| 5270/20.5JAPRT.P1.S1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA DE PRISÃO
PENA SUSPENSA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
I - O atual CPP, na sua versão originária, estabelecendo como pedra de toque para a determinação da competência do tribunal de recurso a natureza do tribunal recorrido, atribuía a competência ao Tribunal da Relação para conhecer das decisões de tribunais singulares e a competência ao STJ para conhecer das decisões de conhecer das decisões dos tribunais coletivos e do júri.
II - A revisão do CPP de 2007, em função do estabelecido no n.º 2 do art. 432.º do CPP, evidencia claramente a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a 5 anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
III - A Relação tem competência para o conhecimento do recurso de pena aplicada em medida superior a 5 anos de prisão se o recorrente, ao provocar a reapreciação do caso penal, quiser abranger a própria matéria de facto.
IV - Sendo o objeto dos recursos restrito à matéria de direito, cabendo a competência para deles conhecer conjuntamente ao STJ, nos termos dos art.os 432.º, n.os 1, al. c), e 2, e 434.º, do CPP, uma vez que não tem aqui aplicação o disposto no seu art. 414.º, n.º 8, e considerando que, pelo menos uma das penas aplicadas e questionadas, foi fixada em medida superior a 5 anos, afigura-se inevitável a consideração e aplicação também in casu da jurisprudência obrigatória do STJ fixada no AUJ n.º 8/2007, de 14-03, publicado no DR. n.º 107, 1.ª série, de 2007-06-04, pp. 3683 – 3690, segundo a qual «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
V - Mas, mostrando-se o recurso interposto pelo MP limitado ao reexame da matéria de direito – mormente à qualificação jurídica operada no douto acórdão – mas pretendendo, também, que as penas (todas elas) sejam agravadas no seu quantum (sendo certo que apenas um dos arguidos foi condenado em pena superior a 5 anos e os demais em penas não superiores a 5 anos de prisão), então o recurso do MP, mesmo que restrito a matéria de direito, relativamente às penas aplicadas aos arguidos inferiores a 5 anos, parece não poder ser diretamente interposto para o STJ.
VI - Porém, não podemos esquecer que temos no mesmo processo um recurso abarcando penas em que num caso é admissível o recurso direto para o STJ e no outro caso o não é. E a lei não prevê a hipótese, como no caso presente, de serem aplicadas, na mesma decisão, a um arguido pena superior a 5 anos e a outro ou outros, pena de prisão inferior a 5 anos. É, porém, patente, a impossibilidade ou pelo menos a manifesta inconveniência de permitir uma duplicada via de recurso consoante a dimensão das penas impostas aos diversos arguidos pois tal quebraria a unidade da decisão e abriria a porta à contradição de julgados ao mesmo tempo que contrariaria o princípio segundo o qual havendo vários recursos interpostos da mesma decisão devem eles ser julgados conjuntamente.
VII - Ora, não podemos considerar que o STJ não tem poderes de cognição em matéria de direito quando os crimes sejam punidos com penas menores que 5 anos. O que subjaz a esta última limitação não são razões relativas à restrição dos poderes de cognição em razão da matéria, mas razões subjacentes a todo o regime de recursos - a limitação do acesso ao STJ a casos mais graves. E por isso a competência do STJ é bastante restrita.
No entanto, quando toda a decisão da qual se recorre apenas quanto a questões de direito engloba penas graves e menos graves e sabendo que, nos termos do art. 402.º, n.º 1, do CPP, se deve conhecer de toda a decisão, deverá o STJ conhecer de todos os recursos, sobre a matéria de direito única em discussão.
VIII - E isto é assim, pois de outra forma estar-se-ia a modificar toda a estrutura dos recursos em matéria de direito. Na verdade, por força do disposto no art. 432.º, n.º 2, do CPP, qualquer recurso restrito a matéria de direito de decisão que puna o agente em pena de prisão superior a 5 anos terá que ser um recurso interposto diretamente para o STJ, com ele subindo os restantes recursos interpostos por outro ou o mesmo arguido relativo a condenação em pena de prisão inferior a 5 anos.
IX - A verificação de uma circunstância como a prevista na al. h) do referido art. 24.º do DL n.º 15/93, de 22-01 (concretamente, o tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional por parte de reclusos), impede que se considere estarmos perante uma situação de «considerável diminuição» da gravidade do tráfico de estupefacientes.
A verificação de alguma dessas circunstâncias agrava a ilicitude do tráfico, mesmo que não se justifique a agravação do crime nos termos do referido art. 24.º, o que tornará mais difícil afirmar que numa qualquer situação em que tal circunstância se verifique a “imagem global” desse facto está, como exige o acima citado art. 25.º desse DL «consideravelmente diminuída».
X - A incriminação do art. 24.º, al. h), do DL n.º 15/93, de 22-01, visa reprimir de forma mais gravosa o tráfico de estupefacientes, que possa propiciar o seu consumo por pessoas que merecem especial protecção, designadamente, por razões de saúde e em função da sua pouca idade. A preocupação do legislador é evitar a circulação de estupefacientes em locais como aqueles, frequentados por pessoas em situação de especial fragilidade, por serem (ex) dependentes de estupefacientes em tratamento ou em recuperação, por se tratar de pessoas marginalizadas, por serem militares, relativamente aos quais se exige uma especial preparação física e uma disciplina específica, ou por serem jovens e assim haver necessidade de evitar a iniciação e a disseminação de drogas entre eles. E também os reclusos são naturalmente entendidos como uma população merecedora de uma disciplina específica, tendo em conta precisamente o elevado número de consumidores e mesmo toxicodependentes encarcerados e a necessidade de políticas especiais para combater o fenómeno nas prisões.
XI - Não basta a mera circunstância de os factos terem sido praticados nos locais previstos naquela al. h) do art. 24.º daquele diploma, para que seja de aplicar de forma automática a agravante prevista. É uniforme neste Supremo Tribunal o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.
XII - Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação. E, na tomada de posição sobre a agravante qualificativa, há que atender ao princípio da proporcionalidade.
XIII - Concluindo-se que a finalidade da conduta dos arguidos foi potenciadora de difusão do produto no EP, tendo sido apreendidas 98,765 gramas de canábis, suscetível de ser disseminada por uma pluralidade significativa de reclusos, pois pretendiam comercializar o estupefaciente no interior do mesmo estabelecimento, tendo em vista a obtenção de lucro, justifica-se o agravamento da pena do art. 21.º, nos termos previstos no art. 24.º, al. h), do DL n.º 15/93.
Proc.º nº 5270/20.5JAPRT.P1.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
1. Nos termos de decisão instrutória (ref. ...10 de 21.12.2021 [fls. 847-868]), para julgamento em processo comum perante o tribunal coletivo, foram pronunciados AA, BB, CC, DD, imputando-lhes a prática, em coautoria, de um (1) crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este diploma e ao artigo 2.º, n.º 2 da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro e artigo 9.º da Portaria n.º 94/96, de 26 de março, devendo os arguidos BB e CC ser punidos como reincidentes nos termos dos artigos 75.º e 76.º do Código Penal.
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2. A pronúncia foi recebida nos seus precisos termos (ref. ...97 de 11.1.2022 [fls. 901-902]).
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3. Realizou-se a audiência de julgamento e, após, por acórdão proferido em 19 de abril de 2022, pelo Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Juízo Central Criminal ..., ..., foi decidido:
A. Quanto à arguida AA:
1. Absolvê-la da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; mas,
2. Condená-la pela prática de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, com a obrigação de respeitar o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:
– de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;
– de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
– de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso; e
– de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro;
B. Quanto ao arguido BB:
1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; mas,
2. Condená-lo pela prática de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de cinco (5) anos e seis (6) meses de prisão.
C. Quanto ao arguido CC:
1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; mas,
2. Condená-lo pela prática de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de cinco (5) anos de prisão.
D. Quanto ao arguido DD:
1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; mas,
2. Condená-lo pela prática de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, com a obrigação de respeitar o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:
– de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;
– de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
– de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso; e
– de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro.
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4. Do acórdão proferido, veio o arguido CC interpor recurso para o Tribunal da Relação do Porto, retirando as seguintes conclusões:
1. O arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº. 21.º do DL n.º 15/93, de 22/01, na pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva.
2. Não se conformando com a douta decisão condenatória, o Recorrente contesta a mesma por três ordens de razão: A) Erro na qualificação jurídica; B) Deficiente fixação da medida concreta da pena; e C) Não suspensão da execução da pena.
A) Erro na qualificação jurídica:
3. Ao recorrente e aos demais arguidos vinham imputados factos que de acordo com a acusação deduzida integravam a prática, dolosamente e em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.e p. pelo artº. 21º. nº. 1 e 24º, al. h) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C do mesmo diploma legal.
4. Importa considerar que no caso estamos perante 98,765g de canábis (resina), uma substância dita como droga “leve”, por ser das que menos potencialidade danosa tem para a saúde e que se tratou de um caso isolado.
5. Donde resulta que, mesmo considerando a quantidade apreendida, atendendo ao tipo de substância, os factos revelam uma ilicitude consideravelmente diminuída, devendo afastar-se a punição do artº. 21º. Do D. L. 15/93 de 22 de Janeiro.
6. Em conformidade, entende o recorrente dever ser condenado pela prática do crime p.e p. pelo artº. 25º. do referido diploma legal.
7. Realizado pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do recorrente, importa determinar a sanção a aplicar, já que a natureza da mesma está previamente definida pelo tipo legal, que estabelece a moldura de 1 a 5 anos de prisão.
8. Nos termos do artº. 71º. do C. Penal, a determinação da pena tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção. Importando atender, dentro dos limites abstractos definidos pela lei, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para as exigências preventivas.
9. Entende o recorrente que a pena justa e adequada, não deve ultrapassar os 2 (dois) anos de prisão.
Sem conceder,
B) Deficiente fixação da medida concreta da pena
10. Sem prejuízo do que ficou dito, sempre se acrescentará que, no caso em apreço, entendemos que a pena imposta ao recorrente é excessiva, encontrando-se a mesma desadequada e desproporcionada ao crime pelo qual foi condenado, devendo a mesma ser reduzida.
11. O cometimento de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artº. 21º. do Dec. Lei 15/93 de 22 de Janeiro, tem em conta uma moldura penal abstracta que varia entre 4 (quatro) e 12 (doze) anos de prisão.
12. Dentro desta dosimetria penal deverão funcionar as circunstâncias que deponham a favor, ou, contra o agente, sendo que in casu não foram devidamente sopesadas as condições que deveriam determinar a aplicação de uma pena substancialmente inferior à que foi aplicada.
13. Entende o recorrente que a pena cominada peca por excesso, não adequando a dosimetria penal ao caso consentida aos critérios orientadores de fixação da medida concreta da pena constantes do artº. 71º. do Código Penal.
14. A pena além de fazer face às exigências de prevenção geral de revalidação contra-fática da norma violada, terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta com a necessidade de se evitar a dessocialização do agente.
15. Entende o recorrente que o Tribunal a quo ponderou deficientemente os seus antecedentes criminais pois, embora vastos, o arguido no âmbito da tutela típica do tráfico de estupefacientes, apenas tem as condenações sofridas nos processos nº 53/07.... e nº. 15238/08.... (conforme descrito em 120 dos pactos provados). Contudo tais condenações foram em pena de multa.
16. De igual modo, Tribunal a quo ponderou deficientemente as suas condições económicas e sociais, não levando, em devida conta, para a determinação da medida da pena a sua situação familiar e as suas condições de vida.
17. A pena aplicada mostra-se, por isso, claramente desajustada devendo, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida.
18. Entende o recorrente que a pena adequada, justa e proporcional ao crime porque veio a ser condenado deverá ser reduzida, não ultrapassando 4 (quatro) anos de prisão.
C) Não suspensão da execução da pena de prisão
19. Na fundamentação da necessidade do cumprimento efetivo da pena de prisão, no acórdão recorrido, o Tribunal a quo ponderou deficientemente as condições socioeconómicas do recorrente.
20. Não analisando com rigor se, no caso concreto, poderia ser aplicado ao recorrente outras penas de substituição, nomeadamente, a suspensão da execução da pena de prisão.
21. O acórdão recorrido não levou em conta, a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior e o facto do arguido, embora possuidor de antecedentes criminais, apenas tem duas condenações (muito antigas) em pena de multa pela prática do crime de tráfico de estupefacientes.
22. Assim sendo, existe uma prognose social favorável ao arguido, pois a simples censura de facto e a ameaça de prisão, constituindo aviso sério para o arguido e, sobretudo um estímulo para que corrija a sua personalidade e se afaste da prática de futuros nossos crimes.
23. A prisão efetiva do recorrente é pois desnecessária, desadequada, desproporcional e mais prejudicial do que benéfica.
24. Pelo que, suspendendo a execução da pena de prisão com sujeição ao regime de prova se realizará de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. (arts.º 50.º nºs 1, 4 e 5 e 53.º do C.Penal).
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5. O Ministério Público, não se conformando também com o acórdão proferido, dele vem interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
1. A matéria de facto provada deve ser enquadrada na prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, por força do preenchimento da agravante prevista na al. h) do art. 24º, da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
2. Entendeu o Tribunal Colectivo que a agravante só deverá funcionar perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos demais reclusos ou, pelo menos, face a condutas potenciadoras desse perigo.
3. O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime exaurido ou crime excutido, visto que fica perfeito com a comissão de um só ato gerador do resultado típico, admitindo uma aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes atos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente.
4. O crime de tráfico de estupefacientes é um crime formal ou de mera atividade e de perigo abstrato, pelo que não pressupõe a existência de um resultado, bastando que se produza uma situação de perigo para que seja objeto de proteção pressuposto no tipo penal.
5. Por se tratar de um crime de empreendimento equipara-se a consumação e a tentativa, inexistindo para a tentativa a prevista possibilidade de atenuação de pena.
6. Nos crimes de perigo concreto exige-se que se crie uma realização típica que crie uma situação efetiva de perigo, sendo por isso o perigo um elemento do tipo, diversamente do que sucede no crime de tráfico de estupefacientes, em que, por ser um crime de perigo abstrato, o perigo não é um elemento do tipo, mas a razão que levou o legislador a incriminar a conduta. Esta parte “de uma praesumptio juris et de jure de perigosidade das condutas que contempla, não dando acolhimento a provas de sinal contrário destinados a demonstrar a ausência de risco no caso concreto.
7. É susceptível de configurar a prática do crime de tráfico agravado, p. e p. pelo art. 24º, al. h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a conduta da arguida que, tendo recebido de co-arguido 98,765 gramas de haxixe (de acordo com instruções fornecidas a este último por outro co-arguido, recluso), com o fito de introduzir no E.P e fazer chegar a outro recluso, também co-arguido, o que contudo não logra, por ser barrada já no pátio do E.P, por guardas prisionais que procedem à sua apreensão.
8. No caso dos estabelecimentos prisionais, a agravação dos factos deriva não da infração à disciplina da instituição, mas da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos, sendo que o que importa é apurar se a acção era idónea para fazer chegar o estupefaciente à população prisional.
9. Apenas nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, se pode dizer que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude não equiparável à ilicitude excepcionalmente elevada correspondente ao artigo 24.º.
10. Existirá ilícito agravado quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa.
11. A arguida AA pretendia colocar o estupefaciente no interior de estabelecimento prisional para aí, como bem sabia, ser vendido a reclusos, pelo que é manifesta a natureza do espaço e o conhecimento e vontade de todas as premissas por parte daquela, e dos demais arguidos.
12. A arguida AA levou a cabo todos os atos que lhe cabiam para o efeito, de acordo com a combinação previamente estabelecida: BB era o destinatário final; DD entregou o estupefaciente à arguida AA, de acordo com instruções que lhe foram transmitidas por EE, e aquela transportou-o para o interior do EP, onde lhe veio a ser apreendido; logo, a conduta potenciadora do perigo de difusão do produto no EP nos termos que lhe cabiam de acordo com o plano delineado com o arguido BB, foi adotada e conseguida pela arguida e as vendas só não se concretizaram por razões alheias à sua vontade.
13. Não pode deixar de se considerar, como aliás, o próprio acórdão admite, que 98,765 gramas de canábis é já quantidade considerável – como admite o próprio acórdão, não estamos perante quantidade não despicienda de produto estupefaciente.
14. A destinação para cedência remunerada a terceiros (aqui também presente) constitui uma das formas mais desvaliosas de acção, e como tal, a implicar maior ilicitude para a respectiva detenção e introdução.
15. São, quanto a todos os arguidos, muito elevadas as necessidades de prevenção geral, face ao forte sentimento de insegurança (relacionado à degradação da pessoa e outras manifestações delituosas, causadoras de alarme social).
16. Sendo a conduta praticada num estabelecimento prisional, maiores são ainda as necessidades de prevenção geral, na medida em que se espera que sendo um espaço de confinamento, de privação da liberdade ambulatória, vigiado por agentes do Estado, as actividades delituosas não ocorram, de forma ainda mais clandestina do que no exterior.
17. Facilmente o cidadão comum intui que se existe droga a circular num espaço com vigilância permanente, como não será no exterior em que os cidadãos se relacionam e circulam em plena liberdade.
18. Procurando distribuir estupefaciente entre a população reclusa, os arguidos revelaram uma atitude de particular indiferença em relação às finalidades ressocializadoras do cumprimento de penas de prisão, frustrando, por essa via, as possibilidades de recuperação e reintegração social dos reclusos.
19. Demonstraram os arguidos uma atitude interior de especial desprezo pela sorte dos reclusos, muitos deles chegados a tal situação (também) por força das suas adições.
20. As necessidades de prevenção especial são, necessariamente maiores para os arguidos BB e EE, ao tempo reclusos e com antecedentes criminais de grande monta.
21. Há uma atitude arrojada, e de intensa resolução criminosa, por parte do arguido BB, sendo que seria o principal beneficiário da actividade delituosa, ocorrendo também, um aproveitamento da relação amorosa que havia estabelecido com a arguida AA.
22. É o arguido BB que se encontra no centro de toda a planificação: acordando com o arguido EE e com a arguida AA, a forma como fazer entrar no estabelecimento prisional o desejado estupefaciente.
23. Pesa, contra o arguido BB a ausência de reflexão crítica sobre o seu percurso criminal, denotando distanciamento e indiferença relativamente aos factos e às pessoas.
24. Ainda que se julgue improcedente a pretendida qualificação jurídica pelo crime de tráfico agravado, o ponto ideal de encontro entre a culpa demonstrada pelo arguido, as necessidades de protecção do bem jurídico tutelado pela incriminação, e as necessidades preventivas, vai além da fixada pena de 5 anos e 6 meses de prisão, devendo situar-se, outrossim, em medida não inferior a 6 anos e 6 meses 25. Pesa, em desfavor do arguido EE, a sua elevada culpa pois que se encontrava também recluso, e não teve qualquer pejo em colaborar com o arguido BB, igualmente em situação de reclusão.
26. Sem este elo na cadeia, responsável pela obtenção de droga no exterior, na qual empenhou o seu irmão DD, não se consumaria – pelo menos da forma como resulta provado – o crime que todos cometeram.
27. O arguido EE faz uma análise crítica do seu percurso criminal, embora denote algumas fragilidades por o justificar em fatores externos e não tanto em si mesmo.
28. Entende-se, que, ainda que se julguem improcedentes as anteriores questões, o ponto ideal de encontro entre a culpa demonstrada pelo arguido EE, as necessidades de protecção do bem jurídico tutelado pela incriminação, e as necessidades preventivas, vai além da fixada pena de 5 anos de prisão, devendo situar-se, outrossim, em medida não inferior a 6 anos
29. A conduta da arguida AA comporta uma elevada violação dos seus deveres funcionais.
30. No mínimo, por força das funções que desempenhava era de esperar que fosse um elemento que contribuísse para uma perspectiva de maior sucesso na ressocialização dos reclusos, e não, precisamente em sentido contrário, para que estes cometessem novos crimes.
31. Tendo uma relação amorosa com o arguido/ recluso BB, e, portanto, um “projecto afectivo” que tenderia a prolongar-se quando este fosse colocado em liberdade, merece maior censura a colaboração com este no sentido de lhe fazer chegar estupefacientes, telemóveis e substâncias anabolizantes, destinados a ser vendidos no interior do E.P, e ainda lhe facultar a conta bancária para depósito dos proventos assim ilicitamente obtidos.
32. Assume particular relevo, no que concerne à conduta anterior à prática dos factos pelos quais foi condenada, a matéria de facto assente sob os pontos 4), 5), 6) e 20) da matéria de facto provada.
33. Pelo menos desde o início de Dezembro de 2020, ou seja cerca de cinco meses antes da prática dos factos integradores do crime de tráfico de estupefacientes (agravado) que cometeu, a arguida AA vinha introduzindo no Estabelecimento Prisional ... telemóveis e substâncias anabolizantes, que deixava em local em que depois o arguido BB ou alguém a seu mando, ali recolhia.
34. A arguida AA permitia que a sua conta bancária fosse utilizada Pelo arguido BB para o recebimento de pagamentos resultantes da venda de telemóveis e de estupefacientes, e para a própria efectuar compras de telemóveis, em favor deste co-arguido.
35. Há uma energia adicional por parte da arguida AA ao, revestir os dois pedaços que lhe haviam sido entregues pelo arguido DD, em mais película aderente e plástico de cor preta para procurar conter o forte odor que emanava do estupefaciente, com o fito claro de minimizar os riscos de ser detectada.
36. A boa integração social, familiar e pessoal, uma consciência, abstracta, da ilicitude das condutas por si realizadas, e a assumpção dos factos dados como provados não devem ser valorizadas para além da sua justa medida, como cremos ter sido.
37. Resulta da matéria de facto que a arguida se havia aproveitado, em vezes anteriores, do especial acesso que tinha ao Estabelecimento Prisional, pelo facto de ali trabalhar, para praticar actos de carácter ilícito, pelo menos no que concerne à introdução de objectos/ substâncias cuja detenção é proibida.
38. Sabendo a arguida da proveniência ilícita dos valores percebidos pelo arguido BB, até pelo simples facto de este estar recluso e não ter fontes de rendimento, aceitou recebê-los na sua conta, e mesmo adquirir telemóveis que este venderia a outros reclusos no Estabelecimento Prisional, e que, de acordo com as regras da experiência, por serem bens de venda/ detenção proibida, lhe renderiam um lucro bem superior à venda no exterior dos mesmos.
39. Ainda que se entenda que a conduta da arguida é subsumível ao art. 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a pena deverá ser superior à que foi determinada pelo Tribunal a quo, entendendo-se que se deverá fixar em medida nunca inferior a 5 anos e 6 meses, que se entende representar, na moldura penal de prevenção, o ponto de equilíbrio entre a culpa e as necessidades de prevenção.
40. Ainda que se julguem improcedentes a qualificação jurídica pelo crime de tráfico agravado, e subsidiariamente, a medida da pena, na manutenção da qualificação jurídica operada pelo Tribunal a quo, não se revela viável a formulação de um juízo de prognose favorável, por força dos factos que se apontaram, à suspensão da execução da pena de prisão, pelo que, mantendo-se a cominada pena de 4 anos e 6 meses de prisão, a mesma não deverá ser suspensa na sua execução.
41. A conduta do arguido DD revela um elevado grau de culpa, tendo em especial atenção os seus antecedentes criminais e, em especial, uma anterior condenação por crime de tráfico de menor gravidade, transitada em julgado em Novembro de 2018 e tendo em conta que o irmão se encontrava preso.
42. A conduta do arguido DD importa uma particular energia delituosa e séria desconsideração pela reinserção social do seu irmão EE, ao aceitar colaborar da forma como o fez, assumindo papel de relevo na cadeia criada para fazer chegar o estupefaciente ao Estabelecimento Prisional.
43. Como fatores de risco a ponderar em desfavor do arguido DD ressalta a ausência de juízo crítico em relação ao seu percurso criminal, preferindo externalizar as responsabilidades pelas suas próprias ações criminosas na sociedade que, afinal, não o apoiou suficientemente, o que representa sinal da fraca interiorização do desvalor da sua conduta.
44. Também quanto ao arguido DD se deverá ter em atenção, mais uma vez, na hipótese de se manter a sua conduta enquadrada na hipótese normativa do art. 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que, ainda assim, a pena se deverá situar em medida nunca inferior a 5 anos e 6 meses de prisão, ponderando-se, para além de não ter assumido a conduta na sua plenitude, o facto de ter já antecedentes criminais pela prática de ilícito de tráfico de estupefacientes.
45. Se é certo, que parece estar, agora, a procurar inverter o seu rumo de vida em função de padrões normativos, não deixa de ser certo que subsistem factores que têm necessariamente que ser valorados em sede de prevenção especial, mormente a reduzida capacidade de descentração e reduzido juízo de censurabilidade.
46. Ainda que se julguem improcedentes a qualificação jurídica pelo crime de tráfico agravado, e subsidiariamente, a medida da pena, na manutenção da qualificação jurídica operada pelo Tribunal a quo, não é viável a formulação de um juízo de prognose favorável, por força dos factos que se apontaram, à suspensão da execução da pena de prisão, pelo que, mantendo-se a cominada pena de 4 anos e 6 meses de prisão, a mesma não deverá ser suspensa na sua execução.
47. O douto acórdão recorrido viola, ao subsumir as condutas no tipo simples do artigo 21.°, nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o artigo 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, subsidiariamente, ao não cominar pena de prisão superior aos montantes fixados relativamente a todos os arguidos, o art. 40ª e os arts. 70º, e 71º do Código Penal, ou ainda, subsidiariamente, ao suspender na sua execução as penas cominadas aos arguidos AA e DD, o disposto no art. 50º do Código Penal.
TERMOS em que
O douto acórdão recorrido deve, assim, ser parcialmente revogado e substituído por outro que, acolhendo o entendimento expresso neste recurso, condene os arguidos pela prática, cada um deles, de um crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, nº 1 e 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C anexas ao mesmo diploma, 75.° e 76.°/1 do Código Penal, em penas:
- não inferior a 6 anos e 6 meses de prisão, quanto à arguida AA;
- não inferiora 7 anos e 6 meses, quanto ao arguido BB;
- não inferior a 7 anos, quanto ao arguido CC; e
- não inferior a 6 anos e 6 meses quanto ao arguido DD.
Ou subsidiariamente, na hipótese de improcedência da peticionada alteração da qualificação jurídica, condenar em:
- pena não inferior a 5 anos e 6 meses de prisão, a arguida AA;
- pena não inferior a 6 anos e 6 meses, o arguido BB;
- pena não inferior a 6 anos, o arguido CC; e
- pena não inferior a 5 anos e 6 meses o arguido DD.
Ou, ainda, subsidiariamente, na improcedência das questões anteriormente enunciadas,
- determinar o cumprimento efectivo das penas de 4 anos e 6 meses cominadas, respectivamente aos arguidos AA e DD, revogando-se, assim, a suspensão da execução das penas de prisão cominadas a ambos e, assim sendo, farão inteira JUSTIÇA
*
6. O Ministério Público respondeu ao recurso interposto pelo arguido CC, concluindo.
1. A quantidade de canábis, considerando tratar-se de um estabelecimento prisional, não se pode considerar diminuta.
2. Quando o arguido EE se encontrava em pleno cumprimento de pena e, ainda assim, logrou realizar atos de tráfico ocorridos no estabelecimento prisional, não é possível qualificar a sua conduta como sendo de uma ilicitude consideravelmente diminuída e, por isso, ser punida no quadro do crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo art 25.º, al. a), da Lei da Droga.
3. Em função do condicionamento específico do meio em que se fez introduzi-lo, não pode deixar de se considerar que 98,765 gramas de canábis é já quantidade considerável.
4. A valoração global do facto, a nível da ilicitude, tem um desvalor, ainda que relativamente a um único facto, que não pode ser tida (pelo menos quando desacompanhado de outros factores relevantes), como consideravelmente diminuída.
5. A questão, centra-se, sob este ponto de vista, no próprio desvalor da acção - é a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade.
6. A conduta praticada num estabelecimento prisional revela que maiores são as necessidades de prevenção geral, na medida em que se espera que sendo um espaço de confinamento, de privação da liberdade ambulatória, vigiado por agentes do Estado, as actividades delituosas não ocorram, de forma ainda mais clandestina do que no exterior.
7. Facilmente o cidadão comum intui que se existe droga a circular num espaço com vigilância permanente, como não será no exterior em que os cidadãos se relacionam e circulam em plena liberdade.
8. Há que sopesar a elevada culpa do arguido EE, que se encontrava recluso, e que não teve qualquer pejo em colaborar com o arguido BB, igualmente em situação de reclusão.
9. O Tribunal não sobrevalorizou os vastíssimos antecedentes criminais do arguido cujo percurso se inicia em 2007, desde crimes de condução sem habilitação legal, furto qualificado, receptação, furto simples, tráfico de menor gravidade, tráfico de estupefacientes, tendo resultado como provado que as condenações sofridas pelo arguido e a sua reclusão não foram suficientes para o manter afastado da prática dos factos pelos quais foi condenado nos presentes autos.
10. O recorrente esteve em reclusão entre 13 de Outubro de 2007 e 25 de Janeiro de 2017, e que, posteriormente, quando colocado em liberdade condicional, veio a ser condenado, novamente, por factos cometidos no decurso daquele período probatório, estando, de novo, recluso desde 30 de Dezembro de 2017.
11. Se num passado não muito distante o arguido praticou crimes no decurso do período de liberdade condicional; se mesmo a reclusão do arguido não foi suficiente para que o arguido, dentro do estabelecimento prisional, não praticasse crimes, não se vê de que forma se pode conjecturar que a simples censura do facto e a ameaça do cumprimento de uma pena de prisão sejam suficientes para garantir, nomeadamente, as finalidades de prevenção especial.
Termos em que:
Negando provimento ao recurso mantendo in totum o douto acórdão recorrido, farão V. Exa. a esperada JUSTIÇA.
*
7. A arguida AA, respondeu ao recurso do MºPº, com as seguintes conclusões:
I. A matéria de facto dada como provada encontra-se corretamente enquadrada na prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por força do disposto no n.º1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
II. Como aliás é referido e bem, quer pelo Tribunal a quo, quer pelo Digno Magistrado do MP, as circunstâncias agravantes previstas no artigo 24.º da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, não são de funcionamento automático.
III. A alegada conduta potenciadora do perigo de disseminação, apenas ocorre pela circunstância de a Arguida AA ter sido barrada à entrada do Estabelecimento Prisional.
IV. Decorre dos Autos e da prova produzida, que os elementos da Polícia Judiciária sabiam da existência do produto estupefaciente, e que foi por opção destes que aguardaram que a Arguida se dirigisse ao Estabelecimento Prisional.
V. Não resulta provado que a Arguida AA previu como resultado a disseminação do produto pelos reclusos, e com ele se conformou.
VI. O que resulta dos Autos, é que em face da relação amorosa com o Arguido BB ela acedeu a levar-lhe o produto, que embora não soubesse o que era, conformou-se com a possibilidade da proveniência ilícita do mesmo.
VII. Tendo-o feito, apenas tendo em conta a relação amorosa que tinha com o Arguido BB, não tendo previsto para si, a obtenção de qualquer vantagem.
VIII. Existe já extensa jurisprudência relativa à questão dos Autos e que reforça a posição assumida pelo Coletivo de Juízes, da qual resulta que a circunstância de a infração ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da ação, a concreta infração justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.
IX. A Arguida foi intercetada quando se preparava para entrar no estabelecimento prisional, a infração não foi cometida no seu interior pelo que, sendo objetivo da norma punir mais severamente a prática da infração precisamente por a mesma ocorrer num local onde os perigos do tráfico de droga aumentam exponencialmente, não tendo a mesma ocorrido em tal local não há lugar à infração.
X. De todo o modo, a avaliação da imagem global dos factos, numa situação em que o produto estupefaciente apreendido não chegou a sair da posse da Arguida, não permite concluir pela agravação prevista na alínea h) do artigo 24.º, do Decreto-Lei n.º 15/93.
XI. Pelo que, a Arguida não cometeu um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pela alínea h) do artigo 24.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, sendo de manter a qualificação jurídica operada no acórdão recorrido.
XII. Apesar de a conduta da arguida AA comportar uma elevada violação dos seus deveres funcionais, deverá atentar-se, como se ponderou no acórdão recorrido,
XIII. Que, a Arguida AA, não tem antecedentes criminais e assumiu, na íntegra, os factos que se consideraram como provados, revelando juízo crítico sobre os mesmos.
XIV. Que possui apoio familiar e tem pautado a sua vida pelo respeito pelas normas.
XV. A Arguida encontra-se familiar, social e economicamente inserida.
XVI. Pelo que ao decidir como se reflete no doto acórdão recorrido, o coletivo de Juízes, fez uma correta subsunção dos factos no direito.
XVII. Mostrando-se também por isso viável a formulação de um juízo de prognose favorável, que permitiu ao Tribunal a quo decidir pela aplicação da pena de 4 anos e seis meses e a consequente suspensão da execução da pena de prisão.
XVIII. Donde resulta que o douto acórdão recorrido não viola o disposto na alínea b) do artigo 24.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, ao subsumir as condutas no n.º1 do artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
XIX. Nem violou o disposto nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, ao não cominar pena de prisão superior aos montantes fixados relativamente a todos os arguidos,
XX. Ou sequer, ainda que subsidiariamente, ocorreu a violação do disposto nos artigos 40.º e 50.º do Código Penal, quando se decidiu suspender na sua execução as penas cominadas aos arguidos, designadamente à Arguida AA.
Termos em que, e nos melhores de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Excelências, deve ser confirmado o douto acórdão recorrido, com o que se fará a costumada JUSTIÇA.
*
8. Os arguidos CC e DD, também responderam ao recurso do MºPº, nos termos e com os fundamentos seguintes:
i) Quanto à qualificação jurídica
2. O Ministério Público, recorre da matéria de direito, nomeadamente, da qualificação jurídica operada no douto acórdão e da medida das penas aplicadas aos arguidos.
3. Entende o Ministério Público no recurso que apresenta que, a matéria dada como provada não merece qualquer censura, atenta a prova produzida, mas que , houve errada qualificação jurídica no que concerne ao crime praticado pelos arguidos, porquanto, no entendimento do Ministério público deverá operar a agravação do crime prevista no art.º 24.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
4. Entendem os arguidos que, o tribunal a quo, andou bem, ao considerar que não podia operar a agravação do crime de tráfico d estupefacientes, porquanto não houve difusão de substância estupefaciente no estabelecimento Prisional, pelos demais reclusos, nem houve uma conduta potenciadora desse perigo.
5. É uniforme o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador (a detenção de droga, no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso, em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime).
6. É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefacientes se traduza numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento.
7. No caso, a co-arguida AA, ao ser revistada por elementos do corpo da guarda prisional, foram-lhe encontradas em seu poder 98,765 gramas de canábis. Esse produto nunca entrou na zona onde vivem os reclusos. Esteve sempre afastado, quer do arguido CC, ora recorrente, quer dos outros.
8. Não chegou tão pouco a sair da posse da co-arguida AA, que era um mero correio entre quem lhe entregou a encomenda e os arguidos que a quem se destinava, pelo menos em parte, à sua posterior venda e/ou cedência a outros reclusos que lhos solicitassem.
9. O guardas prisionais, que zelam pela segurança do Estabelecimento prisional, na zona de controlo, apreenderam a droga, assim impedindo a penetração dos produtos no interior daquele.
10. Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07-07-2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1-3.ª, “a razão de ser da agravação quando a conduta tem lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta; e segundo o acórdão de 02-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª, o intuito do legislador é o de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes e não o de defesa da autoridade do estado dentro de certos territórios - cfr. ainda a este propósito, os acórdãos de 06-06-2006, processo n.º 2034/06-5.ª, CJSTJ2006, tomo 2, pág.204, e de 28-06-2006, processo n.º 1796/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230 (a razão de ser da agravante reside no desrespeito pelos objectivos de prevenção e reinserção ínsitos ao cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional; o mencionado desrespeito decorre do grau de disseminação da droga por outros reclusos ou pela quantidade de droga em causa).”
11. É uniforme o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador – acórdãos de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3ª; de 30-03-2005, processo n.º 3963/04-3ª, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 224; de 21-04-2005, processo n.º 1273/05- 5ª; de 28-06-2006, processo n.º 1796/06-3ª; de 06-07-2006, processo n.º 2034/06-5ª; de 12-10-2006, processo n.º 2427/06-5ª; de 28-06- 2006, processo n.º 1796/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230; de 06-07-2006, processo n.º 2034/06-5ª; de 29-11-2006, processo n.º 2426/06-3ª; de 02-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª; de 12-07-2007, processo n.º 3507/06-5ª; 16-01-2008, processo 4638/07-3.ª; de 06-11-2008, processo n.º 2501/08-5.ª; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08-3ª (a detenção de droga, no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso, em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime.
12. É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduz numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento.
13. Acresce que se trata de uma conduta integradora no tipo privilegiado do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, atendendo a que estamos perante um tipo de droga, considerada leve - canábis – e atenta à quantidade e ao número de arguidos envolvidos devendo considerar-se diminuída a ilicitude.
14. E nesse sentido já recorreu o arguido CC.
ii) Quanto às Medidas das Penas
15. Recorre o Ministério Público das penas aplicadas, concretamente, a cada arguido.
16. Entende o Ministério Público que ao arguido CC, deverá ser aplicada uma pena não inferior a 6 anos de prisão, atenta a sua elevada culpa; quanto ao arguido DD, entende o Ministério Público que a pena de 4 anos e 6 meses de prisão não deverá ser suspensa na sua execução, porquanto há um elevado grau de culpa.
17. Obviamente, não podem os arguidos CC e DD concordar com a pretensão do recorrente, porquanto, a haver alguma alteração das penas, sempre seria no sentido da sua redução.
18. Aliás, nesse sentido já recorreu o arguido CC.
19. Por outro lado, não fará sentido aumentar qualquer uma das penas. As medidas concretas de cada uma devem sempre ser inferiores a 5 anos com vista à sua suspensão.
20. Se é certo que o arguido CC se encontra recluído, também é certo que não está a cumprir pena por crime de tráfico de estupefacientes.
21. Se é certo que o arguido DD já tem registadas infracções no seu registo criminal, também é certo que apenas uma delas diz respeito ao tráfico de estupefacientes de quantidades diminutas ocorrido em 2016.
22. A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.
23. Por outro lado, não são considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
24. Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.
Termos em que, deverá ser totalmente improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo a absolvição dos arguidos CC e DD pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.e p. pelos art.º 21.º nº 1 e 24.º al. h). do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
No que concerne ao arguido CC, o mesmo já recorreu do douto acórdão, no sentido de ser condenado pelo art.º 25.º do decreto lei 15/93 de 22 de Janeiro, pelo que, não poderá concordar com os fundamentos invocados pelo Ministério Público no seu recurso.
Quanto à medida das penas e à sua agravação, entendem os recorrentes que o recurso deverá ser, também nesta parte improcedente, porquanto não operam circunstâncias que agravem as penas mas sim, pelo contrário, circunstâncias que as abreviem.
Deverá improceder o recurso interposto pelo Ministério público na parte que prevê a não suspensão da execução das penas de prisão, atento que, no que se refere ao arguido DD, não deverá ser levantada a hipótese da sua não suspensão
*
9. Neste Tribunal a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, sufragando os argumentos constantes da motivação da Magistrada do Ministério Público, emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso do MºPº.
Quanto ao recurso do arguido CC, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
*
10. Notificados os recorrentes nos termos do art. 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nada vieram responder.
*
11. Colhidos os vistos, e uma vez que não foi requerida audiência, o processo foi presente à conferência para decisão.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
1. A instância julgou os seguintes factos:
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
6. Factos provados
Com relevo para a decisão, mostram-se provados apenas os seguintes factos:
I
A
i
1) À data dos factos infra descritos,
– os arguidos BB e CC (doravante, por facilidade de exposição, designados apenas por BB e EE) encontravam-se reclusos no Estabelecimento Prisional ...; e
– a arguida AA (doravante designada, apenas, por AA) trabalhava como cozinheira para a sociedade “U..., S.A.”, prestando serviços na cantina/cozinha do Estabelecimento Prisional ..., o que aconteceu até ao dia 22 de abril de 2021, data da sua detenção;
2) A arguida AA, quando se encontrava a trabalhar nos termos descritos em 1) no Estabelecimento Prisional ..., conheceu o arguido BB, que aí cumpria pena à ordem do processo comum coletivo n.º 282/14....;
3) Em setembro de 2019, quando trabalhavam na cozinha do referido estabelecimento prisional, a arguida AA e o arguido BB iniciaram uma relação amorosa;
4) Em data concretamente não apurada, mas pelo menos desde o início de dezembro de 2020, o arguido BB, sabendo do descrito em 1) e que a mesma tinha acesso privilegiado à zona da cozinha, copa e cantina, decidiu aproveitar a especial relação existente entre ele e a arguida AA para introduzir no Estabelecimento Prisional ... substâncias estupefacientes e telemóveis que, depois, seriam cedidas e vendidas a outros reclusos, obtendo assim aquele arguido lucros provenientes de tais atividades;
5) No âmbito da descrita colaboração, a solicitação do arguido BB, a arguida AA, em datas concretamente não apuradas e por duas ocasiões, logrou introduzir no Estabelecimento Prisional ... telemóveis e substâncias anabolizantes, bens que deixava junto a uma arca frigorífica sita no armazém da cozinha e que, depois, o arguido BB ou outra pessoa a seu mando, foram buscar;
6) Além disso, acedendo a seu pedido, a arguida AA permitia que a conta bancária com o número de identificação bancária (NIB) ... que era titular na Caixa Geral de Depósitos fosse utilizada nas atividades de venda de telemóveis desenvolvidas e de estupefacientes a desenvolver pelo arguido BB no estabelecimento prisional, nomeadamente para terceiros através dela fazer pagamentos ao arguido e a própria arguida AA efetuar compras de telemóveis;
7) Para manter o contacto entre si, designadamente para a realização das atividades descritas em 4), os arguidos AA e BB utilizavam aplicações informáticas multiplataforma de mensagens instantâneas e chamadas de voz, para além de utilizar telemóveis, nomeadamente:
– a arguida AA, o telemóvel com o n.º ...81; e
– o arguido BB, o telemóvel com o n.º ...14 e, a partir de abril de 2021, o telemóvel com o n.º ...75;
8) O arguido DD (doravante, apenas por facilidade de exposição, designado apenas por DD) é irmão do arguido EE;
ii
a
9) Em data concretamente não apurada, mas pelo menos em abril de 2021, o arguido BB, para depois introduzir no estabelecimento prisional e aí consumir e vender a reclusos, solicitou ao arguido EE que lhe fornecesse e entregasse canábis;
10) O arguido EE, embora desconhecendo o modo como o arguido BB o faria entrar no estabelecimento prisional e aí o venderia e cederia a reclusos, mas sabendo o destino que queria dar ao canábis, aceitou tal incumbência;
11) Na execução do acordo acima referido, designadamente para estabelecerem contactos entre si e com outras pessoas, tais como os arguidos AA e DD, o arguido BB utilizava os telemóveis acima referidos, enquanto o arguido EE utilizava o telemóvel com o n.º ...20;
12) No contexto referido, o arguido EE, através de telemóvel que lhe havia sido vendido pelo arguido BB, adquiriu, a pessoa que não se conseguiu identificar, 98,765 g de canábis (resina), com um grau de concentração de 20,9 % de tetrahidrocanabinol, dividida em duas embalagens, mais solicitando que aquele estupefaciente fosse entregue ao arguido DD, seu irmão;
13) Além disso, o arguido EE contactou o arguido DD, solicitando-lhe que, depois de recebido o estupefaciente, o entregasse a pessoa que lhe fosse indicada;
14) O arguido DD, embora desconhecendo o modo como o estupefaciente entraria no estabelecimento prisional e aí seria vendido, aceitou tal incumbência;
15) Por seu turno, o arguido BB, desconhecendo o modo como o arguido EE o iria adquirir e adquiriu, solicitou à arguida AA que recebesse o estupefaciente e, depois, o fizesse entrar no estabelecimento prisional, colocando o no local referido em 5) para, depois, o arguido BB ou outra pessoa a seu mando, o fossem recolher;
b
16) Assim, na execução do descrito em 9) a 15), no dia 21 de abril de 2021, na posse do estupefaciente descrito em 12), seguindo orientações que lhe foram dadas pelo arguido EE, o arguido DD dirigiu-se ao parque de estacionamento do estabelecimento comercial M..., sito nas ..., ..., conduzindo o veículo da marca Skoda, modelo Fabia, de cor cinzenta, com a matrícula ..-..-QN;
17) Aí chegado, pelas 13.22 horas, o arguido DD imobilizou o veículo que conduzia junto da arguida AA que, seguindo as orientações do arguido BB, aí o aguardava, no interior do da viatura de marca Opel, modelo Astra, de matrícula ..-LE-..;
18) Ato contínuo, o arguido DD saiu da sua viatura e, depois de se dirigir à janela da viatura onde se encontra a arguida AA, entrega-lhe o estupefaciente descrito em 12);
19) Depois, cada um dos arguidos seguiu o seu caminho;
20) Já em casa, na sua residência, sita na Rua ..., ..., para procurar conter o forte odor que dele emanava, a arguida AA revestiu os dois pedaços em mais película aderente e plástico de cor preta;
21) No dia 22 de abril de 2021, seguindo orientações que lhe foram dadas pelo arguido BB
BB, a arguida AA escondeu os pedaços de haxixe referidos em 12) no interior do soutien que usava e dirigiu-se para o Estabelecimento Prisional ..., conduzindo o veículo automóvel Opel Corsa, de matrícula ..-PR-..;
22) Então, com o estupefaciente dissimulado nos termos descritos, visando fazê-lo entrar nesse estabelecimento e deixá-lo no local identificado em 5) para que chegasse à posse do arguido BB e este o pudesse vender no estabelecimento prisional, cerca das 7.50 horas, a arguida AA dirigiu-se à porta de entrada do Estabelecimento Prisional ..., nele entrou e passou o detetor de metais, avançando de seguida para o pátio interior;
23) Nesse momento, a arguida AA passou a ser acompanhada por Guardas Prisionais, sendo conduzida a um gabinete;
24) A arguida AA detinha, suportados pelos aros do soutien, a arguida detinha o estupefaciente descrito em 12), em dois pedaços, envolvidos em película aderente e num plástico de cor preta, encontrando-se a referida placa com um papel com o símbolo da “...”, a qual lhe foi apreendida e que se destinava a ser cedida pelo arguido BB a outros reclusos;
25) Ainda nesse dia 22 de abril de 2021, a arguida AA detinha no interior do veículo automóvel que conduziu, o Opel Corsa de matrícula ..-PR-.., que se encontrava no parque de estacionamento do Estabelecimento Prisional ..., os seguintes objetos que foram apreendidos:
– 1 telemóvel de marca HUAWEI, modelo ..., com os IMEI’s ...35 e ...48, de cor branca e em mau estado de conservação, tendo o ecrã frontal e parte de trás partidos, o qual se encontrava na porta da frente do lado do condutor;
– 1 talão de movimentos da conta bancária com o n.º ...30, que se encontrava na consola central da viatura;
– 1 papel manuscrito, no qual consta um NIB (...38), bem como a inscrição “Deposito 100€”, o qual se encontrava dentro da carteira da arguida que estava na bagageira da viatura;
26) Na sua residência, sita na Rua ..., ... esquerdo, em ..., a arguida AA detinha, em cima da mesinha de cabeceira do seu quarto, os seguintes bens que lhe foram apreendidos:
– um rolo de película aderente; e
– uma moldura com uma fotografia do arguido BB;
27) A arguida AA utilizou o telemóvel e a película aderente nas atividades descritas em 4) a 7) e 9) a 22) e os papeis que lhe foram apreendidos dizem respeito às atividades referidas em 6);
28) Também no dia 22 de abril de 2021, pelas 8.10 horas, o arguido BB detinha, na cela n.º 26 da ... do Estabelecimento Prisional ..., por si ocupada, no meio dos lençóis, um telemóvel de marca OPPO, modelo CPH2185, com o IMEI ...90, com cartão SIM da operadora V... com o n.º ...69, que lhe foi apreendido;
29) O arguido BB utilizava o referido telemóvel nas atividades descritas em 4) a 7) e 9) a 22);
30) Os arguidos BB, EE, DD e AA não tinha autorização para adquirir, transportar, oferecer, colocar à venda, vender, distribuir, ceder, receber, deter estupefaciente;
31) O arguido BB não sabia como o arguido EE adquiriu o estupefaciente referido em 12);
32) Salvo o contacto descrito em 17) e 18), os arguidos AA e DD não se conheciam;
33) A arguida AA desconhecia o modo como o estupefaciente foi adquirido e por quem, desconhecendo igualmente a intervenção do arguido EE na sua aquisição;
34) Os arguidos AA e EE não se conheciam, desconhecendo ambos a participação do outro nos factos descritos em 9) a 29);
35) Os arguidos BB e DD não se conheciam, desconhecendo ambos a participação do outro nos factos descritos em 9) a 29);
B
36) Os arguidos AA, BB, EE e DD conheciam a natureza e as caraterísticas da substância estupefaciente que foi adquirida, transportada, recebida, detida e que os arguidos AA e BB pretendiam fazer entrar no Estabelecimento Prisional ... e o arguido aí ceder a outros reclusos, sabendo tratar-se de canábis (resina);
37) Sabiam ainda não ter autorização legal ou administrativa para adquirir, transportar, receber ou deter produtos estupefacientes, designadamente canábis (resina), assim como estavam cientes dos efeitos nefastos na saúde humana dos produtos estupefacientes por eles adquiridos, transportados e detidos;
38) Não obstante isso, o arguido BB atuou visando, e conseguindo, determinar o arguido EE a adquirir e a entregar a uma terceira pessoa produto estupefaciente, nomeadamente canábis (resina), o que representou, quis e conseguiu;
39) Os arguidos EE, DD, AA e BB atuaram, cada um nos termos descritos, visando e conseguindo adquirir, transportar, entregar, receber e deter o canábis (resina), o que representaram e conseguiram;
40) Os arguidos EE e DD atuaram, no que diz respeito ao transporte e entrega da canábis (resina) a AA, na execução de plano conjunto previamente elaborado, o que representaram, quiseram e conseguiram;
41) Os arguidos BB e AA atuaram, no que diz respeito ao recebimento da canábis (resina) e à sua introdução no Estabelecimento Prisional ..., na execução de plano conjunto antes elaborado, o que previamente representaram e quiseram;
42) Sabiam os arguidos que com as respetivas atuações contribuíam para a disseminação de produto estupefaciente pelos reclusos do Estabelecimento Prisional ...;
43) Em todos os momentos, os arguidos atuaram livres, voluntária e conscientemente; 44) Sabiam que as suas condutas eram ilícitas e reprováveis;
II
A
45) A arguida AA, no período aproximado a que se reportam os factos, vivia com os seus dois filhos, com 11 e 15 anos de idade, na atual residência, um apartamento de tipologia ... com boas condições de habitabilidade e conforto, habitação que se insere no centro da cidade ..., sem conotação com problemáticas sociais ou criminais de relevo;
46) As dinâmicas e interações familiares eram de apoio e suporte entre os membros do agregado e familiares próximos;
47) Presentemente, a arguida AA beneficia do suporte dos progenitores que ali se deslocam diariamente para efetuar as refeições;
48) Ao tempo, a sua sobrevivência económica era assegurada pelos seus rendimentos como cozinheira da sociedade identificada em 1), auferindo o equivalente à retribuição mínima mensal garantida, acrescido da pensão de viuvez, no valor de 193 €, e da prestação por morte e abono de família dos filhos, totalizando o valor de € 218 Euros, sendo o suficiente para garantir as despesas do quotidiano e a educação dos menores;
49) Atualmente, tendo sido despedida, o rendimento do agregado da arguida AA é constituído apenas pelos mencionados subsídios, coadjuvado pelo apoio dos progenitores e dos irmãos, quando necessário, com quem mantém relação próxima;
50) A arguida AA esteve casada cerca de onze anos com o pai dos seus filhos, tendo ficado viúva em 2016, tendo passado a residir na presente habitação, em 2006;
51) Não tem quaisquer encargos com a habitação, uma vez que o pagamento da divida referente ao mútuo contraído para a sua aquisição foi liquidado na sua totalidade, aquando do falecimento do cônjuge;
52) A arguida AA cresceu no agregado de origem, composto pelos progenitores, sendo o pai marceneiro e mãe ajudante de cozinha, e por seis irmãos;
53) A dinâmica relacional era marcada por ambiente saudável, mantido até aos dias de hoje entre os membros;
54) Viveu uma infância saudável e sem problemas económicos, apesar da gestão dos recursos ser contida;
55) Habilitada com o 6.º ano, a arguida AA abandonou precocemente os estudos por falta de motivação, preferindo iniciar atividade laboral por opção;
56) Iniciou-se profissionalmente como ajudante de costureira e nas lides domésticas e, com 17 anos, na área da confeção têxtil;
57) Em 2006, fixou trabalho na empresa do cônjuge na indústria de móveis;
58) Após o falecimento do cônjuge, a arguida AA ainda tentou gerir a empresa “R...” que entrou em processo de insolvência, em 2018;
59) Posteriormente, a arguida iniciou a atividade laboral na empresa indicada em 1), situação que se manteve até 2021, sendo despedida na sequência da instauração do presente processo;
60) Encontra-se, desde 23 de abril de 2021, sujeita a obrigação de permanência na habitação, tendo sido detida no dia anterior;
61) Antes do presente processo, as rotinas da arguida AA centravam-se no convívio com os filhos e com a família mais alargada, nomeadamente progenitores e irmãos, permanecendo a maior parte dos seus tempos livres em casa;
62) Não tem qualquer historial de consumo problemático relativamente a bebidas alcoólicas e produtos estupefacientes;
63) Tem adotado uma postura de respeito e colaboração com a Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais no que toca ao cumprimento da medida de coação que lhe foi imposta;
64) A arguida AA continua a usufruir do apoio dos filhos, progenitores e irmãos, suporte que tem facilitado a execução da medida de coação, rentabilizando o confinamento habitacional em tarefas de bricolage no interior da habitação;
65) No meio comunitário de inserção, os alegados factos que originaram o presente inquérito são do conhecimento geral pelo mediatismo de que foram alvo, tendo constituído surpresa na comunidade vicinal que AA integra e onde goza de uma reputação associada aos hábitos de trabalho e à cordialidade no trato com terceiros;
66) Em termos laborais, AA era avaliada favoravelmente, mantendo cordialidade e respeito para com as colegas, chefias, guardas prisionais e reclusos, sendo mencionada como excelente profissional que contribui para o bom ambiente laboral;
67) O envolvimento da arguida na presente situação processual foi percecionado com surpresa e espanto no local de trabalho;
68) Quando confrontada com a natureza da problemática criminal em causa no presente processo, a arguida verbaliza consciência da sua ilicitude e danos associados, manifestando sinais de ansiedade, bem como preocupação face ao desfecho do presente processo, tendo assumido a prática dos factos descritos em 1) a 44) em que participou;
69) A arguida AA não tem antecedentes criminais;
B
70) O arguido BB é o segundo de sete filhos de um casal que se separou quando o arguido tinha seis, sete anos de idade;
71) A progenitora estabeleceu novo agregado familiar e apenas a única filha integrou o seu agregado, ficando o arguido e os cinco irmãos ao cuidado do progenitor, embora mantendo o contacto regular com a progenitora;
72) O progenitor do arguido BB, mecânico de automóveis de profissão, demonstrou alguma dificuldade e ambivalência na imposição de regras e limites, aparentemente pela situação psicoafectiva algo fragilizada em que ficou após a separação conjugal;
73) Neste contexto, o arguido BB abandonou a escola aos 13 anos de idade, sem a conclusão do 6.º ano de escolaridade, por desinteresse pelos estudos e para dar início à sua atividade laboral;
74) Começou então a trabalhar na área da jardinagem com um tio;
75) Contudo, aos 15 anos de idade, o arguido BB estabeleceu relações de amizade com pares com condutas criminais, com quem passou a privilegiar o relacionamento, deixando desde então de cumprir as regras e orientações dos progenitores e irmãos, começando a fugir de casa e a pernoitar fora de casa sem autorização parental e a praticar delitos;
76) Nestas circunstâncias, foi institucionalizado com dois irmãos no âmbito de uma medida de proteção de menores;
77) Durante o primeiro ano, o arguido BB fugia com frequência do colégio para casa do progenitor, mas nos últimos 6 meses, conseguiu cumprir as regras e conseguiu regressar a casa do progenitor, o que aconteceu aos 17 anos de idade, recorrendo também a algumas estratégias de manipulação para com o progenitor, e com autorização judicial, apesar dos dois irmãos terem permanecido no colégio;
78) No colégio, concluiu apenas o 6.º ano de escolaridade;
79) Pouco tempo depois, com 17 anos, o arguido BB saiu de casa do progenitor para viver em união de facto com uma jovem de 22 anos de idade e já autónoma;
80) Trabalhou, então, numa serralharia cerca de 6 meses, retomando, porém, o convívio com os pares pró criminais e passando a cometer delitos, que o levaram a que fosse preso a 14 de agosto de 2009, condenado em 12 anos de prisão;
81) No âmbito do benefício de uma segunda licença de saída jurisdicional, de 4 dias, em abril de 2014, data em que, o arguido não regressou ao Estabelecimento Prisional ..., onde cumpria pena, justificando este não regresso com o facto de o progenitor estar naquela data de férias no ... com a companheira e o próprio ter ido cumprimentar um dos amigos com quem praticava crimes antes de preso;
82) O arguido BB permaneceu, então, cerca de 4 meses ausente, e durante esse período, voltou a praticar crimes, tendo sido condenado pelos mesmos em 15 anos de prisão;
83) Também neste período de tempo, estabeleceu uma relação de namoro que terminou pelo facto de não ter revelado à namorada a situação em que se encontrava de ausência ilegítima do estabelecimento prisional, apesar de a mesma se encontrar grávida;
84) Nestas circunstâncias, o arguido só viu a filha, nascida em 2015, nas duas visitas que a ex-namorada realizou ao estabelecimento prisional, não mantendo com esta qualquer contacto;
85) Até então, o arguido BB tinha usufruído das visitas e apoio por parte da família de origem, sobretudo dos irmãos, mas depois da segunda condenação e do não regresso ao estabelecimento prisional, esteve dois anos sem qualquer visita e apoio afetivo e logístico por parte da família de origem;
86) Em 2014, começou a consumir haxixe no estabelecimento prisional, vindo em 2015 a integrar uma Unidade Livre de Droga para tratamento da sua adição ao haxixe, cujo programa terapêutico terminou em 2019;
87) À data dos factos, o arguido BB encontrava-se a trabalhar na cozinha, na gestão do armazém e de encomendas do Estabelecimento Prisional ..., depois de ter trabalhado como faxina dos gabinetes dos Técnicos dos Serviços de Reeducação, usufruindo de confiança por parte da direção do estabelecimento prisional;
88) Na sequência da constituição como arguido no presente processo, o arguido BB foi transferido para o Estabelecimento Prisional ..., onde se encontra em regime de segurança;
89) No plano familiar, e em 2017, o progenitor emigrou para o ... onde reside na
atualidade;
90) Com a progenitora, o arguido BB não fala há cerca de sete, oito anos;
91) Com os irmãos, mantém o contacto, prestando-lhe estes apoio afetivo e logístico;
92) Quando em liberdade, o arguido BB perspetiva ir coabitar com o irmão
mais velho que apresenta um estilo de vida organizado e pró social;
93) Mantém uma relação de namoro desde que foi transferido para o Estabelecimento Prisional ..., com uma jovem residente em ... e que conheceu antes de preso;
94) Sobre o seu percurso criminal e eventuais danos causados a si próprio, a terceiros e à sociedade em geral, o arguido não faz qualquer reflexão crítica, denotando algumas lacunas em termos psicoafectivos, revelando distanciamento afetivo dos factos e das pessoas, não obstante o bom relacionamento interpessoal que mantém com os seus interlocutores;
95) No estabelecimento prisional onde atualmente se encontra, o arguido BB tem mantido um comportamento adequado às normas, exercendo a atividade laboral de faxina há cerca de três meses e frequentando um curso de matemática;
96) O arguido BB já foi condenado:
i. No âmbito do processo sumário n.º 365/09...., do ... Juízo Criminal de ..., por decisão transitada em julgado a 16.7.2009, pela prática, a 3.5.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de 7 €;
ii. No âmbito do processo comum coletivo n.º 420/09...., do Tribunal ..., por decisão transitada em julgado a 13.8.2010, pela prática, a 17.7.2009, de
– um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições; e
– um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), do Código Penal,
sendo condenado na pena única de 4 anos de prisão;
iii. No âmbito do processo comum coletivo n.º 461/09...., da ... Vara de Competência Mista do Tribunal ..., por decisão transitada em julgado a 5.5.2011, pela prática, a 1.7.2009, de
– um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições; e
– um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), por referência aos artigos 204.º, n.º 2, al. a) e al. f) e 202.º, al. b), todos do Código Penal,
sendo condenado na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão;
iv. No âmbito do processo comum coletivo n.º 1217/08...., do ... Juízo Criminal de ..., por decisão transitada em julgado a 29.2.2012, pela prática, a 24.10.2008, de
– um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 294.º, n.º 2, al. e), do Código Penal, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão; e
– um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), por referência à alínea f) do n.º 2 do artigo 204.º, todos do Código Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, sendo condenado, na pena única de 6 anos de prisão;
v. No âmbito do processo comum coletivo n.º 282/14...., do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., por decisão transitada em julgado a 5.6.2017, pela prática a
– 30.4.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 30.4.2014, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições;
– 9.5.2014, de um crime de furto, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1, do Código Penal;
– 9.5.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 9.5.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 14.5.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 19.5.2014, de um crime de falsificação ou contrafação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, als. a) e c) e n.º 3, do Código Penal;
– 19.5.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 9.6.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 13.6.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 16.6.2014, de um crime de falsificação ou contrafação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, al. a) e n.º 3, do Código Penal;
– 19.6.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 23.6.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 30.6.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal;
– 30.6.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e n.º 4, do Código Penal;
– 21.7.2014, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º, n.º 2, al. e), do Código Penal;
– 27.7.2014, de um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º e 204.º, n.º 2, al. e), do Código Penal;
– 28.7.2014, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal: condenando-o, em cúmulo, na pena única de 15 anos de prisão;
97) O arguido BB encontra-se ininterruptamente preso desde o dia .../.../2009;
98) As condenações sofridas pelo arguido BB e a sua reclusão não foram suficientes para o manter afastado da prática dos factos descritos em 1) a 44);
C
99) O processo de desenvolvimento psicossocial e afetivo do arguido EE decorreu no agregado familiar de origem, de modesto estrato socioeconómico, sendo o progenitor a única figura capaz de orientar o processo educativo dos descendentes;
100) Após o falecimento do seu progenitor, aos 11 anos de idade, a mãe revelou-se incapaz de exercer sobre o arguido a supervisão e acompanhamento educacional que o mesmo necessitava, devido em parte às limitações de natureza psicológica que apresentava;
101) Nesta sequência, assistiu-se à degradação familiar, com graves consequências para todos os membros, acentuando-se as dificuldades socioeconómicas e relacionais, o que associado ao contexto social onde se inseriam, conotado pela existência de fenómenos de desvio, de pobreza, de desemprego e dependência de apoios sociais, iniciando então o arguido EE um percurso progressivamente desviante, inserido em grupo de pares associado a práticas delinquentes;
102) Associado ao referido, o arguido EE começou a revelar desmotivação e desinteresse escolar, com elevado absentismo, em particular aquando da frequência do 5.º ano de escolaridade;
103) Perante tais circunstâncias, foi sujeito a várias medidas tutelares educativas, incluindo medida de internamento no Centro Educativo ..., em ..., onde concluiu o 2.º ciclo do ensino;
104) Após o cumprimento desta medida, em fevereiro de 2006, o arguido reintegrou o agregado materno e restabeleceu as relações sociais, quer no seu meio social de residência, quer com outros elementos doutras localidades;
105) Ao tempo, o arguido evidenciava um quotidiano ocioso e desprovido de interesses, ligado ao consumo de drogas, comportamentos que irromperam num abrupto estilo de vida criminal, associado ao então “gangue da ...”, que só foi interrompido com a sua reclusão em 13 de outubro de 2007;
106) Foi condenado, após várias condenações, na pena única de 11 anos e 10 meses de prisão, tendo durante o período de institucionalização, decorrido até 25 de janeiro de 2017, obtido habilitações académicas ao nível do 12.º ano de escolaridade e de qualificação profissional com o curso de canalização;
107) Após a concessão de liberdade condicional, o arguido EE reintegrou o agregado materno, composto pela mãe e irmão mais novo, num apartamento inserido num aglomerado habitacional gerido pela “...” da Câmara Municipal ..., Bairro ..., conotado por diversos fenómenos de exclusão social;
108) Manteve o acompanhamento no âmbito desta medida e diligenciou pela obtenção de colocação laboral, tendo conseguido emprego na empresa “P...”, efetuando entrega aos clientes da empresa I...;
109) Além disso, o arguido mantinha ainda parte do seu quotidiano direcionado para a sua namorada e filha de ambos, integradas no agregado familiar da avó materna daquela;
110) Entretanto, o arguido EE, a 30.12.2017, foi preso preventivamente no Estabelecimento Prisional ... no âmbito do processo 699/17....;
111) Frequentou dois módulos de ensino da língua ... e outro de Tecnologias da Informação e da Comunicação;
112) O arguido EE tem sido condenado no âmbito de vários processos pela prática de vários ilícitos, alguns deles no período da liberdade condicional;
113) Foi transferido para o Estabelecimento Prisional ... em 2 de novembro de 2019;
114) À data dos factos a que se reportam os presentes autos, mantinha um bom comportamento prisional, sem qualquer sanção disciplinar, demonstrava capacidade para o exercício da atividade laboral que exercia no posto de transformação como canalizador;
115) O arguido reconhece a gravidade do crime praticado;
116) Relativamente ao seu percurso criminal, o arguido EE analisa-o de modo crítico, embora o enquadre e justifique com dificuldades económicas e a associação ao grupo de pares conotados com práticas ilícitas;
117) No Estabelecimento Prisional ..., o arguido EE mantém um comportamento adequado e de motivação pela manutenção de uma ocupação laboral, tendo permanecido anteriormente a trabalhar no posto de transformação como canalizador e encontrando-se, presentemente, a frequentar a escola em Unidades de Formação de Curta Duração, nos módulos de Inglês, Tecnologias da Informação e da Comunicação e Saúde;
118) Não consome drogas;
119) O arguido EE dispõe como figuras de maior referência afetiva, a mãe, irmão, companheira e filha que o visitam regularmente;
120) O arguido já foi condenado:
i. No âmbito do processo sumário n.º 520/07...., do ... Juízo Tribunal de Pequena Instância Criminal ..., por decisão transitada em julgado a 2.10.2007, pela prática, a 11.9.2007, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 e n.º e, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 110 dias de multa à taxa diária 2,50 €;
ii. No âmbito do processo comum singular n.º 201/07...., do ... Juízo Criminal de ..., por decisão transitada em julgado a 3.4.2008, pela prática, a 16.4.2007, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 e n.º e, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 110 dias de multa à taxa diária 2 €;
iii. No âmbito do processo comum singular n.º 201/07...., do ... Juízo do Tribunal de Ovar, por decisão transitada em julgado a 14.4.2008, pela prática, a 16.4.2007, de
– um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º do Código Penal;
– um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 e n.º e, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, sendo condenado na pena única de 200 dias de multa à taxa diária de 5 €;
iv. No âmbito do processo abreviado n.º 192/07...., do ... Juízo Criminal de ..., por decisão transitada em julgado a 2.2.2009, pela prática, em abril de 2007, de
– um crime de recetação, previsto e punido pelo artigo 231.º do Código Penal; e
– um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, sendo condenado na pena única de 300 dias de multa à taxa diária de 3 €;
v. No âmbito do processo comum singular n.º 86/06...., da ... Secção do !.º Juízo Criminal ..., por decisão transitada em julgado a 27.5.2009, de um crime de furto, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 2,50 €;
vi. No âmbito do processo comum singular n.º 15 302/08...., do ... Juízo Criminal de ..., por decisão transitada em julgado a 8.5.2009, pela prática, a 10.7.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 5 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano;
vii. No âmbito do processo comum singular n.º 53/07...., da ... Secção do ... Juízo Criminal do ..., por decisão transitada em julgado a 25.11.2009, pela prática, a 1.7.2007, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de 2,50 €;
viii. No âmbito do processo comum singular n.º 15 301/08...., do ... Juízo Criminal de ..., por decisão transitada em julgado a 15.1.2010, pela prática, a 30.5.2007, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de 2 €;
ix. No âmbito do processo comum singular n.º 15 314/08...., do ... Juízo de Peso da Régua, por decisão transitada em julgado a 31.5.2010, pela prática, a 11.5.2007, de dois crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 7 meses de prisão;
x. No âmbito do processo comum singular n.º 15 283/08...., da ... Secção do ... Juízo Criminal do ..., por decisão transitada em julgado a 24.9.2010, pela prática, a 10.10.2007, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 15 dias de multa à taxa diária de 5 €;
xi. No âmbito do processo comum coletivo n.º 841/06...., da ... Vara Criminal do ..., por decisão transitada em julgado a 9.3.2011, pela prática,
– em 2007, 29 crimes de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 2, al. e), do Código Penal, com aplicação do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro;
– 1.1.2007, 1 crime de furto, previsto e punido pelo artigo 203.º do Código Penal, com aplicação do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro; e
– em 2007, 1 crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, sendo condenado
– na pena única de 11 anos e 9 meses de prisão; e
– 100 dias de multa à taxa diária de 2 €;
xii. No âmbito do processo sumário n.º 1610/17...., do Juízo Local de Pequena Criminalidade ... – Juiz ..., por decisão transitada em julgado a 27.10.2017, pela prática, a 12.9.2017, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 12 meses, na condição de o arguido continuar inscrito na escola de condução, frequentar as aulas e sujeitar-se aos exames;
xiii. No âmbito do processo comum coletivo n.º 699/17...., do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., por decisão transitada em julgado a 31.1.2019, pela prática, a 29.12.2017, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, al. e), por referência ao artigo 202.º, al. f), ii. e artigos 22.º e 23.º, todos do Código Penal, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão;
ix. No âmbito do processo comum coletivo n.º 229/17...., do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., por decisão transitada em julgado a 1.7.2020, pela prática, em maio de 2017, de
– um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. a), por referência a artigo 22.º, n.º 1 e n.º 2, al. c) e 23.º, n.º 1, todos do Código Penal;
– cinco crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. e), por referência a artigo 22.º, n.º 1 e n.º 2, al. c) e 23.º, n.º 1, todos do Código Penal;
– um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. a), por referência a artigo 22.º, n.º 1 e n.º 2, al. c) e 23.º, n.º 1, todos do Código Penal;
– quatro crimes de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 e artigo 204.º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal;
– oito crimes de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 e artigo 204.º, n.º 2, als. a) e e), todos do Código Penal;
– três crimes de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 e artigo 204.º, n.º 1, al. e), todos do Código Penal;
– um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 e artigo 204.º, n.º 2, al. a) e al. i), todos do Código Penal;
– dois crimes de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1, al. b) e n.º 3, do Código Penal;
– dois crimes de furto, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 e artigo 204.º, n.º 1, al. b) e n.º 4, artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2, al. c), 23.º, n.º 1, todos do Código Penal;
– dois crimes de furto, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 e artigo 204.º, n.º 1, al. b) e n.º 4, todos do Código Penal;
– quatro crimes de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de janeiro, condenando-o, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos de prisão;
121) As condenações sofridas pelo arguido EE e a sua reclusão não foram suficientes para o manter afastado da prática dos factos descritos em 1) a 44);
D
122) O processo de crescimento e desenvolvimento do arguido DD decorreu desde os 4 anos até aos 11 anos de idade numa Instituição Particular de Solidariedade Social, em regime de acolhimento residencial, determinado no âmbito de processo de promoção e proteção, situação associada a fatores de negligência do seu núcleo familiar de origem;
123) A nível socioeconómico, as condições vivenciadas eram de significativa precariedade, dependendo a subsistência do agregado, da pensão de reforma por invalidez, devido a problemas de saúde mental da progenitora, da pensão de orfandade dos descendentes e do apoio de instituições de solidariedade social;
124) A dinâmica familiar referida agudizou-se após o falecimento do progenitor, na altura tendo ao arguido DD 4 anos e os seus irmãos (CC e FF), 16 e 14 anos de idade respetivamente;
125) A inconsistência do desempenho socioeducativo da figura materna, condicionado pelas suas limitações cognitivo-intelectuais, conduziu os irmãos do arguido a uma progressiva aprendizagem e estruturação de práticas sociais delituosas, que originou vários contactos dos mesmos com o sistema da administração da justiça, enquanto menores de 16 anos, na área tutelar educativa e posteriormente na justiça penal, integrando na altura o conhecido “...”;
126) Nesta decorrência, o seu irmão FF faleceu em 2008, vítima de acidente de viação, enquanto o coarguido EE encontra-se encontra-se a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional ...;
127) O arguido DD, neste período conturbado, encontrava-se institucionalizado no ..., ..., passando alguns períodos de fins-de-semana em casa da progenitora;
128) Aos 11 anos, passa a integrar o agregado familiar da madrinha, enquanto família de acolhimento, acabando por, aos 16 anos e após rutura com esta última, reintegrar novamente o agregado da progenitora;
129) Em termos escolares, o arguido DD completou o 9.º ano de escolaridade através de um curso vocacional, na Escola Profissional ..., na área do comércio/turismo e secretariado, o qual teve a duração de dois anos e lhe atribuiu equivalência ao 9.º ano de escolaridade;
130) Entretanto, iniciou por esta altura o consumo de estupefacientes, designadamente haxixe; 131) Após os 16 anos, reintegrou o agregado familiar da progenitora e abandonou o sistema de ensino, iniciando atividade laboral;
132) O arguido DD teve várias ocupações laborais, todas de curto prazo, nomeadamente na área da restauração, na distribuição de panfletos, como copeiro e por último como funcionário da T..., permanecendo neste último, cerca de um ano;
133) Porém, o arguido DD, ultimamente, não dispunha de qualquer tipo de ocupação estruturada, caracterizando-se o seu quotidiano, unicamente, pelo convívio com o grupo de pares, conotados com práticas marginais e vivências de rua, conjuntura que comprometeu negativamente a sua trajetória vivencial;
134) Nesse quadro, incumpriu a injunção de prestação de 200 horas de trabalho de interesse público que lhe foi imposta a 21.11.2017, no âmbito do processo nº 441/16...., do Ministério Público – ... Secção do Departamento de Investigação e Ação Penal ...;
135) O arguido DD sofreu, entretanto, outras condenações que levaram ao acompanhamento por parte dos serviços da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, estando o arguido a cumprir o que lhe foi imposto;
136) Atualmente, tal como à data dos factos, integra o agregado familiar da progenitora (64 anos, reformada por invalidez), do qual faz também parte o companheiro dela (GG 65 anos, reformado) e a sua (do arguido) namorada (HH, 21 anos, empregada de andares), sendo a dinâmica familiar positiva;
137) Este agregado reside em apartamento camarário, de tipologia ..., na morada constante do presente processo, que proporciona razoáveis condições de habitabilidade, conotada com problemáticas sociais e criminais, nomeadamente consumo e tráfico de estupefacientes;
138) Em 2020 o arguido DD trabalhou como empregado de limpeza, através do G..., ... e realizava, sempre que a empresa o solicitava, outras limpezas em condomínios/serviços;
139) Em junho de 2020, mudou de residência, passando a viver em ...,..., com a atual companheira e avó desta, em apartamento com adequadas condições de habitabilidade, altura em que esteve em situação de desemprego;
140) Mais tarde, desenvolveu alguns trabalhos indiferenciados de curta duração, designadamente numa frutaria, numa empresa de distribuição de encomendas e entrega de refeições ao domicilio, através de uma empresa;
141) Em julho de 2021, o arguido DD reintegrou novamente a casa da progenitora, local onde se mantém, assim como a companheira;
142) Em termos profissionais, encontra-se a trabalhar, em regime noturno, numa loja de distribuição — Convem – Loja de Entregas ao Domicílio — prestando em simultâneo a reposição de mercadoria durante a tarde em alguns dias da semana;
143) O seu agregado subsiste do valor do seu salário, na ordem dos 1 500 € mensais e do salário da companheira, cerca de 1 000 € mensais, sendo ambos os responsáveis pelas despesas com a habitação, num total global de 210 € mensais, referente ao valor da renda, fornecimento de eletricidade, de água e pacote de televisão por cabo;
144) A sua situação financeira melhorou significativamente devido ao facto de a sua progenitora ter recebido recentemente uma indeminização pela morte do irmão, cerca de 75 000 €, dando a cada um dos dois filhos 25 000 €;
145) No meio social de residência, o arguido DD desfruta de uma imagem positiva, situação extensível à sua companheira;
146) O arguido mostra preocupação com a existência do presente processo, uma vez que apresenta histórico criminal, temendo pelos efeitos perniciosos em caso de condenação;
147) Apresenta um discurso de vitimização e de externalização das responsabilidades dos seus comportamentos, atribuindo-os, maioritariamente à sua história de vida e à sociedade — incapaz, na sua perspetiva, de lhe proporcionar oportunidades e condições;
148) O presente processo e os anteriores confrontos com o sistema de administração de justiça penal não produziram impacto negativo na sua inserção sociofamiliar, continuando a beneficiar do apoio da família;
149) Mesmo em abstrato, o arguido DD revela reduzida capacidade de descentração, bem como reduzido juízo de censurabilidade;
150) Tendo sido condenado no processo n.º 229/17...., do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., em pena de prisão suspensa na sua execução, com regime de prova, o arguido tem cumprido, até à data, com as regras determinadas;
151) O arguido DD já foi condenado:
i. No âmbito do processo comum coletivo n.º 49/16...., do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., por decisão transitada em julgado a 15.11.2018, pela prática, a 15.6.2016, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 9 meses de prisão suspenda na sua execução pelo período de um ano, sujeita a regime de prova;
ii. No âmbito do processo comum singular n.º 382/19...., do Juízo Local Criminal ... – Juiz ..., por decisão transitada em julgado a 18.9.2019, pela prática, a 2.12.2016, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de 5 €;
iii. No âmbito do processo comum singular n.º 14 909/18...., do Juízo Local Criminal ... – Juiz ..., por decisão transitada e julgado a 24.2.2020, pela prática, a 19.6.2017, de um crime de descaminho ou destruição de objetos colocados sob o poder público, previsto e punido pelo artigo 355.º do Código Penal, na pena de 3 meses de prisão, substituída por 90 dias de multa à taxa diária de 5 €;
iv. No âmbito do processo comum singular n.º 229/17...., do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., por decisão transitada em julgado a 1.7.2020, pela prática, em maio de 2017, de
– um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. a) e al. e), do Código Penal;
– um crime de furto qualificado, na forma tentado, previsto e punido pelos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2, al.c) 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, al. a) e al. e), todos do Código Penal;
condenando-o, em cúmulo destas, na pena única de 3 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;
v. No âmbito processo comum singular n.º 1246/17...., do Juízo Local Criminal ... – Juiz ..., por decisão transitada em julgado a 14.1.2022, pela prática, 6.12.2017, de
– um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 1, al. b) do Código Penal, na pena de 380 dias de multa;
– um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na pena de 60 dias de multa, condenando-o, em cúmulo destas, na pena única de 420 dias de multa à taxa diária de 5 €;
7. Factos não provados
Com relevo para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer outros que estejam em contradição com os dados como provados e, designadamente, não se provaram os seguintes factos:
a) Sem prejuízo do descrito em 1) a 44), dos factos provados, em data não concretamente apurada, mas pelo menos desde início do mês de dezembro de 2020, o arguido BB, em comunhão de esforços e vontades com o arguido EE decidiram que iriam aproveitar a especial relação existente entre o primeiro e a arguida AA, para introduzirem no Estabelecimento Prisional ... substâncias estupefacientes e telemóveis, a fim de os mesmos chegarem à posse dos arguidos BB e EE que, posteriormente, os venderiam a outros reclusos do referido Estabelecimento Prisional, auferindo assim os lucros inerentes à venda desses aparelhos de comunicações e ao exercício dessa atividade ilícita, lucros que repartiriam entre todos;
b) Sem prejuízo do descrito em 1) a 44) dos factos provados, decidiram aproveitar o facto de a arguida AA ser trabalhadora no referido Estabelecimento Prisional para mais facilmente introduzir no interior do mesmo substâncias estupefacientes e telemóveis;
c) Sem prejuízo do descrito em 1) a 44) dos factos provados, os arguidos BB e EE, com o conhecimento, auxílio e coadjuvação da arguida AA e DD, dedicam-se à venda de substâncias estupefacientes e telemóveis no referido Estabelecimento Prisional;
d) Sem prejuízo do descrito em 1) a 44) dos factos provados, os arguidos BB e EE são quem, dentro do Estabelecimento Prisional, contactam com os fornecedores de substâncias estupefacientes e depois o arguido BB transmite à arguida AA onde e com quem se deve encontrar;
e) Sem prejuízo do aí referido, o descrito em 16) a 19) dos factos provados ocorreu cumprindo o acordado entre todos os arguidos;
f) Sem prejuízo do descrito em 9) dos factos provados, o arguido BB destinava o estupefaciente que foi apreendido exclusivamente ao seu consumo;
g) Os arguidos EE e DD desconheciam que o estupefaciente apreendido se destinava a ser introduzido no Estabelecimento Prisional ....
*
II. 2. Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; Ac. STJ de 11-09-2019, Proc. n.º 96/18.9GELLE.E1.S1, Relator: Raúl Borges).
*
II.2.1. Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente CC, as questões a decidir dizem respeito:
- Indevida subsunção jurídica dos factos, entendendo o recorrente que, considerando a quantidade apreendida [98,765 gramas de canábis (resina)] e o tipo de substância (droga leve por ser das que menos potencialidade danosa tem para a saúde), os factos revelam uma ilicitude consideravelmente diminuída, devendo afastar-se a punição do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, pelo que a pena justa e adequada não deve ultrapassar os dois anos de prisão.
- Medida da pena - sem prescindir, sustenta o recorrente que a pena imposta ao recorrente é excessiva, encontrando-se desadequada e desproporcionada, devendo ser reduzida, não tendo o tribunal levado em conta a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior e o facto do arguido apenas ter duas condenações, muito antigas, em pena de multa, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes. Entende, ainda, que a suspensão da execução da pena de prisão, com sujeição a regime de prova realizará de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
*
II.2.2. Quanto ao recurso do Ministério Público, as questões a decidir dizem respeito:
- Qualificação jurídica dos factos, por entender que a matéria de facto provada deve ser enquadrada na prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, por força do preenchimento da agravante prevista na al. h) do art. 24º, da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com a consequente alteração da medida das penas cominadas.
- Mesmo na hipótese de se manter a qualificação jurídica operada no douto acórdão, deverão as penas ser agravadas no seu quantum, ou, ainda subsidiariamente, serem aplicadas penas de prisão efectivas a todos os arguidos, revogando-se, assim, a suspensão das penas cominadas aos arguidos AA e DD.
*
II.2.3. Assim, atentas as conclusões formuladas pelos recorrentes, as questões a decidir dizem respeito:
- Quanto ao recurso do MºPº:
a) Qualificação jurídica dos factos, e, a consequente medida das penas cominadas;
Subsidiariamente:
b) A medida das penas cominadas pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
Ou, ainda, subsidiariamente
c) O preenchimento dos pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão aos arguidos AA e DD.
- Quanto ao recurso do arguido CC:
a) Qualificação jurídica dos factos
b) Medida concreta da pena
c) Suspensão da execução da pena de prisão.
*
II.3. Antes de mais, e uma vez que o arguido CC dirigiu o recurso ao Tribunal da Relação do Porto, tendo o Ex.mº Desembargador relator daquele tribunal, proferido Decisão Sumária que julgou incompetente o Tribunal da Relação do Porto, para conhecer do recurso interposto pelo Mº Pº e do arguido CC do acórdão final condenatório do Tribunal Coletivo, determinado a sua remessa ao Supremo Tribunal de Justiça, impõe-se fazer uma breve consideração sobre a competência do Supremo Tribunal de Justiça para o conhecimento do recurso.
*
II.3.1. Do acórdão proferido em 19 de abril de 2022 nos presentes autos do juízo Central Criminal ... – J ..., interpuseram recurso o Ministério Público (MP), para o STJ, e o arguido CC, para o Tribunal da Relação do Porto.
Admitidos por despachos de 17 e 25 de maio de 2022, foram ambos os recursos mandados subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo ao Tribunal da Relação do Porto.
Naquele Tribunal da Relação, o Sr. Procurador Geral Adjunto excepcionou a incompetência do TRP para conhecer dos recursos (restritos à matéria de direito), em razão da hierarquia, deferindo-a ao Supremo Tribunal de Justiça, promovendo que a questão prévia da incompetência do TRP para conhecer do recurso, seja reconhecida e declarada em decisão sumária, nos termos do artigo 417º, n.º 6, al. a), do CPP.
Em 11/7/2022 pelo Ex.mº Desembargador relator daquele tribunal, foi proferida Decisão Sumária que julgou incompetente o Tribunal da Relação do Porto, para conhecer do recurso interposto pelo Mº Pº e do arguido CC do acórdão final condenatório do Tribunal Coletivo, determinado a sua remessa ao Supremo Tribunal de Justiça, a qual se transcreve:
« (…) A Relação julga os recursos onde se discuta matéria de facto e de direito (artº 428º CPP), ou só matéria de direito desde que a pena não seja superior a 5 anos de prisão.
O STJ julga os recursos onde se discuta apenas matéria de direito, e a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão (artº 434ºCPP).
Interpostos recursos onde se discuta matéria de facto e em algum, só matéria de direito, mesmo que da competência do STJ, o conhecimento de todos eles é da competência da Relação (artº 414º 8 CPP, onde se dispõe: “8 - Havendo vários recursos da mesma decisão, dos quais alguns versem sobre matéria de facto e outros exclusivamente sobre matéria de direito, são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto.”
Se discutir apenas matéria de direito, mas a pena não exceder 5 anos de prisão a competência é da Relação (artº 427º CPC) se a pena for superior a 5 anos de prisão o recurso é direto para o STJ (artº 432º 1 c) CPP), sendo que nos termos do nº 2 “- Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação,…” dado que não há recurso sobre a matéria de facto (“sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º”)
Assim versando ambos os recursos (do Mº Pº e do arguido CC) exclusivamente matéria de direito, e sendo uma das penas a apreciar superior a 5 anos de prisão, e atento o caracter unitário do processo e do recurso, onde se discutem apenas questões de direito (e sendo as mesmas as questões), deverá ser competente para conhecer de ambos os recursos o STJ que detém a competência para apreciar as condenações superiores a 5 anos de prisão, vindas do julgamento em tribunal coletivo e estando em discussão apenas matéria de direito.
O ilustre PGA no seu parecer e no sentido da sua aplicabilidade, invoca o AFJ n.º 5/2017, de 27.4, DR. n.º 120/2017, Série I, de 2017-06-23, segundo o qual «A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas», e o AFJ n.º 8/2007, de 14.3, DR. n.º 107, 1ª série, de 2007-06-04, segundo o qual «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal coletivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça»”
O AFJ 8/2007, é diretamente aplicável ao nosso caso e não suscita duvidas, mas já o AFJ 5/2017 não é diretamente aplicável, mas ambos têm no seu espirito, a intervenção do STJ no caso de se discutirem questões de direito e uma das penas ser superior a 5 anos de prisão implicando o conhecimento de penas inferiores a este limite.
Visto que, ao contrario do que ocorre quando se discutem questões de facto, ou questões de facto e questões de direito em que haja uma pena superior a 5 anos em que a competência é do tribunal da Relação (artº 414º8 CPP), quando se discutem apenas questões de direito em todos os recursos e haja apenas algumas penas superiores a 5 anos de prisão, não existe norma atributiva de competência a apenas um tribunal superior (que no caso seria competente o STJ atenta a pena superior a 5 anos de prisão). Existe, cremos uma lacuna legal, que deverá ser suprida através do pensamento subjacente ao lugar paralelo do artº 414º 8 CPP) em que 2 tribunais superiores eram competentes, mas como se discute, também matéria de facto da exclusiva competente da Relação, este conhece de todos os recursos, e assim entender-se que discutindo-se em todos os recursos apenas matéria de direito e uma pena superior a 5 anos de prisão, da competência do STJ, a ele deve competir conhecer de todos os recursos, sobre a matéria de direito única em discussão.
Assim, e sendo as questões a decidir as mesmas, cremos não fazer sentido a cisão do recurso do Mº Pº consoante o arguido foi ou não condenado em pena superior a 5 anos, pois a questão judicial essencial é a mesma (qualificação jurídica dos factos) e poderia por em causa o principio da igualdade das penas (artº 13º CRP) dentro do mesmo recurso interposto no processo, nem o do arguido CC, pois poderia também ser contraditória a decisão deste recurso e o interposto contra os demais arguidos (cuja pena seja não superior a 5 anos) com a tomada por cada um dos tribunais superiores, que poderiam ser divergentes, pondo em causa aquele principio. Parece-nos assim correta, atento o principio da concordância prática na interpretação das normas constitucionais, por acautelar tais princípios (evitar decisões contraditórias e promover o principio da igualdade), a interpretação que considera dever ser o STJ o competente para apreciar não apenas o recurso do MP contra todos os arguidos mas também o recurso do arguido CC, por ser a mesma a questão fundamental em apreço (qualificação jurídica dos factos) e permitir a harmonização da qualificação jurídica (evitando decisões que podem ser contraditórias) e de penas de todos os arguidos - coautores.
Assim há que declarar este Tribunal da Relação incompetente o que determina o não conhecimento dos recursos interpostos e a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça – artºs 32º 1 e 33º1 CPP.
Pelo exposto, decido:
Julgar incompetente o Tribunal da Relação do Porto, para conhecer do recurso interposto pelo Mº Pº e do arguido CC do acórdão final condenatório do Tribunal Coletivo».
*
II.3.2. O atual Código de Processo Penal, na sua versão originária, estabelecendo como pedra de toque para a determinação da competência do tribunal de recurso a natureza do tribunal recorrido, atribuía a competência ao Tribunal da Relação para conhecer das decisões de tribunais singulares e a competência ao Supremo Tribunal de Justiça para conhecer das decisões de conhecer das decisões dos tribunais coletivos e do júri.
Perante as críticas desta solução legislativa, no que respeita ao recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça para conhecer das decisões de conhecer das decisões dos tribunais coletivos e do júri, na medida em que eliminaria a garantia de recurso relativamente à reapreciação da matéria de facto por um tribunal de recurso, foram introduzidas alterações no regime dos recursos pela Lei n.º 59/98 de 25 de agosto e pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, estabelecendo-se novas vias de recurso para a Relação e para o STJ.
A Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, alterou o texto da alínea c), n.º1, do art.432.º do C.P.P. e aditou-lhe nº 2.
O art.432.º do Código de Processo Penal, que estabelece taxativamente os casos em que tem lugar recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, passou a estabelecer, designadamente:
«1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
(…)
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;[1]
(…)
2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º.»
A revisão do Código de processo Penal de 2007, em função do estabelecido no n.º 2 do artigo 432.º do CPP, evidencia claramente a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a 5 anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
A Relação tem competência para o conhecimento do recurso de pena aplicada em medida superior a 5 anos de prisão se o recorrente, ao provocar a reapreciação do caso penal, quiser abranger a própria matéria de facto.
No caso em apreciação, o objeto dos recursos deve ser considerado restrito à matéria de direito, cabendo a competência para deles conhecer conjuntamente ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos dos artigos 432º, n.ºs 1, al. c), e 2, e 434º do CPP, uma vez que não tem aqui aplicação o disposto no seu artigo 414º, n.º 8, e considerando que, pelo menos uma das penas aplicadas e questionadas, foi fixada em medida superior a 5 (cinco) anos, afigurando-se mesmo inevitável a consideração e aplicação também in casu da jurisprudência obrigatória do Supremo Tribunal de Justiça fixada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2007, de 14.3, publicado no DR. n.º 107, 1ª série, de 2007-06-04, páginas 3683 – 3690, segundo a qual «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
*
II.3.3. Mas o recurso interposto pelo MºPº, mostrando-se, é certo, limitado ao reexame da matéria de direito – mormente à qualificação jurídica operada no douto acórdão – pretende, também, que as penas (todas elas) sejam agravadas no seu quantum, ou, ainda subsidiariamente, que sejam aplicadas penas de prisão efectivas a todos os arguidos, revogando-se, assim, a suspensão das penas cominadas aos arguidos AA e DD.
Ora, no caso presente, o arguido BB, foi condenado na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; o arguido CC, na pena de 5 (cinco) anos de prisão; a arguida AA, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na respetiva execução por igual período, sujeita a regime de prova; e o arguido DD, na pena 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na respetiva execução por igual período, sujeita a regime de prova.
Verificamos que, em relação ao arguido CC, condenado na pena de 5 (cinco) anos de prisão e à arguida AA e ao arguido DD, ambos condenados na pena 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, trata-se de penas não superiores a 5 anos de prisão.
Ora sabendo que concluímos supra que a regra, nos casos de recurso exclusivamente em matéria de direito, é a de os recursos serem interpostos na Relação — nos casos de penas inferiores a 5 anos —, e no STJ — nos casos de penas superiores a 5 anos —, então o recurso do MºPº, mesmo que restrito a matéria de direito, relativamente às penas aplicadas aos arguidos CC, AA e ao arguido DD, com a duração de 5 anos e 4 anos e 6 meses de prisão (portanto, inferiores a 5 anos) parece não poder ser diretamente interposto para o STJ.
Porém, não podemos esquecer que temos no mesmo processo um recurso abarcando penas em que num caso é admissível o recurso direto para o STJ e no outro caso o não é.
E a lei não prevê a hipótese, como no caso presente, de serem aplicadas, na mesma decisão, a um arguido pena superior a 5 anos e a outro ou outros, pena de prisão inferior a 5 anos.
É, porém, patente, a impossibilidade ou pelo menos a manifesta inconveniência de permitir uma duplicada via de recurso consoante a dimensão das penas impostas aos diversos arguidos pois tal quebraria a unidade da decisão e abriria a porta à contradição de julgados ao mesmo tempo que contrariaria o princípio segundo o qual havendo vários recursos interpostos da mesma decisão devem eles ser julgados conjuntamente.
Impõe-se então que se lance mão do art. 4º cuja epígrafe é «Integração de Lacunas» e se faça uso da interpretação analógica.
Uma das vias já percorridas pela jurisprudência do Supremo Tribunal em casos semelhantes apoiou-se na disposição do nº 8 do art. 414º segundo o qual «havendo vários recursos da mesma decisão dos quais alguns versem sobre matéria de facto e outros sobre matéria de direito são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto». Considerou-se que na primeira linha para a integração das lacunas estava a analogia com as disposições do CPP que se não podia ter como proibida por se não ofender qualquer direito fundamental relacionado com o recurso, materializado na possibilidade conferida ao arguido de a sua causa ser examinada por um tribunal superior.
E concluiu-se que de acordo com a regra citada do art. 414º, nº 8, competente seria o tribunal com competência mais alargada, ou seja, o que a tem para conhecer de facto e de direito, por conseguinte, o tribunal da relação.
Uma outra via na jurisprudência do Supremo Tribunal seguiu caminho diverso, também para situação semelhante, considerando que a competência para conhecer dos recursos caberia ao Supremo Tribunal com base no art. 27º referente à competência material e funcional determinada por conexão.[2]
Reconhecendo a existência de uma lacuna e a necessidade de a suprir através da interpretação analógica, entendemos que a orientação da aplicação directa do art. 27º para suportar a competência do Supremo Tribunal não seria a via mais fortalecida ou mais consistente, uma vez que aquela norma refere-se à competência material e funcional determinada pela conexão e não visaria contemplar situações em que haja processos conexos e estes se encontrem já na fase de recurso.
Com efeito, “Consideramos, no entanto, que o disposto no art. 27.º, do CPP, não é aplicável à situação tendo em conta que “esta disposição só estabelece a regra da competência dos tribunais enquanto funcionam como tribunais de primeira instância” (Paulo Pinto de Albuquerque); ou dito de outra forma, “a referência da norma a hierarquia não tem que ver com a competência funcional dos tribunais superiores como tribunais de recurso, mas com a competência específica nos casos em que detenham competência material primária — são os casos das competências das relações e do STJ para julgamento em primeira instância (...); [aqui] a competência para o julgamento de todos os agentes do crime cabe a este tribunal” (Henriques Gaspar).
V - O que subjaz à limitação da admissibilidade de recurso direto para o STJ aos casos em que o recorrente seja condenado em pena de prisão superior a 5 anos não são razões relativas à restrição dos poderes de cognição em razão da matéria, mas razões subjacentes a todo o regime de recursos - a limitação do acesso ao STJ a casos mais graves. E por isso a competência do STJ é bastante restrita”.[3]
Resta verificar se alguma norma em sede de recursos nos resolve o problema.
Ora, em sede de recursos vale o disposto no art. 414.º, n.º 8, do CPP, segundo o qual “Havendo vários recursos da mesma decisão, dos quais alguns versem sobre matéria de facto e outros exclusivamente sobre matéria de direito, são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto.” Ou seja, sabendo que o STJ apenas conhece de direito (cf. art. 434.º, do CPP), havendo num mesmo processo recurso quanto à matéria de facto e quanto à matéria de direito é competente o Tribunal da Relação, isto é, aquele que tem poderes de cognição para ambas as matérias.
Mas, como bem salienta a decisão sumária proferida nos autos, « (…) ao contrario do que ocorre quando se discutem questões de facto, ou questões de facto e questões de direito em que haja uma pena superior a 5 anos em que a competência é do tribunal da Relação (artº 414º 8 CPP), quando se discutem apenas questões de direito em todos os recursos e haja apenas algumas penas superiores a 5 anos de prisão, não existe norma atributiva de competência a apenas um tribunal superior (que no caso seria competente o STJ atenta a pena superior a 5 anos de prisão). Existe, cremos uma lacuna legal, que deverá ser suprida através do pensamento subjacente ao lugar paralelo do artº 414º 8 CPP) em que 2 tribunais superiores eram competentes, mas como se discute, também matéria de facto da exclusiva competente da Relação, este conhece de todos os recursos, e assim entender-se que discutindo-se em todos os recursos apenas matéria de direito e uma pena superior a 5 anos de prisão, da competência do STJ, a ele deve competir conhecer de todos os recursos, sobre a matéria de direito única em discussão.
Assim, e sendo as questões a decidir as mesmas, cremos não fazer sentido a cisão do recurso do Mº Pº consoante o arguido foi ou não condenado em pena superior a 5 anos, pois a questão judicial essencial é a mesma (qualificação jurídica dos factos) e poderia por em causa o princípio da igualdade das penas (artº 13º CRP) dentro do mesmo recurso interposto no processo, nem o do arguido CC, pois poderia também ser contraditória a decisão deste recurso e o interposto contra os demais arguidos (cuja pena seja não superior a 5 anos) com a tomada por cada um dos tribunais superiores, que poderiam ser divergentes, pondo em causa aquele princípio. Parece-nos assim correta, atento o princípio da concordância prática na interpretação das normas constitucionais, por acautelar tais princípios (evitar decisões contraditórias e promover o principio da igualdade), a interpretação que considera dever ser o STJ o competente para apreciar não apenas o recurso do MP contra todos os arguidos mas também o recurso do arguido CC, por ser a mesma a questão fundamental em apreço (qualificação jurídica dos factos) e permitir a harmonização da qualificação jurídica (evitando decisões que podem ser contraditórias) e de penas de todos os arguidos – co-autores».
Ora, não podemos considerar que o STJ não tem poderes de cognição em matéria de direito quando os crimes sejam punidos com penas menores que 5 anos. O que subjaz a esta última limitação não são razões relativas à restrição dos poderes de cognição em razão da matéria, mas razões subjacentes a todo o regime de recursos — a limitação do acesso ao STJ a casos mais graves. E por isso a competência do STJ é bastante restrita.
No entanto, quando toda a decisão da qual se recorre apenas quanto a questões de direito engloba penas graves e menos graves e sabendo que, nos termos do art. 402.º, n.º 1, do CPP, se deve conhecer de toda a decisão, deverá o STJ conhecer de todos os recursos, sobre a matéria de direito única em discussão.
E isto é assim, pois de outra forma estar-se-ia a modificar toda a estrutura dos recursos em matéria de direito. Na verdade, por força do disposto no art. 432.º, n.º 2, do CPP, qualquer recurso restrito a matéria de direito de decisão que puna o agente em pena de prisão superior a 5 anos terá que ser um recurso interposto diretamente para o STJ, com ele subindo os restantes recursos interpostos por outro ou o mesmo arguido relativo a condenação em pena de prisão inferior a 5 anos.[4]
Assim, e no que se reporta aos presentes autos, o recurso do MºPº, quer no que respeita ao recurso relativo à medida da pena superior a 5 anos de prisão, (arguido BB, condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão), quer no recurso relativo à medida da pena inferior a 5 anos de prisão (relativamente ao arguido CC, condenado na pena de 5 anos de prisão; à arguida AA, condenada na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e ao arguido DD, condenado na pena 4 anos e 6 meses de prisão), sendo o recurso restrito a matéria de direito, integra-se, pois, no âmbito dos poderes de cognição deste STJ.
*
II.4. Quanto à qualificação jurídica dos factos
A questão a decidir é a de saber se a matéria de facto provada deve ser enquadrada na prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, por força do preenchimento da agravante prevista na al. h) do art. 24º, da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (recurso do MºPº); ou se os factos revelam uma ilicitude consideravelmente diminuída, devendo afastar-se a punição do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e ser o recorrente condenado pela prática do crime p.e p. pelo artº. 25º do referido diploma legal (recurso do arguido CC).
II.4.1. Recurso do arguido CC.
Nos presentes autos, o MºPº acusou o recorrente CC e demais arguidos (AA, BB e DD) a prática, em coautoria, de um (1) crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este diploma e ao artigo 2.º, n.º 2 da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro e artigo 9.º da Portaria nº 94/96, de 26 de março.
Requerida abertura de instrução pelos arguidos CC e DD, foram todos os arguidos pronunciados nos exactos moldes em que haviam sido acusados.
Realizada a audiência de julgamento foi proferida decisão condenatória, em 19 de abril de 2022, pelo juízo Central Criminal ... – J ..., que, absolvendo todos os arguidos da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, condenou-os pela prática de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
Nesta conformidade, foi o ora recorrente CC, condenado pela prática de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de cinco (5) anos de prisão.
Alega o recorrente CC que, fazendo a avaliação global do facto, importa considerar que, no caso presente, estamos perante 98,765g de canabis (resina),uma substância dita como droga “leve”, por ser das que tem menor potencialidade danosa para a saúde pública, que se tratou de um acto isolado, de onde resulta que, mesmo considerando a quantidade detida, atendendo ao tipo de substância, os factos revelam uma ilicitude consideravelmente diminuída, devendo afastar-se a punição do artº. 21º do D.L.15/93 de 22 de Janeiro, devendo o recorrente ser condenado pela prática do crime p. e p. pelo art.º 25º, a) do referido diploma legal.
Vejamos a questão:
*
Dispõe o art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 que comete o crime do tipo fundamental de tráfico «quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações estupefacientes e psicotrópicas compreendidas nas tabelas I a III», sendo punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Mostrando-se, porém, a ilicitude do facto consideravelmente diminuída, então – art.º 25º a) do mesmo diploma –, «a pena é de […] prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III […]».
O art.21.º, n.º 1, do DL 15/93, é o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pressupondo, desde logo pelos elevados limites da moldura penal aplicável, a prática de atos de significativo relevo, ou seja, uma ilicitude de assinalável dimensão.
Já o regime do tráfico de menor gravidade fundamenta-se na “diminuição considerável da ilicitude do facto”, revelada pela valoração conjunta dos diversos fatores que se apuraram na situação global dada como provada pelo Tribunal.
Esse privilegiamento do art. 25º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. Tanto a quantidade de estupefaciente traficada, como a sua natureza ou o seu grau de pureza, influenciam decisivamente na aferição da gravidade do tráfico permitindo diferenciar entre os grandes (artigos 21.º, 22.º e 24.º do DL n.º 15/93) e os pequenos traficantes (art.25.º do DL n.º 15/93).
Ou seja, o privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (artigo 21.º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir exemplificativamente “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de menor gravidade.
Na exemplificação do que deverá ser o tráfico de menor gravidade, o Acórdão do STJ de 23 de Novembro de 2011, proc. n.º 127/09.3PEFUN.S1, relator: Santos Carvalho, enumera as seguintes circunstâncias, tendencialmente cumulativas, para que o agente possa ser condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro:
- a atividade de tráfico é exercida por contacto direto do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet);
- as quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto;
- o período de duração da atividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado;
- as operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas;
- os meios de transporte empregues na dita atividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos;
- os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes; - a atividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita;
- ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art.24.º do DL 15/93.
Ou, como se escreve no Ac. STJ de 23/09/2021, in Proc. nº 29/15.4PEVNG.S1, acessível em www.dgsi.pt.:
Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
- a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas;
- a duração temporal da atividade desenvolvida;
- a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma; -a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da atividade do agente;
- a existência de contactos internacionais;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados
Temos assim, que a aplicação do art. 25º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito do tipo de crime do art. 21º, devendo formular-se um juízo positivo sobre a ilicitude global do facto, concluindo-se por uma menor dimensão e expressão do ilícito, ou seja, por um menor desvalor da acção.
E, para a formulação deste juízo, existem vários índices a ter em conta, sendo que uns constam desde logo do citado art. 25º, e outros terão de ser avaliados e ponderados juntamente com os outros índices atinentes à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), e ainda atinentes ao objecto da acção típica (qualidade e/ou quantidade do produto estupefaciente), avaliando-se ainda globalmente a forma da execução dos factos, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa.
Constituindo, no fim de contas, o artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93 uma "válvula de segurança do sistema'', destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial. « (…) Em síntese, portanto, o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do art.º 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 é um tipo legal específico, constituindo uma variante dependente do tipo fundamental do art.º 21º do qual se aparta em razão da substancial diminuição da ilicitude do facto por comparação à suposta por este, (positivamente) aferida em função da imagem global do episódio e com atenção à modulação da acção típica e, ou, do seu objecto, ou seja, sempre referenciada ao desvalor da conduta ou da execução do facto – à ilicitude do tipo, é o mesmo –, que não a considerações relativas ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízos sobre a culpa».[5]
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Assente que o juízo a emitir sobre a menor gravidade do tráfico deve ser um juízo global e abrangente sobre a conduta delitiva do agente, vejamos se, no caso concreto, se mostram preenchidos os pressupostos de aplicação do artigo 25.º da Lei da Droga e, por isso, se a conduta do arguido/recorrente CC deverá ser punida no quadro do tráfico de menor gravidade.
O Tribunal a quo, após analisar o bem jurídico protegido no tráfico de estupefacientes do art.21.º do n.º 15/93, e analisar se os arguidos preencheram, igualmente, o tipo agravado previsto na alínea h) do artigo 24.º da Lei da Droga que lhes foi imputado no libelo acusatório – entendendo que nenhum dos arguidos deverá ser punido no quadro do tráfico agravado previsto na alínea h) do artigo 24.º da Lei da Droga –, abordou também a questão da subsunção típica dos factos apurados no tipo privilegiado do art.º 25º al.ª a) que o recorrente CC suscita no recurso, indo a sua opção para o tráfico de estupefaciente normal, após as seguintes reflexões (na parte que interessa):
«(…) É certo, reconhece-se, que estamos que o estupefaciente não chegou a ser disseminado pela população reclusão — recorde-se que foi apreendido mal a arguida AA passou as portas do Estabelecimento Prisional ... — e que se tratava de canábis (resina), uma droga considerada leve (sem prejuízo do caráter discutível da distinção entre drogas leves e drogas duras).
Contudo, os factos não permitem dizer que estamos numa situação em que os arguidos atuaram num quadro de ilicitude especialmente diminuída.
Desde logo, impõe-se considerar a finalidade a que era destinado o estupefaciente: ser introduzido no interior de um estabelecimento prisional para aí ser distribuído por reclusos, sinal claro de que os arguidos atuaram num quadro de desprezo pelas finalidades ressocializadoras subjacentes ao cumprimento das penas de prisão.
Acresce que a quantidade de canábis, considerando tratar-se de um estabelecimento prisional, não se pode considerar diminuta.
Por outro lado, não se vê como é que se poderia considerar a ilicitude das respetivas condutas diminuída quando a arguida AA agiu em manifesto desprezo para com os seus deveres funcionais enquanto trabalhadora de uma empresa que prestava serviços no interior de um estabelecimento prisional e para a população reclusa; ou quando os arguidos EE e BB se encontravam em pleno cumprimento de pena e, ainda assim, lograram realizar atos de tráfico ocorridos no exterior do estabelecimento prisional; ou quando o arguido BB atua instigando outro recluso à prática de atos de tráfico de estupefaciente e se aproveita de um relacionamento amoroso para conseguir a introdução do estupefaciente no interior do estabelecimento prisional.
Nem mesmo em relação ao arguido DD se poderá afirmar um juízo de que a sua conduta com base no facto de “apenas” ter transportado e entregue o estupefaciente à arguida AA e tê-lo feito a solicitação do seu irmão, o arguido EE.
Com efeito, também ele tinha noção do destino do estupefaciente, conhecendo a sua quantidade e qualidade, que deteve — ser introduzido no Estabelecimento Prisional ... para aí ser distribuído pela população reclusa — e, por isso, também ele revelou particular indiferença em relação às finalidades ressocializadoras das penas. O que, ademais, no caso particular dele se deveria mostrar mais pertinente porque o seu irmão era recluso e, além disso, o pedido para realizar a sua (do arguido DD) atividade delituosa proveio justamente dele (arguido EE), devendo aquele DD, ao invés de aderir e aceitar fazer parte de um plano criminoso, ser referência de cumprimento das normas e, simultaneamente, servir de barreira ou obstáculo a que o seu irmão voltasse a delinquir e não um seu facilitador.
Teremos, então, de concluir que não é possível qualificar a conduta de cada um dos arguidos como sendo de uma ilicitude consideravelmente diminuída e, por isso, ser punida no quadro do crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo ar5t 25.º, al. a), da Lei da Droga».
Há que considerar, a este respeito, o seguinte:
Como vimos, a jurisprudência vem salientando que, para o preenchimento da previsão deste preceito, é relevante a “imagem global” dos factos em questão na perspectiva do seu grau de ilicitude. As circunstâncias referidas neste artigo («meios utilizados, modalidade ou circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações»), indicadas de forma não taxativa («nomeadamente»), relevam, juntamente com outras circunstâncias, na apreciação dessa “imagem global”.
Haverá que considerar, designadamente, o carácter ocasional ou regular da actividade, o período de tempo a que esta se reporta, o número de pessoas identificadas como consumidores, os montantes pecuniários e lucros envolvidos, o tipo de organização e logística, etc. Não é necessário que todos os elementos considerados apontem no sentido da redução da ilicitude, e pode um deles, pela sua particular relevância e pela intensidade dessa redução de ilicitude, ser suficiente. Mas também pode um desses elementos impedir a aplicação deste preceito, pela sua relevância e pela intensidade de ilicitude que, por si só, revela.
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No caso vertente, não se vislumbra na factualidade apurada qualquer diminuição da ilicitude, muito menos considerável.
Recorde-se que o recorrente, assim como os demais arguidos, vinham acusados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este diploma e ao artigo 2.º, n.º 2 da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro e artigo 9.º da Portaria n.º 94/96, de 26 de março.
O tribunal a quo, porém, considerou que não podia operar a agravação do crime de tráfico de estupefacientes, porquanto não houve difusão de substância estupefaciente no estabelecimento Prisional, pelos demais reclusos, nem houve uma conduta potenciadora desse perigo.
E, se é certo que as circunstâncias previstas na alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro não conduzem necessariamente à agravação do crime de estupefacientes nos termos desse artigo, pois essa agravação depende da gravidade dos factos em causa na sua globalidade (como veremos infra), não menos certo é que o relevo agravante dessas circunstâncias em si mesmas não pode ser ignorado.
Por esse motivo, a verificação de uma circunstância como a prevista na alínea h) do referido artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (concretamente, o tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional por parte de reclusos), impede que se considere estarmos perante uma situação de «considerável diminuição” da gravidade do tráfico de estupefacientes.
A verificação de alguma dessas circunstâncias agrava a ilicitude do tráfico, mesmo que não se justifique a agravação do crime nos termos do referido artigo 24.º, o que tornará mais difícil afirmar que numa qualquer situação em que tal circunstância se verifique a “imagem global” desse facto está, como exige o acima citado artigo 25.º desse Decreto-Lei «consideravelmente diminuída».[6]
Não é de excluir, mesmo assim, que tal regra possa ser afastada. Não é de todo descabida, e por isso, defende o recorrente que a ilicitude se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta a avaliação global do facto, não só porque estamos perante 98,765 gramas de canábis, uma droga dita “leve”, por ser das que tem menor potencialidade danosa para a saúde pública; e por se tratar de um acto isolado.
Há que considerar, porém, no que diz respeito à quantidade e qualidade do estupefaciente, que 98,765 gramas de canábis é já quantidade considerável – como admite o próprio acórdão, não estamos perante quantidade não despicienda de produto estupefaciente, e porque (ponto 36 da matéria de facto provada) “os arguidos AA, BB, EE e DD conheciam a natureza e as características da substância estupefaciente que foi adquirida, transportada, recebida, detida e que os arguidos AA e BB pretendiam fazer entrar no Estabelecimento Prisional ... e o arguido aí ceder a outros reclusos, sabendo tratar-se de canábis (resina).”
Relativamente ao facto de se ter tratado de um acto isolado, o que não se discute, outra circunstância pesa contra o arguido, pois não se pode esquecer que o recorrente se encontrava recluso no Estabelecimento Prisional onde pretendia fazer entrar o estupefaciente, pelo que a valoração global do facto, a nível da ilicitude, tem um desvalor, ainda que relativamente a um único facto, que não pode ser tida como consideravelmente diminuída. A questão centra-se, sob este ponto de vista, como bem salienta o Digno Magistrado do MºPº, no próprio desvalor da acção - é a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade. Tal aferição, consabido que a ilicitude do facto se revela, essencialmente, na sua vertente objectiva, com destaque para o desvalor da acção e do resultado, deverá ser feita a partir de todas as circunstâncias que, em concreto, se revelem e sejam susceptíveis de aumentarem ou diminuírem a quantidade do ilícito, quer do ponto de vista da acção, quer do ponto de vista do resultado.
Considerando, pois, estas circunstâncias, não pode dizer-se que a “imagem global” dos factos em apreço corresponde a uma «considerável diminuição» da ilicitude do tráfico, pelo que deverá improceder a pretensão do recorrente quanto à subsunção da sua conduta na previsão do tipo privilegiado do artigo 25º do DL nº 15/93, de 22/01.
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II.4.2. Recurso do Ministério Público.
A questão a decidir é a de saber se a matéria de facto provada deve ser enquadrada na prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, por força do preenchimento da agravante prevista na al. h) do art. 24º, da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Entende o MºPº que o acórdão recorrido deve ser parcialmente revogado e substituído por outro que condene os arguidos pela prática, cada um deles, de um crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, nº 1 e 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C anexas ao mesmo diploma.
Para tanto alega que:
“É susceptível de configurar a prática do crime de tráfico agravado, p. e p. pelo art. 24º, al. h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a conduta da arguida que, tendo recebido de co-arguido 98,765 gramas de haxixe (de acordo com instruções fornecidas a este último por outro co-arguido, recluso), com o fito de introduzir no E.P e fazer chegar a outro recluso, também co-arguido, o que contudo não logra, por ser barrada já no pátio do E.P, por guardas prisionais que procedem à sua apreensão” (conclusão 7);
“No caso dos estabelecimentos prisionais, a agravação dos factos deriva não da infração à disciplina da instituição, mas da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos, sendo que o que importa é apurar se a acção era idónea para fazer chegar o estupefaciente à população prisional” (conclusão 8);
“Apenas nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, se pode dizer que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude não equiparável à ilicitude excepcionalmente elevada correspondente ao artigo 24º” (conclusão 9);
“Existirá ilícito agravado quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa” (conclusão 10);
“A arguida AA pretendia colocar o estupefaciente no interior de estabelecimento prisional para aí, como bem sabia, ser vendido a reclusos, pelo que é manifesta a natureza do espaço e o conhecimento e vontade de todas as premissas por parte daquela, e dos demais arguidos” (conclusão 11);
“A arguida AA levou a cabo todos os atos que lhe cabiam para o efeito, de acordo com a combinação previamente estabelecida: BB era o destinatário final; DD entregou o estupefaciente à arguida AA, de acordo com instruções que lhe foram transmitidas por EE, e aquela transportou-o para o interior do EP, onde lhe veio a ser apreendido; logo, a conduta potenciadora do perigo de difusão do produto no EP nos termos que lhe cabiam de acordo com o plano delineado com o arguido BB, foi adotada e conseguida pela arguida e as vendas só não se concretizaram por razões alheias à sua vontade” (conclusão 12);
“Não pode deixar de se considerar, como aliás, o próprio acórdão admite, que 98,765 gramas de canábis é já quantidade considerável – como admite o próprio acórdão, não estamos perante quantidade não despicienda de produto estupefaciente” (conclusão 13);
“A destinação para cedência remunerada a terceiros (aqui também presente) constitui uma das formas mais desvaliosas de acção, e como tal, a implicar maior ilicitude para a respectiva detenção e introdução” (conclusão 14);
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Vejamos então se a matéria de facto provada deve ser enquadrada na prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, por força do preenchimento da agravante prevista na al. h) do art. 24º, da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Relembremos que aos arguidos AA, BB, CC e DD imputou o Ministério Público a prática, em coautoria, de um (1) crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a este diploma e ao artigo 2.º, n.º 2 da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro e artigo 9.º da Portaria n.º 94/96, de 26 de março e que, após a audiência de julgamento, foi proferida decisão que absolveu os arguidos da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, condenando-os pela prática de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
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Estabelece o artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que «quem, sem para tal estar habilitado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
O artigo 24.º, alínea h), do mesmo Decreto-Lei n.º 15/93, na redacção do artigo 54.º da Lei n.º 11/2004, de 16 de Julho, preceitua que:
As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações.
O citado art. 24º prevê um tipo agravado de tráfico de estupefacientes, abrangendo situações de especial ilicitude do facto, funcionando como contraponto do art. 25º do mesmo diploma, que estatui um crime privilegiado de tráfico, em razão da menor gravidade do facto.
Assim, a lei prevê, a par do tipo fundamental de tráfico, instituído no art. 21º, um crime privilegiado, o do art. 25º, e um outro qualificado, o do art. 24º, em função da dimensão da ilicitude do facto, que deverá ser consideravelmente menor que a ínsita no tipo fundamental no caso do art. 25º, e, opostamente, consideravelmente maior no caso do art. 24º.
Incidindo a análise neste último, constata-se que o legislador indica taxativamente as situações que merecem a qualificação (ao contrário do que acontece com o art. 25º que aponta meramente os fatores que podem justificar a atenuação).
A incriminação do art. 24.º, al h), do DL 15/93, de 22-01, visa reprimir de forma mais gravosa o tráfico de estupefacientes, que possa propiciar o seu consumo por pessoas que merecem especial protecção, designadamente, por razões de saúde e em função da sua pouca idade. A preocupação do legislador é evitar a circulação de estupefacientes em locais como aqueles, frequentados por pessoas em situação de especial fragilidade, por serem (ex) dependentes de estupefacientes em tratamento ou em recuperação, por se tratar de pessoas marginalizadas, por serem militares, relativamente aos quais se exige uma especial preparação física e uma disciplina específica, ou por serem jovens e assim haver necessidade de evitar a iniciação e a disseminação de drogas entre eles. E também os reclusos são naturalmente entendidos como uma população merecedora de uma disciplina específica, tendo em conta precisamente o elevado número de consumidores e mesmo toxicodependentes encarcerados e a necessidade de políticas especiais para combater o fenómeno nas prisões.
Sendo assim, não basta a mera circunstância de os factos terem sido praticados nos locais previstos naquela alínea h) do artigo 24º daquele diploma, para que seja de aplicar de forma automática a agravante prevista.
Antes será necessário averiguar se a conduta dos arguidos teve como finalidade ofender os bens jurídicos — leia-se, pôr em perigo as populações especialmente vulneráveis - que a norma quis salvaguardar.
É uniforme neste Supremo Tribunal o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.
Com efeito, a jurisprudência tem acentuado que a circunstância agravante em causa não opera de modo automático e que pode haver situações de tráfico em estabelecimento prisional punidas nos termos gerais do artigo 21.º. Nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, não pode dizer-se que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude equiparável à ilicitude excepcionalmente elevada correspondente ao artigo 24.º em apreço.[7]
Por isso assim se tem entendido de forma consensual que esta agravante a um crime de perigo comum não prescinde da análise dos pressupostos específicos da aplicação da norma.
Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação. E, na tomada de posição sobre a agravante qualificativa, há que atender ao princípio da proporcionalidade. Quer no plano geral, quer no plano especifico do tráfico de estupefacientes. Como afirma Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 201) “… já não há, por outro lado, qualquer razão de exigir, para que de circunstância modificativa se trate, que o seu efeito seja automático ou obrigatório, não intercedendo apreciação pelo juiz dos seus pressupostos específicos.”
Em síntese conclusiva, como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de13/09/2018, proc. 184/17.9JELSB.L1.S1, 3ª secção, Relator: Maia Costa, que subscrevemos na íntegra:
«II – Incidindo a análise neste último, constata-se que o legislador indica taxativamente as situações que merecem a qualificação (ao contrário do que acontece com o art. 25.º que aponta meramente os fatores que podem justificar a atenuação). Entre elas importa seleccionar a da al. h), que foi a aplicada pelo tribunal recorrido. Da leitura do preceito resulta com toda a clareza a especial preocupação do legislador em dissuadir, mediante a agravação significativa da pena, a disseminação de estupefacientes em certos lugares, não tanto por desrespeito pelo funcionamento e disciplina dos serviços em causa, mas sim em atenção à população que os frequenta: consumidores dependentes, pessoas institucionalizadas, reclusos, militares, estudantes. Uma população algo heterogénea, mas que o legislador considera, por razões diversas, especialmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes, e portanto alvo fácil da ação dos traficantes. É este intuito protetor dos consumidores que preside à norma.
III – Assim sendo, e especificamente no caso dos estabelecimentos prisionais, que é o que agora interessa, a agravação dos factos derivará não da infração à disciplina da instituição, mas da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos. Por isso, o crime pode ser cometido por reclusos ou não reclusos. O que importa é apurar se a ação era idónea para fazer chegar o estupefaciente à população prisional. No caso afirmativo, a ação deve em princípio ser integrada na citada al. h) do art. 24º.
IV – Acentue-se porém que, para merecer essa integração, a ação terá de revestir-se de um grau de ilicitude proporcional à medida da pena correspondente ao crime agravado. Expliquemo-nos. A situação que está ínsita na al. h) do art. 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um ato isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito. Só assim se cumpre o princípio da proporcionalidade das penas.
V – Quer isto dizer que, acentuando mais uma vez o que já se escreveu, a ocorrência de um ato subsumível o art. 21.º em EP não determina automaticamente a agravação da al. h) do art. 24.º. Há que indagar e avaliar se o grau de ilicitude excede efetivamente o que é inerente ao crime do art. 21º, ao qual o facto deve ser subsumido».
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Impõe-se agora a análise dos factos provados nos autos, a fim de se apurar se a mesma deve ser enquadrada na prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, por força do preenchimento da agravante prevista na al. h) do art. 24º, da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, como pretende o recorrente.
O douto acórdão recorrido entendeu que a agravante só deverá funcionar perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos demais reclusos ou, pelo menos, face a condutas potenciadoras desse perigo, justificando da seguinte forma o afastamento da qualificativa:
«27. Olhando o caso dos autos, entende-se que nenhum dos arguidos deverá ser punido no quadro do tráfico agravado previsto na alínea h) do artigo 24.º da Lei da Droga.
a) Deve reconhecer-se, não obstante a conclusão que fomos adiantando, que há elementos factuais que colocam o patamar da gravidade do ilícito levado a cabo pelos arguidos elevado. Naturalmente mais para uns do que para outros.
Desde logo, deve anotar-se que os arguidos EE e BB – e especialmente este último – lograram levar a cabo condutas típicas de tráfico de estupefacientes estando reclusos e tendo tais actividades “materiais” de tráfico ocorrido no exterior do estabelecimento prisional onde se encontravam. Sinal de arrojo e, também, de uma marcada e consistente resolução delituosa que se projeta sobre o ilícito. Aliás, tal dado é ainda mais reforçado relativamente ao arguido BB que, além do mais, ainda teve a capacidade de instigar o arguido EE, era o destinatário da droga e principal beneficiário da atividade ilícita levada a cabo (também) pelos demais arguidos.
E relativamente à arguida AA, não pode deixar de pesar o facto de a mesma ser trabalhadora de uma empresa que prestava serviços no Estabelecimento Prisional ..., estando ciente dos particulares (e mais exigentes) deveres que sobre ela impendiam quanto ao modo de exercer as suas funções, assim como o grau de confiança que nela era depositada.
Também a quantidade de estupefaciente que foi traficada (98,765 g), considerando tratar-se de um estabelecimento prisional, deve considerar-se com algum relevo, embora se trate de canábis (resina) que se trata de uma droga dita leve (no que tal afirmação tem de relativo) e com efeitos menos graves que outras.
Por fim, não pode deixar de relevar nesta matéria que todos os arguidos atuaram sabendo qual seria o destino final do estupefaciente: ser introduzido no Estabelecimento Prisional ... para aí ser, além do mais, distribuído por reclusos.
b) Contudo, como já dissemos, entende-se que a conduta dos arguidos não atinge um tão elevado grau de exasperação e gravidade que mereça ser punida como tráfico de estupefacientes agravado.
Deve reconhecer-se que, não obstante a gravidade do ilícito perpetrado pelos arguidos – e muito particularmente pelos arguidos BB e EE – o estupefaciente não chegou, verdadeiramente, a ser colocado à disposição dos reclusos, uma vez que foi apreendido à arguida AA logo que a mesma entrou no Estabelecimento Prisional .... Não houve, portanto, qualquer disseminação do estupefaciente pelos reclusos. Deste modo, sem prejuízo de as condutas dos arguidos serem reveladoras do seu profundo desprezo pelas finalidades ressocializadoras do estabelecimento prisional, afirmação que se torna menos relevante em face do arguido DD – assim como um sinal de que se mostram indiferentes, dum lado, aos particulares deveres decorrentes do exercício de funções laborais no interior de um estabelecimento prisional (quanto à arguida AA) e às finalidades das penas que cumprem (quanto aos arguidos BB e EE) – a verdade é que as condutas delituosas levadas a cabo pelos arguidos não chegaram a colocar efetivamente tais finalidades em causa justamente porque o estupefaciente foi apreendido mal a arguida AA passou os portões do estabelecimento prisional, não tendo havido possibilidade de ter sido disseminado-distribuído pelos demais reclusos.
Como é bom de ver, esta ordem de considerações não significa que, ao nível do ilícito, sejam idênticas, sendo claro, em face até do que já dissemos, que será menor o ilícito do arguido DD.
Conclui-se, portanto, que os arguidos não devem ser punidos no quadro do crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelo artigo 24.º, al. h), da Lei da Droga».
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É certo, como bem salienta a decisão recorrida, que efectivamente não ocorreu qualquer difusão da substância estupefaciente pelos reclusos, visto que a arguida AA, a quem o estupefaciente foi apreendido, (e que lhe havia sido entregue pelo arguido DD, a mando do arguido EE, com o fim de o fazer chegar ao arguido BB, mediante o seu depósito em local, no interior do E.P por este determinado) foi barrada à entrada do Estabelecimento Prisional, tendo-lhe sido apreendidas 98,765 gramas de canábis, com um grau de concentração de 20,9 % de tetrahidrocanabinol, dividida em duas embalagens.
Como acima foi referido, tem este Tribunal decidido, com reiteração, que não há lugar a efeito qualificativo automático, antes se impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante e, para efeitos da averiguação da gravidade merece atenção o facto de a droga nunca ter entrado na zona onde vivem os reclusos.
Porém, existirá ilícito agravado, não só quando houver disseminação (o que não é o caso) mas também quando houver perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação.
No caso em apreço importa saber se as condutas delituosas levadas a cabo pelos arguidos que não chegaram a colocar efetivamente tais finalidades em causa justamente porque o estupefaciente foi apreendido mal a arguida AA passou os portões do estabelecimento prisional – não tendo havido possibilidade de ter sido disseminado-distribuído pelos demais reclusos – são, ou não, susceptíveis de configurar a prática do crime de tráfico agravado, p. e p. pelo art. 24º, al. h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Dos factos provados e para o que aqui importa, resultou que:
3) Em setembro de 2019, quando trabalhavam na cozinha do referido estabelecimento prisional, a arguida AA e o arguido BB iniciaram uma relação amorosa;
4) Em data concretamente não apurada, mas pelo menos desde o início de dezembro de 2020, o arguido BB, sabendo do descrito em 1) e que a mesma tinha acesso privilegiado à zona da cozinha, copa e cantina, decidiu aproveitar a especial relação existente entre ele e a arguida AA para introduzir no Estabelecimento Prisional ... substâncias estupefacientes e telemóveis que, depois, seriam cedidas e vendidas a outros reclusos, obtendo assim aquele arguido lucros provenientes de tais atividades;
5) No âmbito da descrita colaboração, a solicitação do arguido BB, a arguida AA, em datas concretamente não apuradas e por duas ocasiões, logrou introduzir no Estabelecimento Prisional ... telemóveis e substâncias anabolizantes, bens que deixava junto a uma arca frigorífica sita no armazém da cozinha e que, depois, o arguido BB ou outra pessoa a seu mando, foram buscar;
6) Além disso, acedendo a seu pedido, a arguida AA permitia que a conta bancária com o número de identificação bancária (NIB) ... que era titular na Caixa Geral de Depósitos fosse utilizada nas atividades de venda de telemóveis desenvolvidas e de estupefacientes a desenvolver pelo arguido BB no estabelecimento prisional, nomeadamente para terceiros através dela fazer pagamentos ao arguido e a própria arguida AA efetuar compras de telemóveis;
7) Para manter o contacto entre si, designadamente para a realização das atividades descritas em 4), os arguidos AA e BB utilizavam aplicações informáticas multiplataforma de mensagens instantâneas e chamadas de voz, para além de utilizar telemóveis, nomeadamente:
– a arguida AA, o telemóvel com o n.º ...81; e
– o arguido BB, o telemóvel com o n.º ...14 e, a partir de abril de 2021, o telemóvel com o n.º ...75;
8) O arguido DD (doravante, apenas por facilidade de exposição, designado apenas por DD) é irmão do arguido EE;
9) Em data concretamente não apurada, mas pelo menos em abril de 2021, o arguido BB, para depois introduzir no estabelecimento prisional e aí consumir e vender a reclusos, solicitou ao arguido EE que lhe fornecesse e entregasse canábis;
10) O arguido EE, embora desconhecendo o modo como o arguido BB o faria entrar no estabelecimento prisional e aí o venderia e cederia a reclusos, mas sabendo o destino que queria dar ao canábis, aceitou tal incumbência;
11) Na execução do acordo acima referido, designadamente para estabelecerem contactos entre si e com outras pessoas, tais como os arguidos AA e DD, o arguido BB utilizava os telemóveis acima referidos, enquanto o arguido EE utilizava o telemóvel com o n.º ...20;
12) No contexto referido, o arguido EE, através de telemóvel que lhe havia sido vendido pelo arguido BB, adquiriu, a pessoa que não se conseguiu identificar, 98,765 g de canábis (resina), com um grau de concentração de 20,9 % de tetrahidrocanabinol, dividida em duas embalagens, mais solicitando que aquele estupefaciente fosse entregue ao arguido DD, seu irmão;
13) Além disso, o arguido EE contactou o arguido DD, solicitando-lhe que, depois de recebido o estupefaciente, o entregasse a pessoa que lhe fosse indicada;
14) O arguido DD, embora desconhecendo o modo como o estupefaciente entraria no estabelecimento prisional e aí seria vendido, aceitou tal incumbência;
15) Por seu turno, o arguido BB, desconhecendo o modo como o arguido EE o iria adquirir e adquiriu, solicitou à arguida AA que recebesse o estupefaciente e, depois, o fizesse entrar no estabelecimento prisional, colocando o no local referido em 5) para, depois, o arguido BB ou outra pessoa a seu mando, o fossem recolher;
16) Assim, na execução do descrito em 9) a 15), no dia 21 de abril de 2021, na posse do estupefaciente descrito em 12), seguindo orientações que lhe foram dadas pelo arguido EE, o arguido DD dirigiu-se ao parque de estacionamento do estabelecimento comercial M..., sito nas ..., ..., conduzindo o veículo da marca Skoda, modelo Fabia, de cor cinzenta, com a matrícula ..-..-QN;
17) Aí chegado, pelas 13.22 horas, o arguido DD imobilizou o veículo que conduzia junto da arguida AA que, seguindo as orientações do arguido BB, aí o aguardava, no interior do da viatura de marca Opel, modelo Astra, de matrícula ..-LE-..;
18) Ato contínuo, o arguido DD saiu da sua viatura e, depois de se dirigir à janela da viatura onde se encontra a arguida AA, entrega-lhe o estupefaciente descrito em 12);
19) Depois, cada um dos arguidos seguiu o seu caminho;
20) Já em casa, na sua residência, sita na Rua ..., ..., para procurar conter o forte odor que dele emanava, a arguida AA revestiu os dois pedaços em mais película aderente e plástico de cor preta;
21) No dia 22 de abril de 2021, seguindo orientações que lhe foram dadas pelo arguido BB
BB, a arguida AA escondeu os pedaços de haxixe referidos em 12) no interior do soutien que usava e dirigiu-se para o Estabelecimento Prisional ..., conduzindo o veículo automóvel Opel Corsa, de matrícula ..-PR-..;
22) Então, com o estupefaciente dissimulado nos termos descritos, visando fazê-lo entrar nesse estabelecimento e deixá-lo no local identificado em 5) para que chegasse à posse do arguido BB e este o pudesse vender no estabelecimento prisional, cerca das 7.50 horas, a arguida AA dirigiu-se à porta de entrada do Estabelecimento Prisional ..., nele entrou e passou o detetor de metais, avançando de seguida para o pátio interior;
23) Nesse momento, a arguida AA passou a ser acompanhada por Guardas Prisionais, sendo conduzida a um gabinete;
24) A arguida AA detinha, suportados pelos aros do soutien, a arguida detinha o estupefaciente descrito em 12), em dois pedaços, envolvidos em película aderente e num plástico de cor preta, encontrando-se a referida placa com um papel com o símbolo da “...”, a qual lhe foi apreendida e que se destinava a ser cedida pelo arguido BB a outros reclusos;
30) Os arguidos BB, EE, DD e AA não tinha autorização para adquirir, transportar, oferecer, colocar à venda, vender, distribuir, ceder, receber, deter estupefaciente;
31) O arguido BB não sabia como o arguido EE adquiriu o estupefaciente referido em 12);
32) Salvo o contacto descrito em 17) e 18), os arguidos AA e DD não se conheciam;
33) A arguida AA desconhecia o modo como o estupefaciente foi adquirido e por quem, desconhecendo igualmente a intervenção do arguido EE na sua aquisição;
34) Os arguidos AA e EE não se conheciam, desconhecendo ambos a participação do outro nos factos descritos em 9) a 29);
35) Os arguidos BB e DD não se conheciam, desconhecendo ambos a participação do outro nos factos descritos em 9) a 29);
36) Os arguidos AA, BB, EE e DD conheciam a natureza e as características da substância estupefaciente que foi adquirida, transportada, recebida, detida e que os arguidos AA e BB pretendiam fazer entrar no Estabelecimento Prisional ... e o arguido aí ceder a outros reclusos, sabendo tratar-se de canábis (resina);
37) Sabiam ainda não ter autorização legal ou administrativa para adquirir, transportar, receber ou deter produtos estupefacientes, designadamente canábis (resina), assim como estavam cientes dos efeitos nefastos na saúde humana dos produtos estupefacientes por eles adquiridos, transportados e detidos;
38) Não obstante isso, o arguido BB atuou visando, e conseguindo, determinar o arguido EE a adquirir e a entregar a uma terceira pessoa produto estupefaciente, nomeadamente canábis (resina), o que representou, quis e conseguiu;
39) Os arguidos EE, DD, AA e BB atuaram, cada um nos termos descritos, visando e conseguindo adquirir, transportar, entregar, receber e deter a canábis (resina), o que representaram e conseguiram;
40) Os arguidos EE e DD atuaram, no que diz respeito ao transporte e entrega da canábis (resina) a AA, na execução de plano conjunto previamente elaborado, o que representaram, quiseram e conseguiram;
41) Os arguidos BB e AA atuaram, no que diz respeito ao recebimento da canábis (resina) e à sua introdução no Estabelecimento Prisional ..., na execução de plano conjunto antes elaborado, o que previamente representaram e quiseram;
42) Sabiam os arguidos que com as respetivas atuações contribuíam para a disseminação de produto estupefaciente pelos reclusos do Estabelecimento Prisional ...;
43) Em todos os momentos, os arguidos atuaram livres, voluntária e conscientemente;
44) Sabiam que as suas condutas eram ilícitas e reprováveis;
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Não há dúvida que da matéria de facto apurada, resulta que a arguida AA pretendia colocar o estupefaciente no interior de estabelecimento prisional para aí, como bem sabia, ser vendido a reclusos, pelo que é manifesta a natureza do espaço e o conhecimento e vontade de todas as premissas por parte daquela, e dos demais arguidos (factos provados 4. 11.15.17.18.19.20.21.22.23.24. 36.37.39.41.).
Levou a cabo todos os atos que lhe cabiam para o efeito, de acordo com a combinação previamente estabelecida: BB era o destinatário final; DD entregou o estupefaciente à arguida AA, de acordo com instruções que lhe foram transmitidas por EE, e aquela transportou-o para o interior do E.P, onde lhe veio a ser apreendido (factos provados 9. 10. 11.12.13.14.15.16.17.18.36. a 44.)
Pese embora o facto de não ter havido disseminação do estupefaciente entre os reclusos, o certo é que o estupefaciente foi apreendido quando a arguida ainda se encontrava no interior do EP, ou seja, no pátio, estendendo a própria norma da al. h) a agravante às imediações do EP (leia-se, exterior envolvente), pelo que o pátio interior há-se sempre entender-se como parte do EP, tanto mais que (facto 22. da matéria de facto provada) a arguida havia já passado a porta de entrada do Estabelecimento Prisional, nele entrado e passado o detector de metais, pelo que é de considerar que o perigo, pressuposto pela agravação se mostrava já presente.
Por outro lado, a conduta dos arguidos foi potenciadora de difusão do produto no EP, pois teve como finalidade ofender os bens jurídicos – leia-se, pôr em perigo as populações especialmente vulneráveis - que a norma quis salvaguardar, de acordo com o plano delineado com o arguido BB foi adotado e conseguido pela arguida e restantes arguidos e as vendas só não se concretizaram por razões alheias à sua vontade.
Na verdade, o arguido BB atuou visando, e conseguindo, determinar o arguido EE a adquirir e a entregar a uma terceira pessoa produto estupefaciente, nomeadamente canábis (resina), o que representou, quis e conseguiu; os arguidos EE, DD, AA e BB atuaram, cada um nos termos descritos, visando e conseguindo adquirir, transportar, entregar, receber e deter o canábis (resina), o que representaram e conseguiram; os arguidos EE e DD atuaram, no que diz respeito ao transporte e entrega da canábis (resina) a AA, na execução de plano conjunto previamente elaborado, o que representaram, quiseram e conseguiram; os arguidos BB e AA atuaram, no que diz respeito ao recebimento da canábis (resina) e à sua introdução no Estabelecimento Prisional ..., na execução de plano conjunto antes elaborado, o que previamente representaram e quiseram e sabiam os arguidos que com as respetivas atuações contribuíam para a disseminação de produto estupefaciente pelos reclusos do Estabelecimento Prisional ... (factos provados 39 a 42).
Aliás, a própria decisão recorrida reconhece que todos os arguidos atuaram sabendo qual seria o destino final do estupefaciente: ser introduzido no Estabelecimento Prisional ... para aí ser, além do mais, distribuído por reclusos.
É elevada a ilicitude do facto, particularmente quanto aos arguidos BB e EE já que praticado por alguém que dá nota não só do inteiro desprezo a que vota os objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia, pelo (mau) exemplo, que os outros presos enveredem pelo mesmo caminho, não só frustrando os objectivos de prevenção, como levando a deixar de lado a sua reinserção, enfim, pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar.
No que concerne à quantidade, não pode deixar de se considerar, como aliás, o próprio acórdão admite, que 98,765 gramas de canábis é já quantidade considerável, pois não estamos perante quantidade não despicienda de produto estupefaciente, e porque (ponto 36 da matéria de facto provada) “os arguidos AA, BB, EE e DD conheciam a natureza e as características da substância estupefaciente que foi adquirida, transportada, recebida, detida e que os arguidos AA e BB pretendiam fazer entrar no Estabelecimento Prisional ... e o arguido aí ceder a outros reclusos, sabendo tratar-se de canábis (resina)”, salientando-se, ainda, que a quantidade de droga dava para mais de 140 doses diárias de acordo com a Portaria 94/96 de 26.03.
Concluindo-se que a finalidade da conduta dos arguidos foi potenciadora de difusão do produto no E.P, tendo sido apreendidas 98,765 gramas de canábis, suscetível de ser disseminada por uma pluralidade significativa de reclusos, pois pretendiam comercializar o estupefaciente no interior do mesmo estabelecimento, tendo em vista a obtenção de lucro, justifica-se o agravamento da pena do art. 21.º, nos termos previstos no art. 24.º, al. h), do DL 15/93.
Nesta conformidade, entendemos que o recurso do MºPº merece provimento e em consequência, deverá ser revogado o acórdão recorrido na parte em que condenou os arguidos pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, substituindo-se a condenação dos arguidos pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93.
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II.5. Medida concreta da pena
II.5.1. Quanto ao recurso do arguido CC:
Entende o recorrente que mesmo considerando a quantidade apreendida, atendendo ao tipo de substância, os factos revelam uma ilicitude consideravelmente diminuída, devendo afastar-se a punição do artº. 21º. Do D. L. 15/93 de 22 de Janeiro e, nesta conformidade, deverá ser condenado pela prática do crime p.e p. pelo artº 25º do referido diploma legal, numa pena justa e adequada que não deve ultrapassar os 2 (dois) anos de prisão.
Sem prejuízo da pretendida alteração da qualificação jurídica, acrescenta que, no caso em apreço, a pena imposta ao recorrente é excessiva, não adequando a dosimetria penal ao caso consentida aos critérios orientadores de fixação da medida concreta da pena, constantes do artº 71º. do Código Penal, encontrando-se a mesma desadequada e desproporcionada ao crime pelo qual foi condenado, devendo a mesma ser reduzida.
Para tanto, alega o recorrente que tendo optado por prestar declarações, e tendo sido estas atendidas pelo Tribunal a quo, é errado o Tribunal não retirar algo que lhe seja favorável, pelo simples facto de este não ter – na opinião do Tribunal – confessado integralmente o teor da acusação pública. A postura processual de um arguido que opta por prestar declarações, relatando a sua versão dos factos, não pode ser considerada em seu desfavor.
Mais alega que, pese embora na sua configuração matricial, o crime de tráfico prescindir de qualquer propósito específico, designadamente do escopo lucrativo, é certo que este, não é indiferente, nomeadamente em termos de punição, e que os seus antecedentes criminais foram deficientemente ponderados, porque, apesar de vastos, apenas tem duas condenações no âmbito da tutela típica do tráfico de estupefacientes, e em pena de multa e igualmente, foram deficientemente ponderadas as suas condições económicas e sociais, não levando em devida conta a sua situação familiar e as suas condições de vida.
Por estas razões, entende que a pena deverá ser reduzida, não ultrapassando os 4 anos de prisão, permitindo, desta forma, a perfeita harmonização entre as necessidades de prevenção geral com considerações de prevenção geral positiva, que não podem ser postergadas, tendo como pano de fundo a culpa na delimitação do quantum máximo da pena.
Vejamos.
A pretendida redução da medida da pena para 2 anos de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes pressupõe, na questão objeto de recurso, a alteração da qualificação jurídica do tipo previsto no art.21.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, para o artº 25.º do mesmo diploma.
No caso, como acima ficou decidido (ponto II.4.1.), não se verificou essa alteração da qualificação jurídica, pelo que fica prejudicada a redução da pena de 5 anos de prisão aplicada ao recorrente com este argumento.
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Quanto à escolha e determinação da medida concreta da pena, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, considerou o Acórdão recorrido o seguinte:
“Pesam, desde logo e muito significativamente contra todos os arguidos, as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste tipo de criminalidade (tráfico de estupefacientes), muito frequente e fortemente associada ao sentimento de insegurança, porque ligado ao perigo de degradação da pessoa e a outras manifestações delituosas, causador, por isso, de alarme social a exigir uma reação enérgica para restabelecer a confiança na validade e vigência da norma violada.
Neste caso, as exigências de punição mostram-se ainda mais elevadas considerando que a conduta dos arguidos era dirigida à introdução do estupefaciente no estabelecimento prisional e à sua distribuição por reclusos, incrementando, e do modo muito significativo, os problemas com a segurança em meio prisional.
Acresce que os arguidos, em todas as ocasiões, atuaram sempre com dolo e dolo intenso. Ademais, e para além do dolo — que, é sabido, não esgota a culpa —, procurando distribuir estupefaciente entre a população reclusa, revelaram uma atitude de particular indiferença em relação às finalidades ressocializadoras do cumprimento de penas de prisão, frustrando, por essa via, as possibilidades de recuperação e reintegração social dos reclusos. Sinal, portanto, de uma atitude interior de especial desprezo pela sorte dos reclusos, muitos deles chegados a tal situação (também) por força das suas adições.
Relativamente ao ilícito, são vários os considerandos a atender.
Em primeiro lugar, nesta sede deve atender-se à natureza (canábis), qualidade (com um grau de concentração de 20,9% de tetrahidrocanabinol) e à sua quantidade (98,765 g) do estupefaciente.
(…)
Acresce que há, para a obtenção da finalidade delituosa última, atuações concertadas: o arguido BB com o arguido EE, este último também com o arguido DD e a arguida AA com o arguido BB. Sendo certo, note-se e como já demos conta, que é o arguido BB quem surge com maior intervenção neste processo.
O grau de violação dos deveres funcionais por parte da arguida AA tem aqui de ser avaliado.
Tem ainda de ponderar-se que os arguidos EE e BB encontravam-se reclusos.
O facto de não ter havido disseminação de estupefaciente pela população recluso terá, necessariamente, de se pesar em favor dos arguidos. Embora se não deva esquecer que este não é um crime de dano, mas de perigo.
As concretas condutas levadas a cabo por cada um dos arguidos terá, aqui e necessariamente, de ser ponderada: o arguido DD “limitou-se” a, seguindo instruções do seu irmão, entregar o canábis a AA, transportando-o para esta se encontrava; o arguido EE — o que é bem sinal das suas capacidades delituosas! — estando recluso conseguiu adquirir o estupefaciente e, depois, dar as necessárias orientações ao seu irmão para que a entrega a AA fosse bem sucedida; a arguida AA recebeu o haxixe, embrulhou-o ainda melhor, escondeu-o e introduziu-o no Estabelecimento Prisional ...; e o arguido BB, como dissemos, foi o motor (escondido) da generalidade das ações delituosas dos demais arguidos.
As exigências de prevenção especial mostram-se díspares.
São, necessariamente maiores para os arguidos BB e EE, ao tempo reclusos e com antecedentes criminais de grande monta. Embora, note-se, não relacionados com o tráfico de estupefacientes.
Em abono dos arguidos, importa pesar que ambos mantêm bom comportamento prisional.
(…)
Já o arguido EE faz uma análise crítica do seu percurso criminal, embora denote algumas fragilidades por o justificar em fatores externos e não tanto em si mesmo.
(…)
Tudo sopesado, é de condenar os arguidos nas seguintes penas:
- o arguido EE, na pena de 5 anos de prisão”.
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Nos termos do art.º 40º do C.P, a aplicação de penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – n.º 1 –, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa – n.º 2.
Determinada pela necessidade de proteger os bens jurídicos e já não pela ideia de retribuição da culpa e do facto, toda a pena visa exclusivamente finalidades de prevenção, geral e especial, tendo por escopo, com a prevenção geral positiva ou de integração assegurar a tutela dos bens jurídicos, o que vale por dizer a confiança dos cidadãos na validade da norma jurídica e restabelecer a paz jurídica afectada com a prática do crime, e com a prevenção especial ressocializar o agente, isto é prepará-lo para no futuro não cometer outros crimes, mesmo se, apenas, no sentido de que respeite os valores jurídicos tutelados pela lei penal e já não no de obter a sua regeneração.
Assim, se é certo que uma e outra das aludidas finalidades (a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade) prosseguidas com a aplicação das penas e das medidas de segurança concorrem para um único objectivo, que mais não é que o de evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos, consubstanciado na prática de crimes definidos nos respectivos tipos legais, não menos verdade resulta que a função de cada qual é, porém, delimitada por exigências próprias, conferindo a lei primazia à primeira, que as «finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos» e só depois «e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade» (Figueiredo Dias, “Consequência Jurídicas do Crime”, 1993, p. 227).
Medida da tutela dos bens jurídicos que é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo, ainda suportável pela necessidade comunitária de reafirmar a validade da norma jurídica violada com a prática do crime, sendo entre esses dois limites, mínimo e máximo que, tanto quanto possível, devem satisfazer-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização que, assim e em último termo, indicam a medida da pena.
Medida esta limitada, se necessário, pela medida da culpa, que sobre pressuposto da pena – não há pena sem culpa –, se constitui como limite inultrapassável de todas e quaisquer exigências preventivas em nome do princípio da dignidade pessoa humana (art.º 1º da CRP).
E medida que «deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos» (Figueiredo Dias, ibidem, p. 231). E só assim se respeitando os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade – art.º 18º da CRP – que, enquanto restrição grave de direitos, liberdades e garantias, a pena não pode deixar de observar.
Por outro lado, se é certo que, como estabelece o artigo 71.º, número 1, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, não é menos verdade que as circunstâncias referidas no número 2 do citado preceito são, para além de outras, todas as que, não tendo já sido valoradas no tipo legal de crime, importa levar em linha de conta na fixação concreta da pena, no âmbito da submoldura definida pelas exigências de prevenção geral e limitadas no seu máximo pela medida da culpa, de sorte que a pena constitui sempre o resultado da avaliação de todos esses factores.
Factores entre os quais se destacam (artigo 71.º, número 2, do Código Penal) os que, relativos à execução do facto, ao tipo de culpa e à conduta do agente, se tenham manifestado antes e depois da prática do facto ilícito típico.
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Presentes estas considerações e mesmo considerando a conduta do recorrente CC apenas na compreensão objectiva e subjectiva do crime de tráfico de estupefacientes previsto nas disposições conjugadas do artº 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 e Tabela I-B anexas e aí abstractamente punido com pena 4 a 12 anos de prisão, haverá de ser concretamente aplicada pena de prisão, que outra não comina a lei – art.º 70º do CP, a contrario – a encontrar naquela margem de variação de 4 a 12 anos de prisão, ponderando-se em primeiro lugar que a ilicitude dos factos, nos parâmetros supostos pelo tipo, é intenso, particularmente quanto ao recorrente e ao arguido BB, já que praticado por alguém que dá nota não só do inteiro desprezo a que vota os objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia, pelo (mau) exemplo, que os outros presos enveredem pelo mesmo caminho, não só frustrando os objectivos de prevenção, como levando a deixar de lado a sua reinserção, enfim, pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar.
Depois, atentar-se-á em que o grau da culpa ultrapassa, sem margem para dúvidas, os níveis intermédios: o arguido, em todas as ocasiões, atuou sempre com dolo e dolo intenso. Ademais, e para além do dolo — que, é sabido, não esgota a culpa —, procurando distribuir estupefaciente entre a população reclusa, revelou uma atitude de particular indiferença em relação às finalidades ressocializadoras do cumprimento de penas de prisão, frustrando, por essa via, as possibilidades de recuperação e reintegração social dos reclusos, como foi já assinalado.
Para a obtenção da finalidade delituosa última (procurando distribuir estupefaciente entre a população reclusa), o recorrente, que se encontrava recluso, não encontrou qualquer inconveniente em colaborar com o arguido BB (igualmente em situação de reclusão) — o que é bem sinal das suas capacidades delituosas — conseguindo adquirir o estupefaciente e, depois, dar as necessárias orientações ao seu irmão para que a entrega a AA fosse bem sucedida. Sem este elo na cadeia, responsável pela obtenção de droga no exterior, na qual empenhou o seu irmão DD, não se consumaria – pelo menos da forma como resulta provado – o crime que todos cometeram.
São muito elevadas as necessidades de prevenção geral, face ao forte sentimento de insegurança (relacionado à degradação da pessoa e outras manifestações delituosas, causadoras de alarme social). Acrescenta-se apenas que se entende que sendo a conduta praticada num estabelecimento prisional, maiores são ainda as necessidades de prevenção geral, na medida em que se espera que sendo um espaço de confinamento, de privação da liberdade ambulatória, vigiado por agentes do Estado, as actividades delituosas não ocorram, de forma ainda mais clandestina do que no exterior. Facilmente o cidadão comum intui que se existe droga a circular num espaço com vigilância permanente, como não será no exterior em que os cidadãos se relacionam e circulam em plena liberdade.
Tal como se afirma no douto acórdão recorrido, “procurando distribuir estupefaciente entre a população reclusa, revelaram uma atitude de particular indiferença em relação às finalidades ressocializadoras do cumprimento de penas de prisão, frustrando, por essa via, as possibilidades de recuperação e reintegração social dos reclusos. Sinal, portanto, de uma atitude interior de especial desprezo pela sorte dos reclusos, muitos deles chegados a tal situação (também) por força das suas adições.”.
Os imperativos de prevenção especial aparecem acentuados no caso do recorrente pois, para além de tudo o que foi já afirmado, acresce que o Tribunal não sobrevalorizou os vastíssimos antecedentes criminais do arguido – antes pelo contrário – cujo percurso se inicia em 2007, desde crimes de condução sem habilitação legal, furto qualificado, receptação, furto simples, tráfico de menor gravidade, tráfico de estupefacientes, tendo resultado como provado (ponto 112 da matéria de facto provada), que o arguido EE tem sido condenado no âmbito de vários processos pela prática de vários ilícitos, alguns deles no período da liberdade condicional, sendo certo que as condenações sofridas pelo arguido e a sua reclusão não foram suficientes para o manter afastado da prática dos factos pelos quais foi condenado nos presentes autos (ponto 112 da matéria de facto provada).
Em abono do recorrente, salienta-se que à data dos factos a que se reportam os presentes autos, mantinha um bom comportamento prisional, sem qualquer sanção disciplinar, demonstrava capacidade para o exercício da atividade laboral que exercia no posto de transformação como canalizador e reconhece a gravidade do crime praticado, fazendo uma análise crítica do seu percurso criminal, embora denote algumas fragilidades por o justificar em fatores externos e não tanto em si mesmo.
Sendo o crime de tráfico de estupefacientes previsto nas disposições conjugadas do artº 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 e Tabela I-B anexas, abstractamente punido com pena 4 a 12 anos de prisão, entendemos que a fixação, ao abrigo do art.77.º do Código Penal, de uma pena de 5 anos de prisão, não é, manifestamente, uma pena excessiva perante os factos e a defeituosa personalidade do ora recorrente descrita no acórdão recorrido (e isto, sem prejuízo de a pena fixada poder ser agravada, face ao provimento do recurso do MºPº quanto ao preenchimento da agravante prevista na al. h) do art. 24º, da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro – questão decidida no ponto II.4.2. – com a consequente alteração da medida das penas cominadas).
Assim, improcede também esta questão e o recurso do arguido CC.
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II.5.2. Quanto ao Recurso do Ministério Público.
Pretende o MºPº que o acórdão seja parcialmente revogado e substituído por outro que, acolhendo o entendimento expresso no recurso, condene os arguidos pela prática, cada um deles, de um crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, nº 1 e 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C anexas ao mesmo diploma, 75.° e 76.°/1 do Código Penal, em penas:
- não inferior a 6 anos e 6 meses de prisão, quanto à arguida AA;
-não inferiora 7 anos e 6 meses, quanto ao arguido BB;
- não inferior a 7 anos, quanto ao arguido CC; e
- não inferior a 6 anos e 6 meses quanto ao arguido DD.
Ou subsidiariamente, na hipótese de improcedência da peticionada alteração da qualificação jurídica, condenar em:
- pena não inferior a 5 anos e 6 meses de prisão a arguida AA;
- pena não inferior a 6 anos e 6 meses, o arguido BB;
- pena não inferior a 6 anos, o arguido CC; e
- pena não inferior a 5 anos e 6 meses o arguido DD.
Ou, ainda, subsidiariamente, na improcedência das questões anteriormente enunciadas,
- determinar o cumprimento efectivo das penas de 4 anos e 6 meses cominadas aos arguidos AA e DD, revogando-se, assim, a suspensão da execução das penas de prisão cominadas a ambos.
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Estão em causa as penas aplicadas a todos os arguidos pelo crime de tráfico de estupefacientes do art.21.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, que é punível com pena de 4 a 12 anos de prisão.
Com efeito, realizada a audiência de julgamento foi proferida decisão condenatória que absolveu todos os arguidos da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, condenando cada um dos arguidos pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, nos termos seguintes:
A. Quanto à arguida AA, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, com a obrigação de respeitar o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:
- de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;
- de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
- de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso; e
- de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro;
B. Quanto ao arguido BB, na pena de cinco (5) anos e seis (6) meses de prisão.
C. Quanto ao arguido CC, na pena de cinco (5) anos de prisão.
D. Quanto ao arguido DD, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, com a obrigação de respeitar o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:
- de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;
- de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
- de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso; e
- de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro.
O recurso do MºPº mereceu provimento, tal como supra foi decidido (cfr. ponto II.4.2.) e, nesta conformidade, cumpre apreciar se devem ser alteradas as medidas das penas cominadas.
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Cabendo a conduta dos arguidos na prática de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, por força do preenchimento da agravante prevista na al. h) do art. 24º, da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, abstractamente punido com pena 5 a 15 anos de prisão (nos termos do qual a pena prevista no artigo 21.º deve ser aumentada “de um quarto nos seus limites mínimo e máximo”) vejamos agora se as penas aplicadas – tendo em consideração a qualificação jurídica operada, as finalidades prosseguidas pelas penas, os princípios que lhe presidem, as concretas circunstâncias apuradas para a sua determinação e o que acima ficou dito sobre o regime legal de determinação da medida das penas (II.5.1. pag. 99 e segts) – refletem de modo adequado as exigências de prevenção e de culpa assinaladas.
- Quanto ao arguido/recorrente EE, e como foi já referido no ponto II.5.1. (págs. 100 a 103 do presente acórdão), há que sopesar a elevada culpa do arguido que, para a obtenção da finalidade delituosa última (procurando distribuir estupefaciente entre a população reclusa), encontrando-se recluso, não encontrou qualquer inconveniente em colaborar com o arguido BB (igualmente em situação de reclusão) — o que é bem sinal das suas capacidades delituosas — conseguindo adquirir o estupefaciente e, depois, dar as necessárias orientações ao seu irmão para que a entrega a AA fosse bem sucedida. Sem este elo na cadeia, responsável pela obtenção de droga no exterior, na qual empenhou o seu irmão DD, não se consumaria – pelo menos da forma como resulta provado – o crime que todos cometeram.
Sendo elevadas as necessidades de prevenção geral, face ao forte sentimento de insegurança (relacionado à degradação da pessoa e outras manifestações delituosas, causadoras de alarme social), sendo ainda maiores quando a conduta é praticada num estabelecimento prisional – na medida em que se espera que sendo um espaço de confinamento, de privação da liberdade ambulatória, vigiado por agentes do Estado, as actividades delituosas não ocorram, de forma ainda mais clandestina do que no exterior – também os imperativos de prevenção especial são acentuados no caso do recorrente face aos vastíssimos antecedentes criminais do arguido, tendo resultado como provado (ponto 112 da matéria de facto provada), que o arguido EE tem sido condenado no âmbito de vários processos pela prática de vários ilícitos, alguns deles no período da liberdade condicional, sendo certo que as condenações sofridas pelo arguido e a sua reclusão não foram suficientes para o manter afastado da prática dos factos pelos quais foi condenado nos presentes autos (ponto 112 da matéria de facto provada).
Por tudo isto e tendo em consideração as finalidades prosseguidas pelas penas, os princípios que lhe presidem, as concretas circunstâncias apuradas para a sua determinação e a moldura penal correspondente ao crime de tráfico agravado, entendemos que a pena 5 anos de prisão aplicada ao arguido EE, não reflete de modo adequado as exigências de prevenção e de culpa assinaladas, pelo que se impõe a sua alteração.
Por mais adequadas e proporcionais às finalidades das penas, entende o Supremo Tribunal de Justiça fixar em 6 anos e 6 meses a pena de prisão pela prática do crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, nº 1 e 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C anexas ao mesmo diploma, 75.° e 76.°/1 do Código Penal.
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- Quanto ao arguido BB, estando recluso, logrou levar a cabo condutas típicas de tráfico de estupefacientes, numa atitude arrojada de uma marcada e consistente resolução delituosa que se projeta sobre o ilícito, actuando sempre com dolo e dolo intenso, pois era o destinatário da droga e principal beneficiário da atividade ilícita levada a cabo (também) pelos demais arguidos, instigando o arguido EE à prática de atos de tráfico de estupefaciente, aproveitando-se, também, de um relacionamento amoroso que havia estabelecido com a arguida AA, para conseguir a introdução do estupefaciente no interior do estabelecimento prisional. É ele que se encontra no centro de toda a planificação: acordando com o arguido EE e com a arguida AA, a forma como fazer entrar no estabelecimento prisional o desejado estupefaciente, finalidade a que era destinado o estupefaciente, para no interior do estabelecimento prisional aí ser distribuído por reclusos, sinal claro de que o arguido atuou num quadro de desprezo pelas finalidades ressocializadoras subjacentes ao cumprimento das penas de prisão.
Pesa, desde logo e muito significativamente, também contra o arguido, as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste tipo de criminalidade (tráfico de estupefacientes), muito frequente e fortemente associada ao sentimento de insegurança, causador, por isso, de alarme social a exigir uma reação enérgica para restabelecer a confiança na validade e vigência da norma violada.
E, neste caso, como foi já salientado, as exigências de punição mostram-se ainda mais elevadas considerando que a conduta do arguido era dirigida à introdução do estupefaciente no estabelecimento prisional e à sua distribuição por reclusos, incrementando, e do modo muito significativo, os problemas com a segurança em meio prisional.
Também os imperativos de prevenção especial são acentuados no caso do arguido, que foi o motor (escondido) da generalidade das ações delituosas dos demais arguidos, tendo vastíssimos antecedentes, encontrando-se a cumprir a pena única de 15 anos de prisão, no âmbito do processo comum coletivo n.º 282/14...., do Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., por decisão transitada em julgado a 5.6.2017, pela prática de vários crimes de roubo qualificado, crimes de furto, crime de detenção de arma proibida e crimes de falsificação ou contrafação de documento.
Porém, as condenações sofridas pelo arguido BB e a sua reclusão não foram suficientes para o manter afastado da prática dos factos pelos quais foi condenado nos presentes autos (ponto 98 da matéria de facto provada).
Terá ainda de pesar contra ele a ausência de reflexão crítica sobre o seu percurso criminal, denotando distanciamento e indiferença relativamente aos factos e às pessoas.
Em abono do arguido, importa salientar que no estabelecimento prisional onde atualmente se encontra, tem mantido um comportamento adequado às normas, exercendo a atividade laboral de faxina e frequentando um curso de matemática.
Por tudo isto entende-se que a pena de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido BB, não reflete de modo adequado as exigências de prevenção e de culpa assinaladas, pelo que se impõe a sua alteração, devendo o arguido BB ser condenado na pena de 7 anos de prisão pela prática do crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, nº 1 e 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C anexas ao mesmo diploma, 75º e 76º/1 do Código Penal.
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- Quanto à arguida AA, recebeu a canábis (resina), acondicionou-a melhor, guardou-se e, depois, transportou-a para o interior do estabelecimento prisional, agindo em manifesto desprezo para com os seus deveres funcionais enquanto trabalhadora de uma empresa que prestava serviços no interior de um estabelecimento prisional e para a população reclusa.
Como bem salienta o recorrente, ainda que tendo uma relação amorosa com o arguido/recluso BB, e portanto um “projecto afectivo” que tenderia a prolongar-se quando este fosse colocado em liberdade, merece maior censura a colaboração com este no sentido de lhe fazer chegar estupefacientes, telemóveis e substâncias anabolizantes, destinados a ser vendidos no interior do E.P, e ainda lhe facultar a conta bancária para depósito dos proventos assim ilicitamente obtidos (pontos 4, 5 e 6 da matéria de facto provada).
Ademais, e para além do dolo, atuando sabendo qual seria o destino final do estupefaciente: ser introduzido no Estabelecimento Prisional ... para aí ser, além do mais, distribuído por reclusos, revelou uma atitude de particular indiferença em relação às finalidades ressocializadoras do cumprimento de penas de prisão, frustrando, por essa via, as possibilidades de recuperação e reintegração social dos reclusos, quando, por força das funções que desempenhava era de esperar que fosse (ainda que de forma limitada, face a essas concretas funções) um elemento que contribuísse para uma perspectiva de maior sucesso na ressocialização dos reclusos, e não, precisamente em sentido contrário, para que estes cometessem novos crimes.
E, quanto á arguida, como observa o recorrente, deverá ser ponderada a conduta anterior à prática dos factos pelos quais foi condenada (matéria de facto assente sob os pontos 4., 5., 6. e 20.), de onde resulta que a arguida se havia aproveitado, em vezes anteriores, do especial acesso que tinha ao Estabelecimento Prisional, pelo facto de ali trabalhar, para praticar actos de carácter ilícito, pelo menos no que concerne à introdução de objectos/ substâncias cuja detenção é proibida – e resulta provado que a arguida o sabia – em favor do arguido BB. E para além desse facto, sabendo, naturalmente, da proveniência dos valores percebidos por este (até pelo simples facto de este estar recluso e não ter fontes de rendimento), aceitou recebê-los na sua conta, e mesmo (admitimos que seguindo as suas instruções) adquirir telemóveis que este venderia a outros reclusos no Estabelecimento Prisional, e que, de acordo com as regras da experiência, por serem bens de venda/detenção proibida, lhe renderiam um lucro bem superior à venda no exterior do mesmo.
Sendo elevadas as necessidades de prevenção geral, as quais se mostram ainda mais pertinentes quando estamos a falar de tráfico de estupefacientes que tinha em vista servir a população prisional, uma franja de pessoas com maiores dificuldades e que até deveriam ser especialmente protegidas de condutas tais como as que foram realizadas pela arguida, contudo, no que diz respeito à arguida AA, não se vislumbram particulares dificuldades ao nível da punição associadas às exigências da prevenção especial, porquanto não tem antecedentes criminais e tem pautado a sua vida pelo respeito das normas sociais, acreditando-se que a prática do crime foi um episódio ocasional da sua vida.
Por outro lado, a generalidade, os factos que quanto à mesma se mostram assentes nos pontos 45 a 69, são susceptíveis de demonstrar factores a ponderar na medida da pena, que lhe são favoráveis – uma boa integração social, familiar e pessoal, uma consciência, abstracta, da ilicitude das condutas por si realizadas, e a assumpção dos factos dados como provados.
Sopesando, pois, tudo isto e sem nunca perder de vista que a imposição da pena, justificando-se pela necessidade de garantir a protecção dos bens jurídicos e visando finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, não pode em caso algum exorbitar a medida da culpa, numa moldura abstracta de 5 a 15 anos de prisão e num quadro de elevadas necessidades de prevenção geral, mas de mais elevadas necessidades de ressocialização e de grau de culpa já acentuado, ponderando que a arguida assumiu, na íntegra, os factos que se consideraram como provados, revelando juízo crítico sobre os mesmos, tem apoio familiar e tem pautado a sua vida pelo respeito pelas normas, sendo a prática do crime um episódio ocasional da sua vida, não se afigura minimamente desajustado condenar a arguida AA, no mínimo legal da pena prevista para o crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, nº 1 e 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, assim condenar a arguida na pena de 5 anos de prisão.
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- Quanto ao arguido DD, também se entende que a sua conduta revela um elevado grau de culpa, assumindo papel de relevo na cadeia criada para fazer chegar o estupefaciente ao Estabelecimento Prisional, não sendo exato afirmar que a sua conduta se traduziu “apenas” em ter transportado e entregue o estupefaciente à arguida AA e tê-lo feito a solicitação do seu irmão, o arguido EE.
Com efeito, também ele tinha noção do destino do estupefaciente, conhecendo a sua quantidade e qualidade, que deteve — ser introduzido no Estabelecimento Prisional ... para aí ser distribuído pela população reclusa — e, por isso, também revelou particular indiferença em relação às finalidades ressocializadoras das penas, o que, no caso particular, tal indiferença se mostra mais acentuada porque o seu irmão era recluso e, além disso, o pedido para realizar a sua atividade delituosa proveio justamente dele (arguido EE), devendo aquele o arguido DD, ao invés de aderir e aceitar fazer parte de um plano criminoso, ser referência de cumprimento das normas e, simultaneamente, servir de barreira ou obstáculo a que o seu irmão voltasse a delinquir e não um seu facilitador.
O arguido DD tem antecedentes criminais, ressaltando, além do mais, uma anterior condenação por crime de tráfico de menor gravidade, transitada em julgado em Novembro de 2018 (certo que em pena de prisão suspensa na sua execução), o que demonstra que a anterior condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, não foi suficiente para o advertir contra o crime, nem para o manter afastado da prática de novos ilícitos, verificando-se, pelo contrário, um crescendo de gravidade no crime praticado.
Ainda no que diz respeito a este arguido, pese embora pareça estar agora a procurar inverter o seu rumo de vida e a dedicar-se a atividades pró-sociais, tendo o apoio da família e estar a cumprir o regime de prova que lhe foi imposto noutro processo criminal, falta-lhe, contudo, juízo crítico em relação ao seu percurso criminal, preferindo externalizar as responsabilidades pelas suas próprias ações criminosas na sociedade que, afinal, não o apoiou suficientemente, a demonstrar fraca interiorização do desvalor da sua conduta.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ou seja, o crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, nº 1 e 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, entendemos mais adequada e proporcional às finalidades das penas, fixar a pena em 6 anos de prisão, pela prática do crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, nº 1 e 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
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II.6. Quanto à suspensão da pena.
Em consequência da medida da pena fixada à arguida AA (5 anos de prisão), coloca-se a questão de saber se a mesma deve ser suspensa na respectiva execução.
No presente recurso e quanto aos arguidos BB, EE e DD, face às penas aplicadas, mostra-se inviabilizada a pena de substituição do art. 50º do C.P.
Assim, em consequência da medida da pena fixada á arguida AA, coloca-se a questão de saber se a mesma deve ser suspensa na respectiva execução, impondo-se pronúncia sobre a concessão ou denegação de aplicação no caso presente da pena de substituição à referida arguida, havendo que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução, o que demanda a necessidade de avaliar a situação concreta em ordem a ver se é possível a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente à conduta futura da arguida AA.
O Supremo Tribunal tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.
Por sua vez, o Tribunal Constitucional no acórdão nº 61/2006, de 18-01-2006, in DR, II Série, de 28-02-2006, julgou inconstitucionais, por violação do art. 205º, nº 1, da CRP, as normas dos artigos 50º, nº 1, do Código Penal e 374º, nº 2 e 375º, nº 1, do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.
Com a 23.ª alteração do Código Penal, introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, foi modificado o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão e alterou-se o tempo de suspensão, passando a dispor o n.º 1 do artigo 50.º: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Estabelecia o n.º 5 que o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão (Lei n.º 59/2007, de 04 de Setembro). Atualmente, com a alteração introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.
A partir de 15 de Setembro de 2007 alargou-se assim o campo de aplicação daquela pena de substituição a penas de prisão até cinco anos, em vez do limite anterior de 3 anos.
A aplicação desta pena de substituição só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do citado artigo 50.º.
Efectivamente, dispõe o artigo 50.º, do Código Penal, que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” (número 1), sendo que “O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova” (número 2).
De que resulta que esta medida de carácter pedagógico e reeducativo, que é a suspensão da execução da pena de prisão, só pode/deve ser decretada quando se encontrarem reunidos os pressupostos formais e materiais exigíveis. Quer isto dizer, quando a pena de prisão aplicada não seja de medida superior a 5 (cinco) anos, e o tribunal, ponderando todos aqueles factores referidos no número 1 do artigo 50.º do Código Penal, puder fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhada ou não de deveres e/ou regras de conduta, bastarão para afastar o delinquente da criminalidade.
Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 518, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – “bastarão para afastar o delinquente da criminalidade”. E acrescentava: para a formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
O que a lei visa com o instituto é, ainda segundo o mesmo Autor, “o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes”. “Decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência”.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Adverte ainda o citado Professor - § 520 - que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
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Neste quadro, vejamos se no caso vertente, existem razões, em termos de prevenção, quer geral quer especial, para, correndo embora um risco prudente, esperar que as finalidades da punição fiquem suficientemente asseguradas com a simples censura do facto e a ameaça da prisão, de modo a poder suspender na respectiva execução, a pena de 5 anos aplicada à arguida AA.
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Como bem salienta a decisão recorrida, em relação à arguida AA, não se vislumbram particulares dificuldades ao nível da punição associadas às exigências da prevenção especial — as maiores reservas são suscitadas ao nível da prevenção geral — porquanto não tem antecedentes criminais e tem pautado a sua vida pelo respeito das normas sociais, acreditando-se que a prática do crime foi um episódio ocasional da sua vida.
Por outro lado, tal como ficou provado nos pontos 45 a 69, demonstra uma boa integração social, familiar e pessoal, uma consciência, abstracta, da ilicitude das condutas por si realizadas, e a assumpção dos factos dados como provados.
Acresce que já sofreu medida de coação privativa da liberdade, a qual, não sendo uma antecipação da pena, não deixa de se refletir ao nível da sua personalidade, sinalizando-lhe a imperiosa necessidade de não voltar a delinquir porquanto a comunidade não deixará, como não deixou, de sancionar os desvios à norma penal.
Em todo o caso, ser-lhe-á aplicado o regime de prova, com a imposição de regras de conduta.
Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/ estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade à arguida, suspendendo a execução da pena, com a imposição de regras de conduta, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim, a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no n.º 5 do artigo 50.º, terá duração entre um e cinco anos.
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Neste quadro, tendo presente que sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projecção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena nos termos do artigo 50º do Código Penal, à arguida AA.
A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro, será suficiente para dissuadir a arguida de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos, dando-se crédito ao seu sentido de responsabilidade, à capacidade de resposta e inserção social.
Por outro lado, a pena de suspensão não colocará em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Em conclusão, suspende-se a execução da pena à arguida AA, pelo período correspondente à medida da condenação, suspensão sujeita a regime de prova nos precisos termos fixados na decisão recorrida.
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III. DECISÃO.
Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em:
1.º Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido CC;
2º Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, revogar o douto acórdão recorrido na parte que condena todos os arguidos pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do art.21.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, e condenar os arguidos pela prática, cada um deles, de um crime de tráfico agravado de estupefacientes p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, nº 1 e 24.º, al. h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C anexas ao mesmo diploma, nas seguintes penas:
- O arguido BB, na pena de 7 anos de prisão;
- O arguido CC, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;
- O arguido II, na pena de 6 anos de prisão;
- A arguida AA, na pena de 5 anos de prisão, a qual ficará suspensa na sua execução por igual período, com a obrigação de respeitar o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se os deveres fixados na decisão recorrida.
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Custas pelo recorrente CC, fixando em 6 Ucs a taxa de justiça (art. 513º, nºs 1 e 3, do C. P.P. e art.8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III, anexa)
Lisboa, 10 de Novembro de 2022
Cid Geraldo (Relator)
Leonor Furtado
Helena Moniz
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[1] A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, acrescentou na parte final desta alínea: «… ou com os fundamentos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 410º.»
[2] Neste sentido, Acórdão de 16-06-2016, proc nº 196/15.7GCVIS.S1 da 5ª Secção, in Código de processo Comentado, 3ª edição, 2021, Almedina, em anotação ao artº 414º.
[3] Acórdão STJ, de 16/02/2017, proc. 2118/13.0PBBRG.G1.S1, 5.ª secção, Relator: Helena Moniz.
[4] Neste sentido, o citado Acórdão STJ, de 16/02/2017, proc. 2118/13.0PBBRG.G1.S1, 5.ª secção, Relator: Helena Moniz.
[5] Cfr. Ac. STJ de 11/11/2021, 5ª Secção, Proc. 40/20.3 PBRGR.S1, Relator: Eduardo Loureiro.
[6] No sentido de que a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída, cfr. acórdãos do S.T.J. de 19-02-2004, processo n.º 3466/03-5.ª – “Numa situação em que o crime de tráfico de estupefacientes é cometido em estabelecimento prisional, circunstância agravativa prevista no art. 24.º, al. h), do DL 15/93, de 22-01, não se coloca, por contraditório nos próprios termos, o problema da qualificação da conduta pelo art. 25.º do mesmo DL, o que não obsta a atenuação especial da pena”; Acórdão de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª – “O crime de tráfico de estupefacientes cometido com o concurso da circunstância preenchida pela introdução do estupefaciente no EP, segundo a al. h) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, pelo risco de consumo entre a população prisional, pela ousadia que representa a introdução, ali, do estupefaciente, pela rebeldia à disciplina prisional, é naturalmente, inconciliável com o tráfico de menor gravidade”; Acórdão de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª - “(…) a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída, pelo que teria sido correcto punir o arguido no quadro do tráfico comum, p. e p. no art. 21.º, n.º1, do DL 15/93, de 22-01, e não no de menor gravidade” – citados no acórdão do STJ de 12/07/2018, proc. 116/15.9JACBR.C1.S1, 3ª secção, Relator: Raul Borges.
[7] Neste sentido cfr., entre outros, Acórdãos do STJ de 21-10-2004, proferido no processo n.º 3205/04-5.ª Secção “a circunstância do tráfico ter sido cometido no interior de estabelecimento prisional (por recluso) não produz o efeito qualificativo automático do artigo 24.º, alínea h), antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção, justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador”; Acórdão de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª – “As circunstâncias que podem agravar a moldura do crime de tráfico de estupefacientes, previstas no art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, não são de funcionamento automático, pelo que é admissível que o arguido que detém cerca de 50 g de haxixe no interior do estabelecimento prisional onde se encontra a cumprir pena, em que não se prova o destino que lhe pretendia dar, não seja punido por força do referido art. 24.º, al. h), dada a natureza e quantidade do produto e a existência de uma mera detenção”; Acórdão de 8-02-2006, proferido no processo n.º 3790/05-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 181 “(…) situando-nos já no domínio específico da agravante relativa à prática do facto em estabelecimento prisional - a única que nos interessa, - tem este Tribunal decidido, com reiteração, que não há lugar a efeito qualificativo automático, antes se impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante, em ordem a tomar-se posição, invocando aqui os acórdãos de 30-03-2005, processo n.º 3963/04, de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª e de 14-07-04, processo n.º 2147/04”; Acórdão de 28-06-2006, proferido no processo n.º 1796/06-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230 “A agravante resultante do tráfico ocorrer em estabelecimento prisional não é de aplicação automática. A razão de ser da agravante reside no desrespeito pelos objectivos de prevenção e reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional, decorrendo o mencionado desrespeito do grau de disseminação da droga por outros reclusos ou pela quantidade de droga em causa. Interessa, pois, saber se a droga foi disseminada pelos outros reclusos ou se é de quantidade que reflita um grau acentuado de desrespeito por aqueles objectivos (cfr. o ac de 14.7.2004)”; Acórdão de 12-07-2007, processo n.º 3507/06-5.ª Secção, com declaração de voto – “A jurisprudência tem considerado que o simples facto de introduzir droga nesses locais, especialmente num estabelecimento prisional, não opera automaticamente a qualificação do crime de estupefacientes, sendo necessário, através de uma interpretação teleológica, verificar se a concreta modalidade da acção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador”; Acórdão de 16-01-2008, processo n.º 4638/07-3.ª Secção, CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 198/206 “Ora, se é certo que a detenção de droga, no interior de uma cadeia, por quem lá cumpre pena, constitui facto particularmente perigoso quando a finalidade do agente é a de disseminá-la pela população prisional e, ainda mais perigoso, se visa a obtenção de lucro (quer pela indiferença que revela pelos fins das penas quer pelo perigo que representa para a saúde da população prisional) então isso significa que a agravação não é automática e que importa demonstrar que a concreta infracção justifica o especial agravamento querido pelo legislador”.