| 1136/11.8TAVFR.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
CRIME DE PERIGO ABSTRACTO
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
BUSCA DOMICILIÁRIA
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIREITO AO RECURSO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
IRREGULARIDADE
ARGUIÇÃO
NULIDADE SANÁVEL
FUNDAMENTAÇÃO
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM
PROVA INDICIÁRIA
REINCIDÊNCIA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
DOLO DIRECTO
ILICITUDE
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS.
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ACTOS PROCESSUAIS / NULIDADES - PROVA - MEIOS DE PROVA - SENTENÇA - RECURSOS.
- Carlos Climent Duran, La Prueba Penal, p. 611.
- Conde Correia, Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais, Studia Jurídica, Coimbra 1999, pp. 102, 194 e seg..
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- Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal, Anotado, II vol., p. 740.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 118.º, N.º1, 120.º, N.º 3, 126.º, N.º3, 174.º, N.º5, 177.º, N.º1, 371.º-A, 374.º, 379.º, N.º 1, AL. C), N.º2, 399.º, 410.º, N.º2, 449.º, N.º1.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 71.º, 75.º, 76.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 29.º, N.º6, 32.º, N.º1 E N.º8, 208.º.
DL N.º 15/93, DE 22-01: -ARTIGOS 21.º, 22.º, 24.º, 25.º, 26.º E TABELAS ANEXAS I A IV.
PORTARIA N.º 94/96: - ARTIGO 9.º.
ACÓRDÃOS DESTE SUPREMO TRIBUNAL:
-NOS BMJ NºS. 476, P. 82; 477, P, 338, 478, P. 113; 479, P. 439, 494, P. 207 E 496, P. 169;
-DE 13/10/1992;
-DE 7/01/2004, PROC. N.º 3213/03;
-DE 24/03/2004, PROC. .º4043/03;
-DE 4/02/2005;
-DE 29/09/2012.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
-N.ºS 31/87 E 65/88 E N.º 178/88 (ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOL. 12.º, P. 569); N.º 359/86 (ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOL. 8.º, P. 605), N.º 24/88 (ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOL. 11.º, P. ...) E N.º 450/89 (ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOL. 13.º, P. 1307), N.º 40/2008, N.º 244/2008 E N.º 680/98.
I - O recorrente suscitou um pedido de nulidade relativamente a uma busca domiciliária efectuada. Sobre este pedido o tribunal decidiu, na data do requerimento do arguido, relegar o seu conhecimento para o acórdão a proferir, constatando-se, todavia, da análise desta decisão que, assumindo tacitamente a validade da busca, o tribunal não se pronunciou sobre os vícios que lhe eram imputados.
II - Ao vincular-se na fixação do momento da pronúncia sobre o tema que lhe era proposto – o acórdão final – e ao omitir a mesma pronúncia, o tribunal acabou por não se pronunciar sobre uma questão que deveria conhecer naquele acórdão, não em virtude de imposição legal, mas sim em virtude da sua auto-vinculação. Trata-se, assim, de uma nulidade da sentença por força no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
III -Quando o tribunal superior constata a existência de uma omissão, e procede à sua supressão nos termos do art. 379.º, n.º 2, do CPP, age em consequência do exercício do direito de defesa consubstanciado no recurso. Assim, nada obsta a que, se o tribunal superior concluir que estão reunidas as condições para suprimir a omissão verificada, seja qualquer que for a sua configuração, lhe seja lícito proceder em conformidade.
IV - A garantia do duplo grau de jurisdição não é menosprezada por tal interpretação na medida em que a intervenção do tribunal superior já surge no exercício do direito ao recurso. Tal interpretação é aquela que melhor se compagina com a teleologia da própria norma, e visa um processo linear em que os tribunais, nomeadamente os superiores, são chamados a assumir a sua responsabilidade na condução do processo. Nestes termos, é lícito ao STJ pronunciar-se sobre a nulidade invocada.
V - O despacho que ordena ou autoriza a busca domiciliária deve ser fundamentado, contendo as razões que a fundamentam, as quais serão indicadas de uma forma genérica, mas sempre de maneira a permitir uma definição dos parâmetros que limitam a busca nos seus contornos gerais, de modo a que o visado possa verificar a forma como a mesma decorre e a impugnar eventuais irregularidades. No mesmo despacho deve estar identificado não só a identidade do visado, como também e com tanta precisão quanto possível, o lugar de realização da busca o que se pode configurar, também, nas características do local.
VI - No caso em apreço, a busca àquele domicílio concreto foi autorizada judicialmente e a invocação do requerente liga-se ao facto de a visada já não residir no local buscado. Não está em causa qualquer violação de um direito fundamental, mas uma irregularidade processual sem relevância substancial uma vez que o arguido assistiu à busca tendo-lhe sido entregue cópia do mandado.
VII - Aliás, não obstante o fundamento do pedido de declaração de nulidade, o certo é que a cópia de documento que o recorrente apresenta refere a invocada S como residente no local buscado. Carece, assim, de fundamento a invocação do requerente mas, a existir qualquer irregularidade, e assumida a autorização judicial do acto praticado, sempre seria de reconduzir o vício praticado a uma nulidade dependente de arguição nos termos do art. 120.º, n.º 3, do CPP, o que não se verificou no caso vertente.
VIII - Perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir pelo tribunal tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto e, também, sobre a matéria de direito. Estamos, assim, perante a obrigação de fundamentação que incide sobre o julgador, ou seja, na obrigação de exposição dos motivos de facto e de direito que hão-de fundamentar a decisão.
IX - No caso, tal ónus foi absolutamente cumprido e a questão suscitada pelo recorrente (ausência de factos objectivos que permitam concluir que os montantes que se encontravam no interior do arrendado eram pertença do arguido e provenientes da actividade de tráfico) não é propriamente uma questão de fundamentação, mas sim de discordância sobre a inferência lógica que a decisão recorrida faz dos factos apurados e, nomeadamente, da prática ilícita e dos bens apreendidos para afirmar a relação entre uma e outra.
X - De facto, a conclusão do tribunal em relação à matéria de facto é a consequência lógica da conjugação de uma pluralidade de indícios apontando para uma conclusão. Na verdade, inexistindo qualquer outra fonte de proventos e demonstrada a actividade de tráfico, como evitar a conexão entre os bens apreendidos ou a constatação do nível de equipamento da habitação e o mesmo tráfico. Tal conexão é imposta pelas regras de experiência.
XI - O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que se manifesta.
XII - O crime de «tráfico de menor gravidade», previsto no art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, tal como é entendido na jurisprudência e na doutrina, trata-se de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude do tipo fundamental, impondo que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
XIII - Na situação em apreço, a simples constatação da circunstância de o arguido ser detentor de 30,043 g de heroína, quantidade apta ao consumo diário de cerca de 300 pessoas, é suficientemente elucidativo para afastar a necessidade de outras considerações abonando a correcção da qualificação jurídica feita na decisão recorrida [crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01].
XIV - O crime praticado pelo arguido é doloso e é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos. Por sua vez, o arguido, por decisão de 19-11-2007, transitada em julgado, foi condenado em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida, que cumpriu desde 29-11-2006 até 10-11-2009, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional.
XV - Assim, é manifesta a conclusão de que o recorrente, após o cumprimento da pena de prisão, voltou a cometer o crime de tráfico de estupefacientes (caso de homotropia na reincidência), pelo que lhe é de censurar o facto de as penas anteriormente sofridas não terem sido suficientes para o afastar da actividade criminosa. Estão, assim, preenchidos os pressupostos da reincidência do art. 75.º e, por isso, o arguido verá a moldura penal agravada nos termos do art. 76.º do CP, elevando de um terço o limite mínimo daquela.
XVI - Delineados os limites da moldura abstracta previstos, nos arts. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, e 76.º do CP – pena de prisão de 5 anos e 4 meses a 12 anos – importa determinar a medida concreta a aplicar, fazendo apelo aos critérios dos arts. 40.º e 71.º do CP. Relevam, no caso, a dimensão da culpa expressa no dolo directo e, ainda, a importância do bem jurídico protegido relacionado com a preservação da integridade física e a saúde dos cidadãos. No que concerne ao grau de ilicitude importa referir que as quantidades apreendidas já revelam um significado pertinente, não constituindo uma actividade de menor significado, sendo exacto que o recorrente detinha produto estupefaciente, da espécie mais nociva. Tudo visto, a pena aplicada pelo tribunal de 1.ª instância [6 anos de prisão] é ajustada.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA, veio interpor recurso da decisão que o condenou na pena de seis anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1 do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22/1, agravado pela reincidência, nos termos dos artigos 75 ° e 76° do Código Penal.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1- O acórdão é nulo por violação do disposto na c) do n° 1 do art. 379° e do n° 2 do art. 374 do C.P.P
2- No caso concreto, o arguido arguiu a nulidade da busca efetuada na casa sita no Bairro do ..., bloco …, entrada …, casa … no Porto, conforme se constata na ata de audiência de julgamento datada de 11 de Abril de 2012.
Sobre a questão suscitada, o tribunal, nessa data, delegou" para acórdão o conhecimento da questão da nulidade imputada quanto à busca".
3- Ora, conforme se verifica do teor do acórdão, o mesmo é omisso quanto à referida matéria.
4- A referida omissão determina a nulidade do acórdão nos termos do disposto no artigo 122 do C.P.P
5- Violou-se o disposto nos arts° 379, n° 1 al c) do C.P.P.
6- O acórdão é nulo por deficiência na indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal- art 374 n° 2 e 379 al a) do C.P.P.
7- Refere o douto acórdão recorrido: "No que se refere aos montantes que foram apreendidos na casa, que o tribunal deu como provada que era utilizada pelo arguido na atividade de tráfico, os mesmos eram provenientes da atividade ilícita por si desenvolvida. Porém, à luz da fundamentação expendida no douto acórdão, não se percebe qual o raciocínio lógico, para o tribunal dar como provada a referida factualidade. Assim, o tribunal faz uma enumeração dos depoimentos prestados pelos agentes da G.N.R, que descrevem o R.D.E datado de 14 de Junho de 2011 e as diligências e apreensões ocorridas no dia 16 de Junho, elementos probatórios, que permitem dar como provado, que no dia 14 de Junho de 2011, o arguido procedeu à entrega de uma quantidade indeterminada de produto estupefaciente às testemunhas BB e CC, e que no dia em que foi abordado, no exterior da casa, alvo de busca, foi apreendido na sua posse, dinheiro, um telemóvel e produto estupefaciente.
Tal conclusão, advém da conjugação dos vários depoimentos elencados, em especial do depoimento da testemunha DD, Militar da GNR, que participou na busca, que refere expressamente, que aquando da busca o arguido indicou onde estava a droga. Conjugados com a prova documental indicada e que suporta a referida afirmação, cf. fls. 4 e 130 e segs. Porém, é omisso, quanto aos motivos que levaram o tribunal a concluir, que os montantes que estavam no interior do locado eram na totalidade propriedade do arguido, e provenientes da atividade ilícita por si desenvolvida.
Na verdade, conforme, consta do mandato de busca e apreensão, o visado na busca era a EE. Pessoa indicada como a utilizadora do referido locado e conotada com a atividade ilícita investigada- cf. fls. 87 e segs. 130.
Na casa onde foi efetuada a busca, estavam no local as pessoas indicadas no auto de busca e apreensão, pessoas, que foram identificadas e que eram aí residentes. Os montantes em dinheiro, estavam dispersos em vários locais, sendo que, mil e quinhentos euros estavam no interior de um cofre, acondicionados no interior de um envelope.
O tribunal, em concreto, para além da venda apurada no dia 14 de Junho de 2011, não concretizou qualquer ato de venda anterior a estes factos. Não existindo, no douto acórdão factos objetivos, que permitam concluir que os montantes que estavam no interior do arrendado eram por um lado, pertença do arguido, por outro, que fossem provenientes da atividade de tráfico.
O tribunal fundamentou a sua convicção na prova documental junta aos autos, designadamente, no Auto de apreensão de fls. 4 autos de busca e apreensão de fls. 130 e segs., não esclarecendo qual o percurso lógico que estabeleceu para dar como provado a propriedade do dinheiro e sua origem, uma vez que o cotejo entre a prova documental e testemunhal que serviram para fundamentar a sua convicção é sobre tal facto omisso, sendo certo que, o tribunal não dá como provado, em concreto, as vendas descritas na acusação, e enunciadas no ponto 2.1.2. Factos não provados, para além da já supra indicada, e dá por assente, que o arguido ainda que, não desenvolvendo atividade laboral regular, acompanhava, a companheira nas feiras.
Face, a tal circunstancialismo, e porque, quanto aos demais objetos, artigos em ouro não foi estabelecida qualquer conexão entre a sua propriedade e proveniência, ordenando-se a sua restituição a quem provar pertencer-lhe, impunha o referido dispositivo legal, que o tribunal fundamentasse de forma mais objetiva, qual a relação entre tais montantes, e a atividade ilícita desenvolvida pelo arguido.
Pois que, pese embora, se saiba que não é necessária uma indicação exaustiva, o certo é, que no caso em apreço, não estão indicadas com a necessária segurança, as razões de ciência das testemunhas e a relevância retirada da documentação que serviu de prova deste facto vertido na acusação.
9- Tal torna o Acórdão nulo, nos termos, conjugados nos artigos 374 n° 2 e 379 a) C.P.P.
10- Violou-se o disposto nos arts° 374 n° 2, 379 n° 1 al a) do C.P.P e 205 n° 1 da CRP
11- Entende o recorrente dever ser condenado não pelo crime p.p. no artigo 21 mas pelo artigo 25 do D.L 15/93 de 22-01.
«In casu», e face à factualidade provada, designadamente o curto tempo em que se desenvolveu a atividade ilícita, ao número de vendas concretamente apuradas e à quantidade de droga apreendida, conjugado com o facto do arguido no exercício da referida atividade, o fazer sem o suporte de qualquer tipo de organização, a venda ser efetuada na rua, não terem sido apreendidos artefactos ligados ao doseamento e pesagem das substâncias, não se ter apurado as quantidades e o número de transações efetuadas, conjugado com o apoio familiar que dispõe caracterizado uma dinâmica familiar de inter ajuda e com estabilidade económica, resultante da atividade de feirante que a companheira desenvolve e que lhe permite prover ao seu sustento e dos 2 filhos menores, aliado ao comportamento normativo que adotou face à medida de permanência na habitação controlado por vigilância eletrónica e à consciência de que o crime de tráfico de droga é censurável e provoca danos graves a quem consome tais produtos e à sociedade em geral, para se concluir que se está perante uma atividade de tráfico de menor gravidade relativamente à ilicitude típica do Art. 25°do D.L.15/93, de 22 de Janeiro.
12- Violou-se o disposto no artigo 25 do citado diploma legal.
13- A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.
14- Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 do CR), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.
15- Ponderada a globalidade da matéria factual provada, a conduta do arguido deveria ser subsumível à previsão dos disposto no artigo 25 n° 1 do D.L 15/93 de 22-01.
16- Face aos critérios legais (arts° 70 e 71) o recorrente deveria ser punido atento às razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, designadamente o curto tempo em que decorreu a atividade ilícita, as quantidades de droga transacionadas, o poder qualificar-se a sua conduta como um mero "vendedor de rua", a quantidade de droga apreendida, a ausência de meios sofisticados ou dotados de grande capacidade de organização, em medida não superior a 4 anos de prisão.
17- A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts° 40, 70 e 71 do C. P.
18- Sem prescindir, e mesmo entendendo que da conjugação dos factos provados e não provados, a conduta do arguido se subsume ao ilícito p.p. no artigo 21 n° 1 do D-L15/93 de 22-01, haveria, atento ao circunstancialismo favorável apurado, designadamente, a já referido nos pontos 4 e 5 do item - medida da pena, o Tribunal deveria ter aplicado ao arguido, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
Respondeu o Ministério Publico advogando a manutenção da decisão recorrida
Nesta instância o ExºMº Sr Procurador Geral Adjunto emitiu proficiente parecer em que advoga o provimento parcial do recurso.
Os autos tiveram os vistos legais.
*
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
-Desde data não concretamente apurada o arguido AA decidiu dedicar-se à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente de heroína, da qual retirava proventos económicos.
Na prossecução desta actividade, o arguido mantinha contactos com indivíduos que, também, se dedicavam ao tráfico de estupefacientes, nomeadamente com BB e CC (arguidos no âmbito do inquérito 17/10.7GEVFR do qual foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos).
O arguido AA procedia à venda dos produtos estupefacientes, directamente aos compradores que o procuravam para o efeito, após contacto telefónico, – nº … –, fazendo-o junto à residência, sita no Bairro Dr. ..., bloco … entrada …, casa …, nesta Cidade e Comarca.
Assim:
No dia 14 de Junho de 2011, pelas 11h00, o arguido AA vendeu uma quantidade não apurada de heroína a BB e CC, para efeito, sido previamente contactado por telefone.
O arguido entregou tal produto estupefaciente junto ao Bloco 6 do Bairro Dr. ..., para onde o BB e CC se haviam deslocado.
No dia 16 de Junho de 2011, pelas 11h00, na sequência de uma busca efectuada à residência sita no Bairro Dr. ..., bloco .., entrada …, casa …, utilizada pelo arguido na actividade de tráfico por si desenvolvida, foi apreendido:
No quarto:
No roupeiro: no interior dos bolsos de um casaco de cor cinzenta, a quantia de €60,00, em notas do BCE;
Na mesinha de cabeceira: 1 telemóvel, marca Nokia, modelo X3, melhor examinado a fls. 289.
No interior de outro quarto:
Dentro de um cofre, examinado a fls. 289:
-3 pares de brincos em metal de cor prateado, examinados a fls. 292;
-um envelope com a quantia de 1500€ em notas do BCE;
-uma carteira, examinada a fls. 289, contendo a quantia de € 130, em notas do BCE.
-um mealheiro, examinado a fls. 289-290, contendo no seu interior a quantia de € 124,30, em notas e moedas do BCE.
Na sala:
Em cima de um móvel de TV:
-uma bolsa de cor branca, examinada a fls. 289, contendo 13 embalagens de uma substancia sólida que, laboratorialmente, revelou ser heroína, com o peso líquido de 30,043 gramas ( cfr. exame pericial de fls. 461).
-dentro de uma gaveta do móvel da TV: a quantia de € 230, em notas e moedas do BCE.
-1 telemóvel, marca Sony Ericson , modelo W9101, melhor examinado a fls. 289;
Em cima da mesa:
-1 pedaço de uma substancia em pó que, laboratorialmente, revelou tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,291gramas ( cfr. exame pericial de fls. 461)
Na cozinha
Em cima da banca junto do lava-louça:
-vários recortes de saco de plásticos usados para o acondicionamento e doseamento do produto estupefaciente.
Dentro de uma gaveta, por baixo da banca:
-vários sacos usados para o recorte e posterior acondicionamento /doseamento do produto estupefaciente, examinados a fls. 289-290.
Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, foi efectuada uma revista ao arguido AA, tendo-lhe sido apreendido:
-no bolso de trás das calças: a quantia de 304,30€, em notas e moedas do BCE;
-um cordão em ouro amarelo, examinado a fls. 292,
-no bolso das calças: um telemóvel, marca Nokia, modelo X3,
-um telemóvel marca Samsung, modelo GT-S 3100.
-uma embalagem de uma substância sólida que, laboratorialmente, revelou ser heroína, com o peso líquido de 3.707 gramas ( cfr. exame pericial de fls. 553)
A habitação utilizada pelo arguido AA na actividade de tráfico por si desenvolvida arguido encontra-se luxuosamente equipada, em nada se conjugando, com o bairro onde se insere.
O arguido AA não exercia à data dos factos qualquer actividade profissional, além de acompanhar a sua companheira às feiras.
O arguido AA possuía à data dos factos um veículo automóvel, marca BMW, série 1, com matrícula do ano de 2009, o qual foi apreendido.
O dinheiro que foi apreendido ao arguido provinha, justamente, das vendas de produtos estupefacientes que vinha fazendo e os telemóveis apreendidos serviam para contactar os fornecedores, consumidores e revendedores daqueles produtos.
A heroína encontrada e apreendida pertencia ao arguido AA que a destinava à venda a terceiros, designadamente, revendedores de estupefacientes que o procuravam com essa finalidade – como era o caso de BB e esposa–.
O arguido conhecia as características do produto estupefaciente que detinha e vendia, sabendo que não o podia vender ou sequer ceder, a quem quer que fosse, e que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
Agiu, o arguido, deliberada, livre e conscientemente, muito embora conhecesse o carácter proibido das suas descritas condutas.
Além de outras condenações anteriores (cf. CRC), o arguido, por decisão de 19.11.2007, transitada em julgado e proferida no processo Comum Colectivo nº 73/06.2PCPRT, da 2ª Vara Criminal do Porto, foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida que cumpriu desde 29.11.2006 até 10.11.2009, data em que foi concedida a liberdade condicional (cfr. certidão de fls. 433-459).
Apesar da condenação sofrida, o arguido continuou a praticar crimes revelando com tal comportamento que a pena sofrida e o tempo de prisão cumprido não teve sobre si qualquer efeito dissuasor.
O arguido AA tem 31 anos de idade e é solteiro. O processo de desenvolvimento de AA decorreu num contexto familiar condicionado por uma situação económica relativamente precária. O pai exercia a profissão de estivador e a mãe trabalhava na mesma empresa no sector da restauração. Os pais separaram-se tinha o arguido cerca de 8 anos de idade, ficando o acompanhamento dos descendentes inteiramente a cargo da mãe. Mais tarde, em 1988, a mãe estabeleceu novo relacionamento conjugal, definindo o arguido como funcional e equilibrado o relacionamento com o padrasto, o qual veio a falecer cerca de 10 anos depois. Iniciou o seu percurso escolar com a idade regulamentar, sem dificuldade de adaptação ou de comportamento na dinâmica relacional com os diversos interlocutores da comunidade educativa. Após a conclusão do 4º ano de escolaridade, começou a registar níveis insuficientes de aproveitamento, dado o seu desinteresse pelos conteúdos programáticos, acabando por se desvincular do sistema de ensino com 15 anos de idade e o 6º ano de escolaridade concluído, inserindo-se no mercado laboral, principalmente para coadjuvar na resolução das dificuldades económicas da família. Trabalhou durante quatro anos como empregado de mesa no sector da restauração, desempenhado nos cinco anos posteriores funções como empregado de armazém. Ainda exerceu, durante cerca de seis meses, a actividade de lavador de vidros e montras de lojas, por conta própria. Envolveu-se no consumo de haxixe cerca dos 16 anos de idade, por influência de grupo de pares e em contexto meramente recreativo, porém, esta problemática nunca terá assumido contornos de dependência. Em 2003 encetou o actual relacionamento afectivo, estabelecendo-se a união de facto dois anos após, caracterizando-se a dinâmica conjugal pelo equilíbrio e proximidade afectiva. Apresenta antecedentes criminais pela prática de crimes condução sem habilitação legal, sendo que entretanto já se habilitou com a respectiva licença de condução, e, em 2001/02 foi condenado numa pena de prisão suspensa na sua execução, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade. Em 30Nov2006 é condenado numa pena de prisão de cinco anos e três meses, pelos crimes de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida. No período a que se reportam os factos constantes na acusação, o arguido encontrava-se em liberdade condicional desde 10Nov2009, com termo previsto para 28 de Fevereiro do corrente ano. Durante este período, de acordo com os relatórios periódicos de avaliação elaborados pela equipa da DGRS territorialmente competente pelo acompanhamento, adoptou uma conduta formalmente conforme às suas obrigações. Reintegrou o seu agregado familiar constituído pela companheira e dois filhos menores, com 6 anos de idade e 8 meses. Registou dificuldades de inserção no mercado de trabalho, pese embora se tenha comprovadamente inscrito no centro de emprego, pelo que acabou por acompanhar o cônjuge nas feiras, principalmente de Espinho e de Custóias. A situação económica do agregado é descrita como equilibrada, capaz de salvaguarda as necessidades da família. Em sede de execução da medida de OPHVE, o arguido tem mantido um comportamento de acordo com os deveres que sobre si recaem. O agregado familiar, em que se insere, proporciona-lhe retaguarda material e afectiva; a companheira do arguido encontrando-se a companheira em acompanhamento no âmbito de uma Suspensão de Execução da Pena com Regime de Prova, por crime de tráfico de estupefacientes. Os projectos de vida do arguido estão condicionados pelo desfecho da sua situação jurídico-penal, que qualifica de complexa. Contudo, a sua intenção é coadjuvar a companheira no acompanhamento educativo dos descendentes e no desenvolvimento da actividade de feirantes que já exerciam e que é mantida pela primeira. Em abstracto, é capaz de identificar os factos pelos quais está acusado como um desvio às normas legais em vigor, reconhecendo que os mesmos, tais como estão plasmados na acusação, implicam a existência de danos a terceiros. Contudo, não se identifica com os factos que lhe são atribuídos, afirmando-se penalizado pelos seus antecedentes criminais. Manifesta-se preocupado com as consequências do processo, designadamente quanto à eventual aplicação de uma sanção penal, uma vez que a mesma teria consequências no regime de liberdade condicional que cumpria à data da prática dos factos. Considera que uma eventual condenação teria como consequência um significativo período de privação de liberdade, com consequências negativas para o bem-estar do seu agregado, particularmente no plano afectivo e de exercício das funções parentais relativamente aos seus filhos menores. Ao nível da dinâmica conjugal não são observáveis particulares consequências, considerando o apoio que a companheira lhe proporciona e que afirma que manterá perante uma eventual condenação em pena privativa de liberdade. Também do ponto de vista das condições económicas não se percepciona um acréscimo de dificuldades, uma vez que a companheira mantém a actividade de feirante. No meio de residência, não são conhecidos sentimentos de rejeição que obstaculizem a sua inserção comunitária, tratando-se de uma área geográfica da cidade onde o fenómeno da toxicodependência e tráfico de estupefacientes assumem uma dimensão relativamente quotidiana.
Do CRC do arguido constam as seguintes condenações: Em 30.10.2000, pena única de 240 dias de multa pelo cometimento em 29.10.200 e 12.10.2000 de dois crimes de condução sem habilitação legal. Em 12.03.2003, 60 dias de multa pelo cometimento em 17.01.2000 de um crime de condução sem habilitação legal. Em 6.12.2002, 45 dias de multa pelo cometimento em 20.11.1999 de um crime de condução sem habilitação legal. Em 02.10.2003, 14 meses de prisão suspensa pelo cometimento em 07.10.2002 de um crime de tráfico de menor gravidade. Em 19.11.2007, 5 anos e 3 meses de prisão pelo cometimento em 28.11.2006 de um crime de tráfico de estupefacientes.
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2.1.2. Factos não provados.
Não resultaram provados outros factos, designadamente:
- Que no o dia 5 de Junho de 2011, pelas 11h29min., o arguido recebeu um telefonema do BB, conhecido por espanhol, a encomendar-lhe quantidade não apurada de heroína, a qual lhe entregou, pelas 12h desse mesmo dia, junto à residência acima referida – sessão 372.
- Que nos dias 7 de Junho de 2011, pelas 13h32min., 9 de Junho de 2011, pelas 19h50min, 11 de Junho de 2011 e 12 de Junho de 2011, pelas 10h45min.,o arguido AA recebeu mensagens para o seu telemóvel, com o nº ..., de BB a pedir-lhe 10 gramas de heroína (de cada vez), os quais o arguido entregou, em momento posterior, pelo preço de 250€ – sessão 400, 401 e 404, 422, 463 e 471.
- Qual o preço pelo qual no dia 14 de Junho de 2011, pelas 11h00, o arguido AA vendeu uma quantidade não apurada de heroína a BB e CC.
- Que a residência sita no Bairro Dr. ..., bloco …, entrada ..., casa …, fosse a residência habitual do arguido AA.
- Que o arguido não era interlocutor das conversas interceptadas nos autos.
- Que o arguido era alheio aos objectos encontrados durante a busca efectuada.
- Que foram enviadas mensagens dum telemóvel depois de apreendido pela polícia.
- Outros factos com interesse para a decisão da causa e que não se encontrem entre os factos provados, estejam em oposição com estes, constituam matéria instrumental, conclusiva ou de direito.
I
Vem o recorrente invocar a nulidade da decisão recorrida na medida em que a mesma omitiu pronúncia sobre o pedido de nulidade por si deduzido relativamente á busca efectuada. Na perspectiva do recorrente o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que lhe foi suscitada e que está directamente conexionado com a força probatória dos elementos que fundamentaram a sua convicção.
Concretamente, e em sede de audiência de discussão e julgamento, o recorrente deduziu requerimento no qual refere que:
- A defesa do arguido AA, vem ainda, e na sequência do documento junto como certidão da casa, por si habitada desde 2007, requerer a nulidade do auto de busca efectuado no Bairro ..., BI.° …, Ent. ..., casa .., no Porto, nos termos e com a seguinte fundamentos, o mandato de busca pese embora não tenha que ser emitido em nome do proprietário do imóvel, havendo apenas a necessidade do visado do mandato de busca ter acesso ainda para fim ilícito ao referido domicilio, verifica-se que do mandato aparece de como suspeita EE. A mesma tem residência desde 2007 na casa identificada na cópia da certidão ora junta. Nos autos não existe qualquer elemento objectivo que indique que a visada tivesse acesso ao referido imóvel, sendo que o arguido nunca foi mencionada como utilizador do referido domicilio, razão pela qual se entende que não se encontram verificados os pressupostos dos art.os 174° e ss. do CPP e devendo por consequência ser considerada nula a busca efectuada.
Da análise dos autos constata-se que na altura o requerente apresentou, e foi junta aos autos, uma cópia de um contrato de mútuo, com hipoteca e fiança, relativo a um imóvel, mas no qual a mesma EE é indicada como residente no Bairro Dr. ... ..., Bloco …, entrada ..., casa … que é exactamente a morada indicada no mandado de busca. Aqui se refere que a mesma busca foi presenciada pelo arguido ao qual foi entregue cópia do respectivo mandado.
Sobre o mesmo pedido o tribunal decidiu, na mesma data, relegar o seu conhecimento para o acórdão a proferir. Constata-se, todavia, da análise desta decisão que, assumindo tacitamente a validade da busca, o tribunal não se pronunciou sobre os vícios que lhe eram imputados.
Na simplicidade linear de constatação de uma omissão de pronúncia conducente á nulidade da sentença nos termos do artigo 379 do CPP algumas questões se podem, entretanto, suscitar, sendo certo que a primeira das mesmas se prende com a própria estrutura da sentença em processo penal. Na verdade, a valoração da nulidade invocada não constitui um dos requisitos da sentença, tal como os mesmos se configuram nos termos do artigo 374 do CPP, mas sim uma questão prévia situada a seu montante.
O momento daquela apreciação poderia ser prévio á decisão, mas foi o próprio tribunal que determinou o momento que se auto-impunha para decidir a questão ao relegar o seu conhecimento para o respetivo acórdão. E não se diga que tal questão é destituída de interesse pois que se a questão da nulidade suscitada tivesse sido decidida autonomamente o recurso que sobre a mesma incidiria já não seria um recurso da decisão final, mas sim um recurso de uma decisão intercalar e sujeito ao formalismo adequado.
Assim sendo, ao vincular-se na fixação do momento da pronúncia sobre o tema que lhe era proposto- o acórdão final- e ao omitir a mesma pronúncia, o tribunal acabou por não se pronunciar sobre uma questão que deveria conhecer naquele acórdão, não em virtude de imposição legal, mas sim em virtude da sua auto- vinculação.
Trata-se, assim, de uma nulidade da sentença por força do artigo 379 nº1 alínea c) do CPP.
A segunda questão que se suscita é a de saber se pode este Supremo Tribunal de Justiça suprir a omissão de pronúncia em relação á nulidade suscitada. Em ultima análise o que está em causa é a configuração do exercício do direito ao recurso e, nomeadamente, o desenho do duplo grau de jurisdição que consubstancia o direito de defesa.
Sobre o mesmo tema refere Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao artigo 379 do CPP constante do Comentário ao Código de Processo Penal, que o tribunal de recurso tem o poder de "suprir" as nulidades da sentença. Mas este poder, afirma o mesmo Autor, é muito reduzido na prática, porque ele só poderá ser exercido negativamente. Isto é, o tribunal de recurso só pode exercer o poder de suprir a nulidade nos casos em que o tribunal recorrido se tenha pronunciado sobre questões de que não podia conhecer (nulidade da 2ª parte da alínea c) do nº 1). Neste caso, o tribunal superior exerce o seu poder de suprimento da nulidade simplesmente declarando suprimida na sentença recorrida a parte atinente à questão que não deveria ter sido conhecida. Em todos os outros casos, o tribunal de recurso não pode exercer o seu poder de suprimento, pois esse exercício corresponderia à supressão de um grau de jurisdição.
Tal entendimento não é isento de dúvidas. Na verdade, estando em causa o exercício do direito ao recurso importa salientar que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem tido oportunidade para salientar, por diversas vezes, que o seu exercício constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal. Mesmo antes de o artigo 32.°, nº1, da Constituição da República Portuguesa ter passado a especificar o recurso como uma das garantias de defesa, o que sucedeu com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, constituía jurisprudência pacífica e uniforme do Tribunal Constitucional que "uma das garantias de defesa, de que fala o nº1 do artigo 32.°, é, justamente, o direito ao recurso”.
Este direito ao recurso, como garantia de defesa, é de há muito identificado pelo Tribunal Constitucional com a garantia do duplo grau de jurisdição, "quanto a decisões penais condenatórias e ainda quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais" .
O que significa que embora valha no processo penal português o princípio da recorribilidade das decisões judiciais, plasmado no artigo 399.° do Código de Processo Penal (CPP), do ponto de vista jurídico-constitucional não são ilegítimas, à luz do artigo 32.°, nº 1, da CRP, restrições do direito ao recurso relativamente a decisões penais não condenatórias ou que não afectem a liberdade ou outros direitos fundamentais do arguido. Esta disposição constitucional não imporá, portanto, a concessão ao arguido do direito de recorrer de toda e qualquer decisão judicial que lhe seja desfavorável.
Assim, e na sequência do entendimento do tribunal Constitucional, conclui-se que o direito ao recurso, enquanto garantia de defesa do arguido é suficientemente tutelado através da consagração do grau único de recurso e da dupla jurisdição em matéria de facto, segundo o modelo da revista alargada, quando estão em causa acórdãos de tribunais colegiais. Na verdade é uma imposição constitucional a existência de tribunais de recurso, podendo concluir‑se, como faz o Acórdão do Tribunal Constitucional 244/08, que o legislador está impedido de eliminar pura e simplesmente a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso, ou de a inviabilizar na prática. Já não está, porém, impedido de regular, com larga margem de liberdade, a existência dos recursos e a recorribilidade das decisões [1]
O legislador ordinário terá, pois, de assegurar o recurso das decisões penais condenatórias e ainda, segundo certo entendimento, de quaisquer decisões que tenham como efeito afectar direitos, liberdades e garantias constitucionalmente reconhecidos. Quanto aos restantes casos, goza de ampla margem de manobra na conformação concreta do direito ao recurso, desde que não suprima em globo a faculdade de recorrer.’»
No Acórdão n.º 40/2008 do Tribunal Constitucional referiu-se, a propósito, que:
«(…) afigura‑se que – para além dos casos em que este Tribunal tem tradicionalmente afirmado a imposição constitucional de um direito ao recurso jurisdicional (ou direito a um duplo grau de jurisdição), a saber: as decisões condenatórias em processo penal ou que impliquem a adopção de medidas restritivas da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido (…) – é sustentável que, sendo constitucionalmente assegurado o acesso aos tribunais contra quaisquer actos lesivos dos direitos dos cidadãos (maxime dos direitos, liberdades e garantias), sejam esses actos provenientes de particulares ou de órgãos do Estado, forçoso é que se garanta o direito à impugnação judicial de actos dos tribunais (sejam eles decisões judiciais ou actuações materiais) que constituam a causa primeira e directa da afectação de tais direitos. Considera‑se, pois, que quando uma actuação de um tribunal, por si mesma, afecta, de forma directa, um direito fundamental de um cidadão, mesmo fora da área penal, a este deve ser reconhecido o direito à apreciação judicial dessa situação.»
Contrapondo o exposto em relação á hipótese equacionada nos autos entende-se que, quando o tribunal superior constata a existência de uma omissão, e procede á sua supressão nos termos do citado artigo 379 nº2, age em consequência do exercício do direito de defesa consubstanciado no recurso. Assim, nada obsta que, se o tribunal superior concluir que estão reunidas as condições para suprir a omissão verificada, seja qualquer for a sua configuração, lhe seja lícito proceder em conformidade.
A garantia do duplo grau de jurisdição não é menosprezada por tal interpretação na medida em que a intervenção do tribunal superior já surge no exercício do direito ao recurso. Tal interpretação é aquela que, a nosso ver, melhor se se compagina com a teleologia da própria norma, e visa um processo linear em que os tribunais, nomeadamente os superiores, são chamados a assumir a sua responsabilidade na condução do processo.
Aliás, saliente-se que não estamos em face de uma imposição absoluta da supressão da nulidade pelo tribunal superior, mas perante a mera afirmação da licitude de uma actuação que vise a supressão da patologia encontrada.
A interpretação contrária, defendida pelo autor citado, valoriza uma concepção do processo penal em que as garantias processuais são exponenciadas na sua aplicabilidade, mas sem justificação em termos de catálogo dos direitos constantes do estatuto dos sujeitos processuais. Na verdade, assumido que o tribunal superior detém os elementos necessários para proceder á supressão da omissão, a devolução do processo para o tribunal recorrido para nova decisão não consubstancia qualquer superior garantia concedida ao recorrente, nomeadamente em sede de duplo grau de jurisdição, pois que foi no exercício deste que a questão foi suscitada.
Nestes termos entende-se que é licito a este Supremo Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre a nulidade invocada.
II
O despacho que ordena ou autoriza a busca deve ser fundamentado, contendo as razões que a fundamentam, as quais serão indicadas de uma forma genérica, mas sempre de maneira a permitir uma definição dos parâmetros que limitam a busca nos seus contornos gerais, de modo a que o visado possa verificar a forma como a mesma decorre e a impugnar eventuais irregularidades. No mesmo despacho deve estar identificado não só a identidade do visado, como também e com tanta precisão quanto possível, o lugar de realização da busca o que se pode configurar, também, nas características do local
Segundo Maia Gonçalves (Código de Processo Penal anotado e comentado, 12ª edição, Lisboa, Almedina, 2001, pág. 411.) "o regime próprio estabelecido para as buscas domiciliárias foi determinado pela existência de normas constitucionais que lhes impõem limitações e também por se entender que, em casos específicas muito ponderosos, a demora na realização poderia traduzir-se em grave risco para bens jurídicos de grande valor e constitucionalmente protegidos". Na verdade, é evidente o intuito do legislador que procurou criar um equilíbrio entre os bens jurídicos conflituantes ou seja a inviolabilidade do domicílio, por um lado, e a eficiência da justiça criminal, por outro.
Questão essencial na análise do normativo é saber qual o tipo de patologia gerado pela sua inobservância, ou seja, como se configura a nulidade a que alude o nº1 do artigo 177 do CPP sendo certo que apesar da conexão estreita que existe entre o regime das nulidades e as proibições de prova as mesmas consubstanciam figuras ou realidades autónomas.
Tal questão é susceptível de uma resposta de formatação variável pois que a existência de uma daquelas figuras processuais depende da densidade do vício praticado. Assim sujeito ao rigor de uma proibição de prova situa-se a execução de busca domiciliária diurna que não seja autorizada pelo juiz, nem autorizada pelo Ministério Público ou efectuada pelo órgão de polícia criminal nos casos previstos no artigo 174.°, nº 5. Igualmente o consentimento inválido ou efectuado por pessoa sem legitimidade para autorizar qualquer busca domiciliária nocturna e para busca domiciliária diurna autorizada pelo Ministério Público ou efectuada pelo órgão de polícia criminal.
Qualquer uma de tais patologias consubstancia uma proibição de prova resultante de uma intromissão na privacidade do mesmo visado e produz a nulidade da prova, salvo consentimento do visado quando admissível (artigo 126.°, n.º3). No que respeita às consequências da nulidade resultante da proibição de prova importa acentuar novamente que prescreve o nº8 do referido artigo 32 da Constituição da República que são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. Por tal forma se fulmina com a nulidade qualquer prova que tenha sido obtida em contravenção com aqueles direitos com assento constitucional e se comina a impossibilidade de tais elementos serem valorados no processo. Estamos, assim, perante o núcleo essencial das proibições de prova que veio a conformar e determinar o legislador ordinário ao consagrar no artigo 126 do Código de Processo Penal, os denominados métodos proibidos de prova.
Diferente é o regime de nulidades processuais a que alude o artigo 118 e seg. do CPP constituindo uma referência importante a estabelecer a divisão entre as duas figuras-nulidades processuais e proibições de prova. Nesta tarefa é postulado evidente que o processo penal se configura necessariamente como justo no sentido de que circunscreve a forma de obter a verdade material no respeito da legalidade o que não é mais do que a manifestação do exercício do contraditório. Na verdade, é consabido o princípio de que só uma verdade adquirida por forma processualmente válida é admissível num Estado de Direito.
Porém, se é certo que até aqui existe uma convergência entre as duas figuras processuais, evidente na sua sujeição aos limites impostos pelo processo justo e equitativo, começam então as divergências que mais não são do que a consequência de sua diversa natureza e da própria etiologia. Existe, na verdade, uma destrinça fundamental entre nulidade processual e meio proibido de prova que se reflecte no respectivo regime jurídico.
Ultrapassando as dessintonias impostas pelo apelo a critérios meramente formais na distinção entre as duas figuras, os quais por si não contêm qualquer virtualidade em termos de elucidação, importa encontrar a referência substancial da mesma distinção. No que concerne, e seguindo de perto a proposta formulada por Conde Correia (Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais, Studia Jurídica Coimbra 1999, pag 194 e seg) estamos em crer que a distinção a estabelecer arranca do facto de as proibições de prova derivarem, fundamentalmente, das opções constitucionais em matéria de investigação penal e de protecção dos direitos, liberdades e garantias individuais. Assim, o cerne da delimitação da área da prova proibida inscreve-se no texto constitucional, seja na identificação das provas absolutamente proibidas seja, sobretudo, na identificação das provas relativamente proibidas que a Constituição autoriza. A compreensão dos mecanismos constitucionais de restrição dos direitos liberdades e garantias é o ponto essencial da mesma distinção.
Por seu turno a nulidade processual vai ancorar em razões de índole processual que não estão directamente ligadas com a norma constitucional. Concorda-se, assim, com Martins de Oliveira (Da autonomia do regime de proibições de prova em Prova Criminal e Direito de Defesa pag 257 e seg) quando refere que:- a) As proibições de prova têm como fundamento básico o princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto as nulidades se reportam à legalidade e a questões formais ou ligadas à economia processual; b) O desvalor jurídico das proibições de prova produz-se ex lege, sem necessidade de qualquer acto posterior, o que não acontece com as nulidades, que têm de ser declaradas; c) As proibições de prova resistem ao caso julgado, havendo lugar a recurso extraordinário de revisão quando se descubra que foi utilizada uma prova proibida, enquanto as nulidades, mesmo as insanáveis, se consolidam na ordem jurídica com o trânsito em julgado; d) A arguição das proibições de prova não está sujeita a qualquer prazo, o que não sucede com as nulidades, que por vezes têm de ser arguidas em prazos muito curtos; e) A concepção do regime das proibições de prova serve-se de conceitos indeterminados para abranger todo o tipo de situações que diminuam os bens jurídicos por elas tutelados, ao passo que o regime das nulidades é taxativo, sendo nulo apenas o acto que a lei cominar expressamente com a nulidade (artigo 118.°, nº 1).
Em consonância com o mesmo Autor, conclui-se que as proibições de prova não são uma subespécie de nulidade. São uma espécie de invalidade, tal como o são, também, as nulidades. Como refere Conde Correia (Contributo …. Pag 102) «A invalidade é um conceito unitário, que exprime todos os desvios entre as disposições processuais e a actividade empreendida, capazes de legitimar uma pretensão eliminatória dos efeitos jurídicos produzidos. ( ... ) Tal unidade não significa uniformidade nas suas consequências. Antes pelo contrário, os actos processuais penais inválidos dão origem a uma pluralidade de tratamentos, que variam em função da gravidade e da natureza da violação»
É, justamente, em função da gravidade e natureza da violação dos bens jurídicos que pretendem proteger, que as proibições de prova merecem um tratamento diferenciado.
No caso concreto importa salientar que a busca àquele domicílio concreto foi autorizada judicialmente e a invocação do requerente liga-se ao facto de a denominada visada já não residir no local buscado. Não está em causa qualquer violação de um direito fundamental, mas uma irregularidade processual sem relevância substancial uma vez que o arguido assistiu á busca tendo-lhe sido entregue cópia do mandado.
Aliás, importa sublinhar que, não obstante o fundamento do pedido de declaração de nulidade o certo é que é a cópia de documento que o recorrente apresenta refere a indicada EE como residente no local buscado. Carece, assim, de fundamento a invocação da requerente mas, a existir qualquer irregularidade, e assumida a autorização judicial do acto praticado, sempre seria de reconduzir o vicio praticado a uma nulidade dependente de arguição nos termos do artigo 120 nº3 do CPP. Tal não se verificou no caso vertente.
Assim sendo é manifesta a improcedência da invocada nulidade
III
Afirma o recorrente que à luz da fundamentação expendida no douto acórdão, não se percebe qual o raciocínio lógico, para o tribunal dar como provada a referida factualidade. Assim, o tribunal…….. é omisso, quanto aos motivos que levaram o tribunal a concluir, que os montantes que estavam no interior do locado eram na totalidade propriedade do arguido, e provenientes da atividade ilícita por si desenvolvida…..O tribunal não concretizou qualquer ato de venda anterior a estes factos. Não existindo, no douto acórdão factos objetivos, que permitam concluir que os montantes que estavam no interior do arrendado eram por um lado, pertença do arguido, por outro, que fossem provenientes da atividade de tráfico…..
O tribunal fundamentou a sua convicção na prova documental junta aos autos, designadamente, no Auto de apreensão de fls. 4 autos de busca e apreensão de fls. 130 e segs., não esclarecendo qual o percurso lógico que estabeleceu para dar como provado a propriedade do dinheiro e sua origem, uma vez que o cotejo entre a prova documental e testemunhal que serviram para fundamentar a sua convicção é sobre tal facto omisso, sendo certo que, o tribunal não dá como provado, em concreto, as vendas descritas na acusação, e enunciadas no ponto…..
Face, a tal circunstancialismo, e porque, quanto aos demais objetos, artigos em ouro não foi estabelecida qualquer conexão entre a sua propriedade e proveniência, ordenando-se a sua restituição a quem provar pertencer-lhe, impunha o referido dispositivo legal, que o tribunal fundamentasse de forma mais objetiva, qual a relação entre tais montantes, e a atividade ilícita desenvolvida pelo arguido.
Pois que, pese embora, se saiba que não é necessária uma indicação exaustiva, o certo é, que no caso em apreço, não estão indicadas com a necessária segurança, as razões de ciência das testemunhas e a relevância retirada da documentação que serviu de prova deste facto vertido na acusação.
- Momento fundamental em processo penal é o julgamento com o objectivo de produzir uma decisão que comprove, ou não, os factos constantes do libelo acusatório e, assim, concretizar, ou não, a respectiva responsabilidade criminal.
Nessa concretização o julgador aprecia livremente a prova produzida com sujeição às respectivas regras processuais de produção aos juízos de normalidade comuns a qualquer cidadão bem como às regras de experiência que integram o património cultural comum e decide sobre a demonstração daqueles factos, extraindo, em seguida, as conclusões inerentes á aplicação do direito.
Perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto e, também, sobre a matéria de direito. Estamos assim perante a obrigação de fundamentação que incide sobre o julgador, ou seja, na obrigação de exposição dos motivos de facto e de direito que hão-de fundamentar a decisão.
A mesma fundamentação implica um exame crítico da prova que se situa nos limites propostos, ente outros, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 680/98, e que já tinha adquirido foros de autonomia também a nível do Supremo Tribunal de Justiça com a consagração de um dever de fundamentação no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobe as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido
Por essa forma acabaram por obter consagração legal as opções daqueles que consideravam a fundamentação uma verdadeira válvula de escape do sistema permitindo o reexame do processo lógico ou racional que subjaz á decisão. Também por aí se concretiza a legitimação do poder judicial contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre o qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto.
Igualmente é certo que a exigência de motivação emerge directamente de um dever de fundamentação de natureza constitucional-artigo 208-em relação ao qual ponderam Gomes Canotilho e Vital Moreira que é parte integrante do próprio conceito de Estado de Direito democrático, ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso (Constituição Anotada pag 799).Na verdade é um dado adquirido o de que um sistema de processo penal inspirado nos valores democráticos não se compadece com razões que hão-se impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. O entendimento que a lei se basta com a mera indicação dos elementos de prova frustra a “mens legis”, impedindo de se comprovar se na sentença se seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo portanto uma decisão ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum na apreciação da prova. Tal entendimento assume assim uma concreta conformação violadora do direito ao recurso consagrado constitucionalmente.
Como refere Letizia Gianformaggio motivar significa justificar. E justificar significa justificar-se dar a razão do trabalho produzido admitindo como linha de princípio a legitimidade das críticas formuladas ou seja a legitimidade de um controle [2] .
A exigência de motivação responde, assim, a uma finalidade do controle do discurso, neste caso probatório, do juiz com o objectivo de garantir até ao limite de possível a racionalidade da sua decisão, dentro dos limites da racionalidade legal. Um controle que não só visa uma procedência externa como também pode determinar o próprio juiz, implicando-o e comprometendo-o na decisão evitando uma aceitação acrítica como convicção de algumas das perigosas sugestões assentes unicamente numa certeza subjectiva
A concretização de tal obrigação de fundamentação em sede de motivação da sentença é formulada em termos lapidares pelo Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/10/1992 quando refere que: "A sentença, para além da indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova deve conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência ''Ou seja, "trata-se ( .. .) de referir os elementos objectivos de prova que permitam constatar se a decisão respeitou ou não a exigência de prova, por uma parte; e de indicar o íter formativo da convicção, isto é o aspecto valorativo cuja análise há-de permitir, em especial na prova indiciária, comprovar se o raciocínio foi lógico ou se foi irracional absurdo, por outra".
Também Paulo Saragoça da Mata se pronuncia sobre o tema referindo que a fundamentação das sentenças consistirá: num elenco das provas carreadas para o processo que se consubstanciará numa análise crítica e racional dos motivos que levaram a conferir relevância a determinadas provas e a negar importância a outras; numa concatenação racional e lógica das provas relevantes e dos factos investigados (o que permitirá arrolar e arrumar lógica e metodologicamente os factos provados e não provados); e, numa apreciação dos factos considerados assentes à luz do direito vigente.
Adianta o mesmo Autor que apenas desse modo se garante uma tutela judicial efectiva. Com efeito, só assim o decisor justifica, perante si próprio, a decisão (o momento da exposição do raciocínio permite ao próprio apresentar e conferir o processo lógico e racional pelo qual atingiu o resultado), e garante a respectiva comunicabilidade aos respectivos destinatários e terceiros (dando garantias acrescidas de que a prova juridicamente levante foi não só correctamente recolhida e produzida, mas também apreciada de acordo com cânones claramente entendíveis por quem quer).
A motivação existirá, e será suficiente, sempre que com ela se consiga conhecer as razões do decisor.
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Considerando por tal forma temos que, em primeira análise importa apreciar a forma como o Tribunal de primeira instância exprimiu a lógica dedutiva que permitiu a aceitação de determinados factos em detrimento de outros.
É evidente que o dever de fundamentação da decisão começa, e acaba, nos precisos termos que são exigidos pela exigência de tornar clara a lógica de raciocínio que foi seguida. Não conforma tal conceito uma obrigação de explanação de todas as possibilidades teóricas de conceptualizar a forma como se desenrolou a dinâmica dos factos em determinada situação e muito menos de equacionar todas as perplexidades que assaltam a cada um dos intervenientes processuais, no caso o arguido, perante os factos provados.
O tribunal tem o dever de indicar os factos que se provam e os que não se provam e a forma como alcançou a respectiva conclusão.
Tal ónus foi absolutamente cumprido no caso vertente e questão suscitada pelo recorrente não é propriamente uma questão de fundamentação mas sim de discordância sobre a inferência lógica que a decisão recorrida faz dos factos apurados e, nomeadamente, da prática ilícita e dos bens apreendidos para afirmar a relação entre uma e outra.
A questão fulcral colocada pelo recorrente é exactamente esta: existe, ou não um incorrecto entendimento das regras ministradas pela dinâmica da vida e, se existe, como configurar tal vício?
- No que concerne a este segundo ponto entende-se que, se em face das premissas que constituem a matéria de facto, o julgador ensaia um salto lógico no desconhecido dando por adquirido aquilo que não é suportável à face da experiência comum pode-se afirmar a existência do vício do erro notório. Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis ...” (Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 740)
Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal de Justiça de 4/02/2005[3] “O "erro notório na apreciação da prova" constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.
A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum". Na dimensão valorativa das "regras da experiência comum" situam-se, por seu lado, as descontinuidades imediatamente apreensíveis nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.[4]
A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c). - cf.. os acórdãos deste STJ, de 7 de Janeiro de 2004, proc.3213/03, e de 24 de Março de 2004, proc. 4043/03..
Partindo de tal pressuposto importa agora sindicar a sua aplicação ao caso vertente.
Equacionemos o que está em questão:
Refere a decisão recorrida que formou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida, a qual segundo as regras da experiência e do normal suceder das coisas, foi suficiente para, para além da dúvida razoável, dar por assentes os factos que resultaram provados, nomeadamente quanto à matéria imputada ao arguido.
Assim, ali se refere que quanto à actividade desenvolvida pelo arguido, a residência utilizada para essa actividade, a pertença do estupefaciente apreendido, bem como o modus operandi do arguido, a convicção do tribunal resultou da conjugação dos depoimentos das testemunhas soldados da GNR que participaram em seguimento, presenciaram a entrega do dia 14/6, bem como a posterior apreensão do estupefaciente, de recortes de plástico para acondicionamento de estupefaciente, e de dinheiro guardado em diversos locais, tudo antecedido de contactos por «sms», bem como procederam à busca na residência utilizada pelo arguido, a indicação que este lhes deu durante a busca quanto ao local onde estava o estupefaciente, a falta de actividade profissional estruturada do arguido .
A conclusão do tribunal em relação á matéria de facto é a consequência lógica da conjunção de uma pluralidade de índicos apontando para uma conclusão.
Na verdade, inexistindo qualquer outra fonte de proventos e demonstrada a actividade de tráfico, como evitar a conexão entre os bens apreendidos ou a constatação do nível de equipamento da habitação e o mesmo tráfico
Tal conexão é imposta pelas regras da experiência.
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Efectivamente, a interpretação da prova e a fixação dos factos concretos terá, também, como referência as regras gerais empíricas ou as máximas da experiência que o juiz tem de valorar nos diversos momentos de julgamento
Para Jaime Torres[5]importa distinguir dois tipos diferentes de regra de experiência: -as regras de experiência de conhecimento geral ou, dito por outra forma, as regras gerais empíricas cujo conhecimento se pressupõe existente em qualquer pessoa que tenha um determinado nível de formação geral e, por outro lado, as máximas de experiência especializada cujo conhecimento só se pode supor em sujeitos que tenham uma formação especifica num determinado ramo de ciência, técnica ou arte.
Usando tais regras de experiência entendemos que o juiz pode utilizar livremente, sem necessidade de prova sobre elas, as regras de experiência cujo conhecimento se pode supor numa pessoa com a sua formação (concretamente formação universitária no campo das ciências sociais). O próprio ordenamento jurídico parte da liberdade do juiz para utilizar estas máximas da experiência de conhecimento geral sem que as mesmas se inscrevam no processo através da produção de prova.
As razões que fundamentam a liberdade do juiz para a utilização dos seus conhecimentos de máxima da experiência são as mesmas que impõem a desnecessidade de fixação de factos notórios. Em qualquer um destes casos o que se pede ao juiz é que utilize os seus conhecimentos sobre máximas da experiência comum sem que importe a forma como os adquiriu
A necessidade de controlo dos instrumentos através dos quais o juiz adquire a sua convicção sobre a prova visa assegurar que os mesmos se fundamentam em meios racionalmente aptos para proporcionar o conhecimento dos factos e não em meras suspeitas ou intuições ou em formas de averiguação de escassa ou nula fiabilidade. Igualmente se pretende que os elementos que o julgador teve em conta na formação do seu convencimento demonstrem a fidelidade as formalidades legais e as garantias constitucionais.
As regras da experiência, ou regras de vida, como ensinamentos empíricos que o simples facto de viver nos concede em relação ao comportamento humano e que se obtém mediante uma generalização de diversos casos concretos tendem a repetir-se ou reproduzir-se logo que sucedem os mesmos factos que serviram de suporte efectuar a generalização. Estas considerações facilitam a lógica de raciocínio judicial porquanto se baseia na provável semelhança das condutas humanas realizadas em circunstâncias semelhantes a menos que outra coisa resulte no caso concreto que se analisa ou porque se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária.
Como afirma Duran[6] o princípio da normalidade torna-se assim o fundamento de toda a presunção abstracta. Tal normalidade deriva da circunstância de a dinâmica das forças da natureza e, entre elas, das actividades humanas existir uma tendência constante para a repetição dos mesmos fenómenos. O referido princípio está intimamente ligado com a causalidade: as mesmas causas produzem sempre os mesmos efeitos e tem justificação na existência de leis mais ou menos imutáveis que regulam de maneira uniforme o desenvolvimento do universo.
Do exposto resulta que o princípio da normalidade, como fundamento que é de toda a presunção abstracta, concede um conhecimento que não é pleno mas sim provável. Só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno.
Só este convencimento alicerçado numa sólida estrutura de presunção indiciária-quando é este tipo de prova que está em causa- pode alicerçar a convicção do julgador.
Transplantando o exposto somos interpelados para a verificação dos requisitos supra no contexto do caso vertente. No que respeita refira-se que os mesmos indícios, constatados na decisão recorrida, são precisos, convergentes, graves e susceptíveis de fundamentar uma inferência lógica apontando para a corelação entre a actividade de tráfico e os bens e quantias apreendidas.
Dito por outra forma o afastamento de tal relação corresponderia a uma inadmissível negação da admissibilidade de outro tipo de prova que não a prova directa.
Assim, entende-se inexistir razão ao recorrente no que concerne.
IV
Entende o recorrente existir uma incorrecta qualificação jurídica dos factos por si praticados. Importa apreciar:
O artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, «puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».
O mesmo preceito contém a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
Crime de perigo abstracto é o crime que não pressupõe nem o dano nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para casuar um perigo para um desses bens jurídicos. Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência conduzem á lesão não dependendo a perigosidade do facto concreto mas si de um juízo de perigosidade geral
É, assim, de um crime de perigo que tratamos, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos designadamente de carácter pessoal- reconduzidos á saúde pública. Finamente é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstancias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos.
Igualmente de enunciar é a estrutura progressiva que caracteriza o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93, pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se, com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21, ou seja, o artigo 24 no sentido agravativo e o artigo 25 do mesmo diploma no sentido atenuativo.
Ainda em relação á progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental importa considerar que, para a teoria da unidade do delito, as diversas condutas são somente parte ou estados de um processo tendente a causar dano na saúde de pessoas indeterminadas e aqui radica a razão para que exista um só delito, ainda que se realizem duas ou mais acções distintas. Ao punir pretende-se impedir a produção de um só dano sendo este único dano unido ao único bem jurídico que se protege integrado pela saúde pública os factores que dão unidade ao delito. Tal posicionamento omite o acto de nos encontrarmos perante um delito de perigo, e não de lesão, pelo que a lesão do bem jurídico dificilmente pode assumir uma função clarificadora.
Para a teoria do concurso de normas a técnica empregue pelo legislador é a de utilizar uma disposição com várias normas, entendendo por disposição em sentido técnico a forma exterior da fonte que introduz no ordenamento a norma jurídica. Entre norma, e disposição, pode existir uma correspondência quantitativa porque a disposição contem uma única norma mas também tal coordenação pode faltar porque a disposição contem várias normas. O facto de uma disposição conter uma pluralidade de normas provoca um concurso aparente ente as mesmas que deve ser resolvido de acordo com os principio gerais que regulam esta matéria ou seja as condutas em lugar de se acumular excluem-se em virtude dos principio da consumpção da especialidade ou subsidiariedade.
Para esta teoria a razão para que se sancione o agente por um único delito ainda que se verifiquem todas as condutas deve-se á aplicação dos princípios gerais que regulam o concurso de normas para o qual é indiferente que a pluralidade de normas esteja contida numa única disposição ou em várias disposições diferentes.
Todavia a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas que radica na consideração de que as diversas condutas não autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
Efectivamente nesta caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim da especial estrutura delitiva já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa á fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química; o transporte e, por último os actos de tráfico.
Numa outra vertente, e respondendo directamente àquela que constitui a principal discordância da recorrente, importa renovar a aquisição normativa de que o artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, denominado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações) que estejam em causa.
Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina, de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade, o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo leal de crime de condutas de matriz tão diverso como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas e negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização actuando isoladamente, sem estrutura, e como mero distribuidor. Num segmento intermédio, mas nem por isso despojado, em abstracto, de significativa ilicitude situa-se o tráfico interno, muitas vezes com uma organização rudimentar (e com tendência a uma compartimentação cada vez maior dificultando a investigação).
Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do D.L. 430/83 quando já aí demonstrava a sensibilidade á diversidade de perfis de actuação criminosa dizendo que “Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial”
A relevância de tal pressuposto também é adequada para a prossecução de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º).
Justificada, em temos dogmáticos, a existência do tipo legal em apreço importa agora, numa tentativa de aproximação concreta, densificar os critérios eleitos como consubstanciadores daquela menor gravidade.
Sem qualquer margem para a dúvida que a inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga.
Como refere Huidobro a quantidade de droga possuída constitui aqui um elemento da importância vital na altura de realizar a verificação revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, se não quisermos violar o objectivo que o legislador tenta prosseguir com o crime de tráfico
A apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, entre os quais é possível enfatizar:
a) O grau de pureza da substância estupefaciente, porque não são o mesmo cem gramas do heroína com um pureza de 3% que cem gramas da mesma substância com um pureza de 80%.
b) O perigo da substância é também fundamento, porque não é o mesmo ter cem gramas de heroína ou de cocaína do que ter cem gramas do hashish.
Poderá oferecer relevância a consideração de que a droga, quando chega nas mãos do consumidor, é frequentemente muito misturada e adulterada (com glucose e outros produtos), o que provoca que, para obter os efeitos pretendidos, aquele compra quantidades superiores às que adquiriria se o produto chegasse até ele no estado puro.
A utilização do critério da quantidade, por forma a conceder-lhe efeitos ou consequências a nível penal, é uma questão transversal dos ordenamentos jurídicos europeus e, em 2003, notava-se que a quantidade é um dos principais critérios na distinção entre posse para consumo pessoal e tráfico e, dentro deste para a determinação da gravidade da infracção. A definição da quantidade, e a forma pela qual é tomada em atenção na classificação das infracções, varia de país para país e mais de um critério é utilizado no mesmo país para distinguir as quantidades. Podem-se salientar os seguintes critérios:
-Treze países determinam a quantidade com base em considerações mais genéricas como “ampla” ou “diminuta”
-Três tomam em atenção o valor monetário como base, enquanto que três utilizam o critério da dose diária
-Seis definem as quantidades pelo número máximo de gramas por substância ou por limite (v.g até 5 gramas)
-Cinco baseiam os seus cálculos sob o peso da substância química implicada.[7]
Importa, porem, salientar que a determinante decisiva na gravidade de uma infracção é a intenção mais do que a quantidade possuída. Uma vasta maioria de países optou pela menção de pequenas quantidades nas suas leis, ou directivas, deixando á descrição do tribunal a determinação do tipo de infracção (uso pessoal ou tráfico).
No nosso país o único texto legal que comporta uma referência a quantidades é a Portaria 94/96 que, embora com uma outra finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo artigo 9, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que concerne a estupefacientes apontando-se o valor de 0,1 gramas no que concerne á heroína e 0,2 gramas no que respeita á cocaína. (Limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente). Esta referência às quantidades necessárias ao consumo constitui um poderoso elemento de coadjuvação no que respeita á questão interpretativa suscitada nos presentes autos e, nomeadamente, para ajudar a determinar com uma maior precisão o limite entre os artigos 21 e 25 do Decreto-lei 15/93.
A simples constatação da circunstância de o arguido ser detentor de 30,043 gramas de heroína, quantidade apta ao consume diário de cerca de 300 pessoas, é suficientemente elucidativo para afastar a necessidade de outras consideração abonando a correcção da qualificação jurídica feita na decisão recorrida
V
Face á materialidade considerada provada importa agora definir a medida da pena em função dos critérios a que alude o artigo 71 do Código Penal ou seja a culpa e a prevenção.
Tal tarefa determinativa tem também como parâmetro a verificação da qualificativa da reincidência pois que, como refere a decisão recorrida: o arguido, por decisão de 19.11.2007, transitada em julgado e proferida no processo Comum Colectivo nº 73/06.2PCPRT, da 2ª Vara Criminal do Porto, foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida que cumpriu desde 29.11.2006 até 10.11.2009, data em que foi concedida a liberdade condicional .
O crime de que trata os presentes autos autos é doloso, sendo punível com prisão de 4 a 12 anos devendo o arguido ser punido com prisão efectiva, atendendo ao disposto nos artigos 70º e 71º do Código Penal, dadas as razões de prevenção especial e geral existentes no caso, reveladas pelos antecedentes criminais do arguido e pela necessidade de reforço da confiança da sociedade nas normas que proíbem uma actividade tão frequente e nefasta para a saúde pública como o tráfico de estupefacientes, não sendo de suspender a pena de prisão, pois tal medida não satisfará as finalidades das penas – a prevenção do crime e a reintegração do agente na sociedade.
Assim é manifesta a conclusão de que o recorrente, após o cumprimento da pena de prisão, voltou a cometer o crime de tráfico de estupefacientes (caso de homotropia na reincidência), é de censurar ao arguido o facto de as penas anteriormente sofridas não terem sido suficientes para o afastar da actividade criminosa (cf.. Ac. do STJ de 29.09.2012 )
Estão, assim, preenchidos os pressupostos da reincidência do artigo 75º e, por isso, o arguido verá a moldura penal agravada nos termos do artigo 76º, elevando de um terço o limite mínimo daquela.
*
Delineados os limites da moldura abstracta prevista, nos artigos 21º, n° l do Dec.-Lei n.° 15/93, de 20.1 e 76º do Código Penal - pena de prisão de 5 anos e quatro meses a 12 anos – importa determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido, fazendo apelo aos critérios dos artigos 40º e 71º do Código Penal.
Relevam no caso vertente a dimensão da culpa expressa no dolo directo e, ainda, a importância do bem jurídico protegido relacionado com a preservação da integridade física e a saúde dos cidadãos.
No que concerne ao grau de ilicitude importa referir que as quantidades apreendidas já revelam um significado pertinente, não constituindo uma actividade de menor significado, sendo igualmente exacto que o recorrente detinha produto estupefaciente, da espécie mais nociva o que, dentro dos parâmetros do tipo do artigo 25 do Decreto-lei 15/93, assume um natural pendor agravativo da sua responsabilidade.
Os autos são avaros na indicação de quaisquer elementos susceptíveis de mitigarem a culpa do recorrente e se é certo que o seu silêncio não o pode prejudicar, pois é um direito que lhe assiste, igualmente é exacto que a assunção vertical da responsabilidade seria um sinal positivo a ser valorado pelo tribunal.
A pena aplicada na decisão recorrida é ajustada.
Termos em que decidem os juízes que integram a 3ª Secção Criminal deste Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso interposto por AA.
Custas pelo recorrente.
Taxa de Justiça 6 UC
Lisboa, 12 de Setembro de 2012
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
____________________________
[1] (cf. Acórdãos n.ºs 31/87 e 65/88, e ainda n.º 178/88 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 12.º, p. 569); sobre o direito à tutela jurisdicional, ainda Acórdãos n.º 359/86 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 8.º, p. 605), n.º 24/88 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 11.º, p. ...) e n.º 450/89 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 13.º, p. 1307)).
[2] Conf. Perfecto Andrés Ibanez “Acerca de la motivacion de los hechos en la sentencia penal”
[3] Juiz Conselheiro Henriques Gaspar
[4] cf.., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, no BMJ nºs. 476, pág. 82; 477, pág, 338; 478, pág. 113; 479, pág. 439, 494, pág. 207 e 496, pág. 169).
[5] Presuncion de incencia y prueba en el processo penal pag 65
[6] Carlos Climent Duran “La Prueba Penal” pag 611
[7] Estudo da OEDT de 2005