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Processo n.º 64/19.3T9EVR.S1
1. Por acórdão de 19 de dezembro de 2019, proferido nos autos acima referenciados, foi decidido pelo Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial da Comarca de … Juízo Central Cível e Criminal de … - Juiz 2, o seguinte:
a). Absolver o Arguido AA da prática, na forma consumada, de cinco crimes de abuso sexual de criança agravados, previsto e punido (p. e p.) pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1, alínea b), do Código Penal (CP);
b). Condenar o Arguido AA pela prática, na forma consumada, e em concurso efetivo de quatro crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º n.º 1, do CP, nas penas parcelares de quatro (4) anos de prisão para cada um deles;
c) Condenar o Arguido pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º n.º 1, do CP, na pena de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão;
d) Condenar o Arguido pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de coação agravada, p. e p. pelos artigos 154.º n.º 1 e 155.º n.º 1, alíneas b) e c), do CP, na pena de três (3) anos de prisão;
e). Em cúmulo jurídico das penas parcelares acima mencionadas, condenar o Arguido na pena única de doze (12) anos e seis (6) meses de prisão;
f) Manter o Arguido sujeito à medida de coação de proibição de contactos, por si ou por interposta pessoa, com BB, CC e DD, até trânsito em julgado do presente acórdão, por se manterem inalterados os pressupostos que determinaram a aplicação dessa medida, os quais se mostram reforçados atenta a presente condenação;
g) INSTÂNCIA CÍVEL
Nos termos e de harmonia com o disposto nos preceitos legais supracitados, foi julgado o pedido de indemnização civil deduzido por CC, em representação, da menor BB contra o Arguido totalmente procedentes, e em consequência, decide-se condenar o mesmo a pagar a quantia de € 15 000,00 (quinze mil euros) a BB, acrescida de juros desde a presente data até efetivo e integral pagamento.
2. O arguido AA veio interpor recurso deste Acórdão per saltum, para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto nos artigos 406.º, n. º1, 407.º n.º 2, alínea a), 408.º, n.º 1, alínea a), 411.º, n.ºs 1, alínea b) e 4, e, 432º, todos do Código de Processo Penal (CPP), de cuja motivação se extraem as seguintes conclusões que se transcrevem:
(…)
No que tange à incriminação, plasma o Ministério Público na acusação:
“Pelo exposto, o arguido AA cometeu, como autor, em concurso real e sob a forma consumada, cinco crimes de abuso sexual de criança agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, e um crime de coacção agravada, previsto e punido pelos artigos 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal.”
2
Na primeira página do douto Acórdão recorrido, está plasmado:
“I. RELATÓRIO
Em processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, o Ministério Público deduziu acusação contra AA, nascido a 00 de ... de 0000, filho de EE e de FF, natural da freguesia de ..., Concelho de ..., divorciado, reformado por invalidez, residente na Rua …, n.º 00, em ..., atualmente preso preventiva à ordem do Processo n.º 1029/19.0T9EVR, no Estabelecimento Prisional de ...;
Imputando-lhe a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de cinco crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelos artigos 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1, alínea b), do Código Penal, e um crime de coação agravada, p. e p. pelos artigos 154.º n.º 1 e 155.º n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal.”
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O douto acórdão recorrido altera o enquadramento jurídico dos factos constantes da acusação, expurgando ilicitamente a referência ao crime previsto no Artigo 171º/1-a) do Código Penal.
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O arguido pugnou no Tribunal recorrido, pela inexistência de qualquer ilícito criminal previsto no Artigo 171º/1-a) do Código Penal.
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A douta decisão recorrida do Tribunal a quo, ao proceder ilicitamente à alteração da qualificação jurídica dos factos, contraria o previsto na Constituição da República Portuguesa, e o previsto nas disposições penais aplicáveis, substantivas e adjectivas.
6
O Tribunal a quo nunca informou o arguido da alteração da qualificação jurídica dos factos, em violação do previsto no Artigo 358º/1 e 3 do Código de Processo Penal.
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A violação de tais normas, tem como consequência a nulidade da douta decisão recorrida por omissão de pronúncia, atento ao previsto no Artigo 379/1-c) do Código de Processo Penal.
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O enquadramento legal plasmado na acusação, na parte que tange à eventual prática pelo arguido do crime previsto e punido no Artigo 171º/1-a) do Código Penal, denota violação pelo previsto no Artigo 32º/5 da Constituição da República Portuguesa, e o previsto no Artigo 1º/1 do Código Penal.
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A condenação do arguido na douta decisão recorrida, assenta na prática por este de pretensos factos, cuja punibilidade, em parte, não está prevista no Código Penal.
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O ilícito criminal atribuído ao arguido, p.p. no Artigo 171º/1-a) do Código Penal, em parte da acusação pública, porque tal previsão não existe no C.P., impede a condenação deste, atento ao que decorre do princípio da legalidade previsto no Artigo 1º/1 do Código Penal.
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Acresce que a douta decisão recorrida, ao alterar ilicitamente a qualificação jurídica dos factos, viola igualmente o princípio da independência do Tribunal em relação à acusação, previsto no Artigo 32º/5 da C.R.P.
Sem transigir, por dever de patrocínio se alega;
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O ser humano arguido nestes autos, sente que, injustamente, o pretendem privar injustamente, da sua liberdade e da sua honra.
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A privação da liberdade e da honra de alguém, não deve, especialmente in casu, proceder, mesmo que, a mentira, se funde em aparente verdade.
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Resulta do texto da douta decisão recorrida, além do mais, a evidente falta de ponderação de forma crítica, das declarações do arguido, nas quais nega a prática de qualquer um dos factos que lhe são atribuídos na acusação.
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A douta decisão recorrida do Tribunal a quo, estriba-se essencialmente nas declarações prestadas pela menor, o que resulta no texto desta.
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Brota com evidência no texto da douta decisão recorrida que, as declarações da menor não são devidamente sopesadas, o que ofende regras da experiência comum.
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Resulta evidente no texto da douta decisão recorrida, a inexistência de ponderação pelo tempo decorrido desde os pretensos factos, em notório prejuízo para a descoberta da verdade material.
18
No texto da douta decisão recorrida é consagrada uma deficiente ponderação das declarações da menor, as quais se mostram de extrema imprecisão, devido especialmente ao tempo decorrido desde os pretensos factos.
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É perceptível, pela análise ao texto da douta decisão recorrida que, as declarações da menor, impossíveis de confirmar por outros elementos de prova, são totalmente insuficientes para estribar a condenação do arguido.
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Do texto da decisão do Tribunal a quo de que ora se recorre, brota a notória falta de análise crítica e ponderada, de toda a prova.
21
O texto da decisão recorrida não espelha a ponderação das declarações de negação da prática dos factos, que foi efectuada pelo arguido.
22
O texto da douta decisão recorrida reflete a excessiva credibilidade atribuída às declarações da menor, não sopesando as do arguido.
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Destarte, mostra-se evidente no texto da douta decisão recorrida a violação pelo princípio in dubio pro reo, o qual é uma das vertentes do princípio constitucional da presunção de inocência, contemplada no Artigo 32º/2, 1ª parte, da Constituição da República Portuguesa.
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Sobre tal matéria, na perspectiva de uma melhor aplicação do direito, mormente os Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Março 2009, no processo com o n.º 07P1769, e de, 06 de Fevereiro de 2013, P. 593/09.7TBBGC.P1. S1, 3ª secção, acessíveis nomeadamente em www.dgsi.pt/jstj, para cujos textos integrais se remete para todos os efeitos legais, sumariado, se decide:
No primeiro Acórdão a que se alude;
II - O «in dubio pro reo é um princípio geral do processo penal, pelo que a sua violação conforma uma autêntica questão-de-direito que cabe, como tal, na cognição do STJ. Nem contra isto está o facto de dever ser considerado como princípio de prova: mesmo que assente na lógica e na experiência (e por isso mesmo), conforma ele um daqueles princípios que (…) devem ter a sua revisibilidade assegurada, mesmo perante o entendimento mais estrito e ultrapassado do que seja uma «questão-de-direito» para efeito do recurso de revista» – Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª ed. (1974), Reimpressão, Coimbra Editora, 2004, págs. 217-218; cf., ainda, Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997, e Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 437.
III- O princípio do in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa; como tal, é um princípio que tem a ver com a questão de facto, não tendo aplicação no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do juiz acerca da matéria de direito.
No segundo Acórdão;
VII – O princípio in dúbio pro reo é princípio geral do processo penal decorrente do princípio da presunção de inocência do arguido. Como tal, assume a natureza de uma questão de direito de que o STJ deve conhecer quando da globalidade do próprio texto da decisão resultar que o tribunal, apesar da hesitação sobre a prova de determinado facto, decidiu em sentido desfavorável ao arguido.
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A apreciação da prova efectuada pelo Tribunal a quo, aferível a partir do texto da douta decisão recorrida, viola de forma notória os princípios comuns da lógica e da razão.
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Igualmente resulta no texto da douta decisão recorrida a violação pelo princípio da objectividade.
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Resulta insuficiente a ponderação crítica pelo Tribunal recorrido, do tempo verificado desde os pretensos factos atribuídos ao arguido, conforme plasmado no texto da douta decisão recorrida
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Tal período, situado em mais de seis anos, na vertente factual e de direito, mostra-se de extrema relevância para a formação da convicção decisória.
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O tempo decorrido desde os pretensos factos, releva em todas as vertentes, o que já havia sido judicialmente ponderado quando foram fixadas as medidas de coacção ao arguido, o que, contudo, na douta decisão recorrida, é totalmente ignorado.
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A convicção do Tribunal plasmada no texto da douta decisão recorrida, além do mais, viola o previsto no Artigo 340º/1 e 2 do C.P., porque não pondera o facto de a menor ser filha de Pai ausente e de Mãe nomeadamente com problemas ..., o que faz com que esta esteja à guarda dos Avós maternos, sem avaliar as repercussões que tal factualidade tem tido na vida da menor, olvidando a análise crítica de todos os elementos de facto, com evidente prejuízo pela descoberta da verdade material.
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A douta decisão recorrida, o que pode ser verificado no seu texto, contraria o decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1165/96, de 19 de Novembro, D.R., II Série, de 6-2-1997, sumariado, nomeadamente se decide:
…. a livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.
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A douta decisão recorrida, no que tange à condenação do arguido pela prática de cinco crimes de abuso sexual de criança, contraria, além do mais, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Novembro de 2012, P. 862/11.6TAPFR.S1, acessível nomeadamente em www.dgsi.pt/jstj, para cujo texto integral se remete para todos os efeitos legais, neste, sumariado, mormente se decide:
I - Quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
II - O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa “atividade”, como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. Pergunta-se, por isso, se nesses casos de “atividade criminosa”, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, “imaginativa”] ou se praticou um único crime de tráfico, objetiva e subjetivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a atividade.
III - A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
IV - Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável IV - Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.
V - O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque).
VI - Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
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Nomeadamente a pena fixada ao arguido pelo Tribunal a quo na douta decisão recorrida, contraria amplamente o decidido em várias decisões deste STJ, e, em especial, a decisão plasmada no Acórdão mencionado no ponto anterior.
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O douto acórdão recorrido, no que tange à apreciação da culpa do arguido, contraria nomeadamente o decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/02/2012, no Processo n.º 85/09.4BPST. L.1.S1, 3ª Secção, acessível mormente em, www.dgsi.pt, no qual, ora sumariado, se decide:
III - ... a culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente uma finalidade da mesma.
IV - Uma das principais ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo, isto é, invadir na medida do estritamente necessário à finalidade da pena que se aplica, porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido.
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A douta decisão recorrida, no que tange à valoração dos factos e à determinação da pena, contraria nomeadamente o decidido nos seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, todos acessíveis em www.dgsi.pt:
No P. 07P1769, JSTJ000, de 12-03-2009. No P. 68/08.1GABNV.L1, 3ª SECÇÃO, de 23-04-2014. No P. 2430/13.9JAPRT.S1, 3.ª SECÇÃO, de 30-09-2015. No P. 735/14.0JAPRT.S1, 3.3 SECÇÃO, de 28-10-2015. No P. 27/14.5JAPTM.S1, 3ª SECÇÃO, de 25-11-2015. No P. 351/16.2JAPRT.S1, 5.ªSECÇÃO, 22-02-2018. No P. 129/16.3GILRS.L1. S1, 3ª SECÇÃO, de 19-12-2018. No P. 234/15.3JAAVR.S1, 5ª SECÇÃO, de 20-02-2019. No P. 2165/15.8JAPRT.P1. S1, 3ª SECÇÃO, de 27-02-2019. No P. 610/16.4JAAVR.C1. S1, 3ª SECÇÃO, de 13-03-2019. No P. 98/17.2GAPTLS1, 3ª SECÇÃO, de 13-03-2019, e ainda no, P. 784/18.0JAPRT.G1. S1, 3ª SECÇÃO, de 27-11-2019.
Para cujos sumários e textos integrais se remete para todos os efeitos legais, sendo que as decisões incidem sobre idênticas ou muito próximas matérias de facto e de direito, pelo que são de elevada relevância para a concretização do desiderato, de uma melhor aplicação do direito.
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Está plasmado na acusação deduzida pelo Ministério Público, haver o arguido praticado um crime de coacção agravada na pessoa da menor BB, previsto e punido nos Artigos 154º/1, 155º/1-a) e b), todos do Código Penal.
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O texto da douta decisão recorrida, no primeiro parágrafo de suas folhas 23, plasma indevido enquadramento jurídico.
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O arguido nega veementemente a prática de tal crime.
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Resulta, mormente no texto da douta decisão recorrida que, a verificação deste eventual crime, se encontra numa relação de dependência.
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Está plasmado na página 4, ponto 10 da douta decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, o seguinte:
“10. Entretanto, o telemóvel do Arguido tocou e este largou BB, a quem disse para não relatar os factos ocorridos, pois se o fizesse fazia mal à irmã dela.”
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Mesmo que tal afirmação fosse verdadeira, o que o arguido recorrente nega, inexiste fundamento para que o Tribunal a quo conclua pelo preenchimento dos requisitos do Artigo 154º/1 do Código Penal.
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Na perspectiva de uma melhor aplicação do direito, veja-se o decidido, mormente, nos dois acórdãos seguintes, acessíveis, além do mais em, www.dgsi.pt, para cujos textos integrais se remete para todos os efeitos legais, nestes, sumariado, se decide:
Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 8-09-2014;
I. Para que estejam preenchidos todos os elementos típicos do crime de coação, não basta que alguém seja «impedido» de ter determinado comportamento. É necessário que a omissão se deva ao uso de violência ou de ameaça de mal importante por parte do agente.
Acórdão da mesma Relação, de 30-05-2012;
I. Para o preenchimento do crime de coacção não basta que alguém seja impedido de ter determinado comportamento, é, ainda, necessário que a omissão se deva ao uso de violência ou de ameaça de um mal importante.
II. O conceito de violência abrange quer o uso da força física, que tem um efeito corporal, quer a chamada violência psíquica, que é uma pressão anímica exercida sobre a vítima, que anula, ainda que parcialmente, a sua vontade ou que a coloca numa situação de inferioridade que a impede de reagir como quer.
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Embora por mera hipótese, se o arguido proferiu a expressão que lhe é atribuída, desta não é de concluir a existência de violência, ou de ameaça com mal importante, pelo que não pode ser presumido que foi preenchido qualquer dos requisitos do Artigo 154º/1 do Código Penal.
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O entendimento vertido na douta decisão recorrida que estriba a condenação do arguido pelo crime de coacção, é ilógico, contrário aos factos, ao previsto na norma incriminadora, a diversas decisões judiciais, mormente as dos Acórdãos de 20 de Setembro de 2017, pelo Tribunal da Relação de Coimbra, Proc. 1408/12.4PBVIS.C1, bem como, no de 27 Novembro de 2013, pelo Tribunal da Relação do Porto, Proc. 107/12.1GDVFR.P1, acessíveis nomeadamente em, www.dgsi.pt.
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Acresce que, no mesmo segmento da douta decisão recorrida, no que tange aos factos provados, está plasmado;
“11. Por ter sentido receio pela integridade física e vida de sua irmã, BB não contou o que o Arguido lhe tinha feito.”
46
O eventual receio que a menor parece demonstrar nas suas declarações, mais de seis anos depois dos pretensos factos, conforme plasmado na douta decisão recorrida, não se alcança, com a certeza que na douta decisão recorrida, se quer fazer crer.
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A douta decisão recorrida presume a existência da frase, e o suposto efeito desta na menor, sem apoio em qualquer lógica de pensamento.
48
É totalmente infundado concluir que da suposta frase atribuída ao arguido, se atinge a certeza de que este manifestou o propósito de colocar em risco a integridade física, ou a vida da irmã da menor.
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É totalmente errada, mormente por ofensa aos princípios da lógica e da razão, a conclusão plasmada no texto da douta decisão recorrida no que tange à condenação do arguido pela prática de um crime de coacção agravada.
50
No douto acórdão recorrido é igualmente decidido condenar o arguido a pagar indemnização no valor de €15.000,00 (quinze mil euros).
51
Atento mormente ao que resulta do texto da douta decisão recorrida, foi formulado pedido de indemnização civil pela avó materna da menor.
52
O facto da menor se encontrar por decisão judicial entregue aos cuidados da avó materna, não legitima esta a requerer o pedido cível formulado nos autos.
53
Deve ser decidido que inexiste legitimidade da avó materna para requerer pedido cível em representação da menor BB.
Em todo o caso;
54
A competência do tribunal criminal para conhecer do pedido cível conexo com a acção penal decorre da responsabilidade civil extracontratual do agente que cometa o facto ilícito e culposo; a indemnização determinada no processo penal, emerge dos factos constitutivos das infracções criminais imputadas ao demandado, se e na medida em que puderem reconduzir-se aos pressupostos da responsabilidade civil, veja-se o Acórdão do STJ de 06-06-2002, proferido no Proc. n.º 1671/02. A fonte da obrigação de indemnizar não é a prática do crime, mas sim a lesão dos direitos e interesses jurídicos tutelados que os factos constitutivos do crime tenham causado.
55
A douta decisão recorrida não realiza Justiça no que tange à parte decisória criminal.
56
No segmento em que a douta decisão recorrida fixa o montante indemnizatório, contraria o princípio da equidade, decidindo em violação do previsto no Artigo 496º/3 do Código Civil, aplicável por remissão do Artigo 129º do Código Penal.
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A douta decisão recorrida, ao condenar o arguido a pagar a quantia de €15.000,00, não pondera o grau de culpa do arguido, a sua situação económica, a do lesado, as demais circunstâncias do caso e os padrões geralmente adoptados na Jurisprudência, violando especialmente o previsto nos Artigos 494º e 496º/3 do Código Civil.
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A douta decisão recorrida, no que tange ao pedido de indemnização civil, é contrária, mormente ao decidido no Acórdão do Supremo Tribunal Justiça de 22-02-2018, P. n.º 351/16.2JAPRT.S1, 5.ª Secção, nomeadamente acessível em www.dgsi.pt, pelo qual:
VI - Na fixação do montante indemnizatório a título de danos não patrimoniais importa atentar que o n.º 3 do art. 496.º do CC (ex vi art.129.º do CP) remete a sua determinação para juízos de equidade, a partir do grau de culpa do responsável, da sua situação económica, bem como do lesado, das demais circunstâncias do caso e dos padrões geralmente adoptados na jurisprudência (art. 494.º, do CC).
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Também neste segmento, carece a douta decisão recorrida de ser reformada, porque fixa uma quantia indemnizatória que, de forma evidente, viola os princípios da equidade.
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Decorre do texto da douta decisão recorrida que o arguido não apresenta qualquer antecedente criminal com relevo para a matéria colocada a julgamento nos presentes autos.
61
A partir do texto da douta decisão recorrida se alcança que, o arguido é pessoa socialmente integrada.
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Sem transigir, admitindo-se como mera possibilidade a condenação do arguido, caso assim se decida, deve ser condenado em pena que respeite, além do mais, o previsto nos Artigos 40º e 71º/1 do Código Penal, pelo que tudo ponderado, deve ser fixada em medida não superior a três anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, devendo o valor da indemnização ser fixado em quantia que não exceda dois mil euros.
Atento ao supra alegado, nos demais termos de direito aplicáveis, com o douto suprimento dos Colendos Conselheiros, respeitosamente se requer:
I – Se decida pela impossibilidade legal de o arguido ser condenado pela prática de factos integradores do crime constante da acusação formulada pelo Ministério Público, em respeito pelos princípios constitucionais essenciais que regulam o processo criminal, bem como em respeito pelo princípio da legalidade.
II – Na parte em que a douta decisão recorrida do Tribunal a quo, altera ilicitamente a qualificação jurídica dos factos, se decida julgar procedente a nulidade invocada.
III – Sem transigir, caso seja entendido que é sustentável condenar o arguido, tudo ponderado, a pena a fixar não deve exceder três anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeito a regime de prova, bem como em quantia que não exceda dois mil euros de montante indemnizatório, com o que se fará JUSTIÇA.
(…)
3. O recurso foi admitido para este Supremo Tribunal de Justiça por despacho de 2.07.2020.
4. O Magistrado do Ministério Público, junto do Tribunal de 1.ª Instância, apresentou as suas contra-alegações de onde se extraem as seguintes conclusões que se transcrevem:
(…)
1. A referência na incriminação, aquando da dedução da acusação, à al. a) do preceito em causa – que se detecta nos autos desde a prolacção do despacho que determinou a detenção do arguido- e que se manteve nas demais peças processuais, afigura-se constituir um mero “erro de simpatia”, um simples lapso de escrita, que o Tribunal Colectivo corrigiu no Acórdão, não justificando o recurso ao instituto da alteração não substancial de factos, previsto no artº 358º, do Cód. Proc. Penal.
2. O testemunho de BB é plenamente válido, expontâneo, claro, descritivo e emocionado, revelando um real sofrimento que só pode resultar da vivência dos factos relatados, nos termos indicados na fundamentação do Acórdão.
3. As circunstâncias ali descritas, conferem total credibilidade às declarações de BB, as quais são válidas, e foram apreciadas pelo tribunal em aplicação do disposto no artº 127º, do Cód. Proc. Penal, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
4. No caso, contrário às regras da experiência seria considerar que a vítima relatou os factos que agora descreveu em julgamento, já então com o propósito de conseguir a condenação do arguido no pagamento de uma indemnização.
5. Essa suposta justificação é completamente descabida e sem sentido, não podendo seu considerada, tanto mais que os factos só foram revelados na sequência da descoberta fortuita da avó da menor ao ler o que esta escreveu no seu diário, vários anos após os factos e num momento em que a menor e a sua família não tinham há muito quaisquer contactos com o arguido.
6.. Pelo contrário, todas as declarações de BB revelam verdade e um real sofrimento, pelo que bem andou o tribunal recorrido ao atender ao seu depoimento em obediência ao disposto no artº 127º, do Cód. Proc, Penal.
7. O recorrente efectua uma diferente valoração da prova produzida nos autos, mas sem demonstrar uma incompatibilidade entre a valoração efectuada pelo tribunal e a própria decisão recorrida ou as regras da experiência comum, elemento essencial à verificação do apontado erro de julgamento
8. Bem andou o tribunal ao considerar a prova produzida, nomeadamente, as declarações para memória futura proferidas pela menor, as quais, conjugadas com os demais elementos probatórios indicados na fundamentação da matéria de facto, revelam que as respostas adoptadas pelo Tribunal Colectivo são as correctas face à prova produzia, ali indicada especificadamente e articulada entre si, justificando o julgamento como provados os factos, não se verificando qualquer dúvida razoável que exija a aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
9. Esse juízo em nada se mostra abalado pelas considerações vagas, genéricas e conclusivas aduzidas pelo arguido em sede de motivação do recurso, que nunca explicita os motivos pelos quais o tempo decorrido impõe outra solução, em que medida os princípios da lógica e da razão foram violados pelo decidido, ou como as alegadas circunstâncias do pai da BB estar ausente ou a mãe sofrer de problemas de ... afectam a decisão tomada pelo Tribunal.
10. Conforme decidido no Ac. do STJ de 22.04.2015, proferido no Proc. nº 45/13.0JASTB.L1. S1, não é «a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respectivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.»
11. O crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artº 171º, nº. 1, do Cód. Penal não possui tal estrutura pois não pressupõe essa reiteração.
12. Pelo que deve ser mantida a condenação do arguido AA na prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real, de cinco (5) crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo art. 171.º n.º. 1, do Cód. Penal.
13. Os factos julgados provados nos nºs. 10, 11, 29 e 30, da matéria julgada assente preenchem todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo do crime de coação agravada, p. e p. pelos artigos 154.º n.º 1 e 155.º n.º 1, alíneas b) e c), do Código Penal.
14. As penas parcelares aplicadas ao arguido mostram-se conformes aos critérios legais previstos no artº 71º, nº 2, do Cód. Penal, tendo o tribunal colectivo ponderado, adequadamente, a medida da culpa e as necessidades de prevenção exigidas pelo caso.
15. Tal como está ajustada, face ao disposto no artº 77º, nº 1, do Cód. Penal, a pena única de doze anos de prisão que, atento o limite mínimo ficado no artº 50º, daquele código não pode ser suspensa na sua execução.
(…).
5. Subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça.
6. Neste Tribunal, a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta veio emitir Parecer nos termos do disposto no artigo 416º, n.º 1, do CPP, suscitando uma Questão Prévia, nos seguintes termos, que aqui se transcrevem:
(…)
5- Analisada a motivação do recurso interposto, consideramos que o mesmo não se enquadra nos poderes de cognição deste Supremo Tribunal, na medida em que o recorrente, para além do mais, pretende a reapreciação da matéria de facto, invocando a falta de objectividade e de análise critica do Tribunal recorrido na apreciação da prova produzida e a insuficiência dessa prova para a decisão de facto, bem como a violação dos princípios in dubio pro reo e da livre apreciação da prova.
Como decorre do disposto na al. c), do nº 1, do art 432, do CPP, o recurso de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, são da competência do Supremo Tribunal de Justiça. Mas apenas estes, se visarem também a apreciação de matéria de facto, serão da competência do Tribunal da Relação.
Com efeito o art. 434, do CPP estabelece que “o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito”, sem prejuízo de se conhecer oficiosamente de qualquer um dos vícios da sentença, previstos no nº 2, do art. 410, do CPP, caso se verifiquem.
Visando o recurso também a decisão de facto, terá de ser interposto para o Tribunal da Relação, que conhece de facto e de direito - arts 427 e 428, do CPP.
6- O arguido e ora recorrente para além de invocar erro de julgamento - a errada apreciação da prova - afirma também que a decisão recorrida viola os princípios da livre apreciação da prova e o princípio in dubio pro reo, princípios estes que se reconduzem à discordância sobre a decisão de facto.
Como se sumariou no acórdão deste Supremo Tribunal de 16-05-2007, In CJ (STJ), T2, pág.182: “III. A violação do princípio in dubio pro reo, só pode ser aferida pelo STJ quando da decisão impugnada resulta, de forma evidente, que o Tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida decidiu contra o arguido IV. Posto que, saber se o Tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto, a mesma exorbita os poderes de cognição do STJ enquanto Tribunal de revista...”
Da análise do texto da decisão recorrida não se depreende a verificação de qualquer estado de dúvida no espírito do julgador, ou que devesse ter ficado nesse estado de dúvida.
Assim, versando o recurso também a decisão de facto, este Supremo Tribunal não poderá conhecer do mesmo.
Em conformidade com o exposto, devem os autos ser remetidos ao Tribunal da Relação de Évora, por ser o competente para a sua apreciação.
(…)
7. Cumprido o disposto no n.º 2, do artigo 417.º, do CPP, veio o recorrente dizer que e transcreve-se (…). Em face das alegações de resposta ora requeridas, ao alegado que antecede, nos termos de direito aplicáveis, tudo ponderado, o recorrente requer que o Supremo Tribunal de Justiça se decida pela reforma da douta decisão recorrida, (…) reiterando, assim, o objecto do recurso que interpôs.
8. Nos termos do disposto no artigo 417.º, n.º 6, alínea a), do CPP, profere-se a seguinte:
Decisão Sumária:
9. O objecto do presente recurso, tal qual se retira das conclusões da motivação de recurso, cinge-se à apreciação das seguintes questões:
i. a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, a que está subjacente a alteração da qualificação jurídica dos crimes de abuso sexual de criança a que o Tribunal recorrido terá procedido sem dar cumprimento ao estatuído no disposto no artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP. Tal alteração consiste no facto de o acórdão referenciar a qualificação jurídica daqueles crimes ao artigo 171.º, n.º 1, do CP, quando na acusação se indicava o artigo 171, nº1, al. a), do mesmo código. Acrescenta que inexistindo a al. a) na norma em causa, está-se perante uma condenação por crime não previsto no CP, o que viola o disposto no artigo 32.º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e o artigo 1º, nº 1, do CP e consequentemente o princípio da legalidade;
ii. a decisão viola o princípio in dubio pro reo, as regras da experiência comum e os princípios da lógica e da razão;
iii. os crimes de abuso sexual pelos quais foi condenado não deveriam ter sido autonomizados, constituindo um único crime “prolongado” ou de “trato sucessivo”;
iv. impugna a matéria de facto e a fundamentação do acórdão recorrido, por considerar que não estão preenchidos todos os elementos do crime de coacção, que levou à sua condenação;
v. a medida das penas fixadas que considera excessivas, pedindo a sua redução para 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova;
vi. impugna, ainda, a decisão relativa ao pedido de indemnização cível.
10. No requerimento de interposição, o recorrente dirigiu o recurso a este Supremo Tribunal de Justiça, tendo por despacho judicial de 2.07.2020, sido determinada a remessa dos autos a este STJ, para apreciação e decisão.
11. Ora,
Insurge-se o ora recorrente contra os factos julgados provados nos nºs. 10, 11:
10. Entretanto, o telemóvel do Arguido tocou e este largou BB, a quem disse para não relatar os factos ocorridos, pois se o fizesse fazia mal à irmã dela.
11. Por ter sentido receio pela integridade física e vida de sua irmã, BB não contou o que o Arguido lhe tinha feito.
Bem como os factos provados 29 e 30:
29. Ao dizer à BB, então com ... anos de idade, que fizesse fazia mal à irmã, à data com … anos de idade, no sentido de atentar contra a sua integridade física ou vida, se ela relatasse os factos ocorridos, intimidando-a e fazendo-a recear pela vida daquela, o Arguido agiu com o propósito concretizado de a compelir a manter-se em silêncio, condicionando a sua liberdade de determinação, ação e expressão.
30. Ao atuar do modo descrito, o Arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.
Entende o recorrente que essa matéria não deve ser dada como provada, por não estar devidamente fundamentada; e, mesmo que se considere que a mesma deve ser considerada como provada, a mesma não preenche todos os elementos do crime de coacção, pelo qual foi condenado (conclusões 36 a 41 e 45 a 49).
Como acaba de se ver, o recorrente impugna a decisão em dois planos, um, o da prova e fixação dos factos subjacentes, o outro, o da fundamentação do próprio acto.
No tocante ao primeiro, o da prova e fixação dos factos – e concretamente, os factos provados sob os n.ºs “10. Entretanto, o telemóvel do Arguido tocou e este largou BB, a quem disse para não relatar os factos ocorridos, pois se o fizesse fazia mal à irmã dela.” e “11. Por ter sentido receio pela integridade física e vida de sua irmã, BB não contou o que o Arguido lhe tinha feito. “-, é manifesta a sua inoperatividade no âmbito deste recurso: pretendendo discutir a fixação da matéria de facto à luz das provas produzidas, levanta uma questão de que este STJ não pode conhecer, por confinado ao conhecimento de direito nos termos do artigo 434.º, do CPP.
Pelo que, tendo o recurso, nesta parte, por objecto a apreciação e a fixação de matéria de facto, visando a decisão de facto, terá de ser apreciado pelo Tribunal da Relação, que conhece de facto e de direito – artigos 427.º e 428.º, do CPP.
Pelo que, conhecendo da questão prévia suscitada pela Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta no seu Parecer, declara-se a incompetência deste STJ para conhecimento deste recurso, devendo o mesmo ser remetido ao Tribunal da Relação de Évora, por ser o competente.
12.
Destarte,
decide-se declarar a incompetência deste Supremo Tribunal de Justiça para apreciar o recurso interposto pelo arguido, sendo competente para o seu conhecimento o Tribunal da Relação de Évora, para onde se remeterão os autos, após o trânsito da presente Decisão Sumária.
Sem custas.
17.08.2020
Processado e revisto pela relatora, nos termos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP.
Margarida Blasco