| 26/18.8GCSTC-A.S1 |  |
ADMISSIBILIDADE
NOVOS FACTOS
NOVOS MEIOS DE PROVA
TESTEMUNHA
DOCUMENTO
VIDA PRIVADA
PROVA PROIBIDA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA / DISPOSIÇÕES GERAIS / MEIOS DE PROVA / PROVA TESTEMUNHAL – RECURSOS / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS / REVISÃO.
CÓDIGO PROCESSUAL PENAL (CPP): - ARTIGOS 126.º, N.º 3, 134.º, N.º 1, ALÍNEA A), 449.º, N.º 1, ALÍNEAS D) E E) E 453.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 20-06-2013, PROCESSO N.º 198/10.0TAGRD-A.S1;
- DE 02-12-2013, PROCESSO N.º 478/12.0PAAMD-A.S1.
-*-
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
- DE 15-07-2008, IN WWW.DGSI.PT.
-*-
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
- DE 29-03-2006, IN WWW.DGSI.PT.
-*-
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
- DE 27-01-2010;
- DE 07-07-2010, AMBOS IN WWW.DGSI.PT.
I - Não integra o fundamento previsto na al. d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP a indicação como testemunha que o recorrente fez de X, sua filha e da ofendida, com o fundamento de que depois do julgamento e da sua condenação veio a inteirar-se que a referida testemunha dissera a familiares que fora, não ele mas, ela própria a autora das mensagens enviadas à ofendida através de equipamentos electrónicos (telemóvel e Messenger) à mesma pertencentes. Testemunha que, no decurso da diligência efectuada nos termos do art. 453.º, do CPP, advertida do disposto no art. 134.º, n.º 1, al. a), do citado diploma legal, declarou não pretender prestar declarações.
II - Para efeitos de preenchimento do fundamento previsto na al. e) do n.º 1 do art. 449.º, do CPP, exige-se que a descoberta da prova alegadamente proibida tenha ocorrido em ocasião ulterior à do julgamento e à prolação da sentença revidenda.
III - Não constitui intromissão na reserva da vida privada do arguido, e como tal prova proibida nos termos do art. 126.º, n.º 3, do CPP, as mensagens efectuadas e enviadas pelo mesmo, através de mecanismos electrónicos (telemóvel e Messenger), à ofendida que, possuindo-as arquivadas no seu telemóvel, na fase de Inquérito as deu a conhecer e exibiu ao OPC que, com o seu consentimento, as fotografou a fim de serem juntas ao processo e como forma de fundamentar a queixa-crime que apresentou contra aquele.
I. Relatório
1.
No Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local e Criminal de … – Juiz …, e no âmbito do processo comum n.º 26/18.8GCSTS, por sentença de 08.01.2019, transitada em julgado em 07.02.2019, foi o arguido AA julgado e, a final, condenado, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, números 1, alíneas a), c), e 2, 4 e 5 do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão, declarada suspensa na sua execução pelo período de três anos, com regime de prova.
2.
Invocando como fundamento o previsto na alínea d) do número 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal, veio o condenado AA interpor recurso extraordinário de revisão da aludida sentença condenatória.
São as seguintes as conclusões que o recorrente entendeu extrair da sua motivação[1]:
“A – A sentença do Douto Tribunal a quo não poderia ter utilizado como meio de prova o conteúdo das mensagens de equipamentos electrónicos, pois, salvo entendimento diverso, não foram as mesmas em concreto e especificadamente validadas, e assim serão nulas (artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal).
B – Tais provas efectivamente serviram de fundamento à condenação do arguido, mesmo que em conjugação com outras.
C - Muito menos poderia o Douto Tribunal a quo ter utilizado supostas mensagens através de redes sociais de pessoa diversa do Arguido, a menos que diligenciasse por apurar, sem margem de incerteza alguma, quem as produziu – o que não aconteceu.
D - O facto de a filha de arguido e ofendida ter agora dito a familiares que foi a mesma quem escreveu as mensagens, constitui novo facto e deverá a mesma ser inquirida pelo Tribunal, o que constituirá nova prova, que não pôde ser apresentada antes pelo arguido (pois desconhecia).
E - Consequentemente, toda a demais prova ficará irremediável e manifestamente inviabilizada, porquanto este novo facto, esta nova prova, lança, pelo menos, uma dúvida com tal consistência que aponta para a absolvição do arguido.
F - Ainda que fosse outro o entendimento, não pode o arguido recorrente ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica, pois que os ditos comportamentos dados como provados não são, por si só, consubstanciadores do cerne daquele tipo legal.
NESTES TERMOS E NO MAIS DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTA E PROFICUAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E, EM CONSEQUÊNCIA, REVOGAR A DECISÃO RECORRIDA, ABSOLVENDO-SE O ARGUIDO DO CRIME PELO QUAL VINHA ACUSADO, POR APELO AO NORMATIVO LEGAL ÍNSITO NO ARTIGO 449.º, N.º 1, ALÍNEA D) DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL; SUBSIDIARIAMENTE, SE OUTRO FOR O ENTENDIMENTO DOS VERENANDOS SENHORES CONSELHEIROS, SEMPRE DEVERÁ, POR SE TEREM APURADO NOVOS FACTOS, NOVAS PROVAS, SER ORDENADA A REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO PELO DOUTO TRIBUNAL A QUO, NO QUAL SE VALOREM ESTES NOVOS FACTOS E NOVAS PROVAS”.
3.
Notificado para proceder ao aperfeiçoamento do recurso de modo a que indicasse os meios de prova a produzir, o condenado veio indicar a filha do casal, BB que, no acto designado para a sua inquirição, declarou, nos termos do disposto no artigo 134.º, número 1, alínea a) do Código de Processo Penal, não pretender fazê-lo.
4.
Em resposta ao pedido de revisão formulado pelo condenado, o Ministério Público junto do tribunal que proferiu a decisão revidenda considerou, em proficiente parecer, que deve ser indeferido o pedido de revisão. E isto, em suma, por inverificação dos requisitos legais de admissibilidade do recurso extraordinário de revisão.
5.
Sobre o pedido formulado pelo arguido AA, o Senhor Juiz pronunciou-se nos seguintes termos:
«1 - A condenação do arguido AA, ora recorrente, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.152.º, n.º1, al. a), c) e 2, 4 e 5 do C. Penal, não se fundou apenas nas mensagens remetidas pelo arguido AA à ofendida CC através do messenger da filha de ambos e agora postas em causa (“no dia 31.12.2017, entre as 16:53 horas e as 16:56 horas, o arguido AA, através da página de Facebook de BB, filha de AA e CC, trocaram entre si as seguintes mensagens: CC: “Como é que sabes a que hora saí de casa?” AA: “Sei tudo” CC: “Para de me perseguir!!! Pára de andar a rondar a minha porta” AA: “ se tens alguém espero que me digas o mais rápido possível, para teu bem”, “podes levar como ameaça”, “afinal já foste a policia”, “algo de grave vai acontecer”, “diz…” No dia 31.12.2017, entre as 17:32 horas e as 17:34 horas, o arguido AA, pela mesma via, remeteu à ofendida as seguintes mensagens: “ADES CANSAR MAIS, E IRAS TER UMA SURPRESA DA TUA VIDA”, “FALTA POUCO”, “NEM IRAS SABER ONDE TE METR”, que esta recebeu. No dia 31.12.2017, pelas 17:41 horas, o arguido AA, pela mesma via, remeteu à ofendida a seguinte mensagem: “QUERO QUE SE FODA A JUSTIÇA, CHEIO DE INJUSTICAS DA JUSTICA ESTAMOS TDOS CHEIOS”, que esta recebeu), mas também nos demais factos constantes da matéria provada da sentença condenatória, maxime: “nessa ocasião (em Março de 2014), o arguido AA disse à ofendida, mais do que uma vez, que ela não prestava para nada e que não valia nada. Numa noite, após o falecimento dos progenitores da ofendida CC (em 23.10.2014 e 13.11.2014), o arguido AA, a ofendida CC e a filha foram jantar a casa de uma irmã da ofendida e depois da refeição, a ofendida CC saiu com a filha, o arguido não quis ir e foi para casa dormir. Quando o arguido acordou, ligou para a filha, dizendo que ia fechar a porta de casa e que a ofendida CC e a filha iam ficar na rua. Quando a ofendida e a filha estavam a chegar a casa, o arguido saiu da residência, deixando a porta fechada, pegou no carro e saiu do local. Como a ofendida CC não tinha chave para entrar em casa, foi com a filha para o café/restaurante que explorava à data, situado junto à habitação. Cerca de duas horas depois e tendo o arguido AA regressado a casa, a ofendida e a filha entraram em casa. No dia 10 de Junho de 2017, a ofendida CC saiu de casa e a partir dessa data o arguido AA persegue-a, dizendo-lhe para ter cuidado, que um dia a marca e liga-lhe para o telemóvel a dizer que a mata. No dia 29 de Dezembro de 2017, cerca das 3 da manhã, a ofendida CC chegou a casa da sua irmã, onde passou a residir, e o arguido encontrava-se à sua espera. O arguido AA dirigiu-se ao veículo da ofendida CC e tentou abrir a porta. Como não conseguiu, dirigiu-se à ofendida dizendo “isto são horas de chegar, anda cá fora para falarmos”. No dia 10 de Janeiro de 2018, cerca das 20:00 horas, a ofendida CC deslocou-se ao posto da GNR para apresentar queixa-crime por estes factos e o arguido AA seguiu-a, permanecendo nas imediações daquele posto até às 22:00 horas. No dia 12 de Janeiro de 2018, cerca das 17:00 horas, o arguido AA dirigiu-se à empresa de confecção de que a ofendida era sócia gerente, sita na Rua …, n.º …, …, após a saída das funcionárias, fazendo menção de entrar nas respectivas instalações, o que a ofendida CC lhe disse para não levar a cabo. O arguido AA conhece as rotinas da ofendida e persegue-a constantemente, designadamente quando vai buscar a filha ao centro de estudos, tendo já atravessado o seu veículo automóvel em frente ao da ofendida CC. É também frequente o arguido enviar mensagens escritas do seu telemóvel, com o número 91 …4 para o telemóvel da ofendida. Assim, no dia 20.1.2018, cerca das 21:16 horas o arguido enviou uma mensagem escrita para o telemóvel da ofendida dizendo “nunca irás ter paz, como já disse até morrer”,
Os quais, por si só, integram a prática do crime pelo qual o arguido veio a ser condenado.
2 - É de notar que o arguido, tendo tido ampla possibilidade de desmentir a autoria de tais mensagens enviadas à ofendida no último dia do ano de 2017 (passagem de ano 2017/2018), nunca o fez, sendo certo que tais alegações constavam já da acusação e foram objecto de discussão em audiência de julgamento, sendo certo que tão-pouco arrolou como testemunha a sua filha (inexistindo notícia de que a mesma estivesse impossibilitada de prestar depoimento no decurso do julgamento).
3 - A matéria de facto ora colocada em crise resultou provada com base no depoimento da ofendida CC que narrou os factos tal como descritos na matéria provada, com sobriedade, autenticidade, fidedignidade, espontaneidade, equilíbrio, serenidade e congruência, pelo que o seu relato mereceu confiança, o que foi conjugado com os prints extraídos do telemóvel da ofendida (por esta apresentado para esse efeito à autoridade), que atestam do discurso persecutório do arguido AA, juntos a fls.62 e ss. e sobre os quais a ofendida se pronunciou, referindo que percebeu, a dada altura, que estava a falar com o arguido (“pela conversa”), realçando-se que a linguagem usada em cada uma das mensagens em causa, quer do telemóvel do arguido, quer do Facebook da sua filha, é idêntica e nela perpassa o mesmo tom intimidatório, não sendo crível, segundo regras da experiência comum, que tenham sido escritos pela filha do arguido e ofendida, à data com 15 anos de idade, tanto mais que inexiste notícia de que a mesma estivesse de más relações com a progenitora (“estou preocupado em atingir o meu objectivo”, “sabes que não vou desistir”, “nem que seja a ultima coisa da minha vida”, “quero que se foda a justiça, cheio de injustiças da justiça estamos todos cheios”, “se tens alguém espero que me digas o mais rápido possível, para teu bem”, “podes levar como ameaça”, “afinal já foste a policia”, “algo de grave vai acontecer”).
4 - De todo o modo, BB, nascida em … .12.2002, não foi ouvida em sede de audiência de julgamento, uma vez que não foi arrolada como testemunha por nenhum dos intervenientes no presente processo, sendo que não foi, em momento algum aventada a possibilidade de ter sido a filha do casal, com 15 anos de idade, a escrever as mensagens em causa através do Messenger (Facebook).
5 - Acontece que, no âmbito do presente recurso de revisão, BB escusou-se a prestar depoimento, pelo que o invocado pelo arguido não tem qualquer respaldo probatório.
6 - Acresce que, durante a fase de inquérito, a ofendida CC exibiu a um militar da GNR o seu telemóvel mostrando-lhe mensagens escritas ali arquivadas e de que este órgão de polícia criminal tirou fotografias (“screenshot”), que juntou aos presentes autos – cfr. fls.62 e ss.
7 - No caso não se trata, portanto, de intercepção ou gravação por órgão de polícia criminal de conteúdo de telecomunicação.
8 - Ou seja, não existe intercepção, porquanto não qualquer interferência (em tempo real) numa comunicação electrónica em curso.
9 - Por outro lado, não foi o referido órgão de polícia criminal que procedeu ou obteve a gravação de tais mensagens, daí que não se lhe aplique o regime procedimental das escutas – cfr. arts.187.º, n.º1 e 188.º ex vi art.190.º do CPP.
10 - Acresce que o seu remetente sabia que ao enviar mensagem escrita para o telemóvel da ofendida que a mesma ali ficaria gravada na respectiva caixa de mensagens. Assentiu, portanto, na respectiva gravação. Além disso, foi a sua própria destinatária, possuidora do aparelho de telemóvel, que voluntariamente delas deu conhecimento ao órgão de polícia criminal, a fim de em relação às mesmas consolidar, legitimamente, o seu direito à denúncia.
11 - Não existe, portanto, qualquer ilícita ou inconstitucional intromissão na reserva da vida privada, porquanto a gravação foi efectuada e o acesso a tais mensagens foi facultado pelos respectivos titulares, nos termos do art.126.º, n.º3, do CPP, 26.º, 32.º e 34.º da CRP.
12 - Assim e sendo válido o aludido consentimento não se pode falar de nulidade de prova – como refere o Prof. Costa Andrade, in “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, 251, a gravação consentida (ou a sua utilização) configura uma forma paradigmática de exclusão do ilícito típico, não por força de qualquer justificação de lesão do bem jurídico, mas pela exclusão da tipicidade, por ausência de lesão do bem jurídico.
13 - É de notar ainda que não se percebe como pode a leitura das aludidas mensagens violar a reserva da vida privada do arguido quando o próprio agora nega peremptoriamente que as tenha enviado, sendo certo que o mesmo era já conhecedor das aludidas mensagens, pelo menos, desde a notificação da acusação contra si aduzida.
14 - A verdade é que se mostra há muito ultrapassado o prazo legalmente concedido para a arguição de eventual invalidade (no caso, nulidade relativa), nos termos do art.º 120.º, n.º3, al. c) do CPP.
15 - Como se lê no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.9.2006, in Bases de Dados Jurídico-Documentais do ITIJ: “XXIV - Nos termos do art.º 126.º do CPP, os métodos proibidos de prova são de duas categorias, consoante a disponibilidade ou indisponibilidade dos bens jurídicos violados: os absolutamente proibidos, pelo uso de tortura, coacção ou em geral ofensas à integridade física ou moral - n.ºs 1 e 2 -, que não podem em caso algum ser utilizados, mesmo com o consentimento dos ofendidos, e os relativamente proibidos - n.º 3 -, que respeitam ao uso de meios de prova com intromissão na correspondência, na vida privada, domicílio ou telecomunicações, sem consentimento do respectivo titular. XXV - A locução “sem o consentimento do respectivo titular” tem sido usado como pedra de toque para o estabelecimento da dicotomia prova absolutamente nula e prova relativamente nula. Se o consentimento do titular afasta a nulidade, então esta não é insanável e o decurso do prazo de invocação preclude o direito à declaração de invalidade do acto e dos que dela dependerem, no caso vertente até 5 dias sobre a notificação de encerramento de inquérito - n.º 3 do art.º 120.º do CPP. XXVI - Os métodos absolutamente proibidos de prova, por se referirem a bens absolutamente indisponíveis, determinam que a prova seja fulminada de nulidade insanável, a qual está consagrada na expressão imperativa “não podendo ser utilizadas”, usada no art.º 126.º, n.º 1, do CPP. XXVII - Com efeito, há casos de atentados extremos à pessoa humana em que os direitos fundamentais comportam uma dimensão tal que, em vista da protecção do cidadão ante o Estado e como forma de assegurar a sua subsistência e a convivência em segurança e polidireccionada dos cidadãos, com respeito pela dignidade respectiva e o justo equilíbrio entre a contribuição de todos e cada um para o bem comum, os meios de prova obtidos com violação daqueles é intolerável. Há, no entanto, outros em que, mediante certos condicionalismos, não repugna admitir a sua violação, abandonando o legislador ordinário aquela tutela absoluta e incontornável, para cair numa inadmissibilidade meramente relativa de tais meios de prova, como forma de salvaguardar «valores de irrecusável prevalência e transcendentes aos meros interesses da perseguição penal» nas palavras do Prof. Costa Andrade, in Sobre os Meios de Prova em Processo Penal, p. 45 (cf., ainda, Conde Correia, in RMP, Ano 20.º, Julho/Setembro, 1999, n.º 79, p. 53, e Manuel Monteiro Guedes Valente, op. cit. p. 121). XXVIII - Essa nulidade relativa resulta do facto de a proibição de utilização não se compendiar entre as nulidades insanáveis – art.º 119.º do CPP -, atendendo a lei, quanto a tal meio de prova poder ser usado, à vontade do seu titular, ao seu consentimento, segundo o princípio volenti non fit injuris, dependente de arguição do interessado, em prazo fixado por lei - art.120.º, n.º 3, al. c), e 121.º do CPP (cf. Maia Gonçalves, in Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal, 1989, p. 115). XXIX - Os métodos de proibição absoluta ou relativa de prova constituem limites, obstáculos absolutamente ou relativamente intransponíveis à descoberta da verdade, e têm a ver com a inadmissibilidade ou admissibilidade da sua valoração no processo, com a consequência da nulidade insanável da prova ou a simples anulabilidade, respectivamente.”
16 - No caso dos autos, não se verifica a apontada nulidade, uma vez que a destinatária das ditas mensagens consentiu na sua visualização e registo, através de fotografia da respectiva imagem do écran do seu telemóvel, por órgão de polícia criminal, sendo que - ainda que assim não se entendesse - sempre se mostraria a mesma sanada, por extemporaneidade da invocação[2].
17 - Nada impede, por isso, de o tribunal livremente as apreciar – cfr. art.127.º do CPP, o que sucedeu no caso em apreço.
Por conseguinte, analisados os fundamentos do recurso, afigura-se-nos que a decisão em causa não enferma de qualquer vício que importe a sua revisão.
…».
6.
Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral-Adjunto, na oportunidade conferida pelo número 1 do artigo 455.º do Código de Processo Penal, emitiu proficiente parecer que concluiu no sentido de que o presente recurso extraordinário de revisão não encontra fundamento no artigo 449.º número 1 alíneas d) e/ou, e) do Código de Processo Penal invocado pelo recorrente, nem em qualquer uma das demais alíneas do referido comando legal, razão por que deverá ser negada a autorização da revisão da sentença do Juízo Local Criminal de Santo Tirso.
7.
Colhidos os “vistos”, foram os autos levados à conferência.
***
II. Apreciação
Conquanto não houvesse sido observado o estatuído no artigo 452.º do Código de Processo Penal, entende-se não haver necessidade de requisitar o processo principal, de que o presente constitui seu apenso, uma vez que deste − que foi instruído com os elementos que acompanharam a informação a que se refere o artigo 453.º do referido diploma legal − constam os elementos indispensáveis à decisão do pedido de revisão.
*
II.1 – O recurso de revisão
Como bem se sabe, o recurso extraordinário de revisão de sentença transitada em julgado, com consagração constitucional no artigo 29.º, número 6, da Lei Fundamental, constitui o meio processual vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça, fazendo-se prevalecer o princípio da justiça material sobre a segurança do direito e a força do caso julgado.
É assim que a segurança do direito e a força do caso julgado, valores essenciais do Estado de direito, cedem perante novos factos ou a verificação da existência de erros fundamentais de julgamento adequados a porem em causa a justiça da decisão.
Daí que o Código de Processo Penal preveja, de forma taxativa, nas alíneas a) a g) do número 1 do artigo 449.º as situações que podem, justificadamente, permitir a revisão da sentença penal transitada em julgado.
São elas:
- Falsidade dos meios de prova, verificada por sentença transitada em julgado [alínea a)];
- Sentença injusta decorrente de crime cometido pelo juiz ou por jurado relacionado com o exercício da sua função no processo [alínea b)];
- Inconciliabilidade entre os factos que servirem de fundamento à condenação e os dados como provados noutra sentença, suscitando-se graves dúvidas sobre a justiça da condenação [alínea c)];
- Descoberta de novos factos ou meios de prova que, em si mesmos ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação [alínea d)];
- Condenação com fundamento em provas proibidas [alínea e)];
- Declaração pelo Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que haja servido de fundamento à condenação [alínea f)];
- Sentença de instância internacional, vinculativa do Estado Português, inconciliável com a condenação ou que suscite graves dúvidas sobre a sua justiça [alínea g)].
*
II.2 - Dos fundamentos para a requerida revisão
2.1
2.1.1
Como visto, no caso sub juditio, o requerente invoca, como fundamento do presente recurso de revisão, o previsto na alínea d), expressamente mencionado e, ao resto e ao cabo, também na alínea e), implicitamente referido do número 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal que, como já aqui se disse, prescrevem que a revisão da sentença transitada em julgado é admissível quando se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação [alínea d)] e quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos números 1 a 3 do artigo 126.º [alínea e)].
Consistente, no caso, o primeiro dos aludidos fundamentos na alegada circunstância de, ao invés do que considerou o Tribunal que proferiu a decisão revidenda, as mensagens produzidas através de mecanismos electrónicos (telemóvel e messenger) terem sido enviadas à ofendida CC, não pelo condenado mas, pela filha do casal, BB, a quem pertenciam os referidos equipamentos, como recentemente esta última terá dito a familiares.
Consubstanciado o segundo dos referenciados fundamentos no facto de, não tendo sido validadas as ditas provas (mensagens) de que o Tribunal se serviu para condenar o arguido e ora recorrente pela prática do aludido crime de violência doméstica cometido na pessoa da ofendida CC, as mesmas provas resultarem nulas, nos termos do artigo 126.º, número 3 do Código de Processo Penal.
2.1.2
Posto isto cumpre apreciar, antes de mais, que o recorrente estrutura o seu recurso como se este se tratasse de um recurso ordinário.
E tanto é assim que, invocando, sem concretizar ainda que de forma perfunctória, a nulidade das ditas mensagens por não terem sido “… em concreto e especificadamente validadas…”, não cuida o recorrente de atentar que, ainda que se verificasse a alegada nulidade – o que não sucede – e até que esta fosse absoluta − que não é posto que, a existir, seria meramente relativa, como resulta do disposto no artigo 119.º do Código de Processo Penal − o trânsito em julgado da decisão condenatória cobri-la-ia de sorte que ora a mesma já não poderia, com utilidade, ser arguida.
A que acresce que, não obstante a alusão que o recorrente faz à citada norma do número 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal (que prescreve serem nulas e não poderem ser utilizadas as provas obtidas por intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular), para além de as ditas mensagens não consubstanciarem prova proibida como adiante melhor se verá, para efeitos de preenchimento do fundamento previsto na alínea e) do número 1 do artigo do artigo 449.º daquele diploma a descoberta de prova alegadamente proibida sempre há-de ocorrer em ocasião ulterior à do julgamento, o que também não sucede no cado em apreciação.
Com efeito, estando o recorrente já ciente da existência de tais mensagens aquando do julgamento, o que alegadamente chegou depois ao seu conhecimento foi que a filha do casal, BB teria “… agora dito a familiares que foi a mesma quem escreveu as mensagens …” (confira-se conclusão D da motivação do recurso).
Daí bem se compreender que, aludindo embora à norma do número 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal, houvesse o recorrente invocado como fundamento da pretendida revisão da sentença condenatória apenas o previsto na alínea d), e não também o previsto na alínea e) do número 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal.
Mas, concretizando melhor …
2.2
2.2.1
Começando pelo primeiro daqueles fundamentos, importa desde já ter presente que, com respeito ao conceito de novos factos e ou novos meios de prova tem vindo nos últimos tempos a jurisprudência maioritária, se não uniforme do Supremo Tribunal de Justiça[3], e de cujo sentido partilhamos, a considerar que os factos ou meios de prova, embora conhecidos de quem cabia apresentá-los, serão ainda invocáveis em sede de recurso de revisão, contanto que, antes da sua apresentação, se dê justificação bastante para a omissão verificada, explicando-se, designadamente, o motivo por que tal não sucedeu antes (por impossibilidade prática ou por, na altura, se considerar que não deviam ser apresentados os factos ou os meios de prova, agora novos para o tribunal).
Ora, no caso sub juditio, o recorrente – que apenas requereu a inquirição da sua filha BB depois de para tanto ter sido notificado pelo Tribunal – alegou, como antes se disse, que não arrolou a dita testemunha aquando do julgamento por só agora a mesma ter dito a familiares que foi ela própria quem escreveu as ditas mensagens.
Não constitui, porém, justificação plausível e aceitável esta explicação avançada pelo recorrente.
Na verdade, como bem observa a Senhora Magistrada do Ministério Público na 1.ª Instância, tendo sido objecto de discussão durante o julgamento e, a final, até dado como provado que os aparelhos electrónicos usados para efectuar as aludidas mensagens pertenciam à filha do casal, a referida BB, carece de todo e qualquer sentido que, sabendo-se alheio a tal facto, não houvesse o recorrente requerido ao menos em tal oportunidade a inquirição da mesma testemunha.
E mais que, considerando-se não responsável pelo envio daquelas mensagens à ofendida CC, não tivesse o recorrente – que também não apresentou contestação nem rol de testemunhas – impugnado, pela via recursiva ordinária, a matéria de facto que, a tal respeito, foi dada como assente na sentença revidenda.
De outro modo, cabe ainda não perder de vista que tendo, na sequência da mencionada notificação que lhe foi feita no sentido de aperfeiçoar o presente recurso de revisão (confira-se folhas 25 e 26), o recorrente indicado (confira-se folha 38) como testemunha BB, na sessão designada para efeitos do disposto no artigo 453.º do Código de Processo Penal a dita testemunha, advertida em conformidade com o prescrito no artigo 134.º, número 1, alínea a) do mesmo diploma, declarou não pretender prestar depoimento.
Não tendo pois a testemunha BB sido inquirida sobre aquele concreto facto atinente à alegada autoria das referenciadas mensagens, nem podendo vir a sê-lo, por preencher fica o fundamento previsto na alínea d) do número 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal, invocado pelo recorrente.
Por último sempre importa recordar que, como antes anotado, não tão-só nas referidas mensagens mas ainda em outras provas produzidas em audiência fundou-se o Tribunal para condenar o arguido e ora recorrente nos mencionados moldes.
2.2.2
Passando, agora, ao segundo dos referenciados fundamentos [o previsto na alínea e) do citado número 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal, subliminarmente implícito na alusão que o recorrente faz às provas proibidas], constata-se que o mesmo não tem aplicação no caso concreto aqui em apreciação.
Desde logo porque, como antes se anotou, para tanto tornava-se imprescindível que a descoberta das mencionadas provas – que não são proibidas – houvesse ocorrido em ocasião ulterior à do julgamento, o que não aconteceu no caso, como se viu.
E depois porque os factos que o recorrente invoca [a utilização, pelo Tribunal que proferiu a sentença revidenda, das mensagens produzidas e enviadas à ofendida CC, através de equipamentos electrónicos (telemóvel e messenger)] não configuram meios de prova proibidos para efeitos da alínea e) do número 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal … a não ser pela referência que o recorrente faz à norma do número 3 do artigo 126.º do mesmo diploma.
E as ditas mensagens não constituem meios de prova proibidos já porque, não havendo elas sido em tempo real objecto de intercepção e gravação por OPC, não tinham, sob pena de nulidade, de ser autorizadas e validadas em conformidade com o prescrito nos artigos 187.º, 188.º, e 190.º do Código de Processo Penal.
Efectivamente foi a própria ofendida, destinatária daquelas mensagens, quem, as possuindo arquivadas no seu telemóvel, as deu a conhecer e exibiu, na fase de Inquérito, ao militar da GNR que, com o seu consentimento, as fotografou a fim de serem juntas ao processo e como forma de fundamentar a queixa-crime que a mesma apresentou contra o arguido e ora recorrente.
Já ainda porque é bem verdade que, ao enviar as mensagens escritas em causa para o telemóvel da ofendida e não desconhecendo que ali ficariam gravadas, o recorrente deu implicitamente a sua aquiescência à sua posterior utilização pela destinatária, v. g para serem visionadas pela própria e por terceiros a quem porventura ela autorizasse a fazê-lo.
De onde que não se prefigure, na realidade, qualquer intromissão na reserva da vida privada do arguido e ora recorrente e, como assim, a existência de prova proibida nos termos e para efeitos do disposto no número 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal.
A que acresce, como observam o Senhor Juiz na informação prestada nos termos do artigo 454.º do Código de Processo Penal e bem assim a Senhora Magistrada do Ministério Público na 1.ª Instância, que mal se compreende a pretensão do recorrente (que, negando ter sido a pessoa que enviou as mensagens em questão à ofendida CC, atribui a autoria de tal facto à filha do casal) que vai no sentido de que com a sua leitura foi violada a reserva da sua vida privada. Pois se, como afirma, as ditas mensagens não foram por si enviadas à ofendida!
Por último sempre cumpre realçar que, ao invés do que o recorrente também pretende fazer crer, a sua condenação pela prática do crime de violência doméstica não resultou, como é bom de ver, apenas e tão-só do conteúdo das indicadas mensagens mas de toda a prova que, produzida em audiência, foi objecto de crítica e fundamentada ponderação por parte do Tribunal.
De onde que se julgue igualmente infundado o pedido de revisão da sentença condenatória de 08.01.2019, transitada em julgado em 07.02.2019, com fundamento na alínea e) do número 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal, de resto não invocado, ao menos expressamente, pelo recorrente.
E o mesmo se verifica, de resto, em relação aos demais fundamentos de revisão previstos nas restantes alíneas do citado número 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal posto que a nenhum deles se divisa jeito de poder subsumir-se o alegado pelo recorrente.
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III. Decisão
Nos termos expostos, acordam, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em negar o pedido de revisão formulado pelo condenado AA.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 3 UC (artigos 456.º e 513.º, número 1, do Código de Processo Penal, e artigo 8.º, número 9, da Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais).
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Lisboa, 24 de Outubro de 2019
Os Juízes Conselheiros
Isabel São Marcos (Relatora)
Helena Isabel Moniz
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[1] Na parte transcrita o texto corresponde ao original.
[2] No mesmo sentido do decidido veja-se a título exemplificativo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15.7.2008, da Relação de Coimbra de 29.3.2006 e Acórdãos da Relação do Porto de 27.1.2010 e de 7.7.2010, in Bases de Dados Jurídico-Documentais do ITJ.
[3]Confira-se, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20.06.2013, Processo n.º 198/10.0TAGRD-A.S1, e de 02.12.2013, Processo n.º 478/12.0PAAMD-A.S1, ambos da 5ª Secção.