Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 2029/17.0GBABF.E2.S1 |  |
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
PROVA TESTEMUNHAL
COAUTORIA
ACORDO
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
CONHECIMENTO OFICIOSO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
REENVIO DO PROCESSO
I – Sabendo que integra o erro notório aquele que apesar de não ser evidente aos olhos do leitor médio todavia constituiu um erro evidente para um jurista de tal modo que a manutenção da decisão (com base naquele erro) constitui uma decisão que fere o elementar sentido de justiça, consideramos que a partir da análise interna da decisão, a partir do texto da decisão recorrida, nomeadamente da fundamentação da matéria de facto, não se afigura claro o modo como o tribunal chegou à conclusão da autoria do segundo soco.
II - Terá que resultar claro da fundamentação que outras testemunhas afirmaram expressamente que a pessoa que trajava aquelas peças de roupa foi quem agrediu o ofendido com o segundo soco, mas tal não resulta da fundamentação agora corrigida, pelo que estamos perante um caso de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP.
III - A partir dos factos provados apenas resulta uma atuação conjunta, nada se referindo quanto a um acordo (ainda que no decurso dos acontecimentos) entre os arguidos, o que, porém, constitui um requisito imprescindível para que se possa considerar estarmos perante uma coautoria ainda que sucessiva.
IV -Não só não está dado como provado a existência de um acordo prévio de ambos os arguidos no sentido de atuarem em ordem a matar a vítima, como não está dado como provado que o objetivo do arguido que deu o primeiro soco e atirou a vítima ao chão era matar a vítima, nem sequer está provado aquilo que permitiria afirmar a coautoria sucessiva; este acordo posterior ao início da ação não decorre de nenhum dos factos provados; não decorre dos factos provados uma adesão posterior a um plano traçado de agredir o ofendido, admitindo a possibilidade de resultar das condutas planeadas a morte da vítima e conformando-se com este resultado.
V - Não havendo factos provados que nos permitam afirmar um acordo ainda que ocorrido durante a execução dos factos, não temos matéria de facto que nos permita concluir pela coautoria sucessiva (quer do arguido recorrente quer do coarguido, mas relativamente ao qual devem ser retiradas as devidas consequências legais, nos termos do art. 403.º, n.º 3, do CPP) considerando-se, pois, estarmos perante um caso de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ou seja, um vício previsto no art. 410.º, n.º 2, do CPP, decorrente do texto da decisão recorrida e de conhecimento oficioso deste STJ e no âmbito dos seus poderes de cognição, nos termos do art. 434.º, do CPP.
Proc. n. º 2029/2017.0GBABF.E2.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. Nestes autos, por acórdão de 16.03.2020, do Tribunal Judicial da Comarca de ... (Juízo Central Criminal de ..., Juiz ...), o arguido AA, entre outros, foi condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio, nos termos dos arts. 131.º, do Código Penal (CP), na pena de prisão de 9 (nove) anos.
Foi ainda condenado ao pagamento de indemnização civil (solidariamente com outro coarguido, BB) por danos não patrimoniais e pela perda do direito à vida, ao ofendido assistente CC, e ao pagamento (solidariamente com outros coarguidos) de indemnização ao Centro Hospitalar ..., EPE.
2. Deste acórdão, o arguido AA, agora recorrente, entre outros, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora que, por acórdão de 20.10.2020, negou provimento aos recursos interpostos “mantendo integralmente o acórdão recorrido”.
3.1.1. Inconformado recorre agora o arguido AA para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo terminado a sua motivação com as seguintes conclusões:
«1. Tal como se encontra documentado nos autos e consta da decisão ora recorrida (fls. 41), “o arguido não possuía quaisquer antecedentes criminais, e era um jovem familiar e socialmente bem integrado, percurso que não se coaduna com personalidades desconformes com o Direito, perfilando-se os factos como absolutamente excepcionais.”
2. A “excecionalidade da conduta atribuída ao arguido e considerando a decisão bem como as indicações do Supremo Tribunal de Justiça deveria ter levado o Tribunal a quo a reabrir a audiência, como forma de garantir o contraditório e esclarecer as questões indicadas.
3. Com exceção de uma pequena alteração à matéria de facto provada, e constante dos pontos 1.13 e 1.14 da mesma, optou o Tribunal de 1ª instância por manter a decisão anteriormente proferida, o que não mereceu reparo por parte do Tribunal da Relação de Évora.
4. Por douto acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça e no que concerne ao vício que havia sido invocado quanto ao reconhecimento do referido arguido, feito pela testemunha DD, sem o cumprimento das formalidades previstas no artigo 147º do C.P.P. foi proibida a valoração como prova do “depoimento prestado pela testemunha DD na parte em que nele se indicar uma determinada pessoa que surge no vídeo realizado pela testemunha EE como sendo o arguido AA sem que tenha sido realizado qualquer reconhecimento pessoal, nos termos previstos no nº 2 do artigo 147º do Código de Processo Penal”, e- determinada a “elaboração de nova decisão que não valore a indicada prova proibida”.
5.Tal reconhecimento então efetuado não consubstancia uma mera produção de prova testemunhal, sujeita à livre apreciação do Tribunal, mas um verdadeiro reconhecimento nos termos previsto no nº 5 do artigo 147º do C.P.P.
6.Deveria ter sido dado cumprimento ao disposto no nº5 do artigo 147º do C.P.P., o que não aconteceu.
7.Porque tal testemunha prestou declarações para memoria futura, a verdade é que, nem tão pouco no decurso da audiência de discussão e julgamento teve a possibilidade de visualizar o arguido, para então o identificar cabalmente (com sujeição ao devido contraditório por parte do recorrente) e violando-se claramente o princípio da imediação da prova!
8.O reconhecimento assim efetuado traduziu-se no principal e único meio de prova, que serviu (mais uma vez!) para sustentar a condenação do ora recorrente.
9.Nos termos do disposto no nº 7 do supracitado artigo 147º do C.P.P. o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, devendo ser declarada nula, e constituindo tal, uma nulidade insanável.
10. Não obstante tal proibição, considerou o STJ que “tal não significa que o tribunal não possa e deva atender à descrição do agressor que terá sido feita nesse mesmo depoimento pela indicada testemunha, designadamente no que se refere à forma como estava vestido e calçado, e, nessa parte, não o possa conjugar com a demais prova.”.
11.Tal consideração que o STJ foi feita com base no entendimento de que “…na fundamentação da decisão de facto, tanto quanto se percebe, se ter dito que essa testemunha descreveu uma determinada pessoa pelas roupas e calçado que usava como tendo agredido a vítima que veio a falecer, pessoa essa que depois indicou no vídeo realizado pela testemunha EE como sendo o recorrente” (página 26, parágrafo 6º do Ac. do STJ).
12. O que não se verificou deste modo, e por esta ordem.
13. A testemunha DD quando presta o seu depoimento para memória futura, não consegue descrever as roupas que o suspeito usava à data dos factos. A característica que reteve quanto ao mesmo, e que refere de forma espontânea tem que ver com a circunstância de o suspeito ter ... e corpulento.
14. É com base nessas características físicas, que procura no vídeo, que posteriormente lhe é mostrado no decurso das mesmas declarações, reconhecer tal indivíduo.
15. No decurso das declarações que DD prestou, foi-lhe directamente perguntado pelo M.mo Juiz de Instrução se sabia qual a roupa que o suspeito envergava, não tendo a referida testemunha conseguido fazer qualquer descrição das mesmas.
16. Apenas em momento posterior, e no âmbito dessas mesmas declarações, quando confrontada com o vídeo constante dos autos, a referida testemunha aponta para determinado indivíduo como sendo o agressor, e apenas por via dessa identificação no vídeo - DO SUJEITO - se faz referência à roupa e calçado trajadas pelo mesmo.
17. É sempre com base nesse reconhecimento do indivíduo feito por DD que o Tribunal a quo estabelece correlação probatória com os demais depoimentos prestados, que se encontram assim contaminados, contrariamente ao ora também preconizado pelo Tribunal da Relação de Évora.
18. O Tribunal de 1ª instância, e agora o Tribunal da Relação de Évora continuam a valorar uma prova nula para sustentar a condenação do arguido, que como tal deve ser declarada, - contrariando deste modo o acórdão proferido pelo STJ-o que não pode deixar de conduzir à sua absolvição.
19.Verifica-se erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do artigo 410º, nº 2 do CPP, quando o tribunal tiver dado como provado determinado facto, sendo que a conclusão deveria manifestamente ter sido a contrária - seja por força de uma incongruência lógica, por contrariar princípios gerais da experiência comum, ou por se ter violado ou postergado um princípio ou regra fundamental em matéria de prova.
20.É precisamente o que se verifica ao continuar-se a sustentar a condenação do arguido AA pela prática do crime de homicídio, com base numa prova proibida.
21. O Acórdão recorrido encontra-se ferido de nulidade, ao aceitar a sustentação dos factos acima identificados na valoração de prova obtida com flagrante violação do consagrado no artigo 417º do CPP, e por isso proibida.
22. Da decisão proferida em 1ª instância não constam quais os factos que o arguido praticou e as razões pelos quais se concluiu que ele praticou, em coautoria o crime de homicídio pelo qual foi condenado – o que não foi colocado em crise pelo Tribunal da Relação de Évora.
23. Da matéria dada como provada, e não sindicada pelo Tribunal da Relação de Évora, em momento algum fica plasmada qualquer factualidade de que resulte a representação do arguido quanto a tal consequência, tudo se resumindo a mera conclusão arbitrária, que não se pode confundir com a livre apreciação da prova.
24 .Tais atos supostamente perpetrados pelo recorrente nunca poderiam configurar a prática de um crime de homicídio, decorrente de dolo eventual, mas tão somente de um crime de ofensas corporais agravadas pelo resultado.
25. Quanto à referência à coautoria, resulta a mesma também insuficiente na matéria de facto dada como provada, derivando de mera conclusão arbitrária do julgador, a quem se impunha investigar a dinâmica dos factos por forma a poder concluir a coautoria das condutas isoladas dos co-arguidos BB e do aqui recorrente AA.
26. Os factos constantes da matéria de facto dada como provada são insuficientes para a condenação do arguido pela prática do crime de homicídio, com dolo eventual, em coautoria, vício que deverá conduzir à absolvição do arguido, contrariamente ao entendimento do Tribunal da Relação de Évora.
27. Da análise da prova testemunhal e do registo audiovisual dos autos conclui -se que se encontram incorretamente julgados os pontos 1.13, 1.14 e 1.15 da matéria de facto, e por consequência todos os outros acima referidos sob os nºs 1.22, 1.23, 1.24, 1.28 e 1.29 que se encontram na dependência de os três primeiros serem ou não dados como provados.
28.Tendo os factos ocorrido de madrugada, ressalta do depoimento da testemunha GG que no momento da ocorrência dos mesmos exista baixa luminosidade, tendo tal testemunha, bem como todas as demais cujos depoimentos também se encontram transcritos, referido que havia muita confusão e muitas pessoas ali presentes e envolvidas nos desacatos, maioritariamente de ....
29.Com exceção da testemunha DD, as demais testemunhas, em momento algum referem o arguido AA como sendo a pessoa que desferiu algum murro ou pontapé na vítima, não demonstrando qualquer dúvida quanto à pessoa que trajava calças …. e t-shirt …., identificado no fotograma de fls 81 - o FF - como sendo o autor dos mesmos, tal como outro indivíduo de … cujo cabelo é descrito como sendo igual ao do …, que também terá dado um murro na vítima.
30. Da prova produzida, ressalta a semelhança das características físicas de AA e FF, irmãos, de ... e ambos encorpados.
31. Do depoimento da testemunha GG, quando descreve o momento em que dois indivíduos passam pela vítima, um pulando por cima e não o tocando (o de t-shirt ...) e o outro dando-lhe um pontapé (o de calças ... e t-shirt ...), percebemos que poderá ter sido este o momento exacto que poderá ter induzido à incorreta identificação do arguido pela testemunha DD.
32. Resulta claramente do depoimento prestado pela testemunha DD que em momento algum prévio à visualização do vídeo faz uma descrição do suspeito, que possa conduzir à identificação do mesmo como sendo o arguido AA. Apenas refere o suspeito como sendo de ... e corpulento, sem qualquer outro traço que o possa definir, nomeadamente quanto à roupa então usada.
33. A visualização do vídeo também impunha decisão diversa. Na mesma, contrariamente também ao entendimento do Tribunal ora recorrido, o arguido FF não aparece vindo de lado oposto aos demais presentes, sendo visível que vindo da direita para a esquerda, por detrás da carrinha, faz de novo movimento para o primeiro lado – o que conduz à errada percepção do Tribunal.
34. Não se pode aceitar a discricionariedade e contradição evidentes na fundamentação e na análise da fiabilidade da prova testemunhal, que de forma alguma se encontra enquadrado no princípio da livre apreciação da prova, mas antes conduziu a um incorreto julgamento dos factos.
35. A reanálise da prova produzida impunha que tivesse sido tomada decisão diversa da recorrida, ou que pelo menos, com recurso ao princípio in dúbio pro reu tivesse absolvido o arguido do crime pelo qual foi condenado.
36. Os factos provados encontram-se mais uma vez incorretamente subsumidos à respetiva previsão penal, existindo assim, erro na determinação da norma aplicável ao caso em apreço.
37. A matéria dada como provada e não provada apenas pode configurar a prática, pelo arguido, de um crime de ofensas corporais agravadas pelo resultado, cujo limite da pena máxima se fixaria em 4 (quatro) anos de pena de prisão – tudo nos termos do disposto no artigo no artigo 143º, nº 1 e 147º, nº 1 do C.P., e não de um crime de homicídio simples p. e p. pelo Art. 131º do C.P.P.
38. Não se encontram provados factos dos quais resultem queo arguido agiu com intenção de praticar o crime de homicídio pelo qual foi condenado, e conformando-se com tal resultado, ainda que decorrente de dolo eventual.
39. Mesmo aceitando tal alteração da qualificação jurídica, sempre se manterá tudo o que já se disse quanto à nulidade insanável da prova, que sustentou a condenação, e de igual modo inquinariam o prosseguimento do processo, decorrente de eventual alteração da qualificação, e demais vícios constantes do acórdão que deve ser revogado e substituído por outro que absolva o arguido AA.
40. Entende o Tribunal da Relação de Évora no acórdão ora recorrido que intimamente ligados ao princípio de livre apreciação probatória, estão os princípios da continuidade da audiência, ou da concentração, da oralidade e da imediação da prova e ainda que apenas quem tenha assistido à produção da prova e às disposições assumidas pela acusação e pela defesa poderá ser capaz, no fim da discussão, de se considerar convicto de uma determinada verdade, podendo proceder ao julgamento.
41. Quanto à prova principal (declarações para memória futura da testemunha DD), que sustentou a condenação do arguido AA, os princípios, da oralidade e imediação da recolha da prova não se verificaram em sede de julgamento, pelo que, quanto a esta, ficou, nestes moldes, prejudicada a sua análise, devendo, também por isso, ter o Tribunal da Relação de Évora revogado a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância.
Termos em que,
Deve ser dado provimento ao presente recurso, e a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que absolva o arguido da prática do crime pelo qual se encontra acusado e consequentemente dos pedidos de indemnização em que foi também condenado.
Caso assim não se entenda, o que apenas se concebe por mera cautela de patrocínio deverá o arguido ser condenado por ofensas corporais agravadas pelo resultado – tudo nos termos do disposto no artigo no artigo 143º, nº 1 e 147º, nº 1 do C.P., e atento o tempo que o mesmo se encontra detido, em prisão preventiva, ser restituído à liberdade. Requer-se ainda a realização de audiência oral para discussão de todos os pontos constantes da motivação e conclusões do presente recurso.»
3.1.2. Este recurso foi admitido por despacho de 03.12.2020.
3.2. Foi também interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça pelo arguido BB. Porém, o recurso não foi admitido por despacho de 03.12.2020. Desta decisão reclamou o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, que indeferiu a reclamação por decisão de 27.01.2021. E desta recorreu para o Tribunal Constitucional que, através da decisão sumária n.º 209/2021, decidiu:
“"a) Não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 400.°, n.° 1, alínea j), 432.°, n.° 1, alínea b), e 433.° do CPP, no sentido de ser inadmissível o recurso para STJ de acórdão condenatório proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação, de arguido condenado em pena de prisão não superior a 8 anos, nos casos em que é admissível a interposição de recurso por parte de coarguido, que constitui a primeira questão de inconstitucionalidade suscitada no requerimento de interposição de recurso do Recorrente BB; e
b) Não conhecer do objeto do presente recurso quanto à segunda questão de inconstitucionalidade suscitada no requerimento de interposição de recurso".
Ainda inconformado, reclamou desta decisão e, por acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2021 (de 29.04.2021), foi indeferida a reclamação.
A decisão transitou em julgado a 13.05.2021.
Foi determinada a subida dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça, por despacho de 01.06.2021.
4.1. O coarguido, notificado ao abrigo do disposto no art. 413.º, n.º 1, do CPP, respondeu nos seguintes termos:
«No recurso a que se responde, o arguido AA levanta cinco questões que se prendem directamente com a situação processual do arguido BB.
Tais questões dizem respeito:
- ao princípio da imediação que a decisão recorrida invoca erroneamente como tendo presidido à produção da prova condenatória quando, na realidade, aquela se baseou fortemente em interpretações de depoimentos prestados em inquérito e resumidos em auto;
- à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- à errada subsunção da conduta considerada provada ao crime de homicídio com dolo eventual;
- à aferição do dolo;
- ao duplo critério subjacente à valoração que o Tribunal de primeira instância fez (e que o Tribunal da Relação de Évora confirmou) do depoimento da testemunha HH.
E são os seguintes os trechos do recurso a que se responde onde estas se enunciam:
- “a verdade é que, tais princípios, da oralidade e imediação da recolha da prova não se verificaram, em sede de julgamento, pelo que, quanto a esta, ficou, nestes moldes, prejudicada a sua análise, pelo que carece também de melhor fundamento a análise ora feita pelo Tribunal da Relação de Évora” (p. 11 do recurso);
- “DA INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA – artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do CPP
Da decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, e confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora, não resultam claros os factos pelos quais se concluiu que o arguido terá praticado, em coautoria, o crime pelo qual foi condenado.” (ibid, p. 19).
- “Quanto à subsunção da conduta do arguido ao crime pelo qual foi condenado: homicídio, com dolo eventual, e em co-autoria, necessário se torna concluir que o acórdão proferido em 1ª instância, e confirmado pelo Tribunal da Relação de Évora, é insuficiente e omisso quanto à referida matéria.” (ibid, p. 21)
- “da análise da matéria dada como provada, em momento algum fica plasmada qualquer factualidade de que resulte a representação do arguido quanto a tal consequência, tudo se resumindo a merda conclusão arbitrária do Tribunal, que não se pode confundir com a livre apreciação da prova” (idem, ibid).
- “De igual modo, e quanto à referência à coautoria, resulta a mesma também insuficiente na matéria de facto dada como provada, derivando de mera conclusão arbitrária do julgador, a quem se impunha investigara dinâmica dos factos por forma a poder concluir a coautoria das condutas isoladas dos arguidos (...)”. (idem, pp. 21 e 22).
- “Também não se compreende que o depoimento da testemunha HH seja valorado no sentido da condenação do arguido FF pelo crime de coação, mas seja posto em crise para sustentar a prática pelo mesmo arguido do crime de homicídio – tudo porque esta testemunha teria as suas percepções individuais contaminadas, por ter tido a possibilidade de nos dias que se seguiram aos acontecimentos ter trocado impressões nomeadamente com as testemunhas GG e II (pelo que também estas padeceriam de tal hipotética contaminação de prova!?) possibilidade levantada mas não esclarecida pelo Tribunal quanto à sua efetiva concretização: na verdade ter a possibilidade (de ter trocado impressões) não significa que assim tenha acontecido já que tal não se mostra provado.” (idem, p. 37).
O arguido BB havia já parcialmente levantado tais magnas questões – entre outras – perante este Supremo Tribunal de Justiça a 10 de Outubro de 2019, em resposta ao parecer que a Procuradora-Geral Adjunta junto do Ministério Público emitiu, advogando a improcedência global do recurso que ali interpusera AA a 16 de Julho do mesmo ano.
Questões essas que foram positivamente acolhidas por este Supremo Tribunal no acórdãoqueproferiua14de Novembro de 2019 –acórdão esse que reenviou os autos para a primeira instância com a indicação clara de que aquele Tribunal poderia recorrer à reabertura da audiência de julgamento, se necessário fosse, para esclarecer tais questões.
Ora, o Tribunal de primeira instância – aparentemente escudando-se no facto de o recurso que originou tal acórdão ter sido interposto por AA apenas,
E escusando-se a dar plena aplicação à alínea a) do nº 2 do artigo 402.º do Código de Processo Penal, que é explícita em afirmar que, salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais, o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes,
Não apenas não reabriu a audiência – o que, concede-se, não tinha a estrita obrigação fazer – mas, mais importante, não deu integral cumprimento à orientação do STJ quanto às ditas “questões a esclarecer”, tendo (não se entendendo com base em que critério) corrigido a primeira delas, e deixado intocadas as restantes duas.
Assim, o acórdão a cujo recurso se responde, retorna a este Supremo Tribunal ferido em grande medida precisamente dos vícios que esta Câmara havia já detectado e apontado como carentes de retificação,
O que fizera nos seguintes termos:
“(...) A análise dos elementos transcritos suscita, como se disse, três questões que importará deixar esclarecidas.
A primeira tem a ver com a circunstância de ser discrepante a forma como na matéria de facto provada se descreve a conduta do arguido BB, que apenas é referido, no ponto 13, como tendo dado um soco na face do CC, sem que se mencione qualquer efeito imediato dessa agressão. Da fundamentação da decisão de facto, por seu lado, resulta que a testemunha JJ, cujo depoimento o tribunal considerou exacto e verdadeiro, disse que a pessoa que ele viu agredir o CC (que o tribunal considerou ser o arguido BB) agrediu «com um murro um primeiro indivíduo que caiu ao chão e, logo a seguir, tendo atingido com outro murro um segundo individuo que se dirigia ao agressor gesticulando, indivíduo que, ao levar o murro também caiu logo ao chão, tendo ficado ambos no chão», o que foi parcialmente reafirmado pelo tribunal mais à frente quando concluiu «que a vítima CC após ter caído uma primeira vez na chão com o murro desferido pelo arguido BB, quando se reerguia, atordoado e cambaleante, foi novamente atingido com o murro desferido pelo arguido AA, na face, vindo de trás, murro que o prostrou de novo - e agora definitivamente - no chão». Estranha-se esta dissonância, que importa esclarecer, sendo certo que, na matéria de facto provada, é o arguido AA (e o LL, que esteve na origem de todos estes acontecimentos) que surge a agredir e a derrubar sucessivamente as vítimas (pontos 1.7 e 1.8), nada se dizendo, a este respeito, quanto ao arguido BB.
A segunda questão tem a ver com o facto de o tribunal de 1a instância, ao pronunciar-se quanto ao enquadramento jurídico-penal da conduta, reconhecendo que não era «possível vislumbrar uma decisão prévia destes dois arguidos de agredirem da forma como o fizeram o falecido CC», ter considerado que se estava perante uma situação em que a decisão conjunta se tinha estabelecido no decurso da acção. Isto quando o arguido BB se limitou a dar um soco à vítima, nada mais se dizendo quanto à sua actuação. Neste contexto, não se compreende o motivo pelo qual o tribunal, não tendo vislumbrado a existência de um acordo prévio, divisou a existência de um acordo, que é um acto bilateral e não unilateral, entre estes arguidos, quanto a este crime, no decurso da acção. E note-se que, de acordo com a 3.ª proposição do artigo 26.º do Código Penal, os arguidos só poderão ser responsabilizados pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio se existir acordo entre eles quanto à prática, com dolo eventual, frise-se, desse crime. Na ausência de acordo quanto à prática do homicídio, cada um deles apenas poderá ser responsabilizado pela sua conduta, sendo relativamente a cada uma delas que se deve aferir a possibilidade de imputação do resultado.
A terceira e última questão tem a ver com o facto de o tribunal ter considerado provado, no ponto 23,que os arguidos BB e AA «quiseram atingir fisicamente o ofendido CC, cientes de que o modo como as agressões foram perpetradas, incidindo sobretudo em zona vital, ou seja, na cabeça, poderiam determinar a sua morte, possibilidade que representaram e com a qual se conformaram», o que o tribunal fundamentou dizendo apenas «que da respectiva actuação não se pode concluir além da possibilidade da representação da morte da vítima e da conformação de ambos com esse resultado, conforme se julgou provado», fundamentação que, para além de claramente insuficiente, é imprecisa. Desde logo porque a possibilidade de representação da morte da vítima não equivale à efectiva representação dessa possibilidade por parte de cada um dos agressores. Acresce que a inferência que de um determinado comportamento externo se pode fazer quanto à existência de uma determinada representação subjectiva não pode ignorar o momento e a gravidade da agressão perpetrada. É diferente o que se pode inferir de um murro dado num momento inicial, mesmo que dele tenha resultado a queda da pessoa atingida, e o que se pode inferir de um murro dado por outra pessoa logo a seguir, que o agressor sabe ter sido dado depois do outro, e de pontapés na cabeça quando a vítima se encontrava prostrada no chão. Poderá, por tudo isto, o tribunal aproveitar a necessidade de proferir um novo acórdão, para elaboração do qual não poderá valorar o depoimento da testemunha DD na parte em que nele se indica uma determinada pessoa que surge no vídeo realizado pela testemunha EE como sendo o arguido AA, para, se necessário com recurso à reabertura da audiência, como forma de garantir o contraditório, esclarecer as questões indicadas.” (sublinhados nossos).
Com efeito, o Tribunal de primeira instância retirou do acórdão do STJ que lhe reenviou os autos a orientação para reparar a primeira das três questões nele elencadas mas nada fez em relação às outras duas, deixando assim por retirar as conclusões de direito inerentes à alteração de factos a que procedeu.
Omissão que nem sequer abordou ou tentou justificar, tendo pura e simplesmente decidido – ou mantido uma decisão – à revelia absoluta das palavras e orientações claras do STJ.
Por sua vez, o Tribunal da Relação de Évora, ao conhecer do recurso perante si apresentado pelo arguido BB a 15 de Abril de 2020, decidiu confirmando na íntegra a segunda decisão da primeira instância (reiterando assim igualmente asua primeira decisão, de 07 de Maio de 2019),
Tendo-se também abstido de – nas palavras do STJ – “corrigir” as questões que este Supremo Tribunal havia considerado carentes de esclarecimento e retificação (p. 27 do acórdão do STJ).
Assim, procedeu aquele Tribunal da Relação não apenas à manutenção dos vícios das decisões anteriores, contra o mandatado pelo STJ, como, a tempos, a intensificar a sua fundamentação contra direito.
Deste modo, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora que originou o recurso a que se responde, não sanou os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova, previstos, respectivamente, nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP,
Estando, em consequência, ferido de nulidade por via da alínea c) do n.º1 do artigo 379.º do CPP, uma vez que manifestamente não se pronunciou de um modo efectivo acerca das correcções necessárias apontadas pelo STJ.
Correcções essas que, como vimos, se relacionam directamente com aspectos levantados no recurso a que se responde, uma vez que a co-autoria de que os arguidos vêm condenados assim o pressupõe.
De resto, o dito acórdão do Tribunal da Relação de Évora incorre ab novo nos vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP:
A. Da Contradição Insanável da Fundamentação
Atente-se no seguinte excerto do acórdão do TRE:
“no tocante ao primeiro aspecto focado pelo recorrente, relativamente ao que se reconhece assistir-lhe razão na ausência de cabal clareza do acórdão, ao ter a fundamentação da co-autoria, consignado que ‘tendo a vítima num caso e noutro caído no chão inconsciente e depois inanimado’, não é menos verdade que, quer na descrição dos factos, quer na motivação destes, não se descortina contradição, sendo inteligível quando menciona que ‘a vítima CC após ter caído uma primeira vez no chão com o murro desferido pelo arguido BB, quando se reerguia, atordoado e cambaleante, foi novamente atingido com o murro desferido pelo arguido AA, na face, vindo de trás, murro que o prostrou de novo – e agora definitivamente no chão’. Deste modo, não se configura contradição em sentido próprio, e muito menos que fosse insanável, mas unicamente certa falta de rigor naquela fundamentação de direito, bastando, porém, que toda a explicitação que ficou referida no acórdão seja tida em conta para compreender o que se quis dizer, ficando, pois, a incorrecção remediada com a colocação de adequada e conveniente vírgula, passando a ler-se «tendo a vítima num caso e noutro caído ao chão, inconsciente e depois inanimado»”.
Temos dificuldade em encontrar palavras para apreciar este juízo do acórdão que suscitou o recurso a que se responde.
Ele não apenas falha em identificar a contradição que se apontara em recurso e que já tinha sido notada pelo STJ,
Como cria uma nova –e grave! –contradição da fundamentação, sem disso parecer sequer remotamente aperceber-se.
De que modo, interrogamos, poderia considerar-se apenas “certa falta de rigor” que o texto da decisão condenatória dissesse a título de matéria de facto provada que:
1.13 Em simultâneo com estes acontecimentos, o arguido BB desferia um soco na face de CC que o fez cair ao chão.
1.14 De seguida reerguendo-se o CC, cambaleante e atordoado, o arguido AA desferiu um segundo soco na face do CC que caiu outra vez ao chão inanimado”.
1.15 Não obstante o ofendido CC se encontrar caído inanimado, o arguido AA ainda o pontapeou na cabeça. (1- Factos Provados - p. 6 do acórdão da primeira instância).
Para mais à frente, na motivação, vir dizer: «tendo a vítima num caso e noutro caído ao chão, inconsciente e depois inanimado»?
Não – a vítima não caiu, num caso e noutro, ao chão inconsciente e depois inanimada! Tal juízo é falso e enganador.
Estando plenamente capaz, a vítima foi atingida com um soco e caiu ao chão.
Levantou-se. Enquanto o fazia foi, depois, atingido com um segundo soco – dado por pessoa diferente, em gesto autónomo e independente da primeira agressão – e esse segundo soco, sim, fê-lo cair ao chão inconsciente e aí ficar inanimado.
Tal resulta da matéria de facto considerada provada pelo Tribunal de primeira instância e foi até alvo de clarificação por aquele, como já vimos, quando o processo lhe foi reenviado pelo STJ.
Ao pretender explicitar o significado do texto do acórdão da primeira instância – sugerindo a “colocação de conveniente e adequada vírgula” – o TRE veio não só adensar a contradição em que a decisão inicial incorria mas também demonstrar que entendeu o texto original precisamente no sentido em que ele contradiz aqueles que foram os factos considerados provados nos pontos 1.13 e 1.14.
Urge sanar de uma vez este equívoco, como já entendera o STJ, e daí retirar as devidas ilações, também de acordo com o explicitado por este Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 14 de novembro de 2019.
Ao afirmar o que afirmou no que transcrevemos supra, o acórdão do TRE incorreu em contradição insanável da fundamentação, nos termos do artigo 410.º, n.º 2 al. b) do CPP, uma vez que descreve uma realidade incompatível com a matéria de facto provada em primeira instância e que não põe em causa.
Mas mais grave: é que partindo desse excerto erróneo da fundamentação, que não retifica como se impunha que tivesse feito, o TRE sustenta a sua convicção relativa ao nexo de causalidade entre o primeiro soco e a morte, bem como quanto à co-autoria, julgamentos esses também feridos pela base,
Porque como bem escreveu o STJ, “É diferente oque se pode inferir de um murro dado num momento inicial, mesmo que dele tenha resultado a queda da pessoa atingida, e o que se pode inferir de um murro dado por pessoa logo a seguir, que o agressor sabe ter sido dado depois do outro, e de pontapés na cabeça quando a vítima se encontrava prostrada no chão.” (p. 34 do acórdão do STJ).
B. Do Erro Notório na Apreciação da Prova
Porém, o TRE continuou – porventura por genuíno erro de interpretação de texto, mas erro que não pode permanecer na base de uma decisão judicial – a ignorar a abissal diferença entre um primeiro soco após o qual a pessoa atingida se levantou, e um segundo soco, que lhe foi desferido por outro agressor, quando a vítima se levantava, esse sim, soco que a fez cair ao chão inanimada.
Nesta senda, o TRE não se pronunciou também acerca da contradição patente na própria matéria de facto provada, onde o Tribunal de primeira instância considerou provado que “1.13 Em simultâneo com estes acontecimentos, o arguido BB desferia um soco na face de CC que o fez cair ao chão. 1.14 De seguida reerguendo-se o CC, cambaleante e atordoado, o arguido AA desferiu um segundo soco na face do CC que caiu outra vez ao chão inanimado”. 1.15 Não obstante o ofendido CC se encontrar caído inanimado, o arguido AA ainda o pontapeou na cabeça”.
E mais adiante, nos pontos 1.28 e 1.29 da mesma matéria de facto provada, e neste caso sem qualquer prova, presumindo, in dubio contra reo, que: “1.28 Os arguidos BB e AA agiram em união de esforços e de forma livre, deliberada e consciente, cientes de que as condutas que adoptaram eram proibidas e punidas por lei. 1.29 Da conduta ilícita dos arguidos BB e AA, ora demandados, e das agressões por eles perpetradas em conjunto, resultou directa, necessária e casualmente a morte do ofendido CC”.
Repetimos que nos parece incontornável – como incontornável pareceu ao STJ – não ser possível assacar-se ao autor de um primeiro soco, desferido espontaneamente – e a julgar pela matéria considerada provada pelo próprio Tribunal de primeira instância, sem ter procedido a qualquer tipo de negociação ou acordo com o segundo agressor –, ter agido em comunhão de esforços.
Não é apenas uma questão de Direito – é uma questão anterior à aplicação deste: uma questão de elementar lógica.
Semelhante raciocínio seria eventualmente válido e legitimamente aplicável, no caso concreto, ao segundo agressor – agente cuja acção incidiu sobre uma realidade já reconhecivelmente “adulterada” pela acção do primeiro agressor (que não foi BB, como se recorda).
Não pode, porém, nunca ser retrospectivamente alargado ao primeiro agressor, que não agiu sobre, em concordância ou no conhecimento de que, à sua, se seguiria sobre aquela mesma pessoa, qualquer outra acção.
Quanto a isto, o TRE afirmou – num raciocínio que, com o devido respeito e salvo lapso de interpretação nosso, escapa a qualquer boa aplicação do pensamento lógico-dedutivo – que se se afirmasse a tese que este Supremo Tribunal de Justiça avançou,
“no sentido de excluir-se a co-autoria sucessiva, isso equivaleria a que essa forma de comparticipação ficaria afastada se apenas se revelasse em dois autores, já que não abrangeria aquele que primeiramente tivesse intervindo, o que não é de aceitar”. (secção A] – da impugnação da matéria de facto na vertente dos vícios da decisão [quanto ao recurso do arguido BB])
É manifesto que o TRE ou não quis ou não soube entender o que estava em causa, eximindo-se a pronunciar-se sobre o erro de interpretação do artigo26.º do Código Penal que já subjazera ao entendimento do Tribunal da primeira instância – mas já não o do STJ –, tendo incorrido no vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
Aliás, mais clara fica a confusão quando se atenta no acórdão que Tribunal de primeira instância e TRE usam para fundamentar a sua convicção de que a co-autoria é correctamente aplicada à acção dos dois arguidos no caso sub judice:
Diz esse excerto do Acórdão do STJ de 12-06-2013, n.º 624/10.OTACTB.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt:
“É que, para haver coautoria material não basta a execução conjunta, sendo também indispensável uma decisão conjunta. Contudo, essa decisão conjunta, que normalmente ocorre antes do facto, pode ser posterior ao início da execução, constituindo a coautoria sucessiva, que responsabiliza o “coautor sucessivo” pela conduta dos demais coautores, desde que ele conheça essa atuação, com ela concorde e contribua igualmente para o resultado.[1]”
Sucede que, apesar de já nos parecer claro da leitura deste excerto que em nada ele se aplicaria ao caso do recorrente, uma vez que aquele não teria tido a possibilidade de concordar com a conduta do segundo agressor, que sucedeu posteriormente àquela que lhe imputam e que não poderia antecipar,
Mais clara essa inaplicabilidade fica se se ler a frase daquele acórdão que surge imediatamente após ao supra citado excerto, mas que as decisões condenatórias já não citaram e poderia ter sido útil que tivessem citado.
Continua então aquele acórdão: “Ora, no caso dos autos, o arguido BB agiu de acordo com o filho, acordo esse subsequente ao início da ação deste último. Estão, pois, reunidos os elementos da coautoria material, na forma sucessiva”.
Portanto: no caso que se apreciava no acórdão de que recorrentemente se socorrem as decisões que condenam BB para sustentar a tese da co-autoria, estava em causa uma acção SUBSEQUENTE ao início da acção criminosa.
Considerou-se aí haver co-autoria, apesar de inexistir acordo prévio, porque alguém agiu subsequentemente ao início da acção criminosa!
Precisamente o que não sucedeu com o primeiro agressor de CC, que ao desferir um primeiro soco sobre um homem plenamente capaz INICIOU E TERMINOU uma acção – e fê-lo sem qualquer acordo prévio com outrem.
Ao contrário do que o TRE pretende afirmar, nunca se negou que não fosse possível haver co-autoria – ainda que sucessiva – entre apenas dois autores, como é evidente.
Apenas que – o que se reitera, por ser lógico – em circunstâncias em que tenha inexistido acordo prévio, essa só se verificará em relação a agressor que tenha agido subsequentemente ao início da prática criminosa, conformando-se com aquela.
Ou seja, tal como vimos afirmando ad nauseam e aproveitamos esta resposta para reafirmar por ser de vital importância para os autos: não tendo as decisões condenatórias vislumbrado a existência de um acordo prévio, não poderiam divisar a existência de um acordo, que é um acto bilateral não unilateral, entre o primeiro e o segundo agressores no decurso da acção,
Pois o primeiro agressor limitou-se a dar um soco a um homem plenamente capaz, não podendo ser responsabilizado por uma acção que não executou, com que não concordou e que não podia antecipar.
Ao fazê-lo, o Tribunal de primeira instância presumiu, sem prova, in dubio contra reo, e não podia tê-lo feito,
E o TRE falhou em pronunciar-se acerca deste vício, mantendo-o, e dele fazendo incorrer a imputação do crime de homicídio ao primeiro agressor quando, se tivesse ponderado a sua conduta isoladamente, como se impunha, aquela seria enquadrada enquanto ofensas à integridade física simples.
Neste sentido vale a pena voltar a citar as palavras cristalinas do STJ:
“Note-se que, de acordo com a 3.ª proposição do artigo 26.º do Código Penal, os arguidos só poderão ser responsabilizados pela prática, em coautoria, de um crime de homicídio se existir acordo entre eles quanto à prática, com dolo eventual, frise-se, desse crime.
Na ausência de acordo quanto à prática do homicídio, cada um deles apenas poderá ser responsabilizado pela sua conduta, sendo relativamente a cada uma delas que se deve aferir possibilidade de imputação do resultado” (p. 33 do acórdão do STJ).
Mas mais, o TRE incorreu também expressamente em vício de omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º1 al. c) do CPP quando afirma na secção C) – das consequências no enquadramento jurídico dos factos (relativos ao recurso do arguido BB), que
“Não tendo a matéria de facto, relativamente ao recorrente sofrido modificação, as suas objecções quanto ao crime em que incorreu soçobram” (p. 109 do acórdão do TRE).
Ora, vimos já que em virtude do reenvio ordenado pelo STJ e na linha exacta da primeira das três questões elencadas no acórdão deste Supremo Tribunal como carentes de correcção no primeiro acórdão da primeira instância, o Juiz ... do Juízo Central Criminal de ... alterou expressamente a matéria de facto provada em relação a BB (o acórdão do TRE reconhecera-o, aliás, na sua p. 82),
E que dessa alteração não retirou quaisquer ilações nem sequer ponderou poder retirá-las ou explicitou por que motivo não o fez, numa total desconsideração pelo acórdão de 14 de Novembro de 2019 proferido pelo STJ.
Assim, ler o TRE, em seguida, vir afirmar que não houve modificação da matéria de facto relativamente a BB é verdadeiramente incompreensível.
O Tribunal da Relação de Évora poderia até sustentar que tal alteração não teria por que impactar as conclusões relativas ao nexo de causalidade e da co-autoria,
Mas fazê-lo ignorando a incontornável alteração que a matéria de facto provada relativamente a BB sofreu,
Obliterando que tal teve lugar na sequência do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça,
E ainda que sucedeu sem que as devidas consequências daí fossem sequer ponderadas e muito menos retiradas,
Constitui omissão de pronúncia do TRE, que assim falhou em detectar a inacção que já havia sido operada em primeira instância, tendo falhado rotundamente na defesa efectiva do direito do recorrente a ver ser-lhe aplicada a reforma in melior proposta pelo Supremo Tribunal de Justiça na decisão que tomou em resposta ao primeiro recurso ante si apresentado pelo co-arguido AA.
C. Da Insuficiência Para a Decisão da Matéria de Facto Provada
Como explica Paulo Pinto de Albuquerque no seu Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª ed: “o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto (410º, n.º 2 a] do CPP) inclui os seguintes casos: (...) v. vício da sentença que aplique pena de prisão por falta de investigação dos factos que condicionam a aplicação de uma pena não detentiva” (anotação 21 ao artigo 410º do CPP, p. 1052, ênfase nossa).
Note-se, pois, que ao isolar as condutas dos dois agressores – o que Tribunal da Relação de Évora não fez, apesar da indicação expressa do STJ nesse sentido (cfr. p. 33 do acórdão do STJ),
E que seria mandatório que tivesse feito para apurar o grau de participação e de culpa de cada um, bem como para ajuizar sobre a verificação, ou não, de co-autoria,
Somos confrontados com dois episódios que, ainda que sequenciais, são necessariamente independentes do ponto de vista penal, como bem explicitara o STJ no seu acórdão de 14/11/2019,
Em relação aos quais nunca poderia o Tribunal da Relação de Évora ter afirmado que: “a avaliação desse nexo causal dever fazer-se, não apenas por reporte a um ‘simples’ soco do recorrente, mas sim a toda a acção, conjuntamente atribuída ao recorrente e a AA”.
Não será demais repetir as palavras do STJ quando relembra que: “Na ausência de acordo quanto à prática do homicídio, cada um deles apenas poderá ser responsabilizado pela sua conduta, sendo relativamente a cada uma delas que se deve aferir a possibilidade de imputação do resultado.” (cfr. p. 33 do acórdão do STJ).
Assim, o acórdão do TRE insiste ainda na manutenção do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (vício da al. a] do n.º 2 do artigo 410.º do CPP) pois omitiu pronúncia acerca dos concretos pontos das conclusões do recurso que perante si apresentou BB, e em que se explicitava os motivos daquela insuficiência,
Pontos esses que se prendem muito concretamente com o facto de o Tribunal de primeira instância ter afirmado, na página 17 do acórdão de 16 de Março de 2020, pronunciando-se sobre a motivação da matéria de facto, que não diverge do teor da prova pericial (sendo que, de entre esta, verdadeiramente relevante para a aferição do nexo de causalidade seria a autópsia, que elenca expressamente a ‘Causa de morte’ e as ‘Conclusões Médico-legais’).
Porém, a autópsia nada diz que possa esclarecer acerca do resultado do soco imputado a BB na morte de CC.
Dela não se retira expressamente nem tão-pouco se subentende do seu conteúdo qual foi o efeito concreto do soco imputado a BB na vítima CC, nem tão-pouco que efeito teria tido este na ausência das agressões e impactos que se lhe seguiram.
Sendo que o mais provável, quer segundo as regras da experiência comum, quer segundo as consequências de todos os outros muitos socos desferidos naquela rixa, essas consequências seriam “meras” escoriações e inchaços (cfr. pontos 1.7, 1.8, 1.9, 1.10 e 1.21 da matéria de facto provada no acórdão da primeira instância).
É notório que o conteúdo daquele relatório não é detalhado o suficiente para que dele se possa aferir a natureza e as consequências de cada acto e, sobretudo, em que medida cada um dos agressores teria (e se teria) contribuído para a morte, bem como se a acção do primeiro agressor –necessariamente independente dado segundo, ainda que esta não independente da do primeiro – por si só (mais a mais desacompanhada de qualquer acto, como se pode retirar do acórdão condenatório) seria conduta necessária e adequada a causar a morte, como de resto não está em parte alguma afirmado e menos ainda comprovado.
Para mais quando se considerou provado que a vítima se levantou depois do primeiro soco, e sabendo-se que o segundo soco o deitou ao chão de modo a aí bater audivelmente com a cabeça.
Ora, apesar de tal aspecto, devidamente invocado em conclusões de recurso, ter sido completamente evitado no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, a prova pericial constante dos autos é insuficiente para fundamentar a conclusão deque o primeiro soco matou ou contribuiu para a morte de CC,
Pelo que, não havendo como destrinçar as duas acções, e sabendo, segundo as regras da experiência comum, que, sem mais, um soco não tende a matar – do que é expressa a amostra de socos desferidos naquela mesma rixa e as suas consequências não letais –, não pode senão considerar-se insuficiente a prova para sustentar aquela alegação.
E maiores dúvidas deveriam ter-se colocado ao conjugar o seu conteúdo com uma análise crítica da sequência de eventos descritos no próprio elenco de factos considerados provados e do elemento subjectivo presente num autor de um soco em contexto de briga de rua – que, como deriva da experiência da pessoa média, não quer nem antecipa a morte, relembra o STJ no seu acórdão de 14/11/2019.
Pelo que, usando palavras do acórdão do TRE a cujo recurso de responde, é manifesto que “os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem” (cfr. p. 84 do acórdão do TRE),
Tendo permanecido por colmatar uma lacuna quanto à matéria que tinha de ter sido apurada para que se pudesse, se fosse caso disso, condenar o primeiro agressor como co-autor de um homicídio com dolo eventual.
Já ao não se ter apurado com maior detalhe e segurança o nexo de causalidade entre o primeiro soco e a morte ou se algum teria havido sem as acções, de outrem, que se lhe seguiram,
E uma vez que o primeiro agressor mais não fez do que desferir um soco em contexto de rixa, do mesmo modo que várias outras pessoas o faziam em simultâneo, sem que em relação a qualquer uma delas tivesse sido considerado existir dolo de morte (e bem),
É franca a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Ratificou assim o TRE o erro notório na apreciação da prova em que já incorrera a primeira instância ao aferir a “vertente subjectiva” da acção a partir do resultado,
Quando seria imperioso que para aquele efeito tivesse feito um juízo de prognose ex ante atinente a apurar se no momento da prática do facto, o seu agente representou ou não a morte como objectivo ou, no mínimo, como possibilidade.
E nunca, como faz aquele acórdão, simplisticamente afirmar que “à luz do que se provou, a acção que incidiu na vítima CC e lhe causou o trágico resultado só ao recorrente e a AA diz respeito (...) pelo que não existe contradição ou raciocínio ilógico em que a mesma [acção] tivesse sido diferenciada, e concretamente na vertente subjectiva, da dos outros intervenientes em outras acções” (cfr. p. 88 do acórdão do TRE),
Parecendo querer ignorar que essas “outras acções”, como apontáramos em recurso, são nada mais nada menos que a mesma acção imputada a BB: um soco, desferido em plena rixa, sem acordo prévio, intenção ou acção que se lhe seguisse.
Pelo que, a não ser que se aferisse do dolo de um determinado sujeito por via das consequências da sua acção –algo manifestamente contraditório coma própria noção do que é o dolo –teria sempre, na ausência de acordo prévio ou possibilidade de se conformar com o que quer que fosse, de se atribuir ao desferir de um soco dolo de ofensas à integridade física, como bem se fez em relação aos restantes autores de socos naquele evento.
E nunca estender àquele gesto o dolo com que teria porventura agido quem, depois e independentemente de si, tivesse escolhido agredir um homem cambaleante e depois inanimado.
Pelo que, como já havia indicado com suma clareza este Supremo Tribunal, não pode manter-se uma decisão condenatória baseada em erro acerca do dolo e do nexo de causalidade subjacentes à acção agressora,
Acção essa que, por ter sido a primeira em contexto em que inexistiu acordo prévio, nunca poderia ser “avaliada pela globalidade dos factos”, como sustentou o TRE (p. 11 do acórdão),
Sob pena de assim de violar – como violou – o preceituado no artigo 26.º do Código Penal e bem assim os artigos 1º, 13º, 20.º, n.º 4 e 5, 32.º, n.º 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.
D. Da Omissão de Pronúncia
Aponta-se ainda que, no tocante à apreciação dos pontos 18, 19, 20, 21, 27, 28 e 29 das conclusões do recurso que o arguido BB interpôs junto do TRE, para todos os efeitos práticos, aquele Tribunal da Relação não se pronunciou, porque aquilo que disse não tem correspondência textual no acórdão condenatório.
Veja-se: no recurso apresentado em Abril passado junto do TRE, alegou-se e fez-se constar, em conclusões, que:
“ao contrário do que sustenta o acórdão recorrido, HH, não teve quaisquer dúvidas em identificar o primeiro agressor, o que fez pelo cabelo – “cabelo parecido ao ...”, coisa que o arguido BB não tem nem nunca teve.
Este que é um pormenor tão (ou tão pouco) distintivo quanto a descrição de uma indumentária, que foi o que levou, no entendimento do Tribunal a quo à identificação de BB por via das declarações de MM.
Não se entendendo nem considerando legítimo que o Tribunal a quo tenha não só decidido não valorar de igual modo o testemunho de JJ e o de HH, como nem sequer tenha levado este segundo em conta na motivação da decisão de facto relativa a BB.”
No seu acórdão, o TRE expressa quanto a esta questão o seguinte:
“[o recorrente BB] Apela à incerteza revelada no depoimento de JJ, designadamente por confronto com o relatado por HH, contestando que o Tribunal tivesse efetuado diferente ponderação dos depoimentos, no sentido de não se ter oferecido dúvidas quanto ao primeiro, contrariamente ao que sucedeu com o segundo. (...)
Analisando, então, o excerto do depoimento de HH, as reservas colocadas pelo Tribunal acerca da sua credibilidade apresentam-se justificadas, sendo que, no que concerne à intervenção do recorrente, nem sequer se descortina que a testemunha, de acordo com o que relatou, apesar de declarar ter visto dois agressores, lograsse com alguma certeza identificar quem primeiramente agrediu CC, uma vez que assumiu que apenas o viu passar junto a si, reportando-se à característica do cabelo, não mais do que isso”(p. 98 do acórdão do TRE, sublinhado nosso).
Choca e arrepia ler esta passagem do acórdão do TRE.E choca e arrepia, por dois motivos distintos:
Primeiro, porque parece genuinamente que o TRE ouviu com atenção e zelo as gravações em causa, que se deteve a pensar no assunto e que mesmo assim falhou rotundamente em identificar que sim, a testemunha HH logrou com absoluta clareza identificar quem primeiramente agrediu CC,
Leia-se (e torne-se a escutar, se necessário for) estes excertos da inquirição de HH em audiência de julgamento que já transcrevêramos no recurso apresentado ao TRE:
Gravação áudio no dia 19 de Junho de 2018, com inicio às 15h59’31’’ e fim às 16h59’40’’
“(…) HH/Tradutora - Estava na rua dos bares com os amigos NN e OO. (…)
Magistrado do Ministério Público - Viu agredir o senhor que veio a falecer? O CC?
HH/Tradutora - Sim. Viu.
Magistrado do Ministério Público - Quem é que o agrediu? Foi uma pessoa ou mais do que uma pessoa?
HH/Tradutora - Foi um individuo que passou por mim, que tinha o cabelo [“à ...”] que... o Sr. HH fez o gesto; passou por ele, que deu um murro e que o Sr. CC caiu no chão.
Magistrado do Ministério Público - deu-lhe um murro que lhe atingiu que parte do corpo ao Sr. CC?
HH/Tradutora - Na cara.
Magistrado do Ministério Público - Ele caiu logo quando recebeu esse soco ou esse murro?
HH/Tradutora – Sim.
Magistrado do Ministério Público - ... Se o agressor continuou a agredir o Sr. CC no solo?
HH/Tradutora - Não, ele não continuou. Houve um outro indivíduo de calças ... que lhe deu pontapés na cabeça.
Magistrado do Ministério Público - Quando o Sr. CC já estava no chão? HH/Tradutora – Sim.
Magistrado do Ministério Público - Então, o que significa que viu 2 pessoas a agredir o Sr. CC, é isso? Um enquanto estava de pé e outro quando já estava caído no solo, é isso?
HH/Tradutora – Sim.
Pelo exposto, tal como transcrevemos no recurso que apresentámos perante o TRE em excerto que o TRE parece desconhecer, é inequívoco que se retira da inquirição de HH em audiência de julgamento que, segundo aquele, houve dois homens a agredir CC – tal e qual como avança a matéria de facto provada no acórdão da primeira instância – e que o primeiro daqueles agressores teria rastas, pelo que não poderia ser BB, que as não tem nem nunca teve.
O TRE falha em identificar este aspecto que assinaláramos no recurso, por um lado, e, por outro, acrescenta erro ao erro já incorrido pela primeira instância na apreciação daquele pedaço de prova.
Mas a leitura daquele excerto do acórdão choca, em segundo lugar, quando o TER afirma que a testemunha HH identificou o primeiro agressor de CC (que a decisão condenatória considerou ser BB) “reportando-se à característica do cabelo, não mais do que isso” (sublinhado nosso).
É que BB foi identificado enquanto o primeiro agressor porque a testemunha JJ, em inquirição prestada perante OPC, se reportou a uma característica de uma T-shirt, “não mais do que isso”.
Uma característica de uma T-shirt, mencionada perante OPC e apenas perante OPC, em depoimento não gravado nem contraditado, bastou para condenar BB,
Mas uma “característica do cabelo” – característica marcante, as rastas, que BB não tem – não basta sequer para colocar o Tribunal da Relação de Évora em dúvida.
Novamente, não se escrutinou devidamente a prova, inverteu-se o seu ónus e decidiu-se in dubio contra reo, sobrevalorizando-se o incerto.
Ao não ter constatado – e até ter menorizado – este facto, o acórdão a cujo recurso se responde, eximiu-se a exercer a censura crítica que tinha de ter exercido acerca do “caminho de convicção trilhado” pelo Tribunal de primeira instância ofendia “a prova recolhida e as regras da experiência comum” (p. 44 do acórdão do TRE)
Etal não se afirma por mera discordância genérica acerca de como a prova foi valorada, mas por ser patente, como acima se demonstrou, que aquela valoração foi feita utilizando dois pesos e duas medidas quando, pelo conteúdo da mesma, se impunha que tivesse sido equitativamente ponderada.
Desde logo na medida em que o depoimento que origina a identificação de BB não foi obtido em audiência de julgamento e como tal, nada deve ao Princípio da Imediação, ao contrário do de HH.
Mas o acórdão do TRE padece também de omissão de pronúncia por ter deixado de conhecer concretamente de questões enunciadas nas conclusões do recurso que decidiu.
Veja-se que o acórdão ou não aprecia ou não aprecia na sua totalidade os seguintes pontos das conclusões do recurso de BB:
a) 18. Adicionalmente, o Tribunal a quo não valorou, ao motivar a decisão de facto quanto à conduta/comparticipação de BB, o facto de ter havido outra testemunha - HH - que identificou cabalmente um outro suspeito como tendo sido o autor do soco que veio a imputar a BB.
b) 19.O Tribunal a quo considerou esse depoimento ferido de dúvida mas não achou por bem fazer o mesmo tipo de ponderação em relação à (in)certeza claramente expressa por JJ,
c) 20. Tendo nesta testemunha – e exclusivamente nela, para efeitos de identificação – fundado a sua convicção de que o ora recorrente havia desferido o primeiro soco na vítima, pelo que não se entende e põe-se em casa a afirmação do Tribunal a quo quando na página 22 da sua decisão, avança que as declarações de HH (entre outras) “não se coadunam com aquelas das testemunhas que não tiveram dúvidas em identificar os agressores (JJ [...])”.
d) 21. JJ, como já se disse e reafirma, não só teve dúvidas como foi explícito ao afirmar perante aquela Câmara que não se recordava de nenhuns detalhes que pudessem conduzir ao agressor, de onde não se retira a contradição entre a afirmação do Tribunal a quo e o que resulta da prova testemunhal,
e) 27. Principalmente quando, ao contrário do que sustenta o acórdão recorrido, HH, não teve quaisquer dúvidas em identificar o primeiro agressor, o que fez pelo cabelo – “cabelo parecido ao ...”, coisa que o arguido BB não tem nem nunca teve.
f) 28. Este que é um pormenor tão (ou tão pouco) distintivo quanto a descrição de uma indumentária, que foi o que levou, no entendimento do Tribunal a quo à identificação de BB por via das declarações de
g) 29. Não se entendendo nem considerando legítimo que o Tribunal a quo tenha não só decidido não valorar de igual modo o testemunho de JJ e o de HH, como nem sequer tenha levado este segundo em conta na motivação da decisão de facto relativa a BB.
h) 35. Também quando conclui na motivação acerca da imputação de homicídio a BB, que JJ tinha “ficado impressionado pela violência dos referidos murros” – algo que contraria o que aquela testemunha disse em audiência, onde negou expressamente que tivesse considerado o soco um soco dado com “extrema violência” –, o Tribunal a quo extrai conclusões arbitrárias que não poderiam ter resultado de uma apreciação crítica, objectiva e racional da prova produzida em audiência.
i) 36. Inversamente ao que sucedeu relativamente ao detalhe da indumentária ou da compleição do agressor, que admitiu não recordar, JJ não hesitou minimamente quando afirmou que não considerava que o soco em causa tivesse sido aplicado com “extrema violência”, pelo que, uma vez mais, não pode senão concluir-se que o Tribunal a quo tenha preferido também aqui basear-se na sua interpretação do Auto de Inquirição perante OPC ao invés do que foi afirmado perante si – o que não se entende nem pode aceitar.
j) 37. Sendo que ao preterir o que foi dito em juízo em prol do resumido em acta, com todas as fragilidades que a experiência permite saber que tal integra, o Tribunal a quo violou o princípio da imediação e, uma vez mais, valorou a prova de um modo viciado.
k) 75. Tendo determinado, a final, uma pena de 8 anos de prisão para BB e de 9 anos para AA, também aqui o acórdão recorrido não destrinça as condutas de cada um dos arguidos (segundo a imputação factual que o próprio Tribunal a quo havia feito) não retirando ilações adequadas à aferição da culpa de cada um, que seriam necessariamente diversas, como, aliás, imporia o artigo 29º do Código Penal, que é expresso em afirmar que “Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.”.
l) 76.À sua revelia, porém, o Tribunal a quo refere-se, sem mais ponderações, à “unicidade das condutas”, unicidade de condutas e, consequentemente, de crimes, que deve aferir-se mediante a “unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal" (Figueiredo Dias, "Direito Penal - Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2007, 1018/1019),
m) 77. Pelo que, se a conduta imputada a BB é o aplicar de um soco sobre um homem que se encontrava plenamente capaz – ou seja, uma conduta que põe em risco aquele bem jurídico que é a integridade física; com dolo de ofensas à integridade física simples ou, no limite, de participação em rixa,
n) 78. E que aquela imputada a AA implica o conformar-se com atingir por mais de uma vez um homem que – a partir de certo momento –já não estava possibilitado de reagir –ou seja, numa infracção que poderia colocar em risco o bem jurídico vida, tendo agido com um tipo de dolo e ilicitude diversos daquele com que agira o primeiro agressor, mesmo na tese do acórdão condenatório.
o) 79. Por maioria de razão, não poderia nunca considerar-se que houve unidade das condutas, uma vez que cada agente [mesmo na tese do acórdão recorrido] preencheu um tipo legal distinto, não podendo nunca decidir-se acerca de BB a imputação de um crime de homicídio.
p) 80. Aponta-se ainda o seguinte argumento utilizado no acórdão recorrido acerca do raciocínio seguido para apurar a ilicitude da conduta, no sentido de determinar a pena: “[os arguidos] não demonstraram nenhum arrependimento (...) [BB] porque nunca em julgamento prestou qualquer declaração, não cooperando de nenhuma forma para a descoberta da verdade”.
q) 81. Não se conseguindo vislumbrar o que possa ter levado o Tribunal a quo a atribuir qualquer valor que seja o silêncio de BB para a decisão, nesta que é uma clara desconsideração pelo princípio da presunção de inocência, garantia do processo criminal, prevista no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, de que o direito a guardar silêncio é um aspecto importante ,como melhor explicita a Diretiva (UE) 2016/343 do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 de Março de 2016 relativa ao reforço de certos aspetos da presunção de inocência e do direito de comparecer em julgamento em processo penal, tanto que é regra basilar do processo penal que o silêncio de um arguido não possa nunca ser de per si valorado – desde logo em seu prejuízo.
r) 86. Mas também ao aferir do elemento subjectivo inerente às várias acções imputadas aos arguidos o Tribunal a quo usou dois pesos e duas medidas, encontrando-se na fundamentação do acórdão a seguinte contradição, incorrendo em contradição insanável da fundamentação.
s) 87. Na circunstância em questão foram desferidos empurrões, murros e pontapés por diversos autores, tendo sido muitas, perpetradas por várias pessoas sobre várias pessoas, e de violência e perigosidade equivalentes as agressões que ocorreram praticamente em simultâneo às que sofreu CC, conforme foi considerado provado pelo acórdão recorrido.
t) 88. Não tendo o Tribunal a quo chegado a esclarecer o que foi exactamente o que ocorreu no caso da vítima mortal para que tivesse ocorrido a fatalidade do resultado morte.
u) 89. E sendo que foram em tudo equiparadas as agressões sofridas por CC às quesofreramas restantes vítimas daquela rixa (sendo que algumas delas foram inclusivamente atingidas com uma maior quantidade de golpes do mesmo teor), é contraditório que o Tribunal a quo tenha retirado conclusões muito diferentes acerca do dolo de cada um dos agressores, não obstante a nada em concreto atribuir tal disparidade.
v) 90. Sendo evidente que a acção a que o Tribunal a quo se refere é sempre a mesma: socos (no que a este recurso diz respeito, mas também pontapés e um empurrão) desferidos ad hoc em contexto de uma briga de rua entre desconhecidos. Porém, em relação àqueles desferidos sobre NN, PP, QQ e RR, considerou o acórdão recorrido – como acima se transcreveu – que os seus autores os desferiram “com o claro e firme propósito de atingir [as vítimas] nas respectivas integridades físicas”.
w) 91. Já em relação às agressões infligidas a CC –também um soco, pela parte que a decisão condenatória atribui a BB – considerou o Tribunal a quo que os seus autores as praticaram “cientes de que o modo como as agressões foram perpetradas, incidindo sobretudo em zona vital, poderiam determinar a sua morte, possibilidade que representaram e com a qual se conformaram”.
x) 92. Tal discrepância, cuja ratio o Tribunal a quo não tenta sequer explicitar, constitui uma contradição insanável da fundamentação com base numa extrapolação factual do elemento subjectivo sem que a significação objectiva do facto o permita.
y) 102. No caso concreto, o Tribunal a quo escusou-se inclusivamente a colocar outras hipóteses, não tendo sequer equacionado poder estar perante dolo de ofensas à integridade física ou de participação em rixa (artigos 143º e 151º do Código Penal, respectivamente), hipóteses essas muito mais plausíveis no contexto em que toda a acção sucedeu.
z) 103. Aponta-se também que, se por um lado distingue entre o dolo dos agressores de CC do daqueles que – de igual modo – agrediram outras vítimas no mesmo momento e local, por outro, não distingue entre o dolo e o nexo de causalidade inerentes às acções de quem desferiu o primeiro soco sobre a vítima mortal eo s de uma segunda pessoa, que escolhe desferir um soco sobre alguém já fragilizado por efeito de uma agressão anterior, e que o faz com um grau de dolo incomparavelmente [diverso e] superior, pois não apenas arrisca atingir quem já mal estava, como após aquele ter batido audivelmente com a cabeça no chão (cfr. p. 19 da decisão recorrida), escolhe ainda aí pontapeá-la.
O TRE ignorou ou contornou os pontos supra transcritos das conclusões do recurso de BB, não os tendo analisado ou ponderado, limitando-se a repetir os argumentos utilizados nos acórdãos anteriores – os da primeira instância e aquele por si produzido – sem sequer dialogar com, e decidir, as questões ora enumeradas.
E. Conclusão
Por todos os aspectos elencados, sem prejuízo de outros existirem até de conhecimento oficioso, deverá o recurso a que se responde ser admitido e julgado procedente no que diz respeito à condenação por co-autoria, que deve ser revogada por assentar em manifesto erro de julgamento.
Em consequência, uma vez devidamente autonomizadas as condutas dos dois arguidos, deve BB ser condenado por ofensas à integridade física simples ou, no limite, por participação em rixa, por ser exclusivamente a um destes tipos de crime que se poderia subsumir a conduta que o Tribunal de primeira instância considerou provado ter sido a sua: o desferir de um soco, num contexto de rixa, sobre uma pessoa plenamente capaz e que se levantou em seguida.
Isto, claro, se não se considerar, como vimos defendendo por ser manifesto, que o arguido BB deve ser absolvido. E deve ser absolvido uma vez que a matéria probatória é francamente insuficiente para sustentar – com a segurança necessária a uma condenação penal –, que tenha sido o arguido BB a desferir o primeiro murro sobre a vítima CC; havendo não apenas dúvida quanto à fidedignidade da prova que o identifica como sendo aquele primeiro agressor, mas, mais ainda, existindo bastos indícios em sentido contrário e que não deveriam deixar de a pôr em causa.
Assim,
Deve ser declarada a nulidade do acórdão proferido pelo TJCF e confirmado pelo Tribunal da Relação de Évora pela verificação dos vícios supra referidos contidos naquelas normas processuais penais, com as legais consequências, neste caso com a absolvição do ora arguido da prática de crime de homicídio.»
4.2. O Magistrado do Ministério Público, no Tribunal da Relação do Évora, respondeu ao recurso interposto pelo arguido AA, nos seguintes termos:
«1. No processo comum coletivo n.° 2029/..., do Tribunal Judicial da Comarca de ... -Juízo Central Criminal de ... (J…), o arguido AA foi condenado pela prática, enquanto coautor, de um crime de homicídio (CP, art. 131°), na pena de 9 (nove) anos de prisão.
Inconformado com o assim decidido, interpôs recurso do dito acórdão, vindo o Tribunal da Relação de Évora, conforme decisão datada de 20 de outubro de 2020, a julgá-lo improcedente, confirmando, na sua plenitude, o decidido pelo tribunal da 1ª instância.
Permanecendo inconformado, recorre agora o dito arguido para o STJ, alegando apresentar-se o acórdão da 2ª instância inquinado dos vícios de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ter incorretamente julgado provados os factos elencados sob os pontos 1.13,1.14,1.15,1.22,1.23,1.24,1.28 e 1.29 da matéria de facto julgada provada e ter procedido a incorreta subsunção da factualidade julgada provada à previsão legal, o que em seu entender consubstancia erro na determinação da norma aplicável ao caso concreto, quando tal factualidade inculca, antes, o cometimento de um crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado.
Pede, em remate, a revogação do acórdão e sua substituição por outro, absolutório ou, não vindo tal pretensão a proceder, que a condenação se atenha à prática de um crime de ofensa à integridade física agravado peio resultado.
2. No que respeita aos vícios de que estaria, pretensamente, inquinado o acórdão do tribunal da relação, e como é jurisprudência pacífica e consolidada do STJ, não deve este conhecer do mesmo, pois que se reporta a matéria de facto já objeto de pronúncia pela 2ª instância.
Com efeito, o conhecimento, enquanto fundamento do recurso, dos vícios taxados no n.° 2 do artigo 410° do CPP, por expressa invocação do recorrente em recurso perante o STJ, de decisão da 2 ª instância que deles conheceu, escapa aos poderes cognitivos do STJ, por a matéria de facto se considerar como definitivamente fixada.
De outro lado, crê o Ministério Público que a factualidade julgada provada integra, à margem de qualquer dúvida, o crime de homicídio por cuja prática o recorrente se acha condenado, não representando tal alegação outra coisa que não a perspetíva não isenta do recorrente nem servindo a fundamentar qualquer alteração quanto ao definido enquadramento jurídico dos factos julgados provados.
3. Nesta perspetíva, e em conclusão:
o acórdão recorrido deverá ser confirmado, por não padecer de qualquer vício nem violar nenhum dos normativos invocados pelo recorrente, antes comportando uma decisão justa, equilibrada e proporcional, a resposta que a comunidade tem por adequada aos factos cometidos, sua gravidade e consequências.»
5. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, no uso da faculdade concedida pelo art. 416.º, n.º 1, do CPP, o Senhor Procurador-Geral Adjunto no Supremo Tribunal de Justiça, porque foi requerida a audiência pelo arguido, limitou-se a apor o seu “visto”.
6. Tendo sido requerida a audiência, esta foi realizada a 11.11.2021, nos termos do art. 423.º, do CPP.
Assim, no início da audiência, a Relatora enunciou as questões que, abordadas na motivação do recurso interposto pelo arguido e nas respetivas conclusões, considerou merecedoras de exame por parte deste Tribunal, nos termos do art. 423.º, n.º 1, do CPP.
6.1. A Excelentíssima Mandatária do arguido, nas alegações oralmente proferidas durante a audiência a 11.11.2021, voltou a reafirmar que a condenação foi baseada num reconhecimento do arguido que não cumpriu os requisitos legais: no momento em que foram proferidas as declarações para memória futura da testemunha, foi‑lhe mostrado um vídeo, e só a partir desta visualização é que a testemunha identificou o arguido por referência às cores da roupa; em momento anterior, apenas tinha identificado o arguido como sendo uma pessoa de “...”; somente após a visualização do vídeo, e a partir das diversas questões que lhe foram feitas pelo JIC, a testemunha foi referindo as cores da roupa e identificou o agressor como sendo uma pessoa que vestia calças cinzentas. Realçou que havia outros arguidos com características semelhantes ao AA, nomeadamente o seu irmão. E indignou‑se com o facto, de 4 anos volvidos desde a data dos factos, o arguido ainda esteja privado da liberdade com base em algo que não foi um reconhecimento nos termos legais.
Além disto, as declarações para memória futura foram reproduzidas parcialmente na audiência de discussão e julgamento, mas este depoimento para memória futura foi contraditado por outras provas, referiu. E terminou pedindo que aquele depoimento fosse desconsiderado e que o arguido fosse absolvido,
6.2. Seguiram-se as alegações da mandatária do coarguido BB sem que tivesse debatido quaisquer questões relativas à prova, pois não é recorrente. Todavia, quis salientar os erros vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, que devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal de Justiça, defendeu. Esclareceu que está em causa a morte de uma pessoa que ocorreu no âmbito de uma rixa entre 13 pessoas, uma luta entre diversas pessoas onde foram desferidos socos e pontapés praticados com dolo relativamente à violação da integridade física. Referiu que existe uma contradição manifesta no acórdão condenatório porque considerou que não se podia entender que todos os outros socos fossem com dolo quanto à integridade física e só um deles é que tivesse sido perpetrado com dolo (eventual) de homicídio. Entendeu ainda que não se pode afirmar a coautoria sucessiva, pois não foi possível considerar que no âmbito daquela rixa alguém tivesse agido com acordo. Referiu ainda a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, pois o relatório da autópsia é manifestamente insuficiente para que se possa destrinçar o efeito de cada uma das agressões (cada um dos socos) sobre o resultado final — a morte. Sintetizou salientando que há 3 questões fundamentais e que devem ser questionadas: a relativa à coautoria e à coautoria sucessiva, a relativa ao nexo de causalidade e a relativa ao dolo de homicídio. Terminou realçando o facto de o arguido BB estar bem integrado socialmente e com apoio familiar.
6.3. O Senhor Procurador-Geral Adjunto iniciou a sua intervenção fazendo um resumo da “saga processual” dos autos e das alegações do recorrente. Salientou a cognoscibilidade ex officio dos erros-vício pelo Supremo Tribunal de Justiça, pelo que não apreciou esta temática. Quanto à nulidade da prova por reconhecimento, salientou que tem sido a questão nuclear e o leitmotiv dos recursos do arguido. Salientou que, apesar de a defesa ter passado a imagem de que o arguido era um rapaz cordato, o certo é que desferiu pelo menos 2 socos que “estatelaram” o ofendido no chão, considerando que é preciso ter capacidade física para, com socos, ter provocado a queda de pelo menos 2 ou 3 pessoas. Referiu que a prova por reconhecimento tem autonomia. E que o CPP tem regras precisas, realçando o n.º 5 do art. 147.º, do CPP, e evidenciando a nulidade da prova com base no art. 147.º, n.º 7, do CPP. Mas entendeu que se deve ter em atenção o dispositivo do anterior acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que determinou o reenvio para que aquela prova fosse expurgada dos autos (prova que tinha sido muito relevante para a formação da convicção do Tribunal). Porém, salientou que no dispositivo daquele acórdão não se determina a reabertura da audiência, admitindo-o, todavia, na fundamentação; porém, o que obriga é o dispositivo, mencionou, e o Tribunal cumpriu-o, concluiu. Entendeu que antes mesmo de a testemunha DD ter visualizado o vídeo já descreveu as roupas que o arguido trajava, mas outras duas testemunhas — SS e TT — terão igualmente identificado o arguido. Além disto, as peças de vestuário foram apreendidas na casa do arguido e o próprio arguido admitiu em audiência que as peças de roupa lhe pertenciam. E concluiu que, quer se queira quer não, há aqui um conjunto de elementos que permitem uma identificação que não passa pela via do reconhecimento. Anteriormente a convicção foi formada pelo confronto entre o testemunho e o video, e agora ficou apenas o que a testemunha declarou antes de ver o video e articulando-se com os depoimentos das testemunhas UU e TT, e com a apreensão do vestuário na casa do arguido. Na verdade, o resultado probatório é a soma de todos os contributos probatórios, e ter-se-á que concluir que apontam no sentido de que foi o arguido AA que desferiu um soco e um pontapé quando a vítima já estava no solo, afirmou. Além disso, o militar da GNR também declarou que o arguido que agrediu a vítima era o indivíduo que trajava a roupa referida. Realçou ainda que o relatório médico do ofendido é impressionante, demonstrando que foi algo extremamente violento. E concluiu que foi cumprido o que o Supremo Tribunal de Justiça determinou.
Quanto à qualificação jurídica dos factos, entendeu que um qualquer entendimento no sentido de ter havido erro na qualificação passaria por uma alteração dos factos provados, considerando que com a matéria de facto provada que consta dos autos não há erro de qualificação. E terminou alegando a improcedência do recurso.
6.4. Tendo sido dada a palavra novamente à mandatária do recorrente, voltou a referir que o video nada atesta quanto à autoria dos factos praticados, dado que se refere a um momento posterior às agressões, quando já se iam embora, mostrando dois indivíduos corpulentos e altos, vestidos de forma similar; salientou novamente que a única caracterização da testemunha quanto ao agressor foi a de uma pessoa jovem de “…”. Acrescentou que o arguido AA se se considerasse culpado não teria ficado com as roupas em casa e não teria dito qual a roupa que trajava. Salientou que se devia ter em conta o depoimento de todas as outras testemunhas.
A mandatária do coarguido BB salientou que os factos provados apenas imputam ao seu constituinte um soco, quando o Ministério Público na 1. ª instância referiu que não haveria prova para a sua condenação.
Cumpre decidir.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto
1. Matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido:
«1.1 No dia 3 de Setembro de 2017, pouco depois das 6 h, na …, em ..., junto à roulotte de cachorros “…”, o arguido LL encontrava-se a fumar projectando o fumo do cigarro para cima de PP e de RR, motivo pelo qual PP o advertiu de que deveria ter atenção para não os incomodar com o fumo.
1.2 O arguido LL prosseguiu com o seu comportamento aproximando-se do PP, o qual o empurrou, de modo a afastá-lo de si e da sua namorada.
1.3 NN, que se encontrava próximo daqueles, interveio, então, para evitar desacatos, acabando o arguido LL por abandonar o local.
1.4 O arguido LL saiu do local mas, sem que nada o fizesse prever, volvidos instantes, regressou acompanhado designadamente, de ZZ, BB, AA e TT.
1.5 Desta feita os arguidos LL e AA dirigiram-se a PP, RR e NN.
1.6 Uma vez que o NN se encontrava a conversar com QQ, o arguido LL desferiu sobre este um empurrão de modo a retirá-lo do seu caminho.
1.7 Enquanto o arguido AA, que o seguia, desferiu um soco sobre o QQ, atingindo-o na parte de trás da cabeça, o que fez com que este perdesse os sentidos e caísse inanimado, batendo com a cabeça no chão.
1.8 Tendo os arguidos AA e LL, em simultâneo, desferido socos sobre o NN atingindo-o na cabeça, fazendo com que este caísse atordoado, continuando a ser atingido com socos e pontapés desferidos por ambos.
1.9 De seguida, os arguidos AA e LL dirigiram-se a PP, o qual tentava auxiliar NN, tendo aquele sofrido diversos socos que o atingiram na cabeça, enquanto baixava a cabeça na tentativa de proteger a face.
1.10 RR ao tentar proteger o PP, seu namorado, foi também atingida com socos na cabeça, designadamente por de baixo do olho esquerdo, por detrás da orelha esquerda e ainda no ombro esquerdo.
1.11 Entretanto, o arguido LL dirigiu-se a OO munido de uma pedra, com a qual tentava atingi-la, enquanto lhe ordenava que lhe entregasse um relógio que seria dele e que teria caído ao chão.
1.12 A OO, fazendo uso de uma cadeira, protegeu-se das investidas do arguido LL, impedindo que ele se aproximasse dela, até que conseguiu afastar-se e pedir ajuda aos militares da GNR que se encontravam a fazer patrulhamento.
1.13 Em simultâneo com estes acontecimentos, o arguido BB desferiu um soco na face de CC que o fez cair ao chão.
1.14 De seguida, reerguendo-se o CC, cambaleante e atordoado, o arguido AA desferiu um segundo soco na face do CC que caiu outra vez ao chão inanimado.
1.15 Não obstante o ofendido CC se encontrar caído inanimado, o arguido AA ainda o pontapeou na cabeça.
1.16 Por sua vez, o arguido FF dirigiu-se a HH e a NN dizendo-lhes que se contassem à policia o sucedido os agrediria.
1.17 Como consequência necessária e directa do evento descrito, CC apresentava à admissão na sala de emergência as seguintes lesões descritas no boletim de informação clínica a fls. 178 e no relatório médico a fls. 22:
otorragia esquerda, hemorragia subaracnoideia aguda e difusa nos sulcos corticais cerebrais e nas cisternas da base, hematoma subdural agudo infra centimétrico adjacente à tenda, à junção falcotentorial e à foice, níveis hemáticos nos cortes posteriores dos ventrículos laterais, contusões hemorrágicas agudas fronto basais e temporais e colecção extra-axial hemática aguda, ao nível da convexidade cerebral direita, com espessura de cerca de 15mm, marcado desvio esquerdo das estruturas medianas, hérnia do uncus direita, obliteração das cisternas da base, e posição baixa das amígdalas cerebelosas, fractura recente alinhada temporal esquerda com irradiação ao rochedo temporal esquerdo, e preenchimento por possível conteúdo hemático da mastóide e da caixa do tímpano, fractura recente alinhada parietoccipital esquerda, hematomas epicranianos temporais, occipitais e parietais, fracturas dos ossos próprios do nariz, horizontalização do sacro com eventual instabilidade na charneira lombossagrada,
1.18 e fracturas irreversíveis em duas vértebras cervicais,
1.19 lesões descritas supra que lhe causaram a morte devida à contusão e edema cerebral e ao traumatismo craniano com fractura.
1.20 O ofendido CC acabou por falecer em 8 de Setembro de 2017 na sequência da contusão e edema cerebral sofridos.
1.21 Por outro lado, como consequência necessária e directa do evento descrito:
- a ofendida RR sofreu dores e algumas escoriações nas regiões atingidas, sem que tenha tido necessidade de receber tratamento médico,
- o ofendido PP sofreu dores e algumas escoriações nas regiões atingidas, sem que tenha tido necessidade de receber tratamento médico,
- o ofendido QQ sofreu um corte na cabeça o qual sangrou abundantemente, no entanto, optou por não receber tratamento médico,
- o ofendido NN sofreu dores e inchaço na face do lado direito da face e dores nas costas em virtude de ao cair ter embatido com esta região no muro que se encontrava por detrás de si, tendo recebido tratamento médico alguns dias depois.
1.22 Os arguidos actuaram de forma concertada e em união de esforços, com o intuito de causarem distúrbios na via pública, agredindo fisicamente as pessoas que se encontravam junto à roulotte, porquanto o arguido LL se havia desentendido com uma pessoa que se encontrava no local, pretendendo “ajustar contas” pelo sucedido.
1.23 Os arguidos BB e AA quiseram atingir fisicamente o ofendido CC, cientes de que o modo como as agressões foram perpetradas, incidindo sobretudo em zona vital, ou seja, na cabeça, poderiam determinar a sua morte, possibilidade que representaram e com a qual se conformaram.
1.24 A morte do ofendido CC resultou da actuação conjunta dos arguidos BB e AA.
1.25 Ao actuar do modo descrito teve ainda o arguido AA o claro e firme propósito, que alcançou, de atingir nas respectivas integridades físicas os ofendidos PP, NN e QQ.
1.26 Ao actuar do modo descrito teve ainda o arguido LL o claro e firme propósito, de atingir nas respectivas integridades físicas os ofendidos PP, RR, NN, QQ e OO, o que quanto a OO não conseguiu porque esta se defendeu até pedir ajuda aos militares da GNR.
1.27 O arguido FF sabia que a sua conduta era apta a limitar a liberdade ou livre determinação dos ofendidos HH e NN, por forma a constrangê-los a assumirem um comportamento não desejado, o que logrou conseguir, visto que estes se sentem intimidados com o comportamento do arguido, temendo que este atente contra as suas integridades físicas/vida.
1.28 Os arguidos BB e AA agiram em união de esforços e de forma livre, deliberada e consciente, cientes de que as condutas que adoptaram eram proibidas e punidas por lei.
1.29 Da conduta ilícita dos arguidos BB e AA, ora demandados, e das agressões por eles perpetradas em conjunto, resultou directa, necessária e causalmente a morte do ofendido CC,
1.30 CC era um jovem, com 35 anos, saudável, alegre, bem-disposto, trabalhador, dinâmico, companheiro e amigo dos seus familiares e amigos, com uma personalidade pacífica, calma e tranquila, sendo bem considerado e estimado por todos que com ele privavam e/ou conviviam.
1.31 Era considerado um bom filho, bom irmão, e um pai diariamente presente na vida de um menino de 4 anos, à data dos factos - CC, nascido a 07/10/2012 - além de ser um excelente cúmplice e parceiro na criação, educação e em qualquer auxílio ao seu filho menor que ficou órfão de pai.
1.32 CC tinha um enorme amor pelo seu filho, e no seu antebraço direito tinha uma tatuagem que dizia: "…." - que traduzido quer dizer "….".
1.33 CC tinha a legítima expectativa de ver o seu filho crescer, contribuir para a sua formação educacional e emocional, e vê-lo tornar-se um homem bem formado, com valores e princípios que ele próprio defendia e diariamente aplicava,
1.34 e vislumbrava continuar a viver da mesma forma alegre e íntegra e acompanhar a sua família, designadamente, a mãe na velhice e a conviver com os seus três irmãos e os seus amigos, por muitos bons e longos anos, o que lhe foi totalmente coarctado de forma inesperada e violenta.
1.35 O ofendido CC foi inesperada e violentamente agredido na cabeça, e a sua morte não foi imediata, pois só veio a falecer cinco dias após ter sido internado naquela unidade Hospitalar, o que lhe causou um enorme sofrimento até à morte,
1.36 O ofendido CC ainda foi operado na tentativa de o salvarem das agressões que sofreu, porém, acabou por falecer.
1.37 A demandante VV perdeu o filho mais velho de forma violenta e inesperada, facto que a martiriza diariamente, vivendo angustiada e em permanente tristeza, e de que muito dificilmente recuperará algum dia.
1.38 Mãe e filho eram muito unidos, amigos e cúmplices.
1.39 Durante os cinco dias do internamento do CC, a demandante e os seus três outros filhos, o CCC, a OO e o BBB, deslocaram-se diariamente ao Hospital de ..., e por lá passaram todo o dia e a noite, na esperança e expectativa de que o CC recuperasse.
1.40 Durante vários dias a demandante VV não trabalhou, não se alimentou, e não conseguia pensar em mais nada, tendo muita dificuldade em dormir, acordando durante a noite com pesadelos e suores, tendo que recorrer à toma de medicamentos calmantes e para dormir, para conseguir descansar.
1.41 Chorou e chora a morte do seu filho, a quem nunca mais poderá ver, acarinhar, ou partilhar qualquer outro momento em família, restando-lhe conviver com essa irreparável perda, profunda e justificada tristeza, infelicidade e imensa saudade.
1.42 Por toda a vida recordará que o seu filho foi assassinado "à pancada", sem que tivesse qualquer tipo de culpa ou envolvimento nos factos descritos, o que lhe causa grande revolta, angústia e indignação e sentimento de injustiça.
1.43 Sofre por pensar que o seu neto, filho do seu filho CC, nunca mais irá privar com o pai, nem este vai poder criar, ver, brincar, estar e acompanhar o seu único filho.
1.44 Sofre por pensar que os seus outros filhos nunca mais poderão conviver e acompanhar com o irmão mais velho.
1.45 Os filhos quiseram que a mãe viesse viver para ... logo após o falecimento do irmão, para assim estarem mais perto e poderem dar-lhe assistência e fazer-lhe mais companhia,
1.46 tendo ficado em choque e em pânico quando recebeu a notícia das agressões, e depois a do consequente falecimento, sofrendo, desde então, com o homicídio do mesmo.
1.47 Devido à conduta dos arguidos BB e AA, o Demandante CC ficou privado de crescer e de conviver com o seu falecido pai.
1.48 O demandante CC perdeu o pai de forma inesperada e violenta,
1.49 CC convivia diariamente com o seu filho, todos os dias o levava ou ia buscá-lo ao infantário, conforme o que ficasse combinado com a mãe do seu filho,
1.50 Apesar de tão tenra idade do filho ambos nutriam um pelo outro enorme cumplicidade e companheirismo,
1.51 CC era um pai presente e cuidador, e fazia questão de participar nas brincadeiras e rotinas diárias do filho, uma criança de 4 anos à data dos factos.
1.52 Apesar de não terem as responsabilidades parentais judicialmente reguladas, CC partilhava a guarda do filho juntamente com a mãe e o acordo que tinham estabelecido entre eles funcionava com total compreensão, respeito e companheirismo, contribuindo assim para um sólido e salutar crescimento do seu filho.
1.53 Com a morte do pai, o demandante CC ficou impedido de brincar, ver, estar, passear, dormir, fazer refeições, tomar banho com o seu pai, momentos que nunca mais poderão ser partilhados,
1.54 O ora demandante chorou a morte de seu pai e teve de perceber que nunca mais o vai ver, brincar, ser acarinhado, acompanhar, ou partilhar qualquer outro momento com o pai, restando-lhe conviver com essa irreparável e triste perda e com uma enorme infelicidade e saudade.
1.55 A perda do pai em tão tenra idade causa uma enorme "marca" para toda a vida e um profundo e irreparável sofrimento e uma saudade imensa.
1.56 O Centro Hospitalar ..., EPE, na qualidade de Centro Hospitalar estatal, integrado no Serviço Nacional de Saúde, presta cuidados de saúde à população em geral e a vítimas de crimes, em particular.
1.57 Na sequência directa e necessária da conduta dos demandados BB e AA, entre 3/9/2017 e 8/9/2017, foram prestados pelo Hospital de ... a CC diversos tratamentos médicos/hospitalares designadamente, craniotomia por traumatismo, cujo custo ascendeu a € 36.929,66;
1.58 O arguido BB foi detido a 3/10/2017 e desde 4/10/2017 encontra-se sujeito às medidas de coacção de proibição de entrar no município de ..., e proibição de contactar por qualquer meio, ainda que por interposta pessoa com qualquer interveniente processual e obrigação de apresentação diária no OPC da sua residência ou local de trabalho/estudo.
1.59 O arguido AA foi detido a 3/10/2017, e encontra-se em prisão preventiva desde 4/10/2017 à ordem dos presentes autos;
1.60 O arguido FF foi detido a 18/10/2017, e encontra-se em prisão preventiva desde 19/10/2017 à ordem dos presentes autos no Estabelecimento Prisional Regional de ....;
1.61 Os arguidos não têm antecedentes criminais.
1.62 O arguido BB (...)
1.63 O arguido AA tem 24 anos, à data dos factos integrava o agregado do pai, madrasta e dois irmãos consanguíneos, na zona de ..., pra onde veio seis meses antes, motivado pelas melhores oportunidades de trabalho, aproveitando a época alta da hotelaria/restauração. O arguido é descendente de imigrantes .... fixados em Portugal ainda antes do seu nascimento. Quando nasceu já os pais se haviam separado, pelo que cresceu maioritariamente no contexto familiar alargado materno, na zona periférica de ….. Da parte da mãe conta com dois irmãos mais velhos (a viver independentes) e um irmão mais novo, de 15 anos. A relação com o pai mostrou-se intermitente, em parte devido ao afastamento geográfico e reorganização familiar do mesmo no ..., mas não foram expressos conflitos. Os cuidados educativos afiguraram-se muito partilhados com a avó materna, devido a que desde os 7 anos a mãe passou a padecer de uma doença rara, obrigando designadamente a períodos prolongados de internamento hospitalar…AA frequentou a escola na idade própria, com um percurso regular, tendo concluído o 12º ano, num curso profissional de restauração e bar, ao que se tem seguido a entrada em mercado de trabalho, maioritariamente na mesma área, mas também na construção civil e como embalador de livros. Reportaram-se experiências marcadas pela precariedade e sazonalidade, no meio de origem e junto do pai, no ..., mas denotando uma postura empenhada do arguido. Em meio familiar é tido por um jovem responsável, não havendo registo de queixas comportamentais no seu processo de desenvolvimento, pese embora o contexto de bairro problemático em que cresceu. Foi ainda transmitido um elevado sentido de entreajuda familiar e orientação para projectos e valores normativos, favorável às convenções sociais. Desde os 18 anos que mantém uma relação de namoro com uma jovem do bairro de origem…Encontra-se em situação de prisão preventiva no EP de .... desde 4/10/2017, tendo sido detido um mês depois das ocorrências. Em meio prisional revela um comportamento ajustado às regras vigentes. Tem contado com apoio exterior, traduzido em visitas e contactos telefónicos regulares, por parte dos familiares paternos, maternos e namorada…desde que se iniciou o julgamento as relações tornaram-se mais tensas com o pai e com o irmão FF.
1.64 O arguido FF (...)».
B. Matéria de direito
1. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente aquando da interposição do recurso, nos termos do art. 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), sem prejuízo do conhecimento oficioso de nulidades (nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, e quando seja admissível o recurso; caso este não seja admissível, devem ser arguidas no tribunal que proferiu a sentença nos termos gerais do art. 120.º, n.º 1, do CPP, e o prazo geral do art. 105.º, n.º 1, do CPP) e dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (também aqui apenas no caso de o recurso da decisão ser admissível).
Tendo em conta as conclusões apresentadas pelo arguido recorrente AA (e o único recurso a ser analisado, dado que foi o único admitido), verificamos que o arguido apresenta diversas questões:
a) começa por impugnar a matéria de facto quanto aos factos provados 1.13 e 1.14, considerando que a prova “principal e única” decorre das declarações para memória futura (cf. motivação pp. 11), assim se violando os princípios da oralidade e da imediação, e concluindo que a identificação do arguido decorreu somente do seu reconhecimento através do vídeo, o que constitui prova nula, porque não obedeceu ao disposto no art. 147.º, do CPP, e não cumpriu o determinado no anterior acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14.11.2019 (questão igualmente colocada no recurso para o Tribunal da Relação de Évora cujo acórdão é o agora recorrido);
b) alega erro notório na apreciação da prova por continuar a fundamentar a prática de homicídio pelo recorrente com base em prova proibida (por violação do disposto no art. 147.º, do CPP) e concluindo que o acórdão é nulo;
c) alega insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (o que também alegou aquando do recurso para o Tribunal da Relação) por considerar que não existe matéria de facto que permita fundamentar a atuação do arguido a título de dolo eventual, dado que se tratou de uma mera conclusão “arbitrária” (p. 21 da motivação) do Tribunal, considerando que não ficou provado que quem desferiu o segundo soco tivesse visto que a vítima caiu após o primeiro soco e que teria cambaleado, e com este conhecimento tivesse atingido novamente o ofendido; e porque considera que não foi provado aquele dolo eventual, entende que os factos (tal como os configura sem que tivesse sido provado, segundo o recorrente, o dolo eventual do arguido) deviam ter sido qualificados como um crime de violação da integridade física agravado pelo resultado de morte, nos termos dos arts. 143.º, n.º 1 e 147.º, n. 1, ambos do CP; alega igualmente insuficiência da matéria de facto provada para a afirmação da coautoria; e concluiu “os factos constantes da matéria de facto dada como provada são insuficientes para a condenação do arguido pela prática do crime de homicídio com dolo eventual, em coautora, vício que deverá conduzir à absolvição do arguido” (p. 22 da motivação);
d) impugna a matéria de facto (mediante a transcrição de diversos depoimentos e considerando os factos 1.13, 1.14, 1.15, 1.22, 1.23, 1.24, 1.28 e 1.29 ”incorretamente julgados” — p. 33 da motivação), alegando “contradição da fundamentação” (cf. p. 22 da motivação) considerando que deveria ter havido dúvida quanto à participação do recorrente nos factos, e concluindo que se impunha uma “decisão diversa da recorrida, ou pelo menos, com recurso ao princípio in dubio pro reo [que se] tivesse absolvido o arguido do crime pelo qual foi condenado” (p. 38 da motivação);
e) - de modo autónomo alega novamente a errada qualificação do crime pelo qual o arguido foi condenado, considerando que os factos deviam ser qualificados como um crime de violação da integridade física agravada pelo resultado de morte (nos termos dos arts. 143.º, n.º 1 e 147.º, n.º 1, ambos do CP), porém, fazendo depender a fundamentação desta alegação do entendimento de que o facto provado 1.23 constitui uma “fundamentação de facto conclusiva” (p. 39 da motivação) que “não encontra qualquer suporte na factualidade dada como provada” (idem), considerando que “não se encontram provados factos dos quais resultem que o arguido agiu com intenção de praticar o crime de homicídio pelo qual foi condenado, e conformando-se com tal resultado, ainda que decorrente de dolo eventual” (idem).
Vejamos.
2.1. O recorrente começa por impugnar a matéria de facto quanto aos factos provados 1.13 e 1.14, considerando que a prova “principal e única” decorre das declarações para memória futura (cf. motivação pp. 11), assim se violando os princípios da oralidade e da imediação, e concluindo que a identificação do arguido decorreu somente do seu reconhecimento através do vídeo, o que constitui prova nula, porque não obedeceu ao disposto no art. 147.º, do CPP, e não cumpriu o determinado no anterior acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14.11.2019 (questão igualmente colocada no recurso para o Tribunal da Relação de Évora cujo acórdão é o agora recorrido).
Nos termos do art. 434.º, do CPP, o Supremo Tribunal de Justiça apenas pode conhecer de questões relativas a matéria de direito, pelo que não só qualquer impugnação da matéria de facto é inadmissível, como também os factos provados encontram-se estabilizados e sem possibilidade de modificação.
Porém, perante o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14.11.2019, prolatado nestes autos, foi decidido “a) Proibir a valoração como prova do depoimento prestado pela testemunha DD na parte em que nele se indica uma determinada pessoa que surge no vídeo realizado pela testemunha EE como sendo o arguido AA sem que tenha sido realizado qualquer reconhecimento pessoal, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 147.º do Código de Processo Penal.
b) Determinar a elaboração de nova decisão que não valore a indicada prova proibida.”
No seguimento do decidido, o acórdão de 1.ª instância não só alterou a matéria de facto como adicionou nova fundamentação quanto a esta.
Assim, foram alterados os factos provados 1.13 e 1.14 (o que foi adicionado encontra-se a negrito no original):
«1.13 Em simultâneo com estes acontecimentos, o arguido BB desferiu um soco na face de CC que o fez cair ao chão.
1.14 De seguida, reerguendo-se o CC, cambaleante e atordoado, o arguido AA desferiu um segundo soco na face do CC que caiu outra vez ao chão inanimado.» (p. 6 do ac. de 1.ª instância; transcrito a fls.2190 do ac. recorrido).
No âmbito da fundamentação da matéria de facto, referiu-se que (a negrito foi acrescentado após o anterior acórdão do Supremo Tribunal de Justiça):
«no que respeita à conduta/comparticipação do arguido AA nos factos, as declarações que este prestou em audiência
- confirmando encontrar-se no local aonde terá acorrido para ajudar o LL que estava a ser agredido por três pessoas,
e, admitindo ter desferido um soco no NN, e no DDD, para se defender de ambos,
e, no mais, negando ter agredido o CC, por qualquer forma e em momento algum, declarando que foi o seu irmão, o co-arguido FF, quem o fez, dizendo que ao virar-se para trás viu o seu irmão a agredir o CC, com um soco e um pontapé e que só não o declarou antes para proteger o seu irmão - tais declarações em face da demais prova produzida não mereceram credibilidade, tendo a convicção resultado do depoimento da testemunha DD, prestada em declarações para memória futura, turista … que se encontrava acidentalmente no local e lhe chamou a atenção a luta, e presenciou a agressão à vítima que depois foi levada de ambulância, CC,
(sendo certo que do depoimento da testemunha AAA, da GNR, se retirou que apesar de terem sido chamadas 4 ambulâncias para o local, apenas ao CC foi prestada assistência, e foi ele o único transportado para o Hospital),
testemunha que descreveu a agressão sobre o referido CC, que já estava aturdido e cambaleante, praticada por um rapaz de ..., que, vindo por trás da vítima, o agrediu com um murro, no lado esquerdo da face,
tendo o rapaz que levou o murro ficado paralisado e caído ao chão, inconsciente, como se fosse chumbo, sendo audível o embate da sua cabeça no chão, e segundo a qual, uns 2 a 3 segundos depois, o mesmo agressor, quando já se afastava do local, em grupo, ao passar pela mesma vitima, lhe desferiu mais um pontapé na cabeça, tendo a testemunha ficado ali, impressionado, porque o rapaz agredido não se mexia, e ali tendo permanecido até chegar a ambulância que o levou, e, perante o vídeo,
(vídeo que um amigo seu, EE, também ouvido em declarações para memória futura, fez do grupo em debandada do local e foi facultado às autoridades e reproduzido aquando das declarações para memória futura), e perante o Sr. J1C,
tendo a mesma testemunha DD identificado a pessoa que vestia t-shirt ..., calças ... e sapatilhas ... de sola ..., como sendo o agressor que referiu,
descrição a que, nas imagens do referido vídeo,
(que foi igualmente reproduzido em audiência de julgamento e se encontra em fotogramas a fls. 94 a 98 dos autos),
corresponde a pessoa do arguido AA,
não sendo a testemunha perante o JIC capaz de identificar nenhum outro agressor, e correspondendo a descrição e indicação que fez do arguido AA nesse vídeo, à mesma indicação e descrição que desse mesmo arguido, nos fotogramas extraídos do vídeo nas fotos 4 a 9 a fls. 96 a 98 dos autos, e em audiência, foi feita pelas testemunhas SS e TT que também integravam o grupo.
Sendo ainda certo que,
tal como relativamente ao arguido BB,
também o arguido AA foi logo indicado pelo arguido LL à testemunha da GNR, AAA, como sendo um dos elementos do grupo que esteve envolvido nas agressões, conforme ficou consignado no auto de notícia de fls. 5 e 6, e que o vestuário e sapatos que o arguido AA trazia naquele momento, e com que foi descrito e identificado no vídeo e nos fotogramas, também lhe foram posteriormente apreendidos como se encontra documentado a fls. 349 a 351 dos autos,
resultando da conjugação destes elementos de prova a convicção firme deste Colectivo, que a vítima CC após ter caído uma primeira vez no chão com o murro desferido pelo arguido BB, quando se reerguia, atordoado e cambaleante, foi novamente atingido com o murro desferido pelo arguido AA, na face, vindo de trás, murro que o prostrou de novo - e agora definitivamente - no chão, factualidade em conformidade com a qual foram os atinentes factos da pronúncia julgados provados.» (p. 18 a 20 do ac. de 1.ª instância; negrito no original; respeitou‑se a formatação original; transcrição a fls. 2204 a 2206 do ac. recorrido).
Além disto, foi ainda acrescentada a seguinte fundamentação:
«(...) suscitaram-se dúvidas sérias sobre a intervenção/actuação do arguido FF nas agressões ao CC, o que bem pode explicar também o referido "à-vontade" que o arguido exibiu junto das autoridades,
pelo que, em obediência ao princípio in dubio pro reo, foi julgado não provado o facto que nesta parte da pronúncia, do crime de homicídio, a ele respeitava, mas tendo resultado provados os factos imputados aos arguidos BB e AA nesta parte,
e, entendendo-se, também, quanto a estes,
que agindo um imediatamente a seguir ao outro, o arguido AA depois do arguido BB, quando a vítima se reerguia, "aturdida e cambaleante", da respectiva actuação não se pode senão concluir pela representação da possibilidade que cada um fez da morte de CC, a quem atingiram na cabeça, e da conformação de ambos com esse resultado - ou seja, da actuação de cada um, e em comum, com dolo eventual - conforme se julgou provado. Finalmente,
a não se considerar, nos termos consignados supra, o depoimento da testemunha DD, na parte em que indicou no vídeo o agressor, pessoa cuja identidade desconhecia, apontando-o apenas pelo vestuário, vestuário depois apreendido a fls. 350,
- e entendendo-se que a indicação do vestuário do agressor não coincide exactamente com a prova por reconhecimento de pessoas, e por isso, não requer a disciplina estatuída no art. 147° do CPP —
E, sabendo-se, de ciência certa,
que era o arguido AA que usava aquele vestuário no vídeo, e na ocasião dos factos,
quer porque foi sempre indicado sem contestação ao longo de todo o processo como sendo o dele,
- designadamente, em sede de audiência de julgamento, pelas testemunhas SS e TT, que sendo amigos do arguido AA, o reconheceram no vídeo e à roupa que vestia, conhecimento pessoal que tinham por com ele privarem e integrarem o mesmo grupo de amigos, por isso, também fora do âmbito do reconhecimento pessoal previsto no art. 147° do CPP, como meio de obtenção de prova -
quer porque foi o próprio arguido AA que, nomeadamente, em declarações ao Sr. …, declarou e assumiu, expressamente, ser a pessoa que no vídeo usava aquele vestuário,
sempre à mesma conclusão da autoria/co-autoria do arguido AA se chega
da ponderação das suas declarações prestadas em audiência de julgamento no confronto com a restante prova produzida.
Com efeito,
nas declarações que prestou em audiência,
o arguido AA não se limitou a dizer que não praticou os factos que lhe são imputados na acusação,
ou que não sabe quem os praticou,
O que o arguido veio, agora, dizer, foi que quem praticou esses factos foi o irmão FF.
Ora,
Sem sequer se pretender especular sobre as razões de não o ter dito antes,
- já que desde o início da investigação que o arguido AA sabia que a pessoa que fora indicada pelo vestuário pelo cidadão … o comprometia a si, e que a pessoa do irmão FF, que também aparece retratada nesse vídeo, não fora apontada-
por processualmente adquirido, sem controvérsias,
tem-se como certo, que o filme foi efectuado, precisamente, no momento em que o grupo a que pertenciam os arguidos fugia do local, com receio da aproximação das autoridades,
ou seja, momento posterior à agressão que vitimou CC,
que, nesse momento já tinha sido deixado para trás, caído no chão, inanimado, depois de ter sido atingido na cabeça, com um soco, e outro soco e um pontapé,
por isso,
sendo reconhecido sem contestação de ninguém, que o momento do filme é o momento da fuga do local.
Designadamente, tal foi afirmado -
em declarações para memória futura ao Sr. …,
pela testemunha, EE, autor do vídeo,
pela testemunha DD, este, aliás, também declarando encontrar‑se ele próprio retratado, de costas, em primeiro plano (vd. fotogramas de fls. 96, 97 e 98, com excepção da foto 8) no filme das pessoas que se encontravam em fuga do local,
pelas testemunhas UU e TT, em audiência de julgamento reportando-se ao momento capturado no vídeo e às pessoas em fuga.
Em consequência,
a tese do arguido AA trazida à audiência de julgamento, de que quando se voltou para trás, viu o irmão FF a dar o soco seguido do pontapé na cabeça de CC
- descrição da actuação do agressor, aliás, absolutamente coincidente com a descrição feita pela testemunha DD, o que, em nosso entender, acrescenta credibilidade à descrição deste -
apresenta-se totalmente contraditória com a dinâmica da fuga representada no dito vídeo,
posto que,
por um lado, se sabe que quando o grupo fugiu do local, a vítima se encontrava já no chão inanimada,
e, por outro lado, porque o arguido FF aparece nesse mesmo vídeo,
em sentido contrário ao da fuga dos restantes, a dirigir-se para o local onde se encontrava a vítima, e para aonde sabemos (dito por todos os que foram ouvidos sobre o filme) que os OPC convergiam,
tese que se apresenta inverosímil e cronologicamente inviável, já que, se o arguido FF estivesse a deslocar-se para aquele local para ir praticar os factos, tal equivaleria a tê-lo feito depois da fuga dos demais, e na presença das autoridades o que, como se sabe, não aconteceu.
Por outro lado,
Nem o arguido AA,
Nem o arguido LL,
Nem nenhuma das testemunhas pertencentes ao grupo,
que todos bem conheciam o FF,
em momento algum o mencionaram como interveniente na luta (ou na "confusão", na linguagem do grupo) iniciada pelo arguido LL.
Deste modo,
a tese do arguido AA,
de que o autor dos factos foi não ele, mas o FF,
além de não ter encontrado suporte na dinâmica retratada no vídeo,
também não encontrou suporte nos depoimentos de DD, EE, SS, TT, nem nas declarações do arguido LL.
Acresce ainda que,
para além do arguido AA,
(que indicou o irmão FF como sendo o agressor e autor da morte da vítima, pela primeira e única vez, em audiência de julgamento)
à actuação do arguido FF,
como tendo desferido pontapés na cabeça da vítima — em descrição não coincidente com aquelas do arguido AA e da testemunha DD- apenas se referiram as testemunhas HH, GG e II, testemunhas que reportaram a indicação dessa pessoa, à mesma que, depois da presença das autoridades no local, por ali permaneceu às voltas, e a comer na roulotte, em atitude que interpretaram como de desafio dos demais presentes e das autoridades,
depoimentos com esse sentido, de ser esse o autor dos factos que vitimaram o CC, que não referiram às autoridades senão depois de ter sido junta aos autos, pelo irmão da vítima, a fotografia do FF a lis. 81,
e só a partir da junção dessa fotografia sendo a ele também referenciada a imagem das calças ..., da pessoa que mencionaram que, quando os outros fugiram, foi a única que ficou no local a comer e a provocar os demais.
Ora,
tais depoimentos,
Por tardios face ao da testemunha DD, pela disparidade da descrição dos factos da agressão, face às descrições coincidentes do DD e do arguido AA, pela perplexidade de não ter sido logo o arguido FF o indicado por essas testemunhas às autoridades como sendo o agressor da vítima, tendo sido ele o único do grupo que ficou no local, quando as autoridades já abordavam o arguido LL,
e, pela perplexidade de apesar do FF também aparecer, destacado, em todos os fotogramas de fis. 96, 97 e 98, extraídos do dito vídeo, não ser esse o suporte probatório a que essas testemunhas se reportaram para o indicar, mas à fotografia de fis. 81 que só cinco dias depois dos factos chegou aos autos, e onde o mesmo FF surge sozinho, de dia, e noutro contexto,
também não se revestem de credibilidade suficiente para se sobreporem, abalarem ou infirmarem aqueles que supra se destacaram como essenciais para a formação da convicção, das testemunhas AAA e DD, que se mostraram conformes com a interpretação do conjunto da prova produzida nos termos supra expostos.» (p. 24 a 29 do ac. de 1.ª instância; negritos no original; respeitou‑se a formatação original; fls. 2210 a 2215 do ac. recorrido).
Tendo em conta a fundamentação (sem o acrescento introduzido após a prolação do anterior acórdão do Supremo Tribunal de Justiça), verifica-se que a imputação dos factos ao arguido AA decorria do depoimento da testemunha DD (turista ...) que identificou quem agrediu a vítima como sendo “um rapaz de ...”, e perante o vídeo e perante o JIC identificou o agressor como sendo “a pessoa que vestia t-shirt ..., calças … e sapatilhas … de sola …” (cf. ac. recorrido, fls. 2205).
Ora, tendo em conta a anterior decisão do Supremo Tribunal de Justiça, e dado que a identificação da pessoa quanto à forma como estava vestida foi uma identificação realizada a partir do vídeo perante o JIC, ou seja, uma identificação sem cumprimento dos pressupostos do disposto no art. 147.º, do CPP, e em violação do disposto no n.º 7, do mesmo normativo, não pode valer como meio de prova.
Mas, abstraindo da identificação do arguido pela testemunha realizada a partir do vídeo (onde identificou que o agressor seria quem trajava aquela roupas) o que foi trazido aos autos por outras testemunhas não será o bastante para se considerar que, para além da identificação do agressor como sendo de “...”, há ainda outros elementos que permitem identificá-lo?
Analisemos a fundamentação da matéria de facto quanto à atuação do arguido AA.
Num primeiro momento, é referido que a testemunha ...a que se encontrava no local — DD — descreveu a agressão à vítima como uma agressão que ocorreu quando o ofendido já se encontrava “aturdido e cambaleante”, e que terá sido praticada por “um rapaz de ...”, tendo este mesmo agressor, quando a vítima se encontrava inanimada no chão, desferido mais um outro pontapé na cabeça. Depois disto, é referido que a partir da visualização do vídeo perante o JIC a testemunha identifica o agressor como vestindo “uma t-shirt ..., calças ... e sapatilhas … de sola …”. Ora, esta última identificação necessariamente terá que ser ignorada em atenção ao decidido anteriormente por este Supremo Tribunal de Justiça.
Vejamos se assim foi e se esta identificação mais precisa — através da caracterização das roupas trajadas por aquele que foi identificado como sendo o agressor pela testemunha referida — é igualmente obtida através de outros meios de prova, esquecendo necessariamente esta informação obtida através de uma visualização do vídeo sem que depois se tenha procedido a um reconhecimento (tal como determina o art. 147.º, do CPP).
Ora, logo depois na fundamentação, refere-se que: “não sendo a testemunha perante o JIC capaz de identificar nenhum outro agressor,
e correspondendo a descrição e indicação que fez do arguido AA nesse vídeo à mesma indicação e descrição que desse mesmo arguido, nos fotogramas extraídos do vídeo nas fotos 4 a 9 a fls. 96 a 98 dos autos, e em audiência, foi feita pelas testemunhas SS e TT que também integravam o grupo.” (cf. ac. recorrido fls. 2205 a 2206).
Parece, a partir desta descrição na fundamentação de facto, que estas duas testemunhas identificaram da mesma forma o arguido AA como sendo o agressor. Porém, o Tribunal, após o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, veio expressamente referir que a não se considerar o testemunho de DD quando apontou para o vídeo, isto não impede que aquele mesmo vestuário que foi apreendido não possa constituir meio de prova, pois isto não se confunde com a prova por reconhecimento (“a não se considerar, nos termos consignados supra, o depoimento da testemunha DD, na parte em que indicou no vídeo o agressor, pessoa cuja identidade desconhecia, apontando-o apenas pelo vestuário, vestuário depois apreendido a fls. 350,
- e entendendo-se que a indicação do vestuário do agressor não coincide exactamente com a prova por reconhecimento de pessoas, e por isso, não requer a disciplina estatuída no art. 147º do CPP “). (cf. ac. recorrido, fls. 2211).
E acrescenta que se sabe de “ciência certa” que tinha sido o arguido AA que vestia aquele vestuário — na verdade, não só o arguido o disse, como as roupas foram encontradas na sua casa e apreendidas.
Ora, estes elementos provam que, tal como afirma o Tribunal, “era o arguido AA que usava aquele vestuário (...) na ocasião dos factos,
quer porque foi sempre indicado sem contestação ao longo de todo o processo como sendo o dele,
- designadamente, em sede de audiência de julgamento, pelas testemunhas SS e TT, que sendo amigos do arguido AA, o reconheceram no vídeo e à roupa que vestia, conhecimento pessoal que tinham por com ele privarem e integrarem o mesmo grupo de amigos, por isso, também fora do âmbito do reconhecimento pessoal previsto no art. 147º do CPP, como meio de obtenção de prova” (foi retirada propositadamente a referência ao vídeo incluída nesta passagem e que se encontra transcrita supra tal como se apresenta na fundamentação) (cf. ac. recorrido fls. 2211).
Mas, provar que era o arguido AA que trajava este vestuário no momento dos factos, não prova por si só que foi o agressor. A prova de que foi o agressor resulta apenas da testemunha que, apontando para o vídeo, diz que é aquela pessoa que trajava daquele modo que é o agressor. A restante prova apenas indica o vestuário que o arguido AA envergava na altura, mas o que nos diz sobre quem agrediu? Nada.
Só conseguimos concluir que quem agrediu foi aquela pessoa por meio do “reconhecimento” como agressor desta pessoa através do vídeo. E este reconhecimento, atenta a lei que temos e o decidido anteriormente pelo Supremo Tribunal de Justiça, não pode ser valorado. Dirão que se a testemunha tivesse levado um apontamento-memória num papel escrito com a descrição do vestuário do agressor e o tivesse lido perante o JIC este testemunho valeria, e assim perguntarão qual a diferença. Mas, existindo ou não diferença, o legislador foi claro no art. 147.º, do CPP[1], pelo que nada mais resta a este Supremo Tribunal de Justiça do que aplicar a lei.
Na verdade, as testemunhas SS e TT testemunham que quem vestia aquelas roupas era AA, e AA assume que é a pessoa do vídeo e que trajava o vestuário referido, mas nada mais sabemos. Quem agrediu com o segundo soco?
Na verdade, o Tribunal considera o seguinte:
“E, sabendo-se, de ciência certa,
que era o arguido AA que usava aquele vestuário no vídeo, e na ocasião dos factos,
quer porque foi sempre indicado sem contestação ao longo de todo o processo como sendo o dele,
- designadamente, em sede de audiência de julgamento, pelas testemunhas SS e TT, que sendo amigos do arguido AA, o reconheceram no vídeo e à roupa que vestia, conhecimento pessoal que tinham por com ele privarem e integrarem o mesmo grupo de amigos, por isso, também fora do âmbito do reconhecimento pessoal previsto no art. 147º do CPP, como meio de obtenção de prova -
quer porque foi o próprio arguido AA que, nomeadamente, em declarações ao Sr. JIC, declarou e assumiu, expressamente, ser a pessoa que no vídeo usava aquele vestuário,
sempre à mesma conclusão da autoria/co-autoria do arguido AA se chega
da ponderação das suas declarações prestadas em audiência de julgamento no confronto com a restante prova produzida.” (cf. ac. recorrido, fls. 2211-2212)
Como é que da “ciência certa” sobre quem vestia aquelas roupas se chega à autoria dos factos? Só recorrendo à parte do testemunho de DD que a partir do vídeo afirma que aquela pessoa foi quem agrediu o ofendido. Ora, sabendo que o Supremo Tribunal de Justiça, no anterior acórdão, determinou que esta parte do testemunho não valesse como meio de prova, ficamos sem prova da autoria dos factos.
É certo que o Tribunal se insurge com o facto de o arguido AA ter vindo dizer não só que não praticou os factos, com também (e somente na audiência) ter afirmado que quem os praticou foi o seu irmão FF. Mas esta indignação é suficiente para dizer que foi AA quem os praticou?
E salientemos um outro ponto, referido expressamente na fundamentação, para que dúvidas não restem:
o vídeo não cristalizou o momento da agressão, mas um momento posterior em que várias pessoas se afastavam do local (o que foi testemunhado por diversas pessoas — ver fundamentação transcrita supra). E também não restam dúvidas de que a agressão começou com um soco, quando a vítima estava cambaleante a que se seguiu um pontapé quando o ofendido já estava no chão (o que foi testemunhado por DD e antes de qualquer visualização do vídeo, pelo que constitui meio de prova). Mas, relativamente à autoria dos factos, sem referência ao vídeo esta resume-se a uma descrição de uma pessoa de “...” (não sendo o único). Sem referência ao vídeo, sabemos que AA estava com um certo vestuário, mas mais nada.
Acresce salientar que na fundamentação da matéria de facto é ainda referido que “também o arguido AA foi logo indicado pelo arguido LL à testemunha da GNR, AAA, como sendo um dos elementos do grupo que esteve envolvido nas agressões, conforme ficou consignado no auto de notícia de fls. 5 e 6” (ac. recorrido, fls. 2206), mas atenta o facto de não se poder valorar a identificação através do vídeo, por si só a afirmação de que o arguido estaria envolvido nas agressões não permite que se conclua que foi o autor da agressão fatal. E a confirmação de que o arguido AA trajava as roupas já referidas nada acrescenta relativamente ao demais que foi afirmado, inclusive pelo próprio arguido.
Assim sendo, terá que resultar claro da fundamentação que outras testemunhas afirmaram expressamente que a pessoa que trajava aquelas peças de roupa, e que se sabe ser AA, foi quem agrediu o ofendido com o segundo soco. E tal ainda não resulta da fundamentação agora corrigida, pelo que a partir da decisão recorrida (que transcreve a fundamentação da matéria de facto) estamos perante um caso de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, tanto quanto se consegue vislumbrar da fundamentação agora corrigida.
Na verdade, tendo em conta o que expusemos, este Supremo Tribunal vê-se impossibilitado de tomar uma decisão (ou uma decisão correta e rigorosa) dado que se afigura a existência de um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, nomeadamente, através da leitura da fundamentação da matéria de facto. Sabendo que integra o erro notório aquele que apesar de não ser evidente aos olhos do leitor médio todavia constituiu um erro evidente para um jurista de tal modo que a manutenção da decisão (com base naquele erro) constitui uma decisão que fere o elementar sentido de justiça, consideramos que a partir da análise interna da decisão, a partir do texto da decisão recorrida, nomeadamente da fundamentação da matéria de facto, não se afigura claro o modo como o Tribunal chegou à conclusão da autoria do segundo soco. Evidencia-se, aliás, a partir da leitura da fundamentação que persiste, ainda que de forma indireta, um recurso à identificação da pessoa reconhecida pela testemunha no vídeo, quando se considerou que este vídeo não podia ser tido como prova nos autos, sendo, pois, necessário que se esclareça de forma evidente que outras testemunhas disseram que a pessoa que trajava aquelas roupas foi quem agrediu a vítima com o segundo soco e que depois de o ofendido estar no chão inanimado ainda lhe desferiu pontapés.
Mas, um último ponto deve ser referido: o Tribunal da Relação de Évora considerou que, tendo a testemunha prestado declarações para memória futura e podendo ser valoradas as declarações [de harmonia com o disposto nos arts. 355.º, n.º 2 e 356.º, n.º 2, al. a), ambos do CPP] a “identificação da pessoa, e mormente através do vestuário, não teria de obedecer ao formalismo exigido pelo art. 147.º do CPP” (cf. ac. recorrido, fls. 2223).
E acrescentam: ”Aliás, como se refere no acórdão do STJ de 16.11.2006, no proc. n.º 06P2546, in www.dgsi.pt, o «reconhecimento» feito em audiência integra-se num complexo probatório que lhe retira não só autonomia como meio de prova especificamente previsto no art. 147.º, como lhe dá sobretudo um cariz de instrumento, entre outros, para avaliar a credibilidade de determinado depoimento, inserindo-se, assim, numa estrutura de verificação do discurso produzido pela testemunha (Veja-se a este propósito o acórdão do STJ de 16/6/2005, relatado pelo mesmo relator deste processo e o acórdão aí citado de 1/2/96, publicado na CJ, Acs. STJ, ano IV, T. 1.º e o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 425/05, DR 2.ª S, de 11/10/05).” (cf. ac. recorrido, fls. 2224).
Ora, o “«reconhecimento» feito em audiência” oferece algumas dúvidas à doutrina — quer antes da reforma de 2007[2] quer após esta reforma[3] (de notar que o acórdão citado é anterior a estas alterações), que seguiu aquilo que já havia sido decidido pelo Tribunal Constitucional: “Julgar inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, consagradas no nº 1 do artigo 32º da Constituição, a norma constante do artigo 127º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147º do Código de Processo Penal.” (ac. n.º 137/2001, in www.tribunalconstitucional.pt).
É certo que no presente caso a testemunha teve conhecimento direto dos factos[4], e apenas se serve do vídeo como auxiliar de memória, ou seja, como auxiliar para que o seu depoimento seja, do seu ponto de vista, o mais exato possível; porém, dada a decisão anterior do Supremo Tribunal de Justiça, a identificação realizada pela testemunha através da visualização de um vídeo foi entendido como um reconhecimento[5] com violação do disposto no art. 147.º, do CPP, pelo que não podendo ser valorado, necessariamente se teria que apresentar outra prova que permitisse identificar o autor do segundo soco. E como vimos, há um erro notório na apreciação da restante prova quando se pretende referir que outros elementos de prova permitiram identificar o agente do segundo soco.
2.2. Mas, para além da nulidade decorrente da violação do art. 147.º, do CPP, o Supremo Tribunal de Justiça, na anterior decisão de novembro 2019 (prolatada nestes autos), levantou 3 questões que deveriam ser esclarecidas (aliás, para isto mesmo nos alerta a resposta do coarguido BB ao recurso interposto por AA – cf. resposta transcrita supra —, e onde conclui que os vícios referidos não foram sanados).
No acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça escreveu-se que:
- a 1.ª questão
«A análise dos elementos transcritos suscita, como se disse, três questões que importará deixar esclarecidas.
A primeira tem a ver com a circunstância de ser discrepante a forma como na matéria de facto provada se descreve a conduta do arguido BB, que apenas é referido, no ponto 13, como tendo dado um soco na face do CC, sem que se mencione qualquer efeito imediato dessa agressão. Da fundamentação da decisão de facto, por seu lado, resulta que a testemunha JJ, cujo depoimento o tribunal considerou exacto e verdadeiro, disse que a pessoa que ele viu agredir o CC (que o tribunal considerou ser o arguido BB) agrediu «com um murro um primeiro indivíduo que caíu ao chão e, logo a seguir, tendo atingido com outro murro um segundo indivíduo que se dirigia ao agressor gesticulando, indivíduo que, ao levar o murro também caíu logo ao chão, tendo ficado ambos no chão», o que foi parcialmente reafirmado pelo tribunal mais à frente quando concluiu «que a vítima CC após ter caído uma primeira vez no chão com o murro desferido pelo arguido BB, quando se reerguia, atordoado e cambaleante, foi novamente atingido com o murro desferido pelo arguido AA, na face, vindo de trás, murro que o prostrou de novo — e agora definitivamente — no chão». (p. 33 do anterior ac do STJ).
Estranha-se esta dissonância, que importa esclarecer, sendo certo que, na matéria de facto provada, é o arguido AA (e o LL, que esteve na origem de todos estes acontecimento) que surge a agredir e a derrubar sucessivamente as vítimas (pontos 1.7 e 1.8), nada se dizendo, a este respeito, quanto ao arguido BB.» (p. 32-33 do anterior ac. do STJ;
- a 2.ª questão:
«A segunda questão tem a ver com o facto de o tribunal de 1.ª instância, ao pronunciar-se quanto ao enquadramento jurídico-penal da conduta, reconhecendo que não era «possível vislumbrar uma decisão prévia destes dois arguidos de agredirem da forma como o fizeram o falecido CC», ter considerado que se estava perante uma situação em que a decisão conjunta se tinha estabelecido no decurso da acção. Isto quando o arguido BB se limitou a dar um soco à vítima, nada mais se dizendo quanto à sua actuação. Neste contexto, não se compreende o motivo pelo qual o tribunal, não tendo vislumbrado a existência de um acordo prévio, divisou a existência de um acordo, que é um acto bilateral e não unilateral, entre estes arguidos, quanto a este crime, no decurso da acção.
E note-se que, de acordo com a 3.ª proposição do artigo 26.º do Código Penal, os arguidos só poderão ser responsabilizados pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio se existir acordo entre eles quanto à prática, com dolo eventual, frise-se, desse crime. Na ausência de acordo quanto à prática do homicídio, cada um deles apenas poderá ser responsabilizado pela sua conduta, sendo relativamente a cada uma delas que se deve aferir a possibilidade de imputação do resultado[6]»
- a 3.ª questão
«A terceira e última questão tem a ver com o facto de o tribunal ter considerado provado, no ponto 23, que os arguidos BB e AA «quiseram atingir fisicamente o ofendido CC, cientes de que o modo como as agressões foram perpetradas, incidindo sobretudo em zona vital, ou seja, na cabeça, poderiam determinar a sua morte, possibilidade que representaram e com a qual se conformaram», o que o tribunal fundamentou dizendo apenas «que da respectiva actuação não se pode concluir além da possibilidade da representação da morte da vítima e da conformação de ambos com esse resultado, conforme se julgou provado», fundamentação que, para além de claramente insuficiente, é imprecisa. Desde logo porque a possibilidade de representação da morte da vítima não equivale à efectiva representação dessa possibilidade por parte de cada um dos agressores. Acresce que a inferência que de um determinado comportamento externo se pode fazer quanto à existência de uma determinada representação subjectiva não pode ignorar o momento e a gravidade da agressão perpetrada. É diferente o que se pode inferir de um murro dado num momento inicial, mesmo que dele tenha resultado a queda da pessoa atingida, e o que se pode inferir de um murro dado por outra pessoa logo a seguir, que o agressor sabe ter sido dado depois do outro, e de pontapés na cabeça quando a vítima se encontrava prostrada no chão.»
E após este elenco determinou-se que:
“Poderá, por tudo isto, o tribunal aproveitar a necessidade de proferir um novo acórdão, para elaboração do qual não poderá valorar o depoimento da testemunha DD na parte em que nele se indica uma determinada pessoa que surge no vídeo realizado pela testemunha EE como sendo o arguido AA, para, se necessário com recurso à reabertura da audiência, como forma de garantir o contraditório, esclarecer as questões indicadas.” (p. 34 do acórdão do STJ, de nov. 2019)
Vejamos se as dúvidas foram esclarecidas.
2.2.1. No que respeita à primeira dúvida, e tendo em conta o facto provado 1.13., verifica-se que há uma referência expressa ao arguido BB que terá dado um primeiro soco à vítima CC tendo esta, segundo a matéria de facto provada na redação atual, caído no chão. O que se afigura compatível com o descrito na motivação de facto quanto ao testemunho de JJ — “a convicção resultou do depoimento da testemunha JJ, que, sem conhecer nenhum dos intervenientes, se encontrava a passar de carro em frente à roulotte dos hamburgers, e enquanto aguardava parado numa fila que o trânsito avançasse, viu o arguido cuja descrição pela roupa que envergava correspondeu à pessoa do arguido BB, a agredir com um murro um primeiro indivíduo que caiu ao chão” (p. 17-18 do ac. de 1.ª instância).
Assim sendo, esta questão ficou sanada.
Poderá, no entanto, suscitar-se a dúvida se a alteração da matéria de facto no ponto 1.13 constitui uma alteração nos termos do art. 358.º ou do art. 359.º, ambos do CPP. O tribunal de 1.ª instância entendeu tratar-se de uma alteração não substancial dos factos, tendo sido comunicada aos arguidos (cf. ata de audiência de discussão e julgamento de 17.02.2020) e tendo sido concedido um prazo de 10 dias para defesa. Comparando os factos anteriormente provados e os factos agora dados como provados verifica-se que, se na redação anterior do facto provado 1.13 constava apenas “Em simultâneo com estes acontecimentos, o arguido BB desferiu um soco na face de CC”, agora refere-se ainda que este soco fez a vítima cair ao chão, e além disso, com a alteração do facto provado 1.14, verifica-se que a vítima após este soco ergueu-se (cambaleante e atordoado) e só após o segundo soco caiu no chão inanimado.
Ora, o arguido BB foi condenado pela prática de um crime de homicídio nos termos do art. 131.º, do CP, a uma pena de prisão de 8 anos. Se é certo que esta modificação da matéria de facto ocorreu após um recurso interposto pelo outro coarguido AA, o certo é que devem ser retiradas todas as consequências da procedência do recurso para os restantes coarguidos. E foi da procedência do recurso interposto pelo arguido AA que ocorreu uma alteração da matéria de facto provada e cuja alteração poderá (ou não) ter reflexos em matéria de qualificação jurídica dos factos. Resta saber se esta alteração constitui ou não uma alteração substancial dos factos relativamente aos factos constantes da pronúncia.
Quanto ao que agora está em discussão, no despacho de pronúncia constam os seguintes factos:
«(...) 13. Em simultâneo com estes acontecimentos o arguido BB desferia um soco na face do ofendido CC.
14. De seguida o arguido AA desferiu um segundo soco na face do ofendido CC.
15. Desta feita o ofendido CC caiu ao chão inanimado.
16. Não obstante o ofendido CC se encontrar caído inanimado, o arguido AA pontapeou-o ainda na cabeça.» (cf. despacho de pronúncia de 23.04.2018, Tribunal Judicial da Comarca de ..., Juízo de Instrução Criminal de ..., junto a estes autos).
Confrontando estes factos com os factos provados antes da alteração (operada por força do anterior acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça), não se vislumbra qualquer alteração, dado que não era explícito que após o primeiro soco a vítima ainda se teria levantado e cambaleado, embora atordoado.
Com a alteração a que se procedeu no (segundo) acórdão de 1.ª instância, de 16.03.2020, poderemos estar perante uma alteração substancial dos factos que poderá (ou não) levar a uma alteração da qualificação jurídica, se não se conseguir estabelecer o necessário nexo de imputação do resultado morte à conduta do arguido BB. Mas disto depende a possibilidade ou não de se poder afirmar a coautoria sucessiva de ambos os arguidos, dado que, analisando toda esta problemática, se entendeu que “a avaliação desse nexo causal deve fazer-se, não apenas por reporte a um “simples” soco do recorrente, mas sim a toda a ação, conjuntamente atribuída ao recorrente e a AA, que desencadeou as múltiplas lesões na vítima, reveladoras, além do mais, da confusão e do edema cerebral, conducentes a morte” (cf. fls. 2252- 2253). Na verdade, tudo deve ser analisado globalmente, embora reste saber se esta análise global permite a qualificação da atuação dos dois arguidos como de uma coautoria sucessiva.
Porém, o Tribunal da Relação de Évora considerou que não se coloca um problema de imputação do resultado de morte à conduta do arguido BB porquanto nos factos 1.22., 1.23 e 1.24 se deu como provado que a morte do ofendido decorreu de uma atuação conjunta e concertada entre os arguidos BB e AA e que estes estavam cientes, tendo em conta o modo como as agressões foram realizadas, que aquelas agressões poderiam provocar a morte, o que representaram e com o que se conformaram. Entende, pois, o Tribunal da Relação de Évora que uma vez afirmada, a partir dos factos provados referidos, a “coautoria sucessiva”, a imputação do resultado morte à conduta do coarguido BB não se afirma problemática.
2.2.2. Mas, com isto não se respondeu, nem no acórdão de 1.ª instância, nem no acórdão do Tribunal da Relação, à segunda questão colocada pelo Supremo Tribunal de Justiça no anterior acórdão.
Na verdade, questionava-se se, tendo o Tribunal de 1.ª instância afirmado expressamente que não era possível vislumbrar uma decisão prévia conjunta, ainda assim tenha afirmado que teria havido uma decisão conjunta no decurso dos acontecimentos (só assim se podendo referir estarmos perante uma coautoria sucessiva), sem que se perceba como chegou a tal conclusão (da existência de uma decisão conjunta, que terá que ser uma decisão bilateral e não unilateral, como se referiu) uma vez que o arguido BB apenas tinha dado um soco, sem que nada mais se tivesse dito quanto à sua atuação. E concluindo que, na ausência de acordo (ainda que posterior) quanto à prática do crime, cada um dos agentes apenas poderá ser punido pelo que efetivamente cometeu, devendo apenas relativamente a cada conduta (analisada isoladamente) aferir-se a imputação do resultado.
Ora, compulsado o acórdão recorrido, verifica-se que não tendo sido retirada qualquer consequência da alteração da matéria de facto, nomeadamente, no que respeita aos factos provados 1.13 e 1.14, continuou-se a afirmar (por transcrição do acórdão de 1.ª instância — cf. fls. 2253 do ac. recorrido) a coautoria sucessiva dado que os socos “foram desferidos um logo a seguir ao outro (...) tendo a vítima num caso e noutro caído no chão inconsciente e depois inanimado” (cf. ac. recorrido, fls. 2253) quando, na verdade, a partir da matéria de facto provada após o primeiro soco a vítima não ficou inanimada ou inconsciente — assim se vislumbrando neste ponto, uma contradição entre os factos provados e a fundamentação. E daqui concluiu que “se está perante uma situação em que — embora admitindo-se que inexistiu previamente — a decisão conjunta se estabeleceu no decurso da acção dos arguidos” (idem) — como se o facto de um soco ter sido logo depois do outro nos permitisse concluir que houve aquela (posterior) decisão conjunta quando nos factos provados apenas se refere uma atuação conjunta.
Na realidade a partir dos factos provados
- 1.24 — “A morte do ofendido CC resultou da actuação conjunta dos arguidos BB e AA.” (negritos nossos)
- 1.28 — “Os arguidos BB e AA agiram em união de esforços e de forma livre, deliberada e consciente, cientes de que as condutas que adoptaram eram proibidas e punidas por lei.” (negritos nossos)
e
- 1.29 — “Da conduta ilícita dos arguidos BB e AA, ora demandados, e das agressões por eles perpetradas em conjunto, resultou directa, necessária e causalmente a morte do ofendido CC”
apenas resulta uma atuação conjunta, nada se referindo quanto a um acordo (ainda que no decurso dos acontecimentos) entre os arguidos, o que, porém, constitui um requisito imprescindível para que se possa considerar estarmos perante uma coautoria ainda que sucessiva.
Para que se possa afirmar a coautoria sucessiva esta impunha que se afirmasse a adesão do segundo interveniente aos atos e desígnios do primeiro interveniente, isto é, a adesão do arguido que interveio em segundo lugar — AA — aos atos e desígnio do primeiro — BB —, em ordem a que se pudesse concluir pela existência de um acordo surgido no decurso da ação, e para que se pudesse concluir que o arguido que atuou em segundo lugar estava a terminar o que o outro arguido tinha iniciado.
Ora, não só não está dado como provado a existência de um acordo prévio de ambos os arguidos no sentido de atuarem em ordem a matar a vítima, como não está dado como provado que o objetivo do arguido BB (o que primeiro atuou), quando deu o primeiro soco e atirou a vítima ao chão, era matar a vítima, nem sequer está provado aquilo que permitiria afirmar a coautoria sucessiva (um acordo no decurso da ação e o contributo do segundo para a realização típica do primeiro).
Aquilo que caracteriza a coautoria sucessiva decorre de alguém se tornar “coautor durante a realização do facto”[7], sendo o “novo” coautor corresponsável pela parte do facto já cometida pelos outros comparticipantes e dele conhecida (...), na medida em que ela seja compreendia pelo acordo e o coautor sucessivo tenha contribuído para a realização típica (...). A doutrina dominante entende porém (...) que ao coautor só deve ser imputado o ilícito cometido depois da sua adesão ao acordo”[8]. Já assim o entendia Eduardo Correia — “a co-autoria (...) supõe, sempre, um acordo realizado antes, durante ou depois de se consumarem alguns dos actos de execução”[9]. Acrescentando “nesta última hipótese, porém, a co-autoria só pode referir-se àquela actividade que se praticou posteriormente ao acordo”[10].
Ora, este acordo posterior ao início da ação não decorre de nenhum dos factos provados; não decorre dos factos provados uma adesão posterior a um plano traçado de agredir o ofendido, admitindo a possibilidade de resultar das condutas planeadas a morte da vítima e conformando-se com este resultado.
E ainda que pudéssemos considerar que a intervenção sucessiva de um e outro autor constituía um processo executivo de forma cumulativa, ainda assim para se afirmar aquilo que alguns autores designam como sendo coautoria aditiva[11] também seria necessária, para além de uma certa forma de execução conjunta, uma decisão conjunta ou adesão a um plano, o que não resulta dos factos provados.
Ora, não havendo factos provados que nos permitam afirmar um acordo ainda que ocorrido durante a execução dos factos, não temos matéria de facto que nos permita concluir pela coautoria sucessiva (quer do arguido recorrente quer do coarguido, mas relativamente ao qual devem ser retiradas as devidas consequências legais, nos termos do art. 403.º, n.º 3, do CPP) considerando-se, pois, estarmos perante um caso de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ou seja, um vício previsto no art. 410.º, n.º 2, do CPP, decorrente do texto da decisão recorrida e de conhecimento oficioso deste Supremo Tribunal e no âmbito dos seus poderes de cognição, nos termos do art. 434.º, do CPP.
Acresce referir que a situação destes autos é distinta daquela que ocorreu e foi julgada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.06.2012 (âmbito do proc. n.º 624/10.0TACTB.C1.S1, relator: Cons. Maia Costa[12]) dado que neste caso os factos provados afirmaram expressamente a existência de um acordo que ocorreu durante a execução[13].
2.2.3. Por fim, deve ainda salientar-se que, tal como os factos agora se encontram provados, o que se verifica é que do primeiro soco dado pelo BB não resultou a morte da vítima uma vez que esta ainda se levantou e cambaleou (facto provado 1.14); e só após o segundo soco desferido por AA é que a vítima ficou prostrada no chão e inanimada (facto provado 1.14).
Ora, seria necessário provar que o segundo soco dado por AA foi praticado permitindo perceber (ao agente) que, dada a fragilidade da vítima, dali resultaria a morte, pois não é em abstrato previsível que um simples soco cause a morte (a menos que resultasse provado que o soco foi desferido com tal força e violência que tinha sido o bastante para colocar o ofendido inconsciente tendo caído e batido com a cabeça no chão completamente desamparado, porque já inconsciente — mas nada disto resulta dos factos provados); a não ser que daquele soco resulte uma queda da vítima de tal forma desamparada que poderá causar a morte[14], sendo para tanto necessário que o agente tenha previsto e querido este perigo e tenha admitido como possível que do perigo resultaria a morte, caso em que teríamos um crime de homicídio; ou então previu o perigo, mas nunca admitiu a morte (enquanto materialização daquele perigo) e seria um crime de violação da integridade física agravado pelo resultado morte.
Mas, da matéria de facto provada (e abstraindo-nos agora de saber se estamos ou não perante uma coautoria) resulta que, atenta a zona onde as agressões foram realizadas (socos na cabeça do ofendido), os arguidos (ou o arguido, dependendo de se poder afirmar ou não a coautoria sucessiva) estavam cientes que das agressões poderia resultar a morte, possibilidade que representaram e com que se conformaram (facto provado 1.23), o que permite subentender que a morte resultou das agressões e não de algo que poderia ter sido esperado, mas não previsto.
Diferente poderia ter sido o entendimento caso se tivesse levado à matéria de facto provada aquilo que consta da motivação quando refere que tendo o ofendido sido atingido pelo segundo soco caiu e foi “audível o embate da sua cabeça no chão” (motivação da matéria de facto transcrita no ac. recorrido a fls. 2205).
E com isto voltamos à terceira questão colocada pelo Supremo Tribunal de Justiça no anterior acórdão e que também não foi respondida nos acórdãos subsequentes, nomeadamente, no acórdão do Tribunal da Relação agora recorrido.
Na verdade, no anterior acórdão do Supremo Tribunal de Justiça prolatado nestes autos, perante o facto provado 1.23, considerou-se que a fundamentação era insuficiente para se ter entendido que os arguidos, ao agredirem o ofendido na cabeça, representaram como possível a sua morte e conformaram-se com o resultado. Considerou-se, então, que a possibilidade de representação da morte da vítima não equivale a efetiva representação — “a possibilidade de representação da morte da vítima não equivale à efectiva representação dessa possibilidade por parte de cada um dos agressores. Acresce que a inferência que de um determinado comportamento externo se pode fazer quanto à existência de uma determinada representação subjectiva não pode ignorar o momento e a gravidade da agressão perpetrada. É diferente o que se pode inferir de um murro dado num momento inicial, mesmo que dele tenha resultado a queda da pessoa atingida, e o que se pode inferir de um murro dado por outra pessoa logo a seguir, que o agressor sabe ter sido dado depois do outro, e de pontapés na cabeça quando a vítima se encontrava prostrada no chão.”
Perante esta questão o Tribunal acrescentou à motivação da matéria de facto o seguinte:
“que agindo um imediatamente a seguir ao outro, o arguido AA depois do arguido BB, quando a vítima se reerguia, “aturdida e cambaleante”, da respectiva actuação não se pode senão concluir pela representação da possibilidade que cada um fez da morte de CC, a quem atingiram na cabeça, e da conformação de ambos com esse resultado - ou seja, da actuação de cada um, e em comum, com dolo eventual - conforme se julgou provado” (o alterado após o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça está a negrito – transcrito no acórdão recorrido a fls. 2211).
Porém, dado o erro vício anteriormente assinalado — insuficiência da matéria de facto para a afirmação de uma coautoria sucessiva —, necessariamente o conhecimento desta questão fica prejudicado, dado que sendo insuficiente a matéria de facto provada também se afigura que esta motivação não é o suficiente para que se possa imputar o resultado morte à conduta de ambos os arguidos, pois, como se disse no acórdão anterior, uma certa representação subjetiva não pode ignorar o momento e a gravidade da agressão.
Dado tudo o exposto, ficam prejudicado o conhecimento das restantes questões.
III
Conclusão
Nos termos expostos acordam, em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em declarar a existência de uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal, e erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al.c), do Código de Processo Penal, determinando‑se o reenvio nos termos do art. 426.º, do CPP.
Supremo Tribunal de Justiça, 18 de novembro de 2021
Os Juízes Conselheiros,
Helena Moniz (Relatora)
Eduardo Loureiro
António Clemente Lima
_____________________________________________________
[1] Nos termos do art. 147.º, n.º 5, do CPP, “O reconhecimento por (...) filme (...) realizado o âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2” (o que nos presentes autos não ocorreu), e nos termos do n.º 7 do mesmo normativo “O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.
[2] Cf. Medina Seiça, Legalidade da prova e reconhecimentos “atípicos” em processo penal: notas à margem de jurisprudência (quase) constante, Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Editora, p. 1387 e ss.
[3] Cláudia Santos, O direito processual penal, as suas finalidades conflituantes e alguns problemas de “burla de etiquetas”, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade, Vol. II, Coimbra: Universidade de Coimbra, Institvto Ivridico (Boletim da Faculdade de Direito, Stvdia Ivridica, n.º 109, Ad Honorem, 8), 2017, p. 815 e ss, em particular, p. 824 e ss; também da mesma autora, O direito processual penal português em mudança, Coimbra: Almedina, 2020, p. 65 e ss.
[4] Cf. sobre isto Cláudia Santos, O direito processual penal português em mudança, p. 74; também assim, Maria João Antunes, Direito Processual Penal, 3.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, p. 140.
[5] Numa tentativa de distinguir entre prova testemunhal e prova por reconhecimento, Cláudia Santos (ob. cit., p. 76) , na esteira de Medina Seiça, refere que “ambos os meios de prova [a prova testemunhal e a prova por reconhecimento] supõem (...) um regresso ao passado que faz apelo à memória (...) [mas] enquanto na prova testemunhal essa memória se exterioriza através da narrativa, que pode ser “desmontada” ou contraditada através de uma argumentação lógico-dedutiva da defesa, na prova por reconhecimento aquilo que se vai buscar à memória é apenas uma imagem”.
[6] [no original nota de rodapé 2] Caso em que poderemos estar perante um caso de autoria paralela ou justaposta e não perante uma situação de co-autoria (veja, sobre esta matéria, nomeadamente, DIAS, Jorge de Figueiredo, in «Direito Penal — Parte Geral», Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 817, VALDÁGUA, Maria da Conceição Santana, in ((Início da Tentativa do Co-autor», Editorial Danúbio, Lisboa, 1986, n.º 70 c), p. 146 e ss., ROXIN, Claus, in «Derecho Penal — Parte General», Tomo II, Civitas/Thomson Reuters, Pamplona, 2014, §25, n.º 265, p. 178, e STRATENWERTH, Günther, in «Derecho Penal — Parte General I», Thomson/Civitas, Pamplona, 2005, § 12, nº 99, p. 340).].» (p. 33 do anterior ac do STJ).
[7] Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., Coimbra: Gestlegal, 2019, 31/ § 33 (p. 926).
[8] Idem.
[9] Direito Criminal (I Tentativa e frustração. II – comparticipação criminosa. III – Pena conjunta e pena unitária), Colecção Stvdivm, Coimbra: Arménio Amado Editor, 1953, p. 136.
[10] Idem. Diferente da coautoria sucessiva é a autoria paralela em que “não há qualquer acordo entre os vários agentes que praticam condutas dirigidas ao mesmo fim” (Eduardo Correia, ob. cit., p. 137). Neste caso cada um dos agentes só é responsável “pelo resultado a que a sua conduta individual dê lugar” contrariamente aos casos de coautoria sucessiva em que “cada autor é responsável pela totalidade do evento produzido” (idem, p. 138; em sentido idêntico Figueiredo Dias, ob. cit, 31/ § 81, p. 952: “Fala‑se de autoria paralela quando vários participantes no facto, independentemente uns dos outros (e não sendo, por conseguinte, coautores), atuam em vista da mesma realização típica ou produzem , com a sua atuação, o mesmo resultado”).
[11] Cf. Figueiredo Dias, ob. cit., 31/ § 40 (p. 929).
[12] A decisão foi citada no acórdão de 1.ª instância cuja pedaço foi transcrito no acórdão agora recorrido a fls. 2253; a decisão citada pode ser consultada aqui: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a010f18adc6ea63580257c5c0050adbf?OpenDocument
[13] Factos provados 23 e 24: “23. Actuaram os dois arguidos em conjugação de esforços, bem como juntamente com M... e em execução de acordo verificado naquele momento, com intenção de matar o ofendido EE ou, pelo menos, previram a possibilidade do mesmo vir a sofrer lesões susceptíveis de lhe causar a morte, conformando-se com tal resultado.
24. Com as suas descritas condutas, actuaram ainda os arguidos, em conjugação de esforços e em execução de acordo verificado naquele momento, prevendo a possibilidade de atingir a assistente B..., e, dessa forma causar-lhe lesões no corpo e na saúde, conformando-se com tal resultado.”
[14] Na motivação da matéria de facto transcrita no ac. recorrido a fls. 2205 consta o seguinte: “(...) testemunha que descreveu a agressão sobre o referido CC, que já estava aturdido e cambaleante, praticada por um rapaz de tez negra, que, vindo por trás da vítima, o agrediu com um murro, no lado esquerdo da face,
tendo o rapaz que levou o murro ficado paralisado e caído ao chão, inconsciente, como se fosse chumbo, sendo audível o embate da sua cabeça no chão (...)” (sublinhado nosso).