, já não total, que supõe conhecimento da causa e que se traduz em benefício para o recorrente, quando o tribunal de recurso aplica pena inferior ou menos grave do que a pena aplicada pela decisão recorrida, ou seja, a chamada confirmação in mellius.
3 – Pelo acórdão da Relação do conjunto de 22 crimes, punidos com penas parcelares de 8 meses a 7 anos de prisão, foram reduzidas as penas de três crimes e reduzida a pena única de 21 para 16 anos de prisão, verificando-se dupla conforme in mellius, a qual impede apreciação de matéria decisória, relativa aos crimes de coacção agravada, bem como a medida das penas parcelares.
4 – O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
5 – As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a Constituição, no seu artigo 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo.
6 – Na determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
7 – A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
8 – Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.
9 – Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
10 – Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
11 – Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
12 – À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
13 – Ao fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, há que ter presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre o condenado na pena única, não podendo deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
14 – Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais postos em causa, ou seja, no crime de abuso sexual de criança, pornografia de menores, coacção agravada e detenção de arma proibida.
15 – O bem jurídico protegido pela incriminação do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal, é o da liberdade da pessoa menor de 14 anos, que se presume legalmente incapaz de avaliar o sentido e alcance de acto sexual de relevo praticado nela, mesmo que nele consinta.
16 – No crime de pornografia de menores, o bem jurídico protegido é, ainda que remotamente, a autodeterminação sexual do menor de 18 anos.
17 – No crime de coacção o bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade de decisão e acção de outra pessoa; a liberdade pessoal: liberdade de decisão (formação) e de realização da vontade.
18 – No crime de detenção de arma proibida, “os bens jurídicos protegidos pela norma são primacialmente a ordem, a segurança e a tranquilidade pública, mas também a vida, a integridade física e bens patrimoniais dos membros da comunidade, face aos sérios riscos que derivam da livre (ou seja, sem controlo) circulação e detenção, porte e uso de armas, munições, engenhos, objectivamente perigosos e por isso, proibidos”; o bem jurídico protegido tem em vista o perigo de lesão da ordem, segurança e tranquilidade públicas; com a incriminação da detenção de arma proibida protege-se a segurança da comunidade; no crime de detenção de arma proibida é tutelada a segurança das pessoas.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso interposto pelo arguido AA, em:
- Rejeitar o recurso, por inadmissível, no que toca à matéria decisória relativa aos dois crimes de coacção agravada, bem como à medida das penas parcelares;
- Julgar parcialmente procedente o recurso, fixando a pena conjunta de 13 (treze) anos de prisão.
Sem custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 7 de Novembro de 2018
Raul Borges (Relator)
Manuel Augusto de Matos