| 4-22.2PJOER.S1 |  |
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECLAMAÇÃO
ARGUIÇÃO
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
FALTA
FUNDAMENTAÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE
INDEFERIMENTO
I. No que se refere à sentença penal, o dever de fundamentação concretiza-se mediante uma fundamentação reforçada, que visa, por um lado, a total transparência da decisão, para que os seus destinatários - incluindo a própria comunidade - possam apreender e compreender claramente os juízos de valoração e de apreciação da prova, bem como a actividade interpretativa da lei e sua aplicação e, por outro lado, possibilitar ao tribunal superior a fiscalização e o controlo da actividade decisória.
II. A falta de fundamentação e a omissão de pronúncia não podem ser confundidas com a discordância acerca da fundamentação que sustenta o sentido da decisão de improcedência do seu recurso.
III. A omissão de pronúncia ocorre quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar e, não, quando as conhecendo, não aborde, a totalidade dos argumentos e das razões invocadas para as sustentar.
IV. A falta de fundamentação só se verifica, naturalmente, perante a sua omissão completa e, não perante uma qualquer insuficiente, básica, simplista, mesmo deficiente ou errada fundamentação.
V. É de indeferir o requerimento de arguição de nulidade do acórdão se o arguido/recorrente/reclamante - na expectativa de que surja, agora, uma decisão de sentido diferente – discordando do sentido da decisão, pretende que o Tribunal se pronuncie, de novo e, reaprecie as questões por si suscitadas no recurso, que foram abordadas e decididas no acórdão reclamando, ainda que não se acolhendo as críticas que o arguido dirigia à decisão recorrida.
Acordam, em conferência, na 5.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça
1. Notificado do acórdão, de 25.6.2026, que negou provimento ao recurso por si interposto, vem agora, a 13.7.2026, o arguido AA, invocando o artigo 379.º/1 alíneas a) e c) ex vi artigo 374.º/2 CPPenal, pedir, com fundamento na ausência de fundamentação, em omissão de pronúncia, a declaração da sua nulidade e substituição por outro que se debruce diretamente sobre os argumentos por si apresentados no recurso, alegando em resumo, que,
- no recurso, pugnou pela alteração da subsunção jurídica efetuada na decisão recorrida e, subsidiariamente, pela redução da pena aplicada;
- para o que alegou que,
- “da factualidade dada como provada não resulta estamos perante um nível organizacional e logístico da atividade de tráfico que afaste o crime de tráfico de menor gravidade”;
- “o recorrente procedeu à venda direta ao consumidor de cocaína, de pequenas quantidades – o que sucedeu entre Janeiro de 2022 e até ao dia 21 de Março de 2023”, “em contacto direto com o comprador, sem recurso a formas de comunicação ocultas e sem recurso a métodos de controlo da atividade desenvolvida ou de prevenção da atuação policial”;
- “não foram apreendidos objetos relacionados com o embalamento, pesagem e divisão do estupefaciente que demonstrem outro tipo de atividade para além de uma atividade manual e pouco sofisticada”;
- os factos ocorreram numa “área geográfica específica e sem recurso a meios ocultos de comunicação ou de prevenção de ações policiais”;
- do acórdão agora proferido consta a seguinte fundamentação quanto à qualificação jurídica dos factos dados como provados: “Uma ponderação global dos factos provados não aponta para uma situação de gravidade consideravelmente diminuída, pesando em sentido negativo a qualidade e a quantidade do produto estupefaciente, envolvido e apreendido - como o arguido expressamente reconhece, a quantidade de cocaína apreendida não é despicienda - a existência de clientes fixos, bem como o período de tempo durante o qual desenvolveu a sua actividade ilícita. (...) Nem se diga, como faz o arguido que para avaliar a questão da consideravelmente atenuada gravidade dos factos, se deve ponderar que os factos foram praticados num período de dificuldades financeiras, inerente ao período da pandemia associada à Covid, quando deixou de trabalhar como barbeiro, tendo ficado sob um contexto económico desfavorável, e contraído diversas dívidas. Tal contexto e motivação não tem seguramente o sentido que o arguido lhe empresta.
De outra forma estava encontrada a chave para o tráfico de menor gravidade, traduzida na necessidade de angariar meios de sobrevivência.
O enunciado quadro não pode deixar de espelhar o pressuposto do tipo legal de normal, de paradigmática gravidade e, já não o de menor gravidade. Nenhuma circunstância vem provada que autorize o preenchimento da apontada consideravelmente diminuída ilicitude.
Do que vem de ser dito, cremos bem que não será caso de afastar, como pretende o arguido, o tipo legal normal. A modalidade da acção retratada nos factos provados não é susceptível de integrar o tipo privilegiado do artigo 25.º - como pretende o arguido.
Não se vislumbra qualquer circunstância excepcional que possa afastar a previsão do crime de tráfico de estupefaciente, do tipo enunciado no artigo 21.º, de forma a subsumir a conduta do arguido à, por si pugnada, previsão do crime de tráfico de estupefacientes privilegiado do artigo 25.º. Entre a normal gravidade e a menor gravidade, cremos que bem se decidiu, pelo primeiro patamar. Improcede, assim, este segmento do recurso”;
- o acórdão não se debruçou concreta e explicitamente sobre todos os argumentos apresentados nas conclusões do recurso;
- a fundamentação apresentada no não é suficiente nem aborda criticamente todos os argumentos ali apresentados, que assumem especial importância, não só para analisar a questão da qualificação jurídica - como também para aferir da proporcionalidade da pena de prisão efetiva que foi aplicada ao recorrente;
- quando cabia uma pronúncia direta acerca de cada um dos argumentos apresentados, parece que tal não sucedeu;
- relativamente à pena aplicada, vem o acórdão fundamentado do seguinte modo: “Nenhuma das considerações acerca da dogmática do direito penal e nenhuma das circunstâncias, por si só, ou todas ponderadas, em conjunto, de entre as tecidas e alegados pelo arguido permite fundamentar a redução da medida da pena. Que – recorde-se - numa moldura abstracta de prisão de 4 a 12 anos, foi condenado na pena de 7 anos. Com efeito, a inserção social e familiar não constitui elemento suficientemente dissuasor, bloqueador, da prática dos factos. Nem a admissão da generalidade dos factos que não se traduziu nem em confissão, muito menos, em arrependimento, ao contrário do que diz o arguido. E, desprezando aqui o facto de que a constatada admissão na generalidade dos factos, nem sequer foi espontânea e com relevo para a descoberta da verdade, dado que ocorreu apenas finda a produção de toda a prova em audiência de julgamento – prova, que, por si só, seria suficiente para suportar a sua condenação. Nem a entretanto ocorrida integração laboral. Ou o alegado empenho em participar no processo educativo do filho menor. A pena de 7 anos ficou, ainda assim, abaixo do ponto médio da moldura abstracta. Sem censura ou crítica. A pena de 7 anos aplicada revela-se fixada de forma justa, adequada e proporcional, carecendo de fundamento a alegação do arguido de que é excessiva e desproporcional. Em conclusão, improcede, assim, também, este segmento do recurso e com ele a totalidade do recurso.”;
- o que traduz uma fundamentação de carácter genérico, em modo conclusivo, negando apenas o efeito pretendido de alguns dos argumentos apresentados pelo recorrente, quando vinha alegado muito mais do que a circunstância de a sua situação pessoal (no geral) não ter sido devidamente analisada na decisão recorrida, tendo-se concretizado de que modo a sua situação pessoal é significativa para a aplicação de uma pena menor;
- também nesta sede a decisão recorrida deixou de se pronunciar quanto a cada um dos concretos argumentos invocados – quando o deveria ter feito, sob pena de violação do seu direito de defesa.
Concluindo que a norma contida no artigo 374.º/2 CPPenal. no sentido de que, em face do recurso interposto pelo arguido e tendo em conta as conclusões por si apresentadas, o Tribunal ad quem aprecia questões e não argumentos, não havendo necessidade de se debruçar sobre todos os argumentos aduzidos pelo recorrente em sede de recurso, é inconstitucional, por violação dos artigos 32.º/1 e 20.º da CRP.
Terminando por defender que,
- o acórdão proferido deverá ser declarado nulo e substituído por outro que se debruce diretamente sobre todos os argumentos por si apresentados;
- cabia densificar a fundamentação da decisão proferida, ainda que negando provimento ao recurso - o que não sucedeu;
- só com uma decisão fundamentada poderá o arguido exercer plenamente o seu direito de recurso, constitucionalmente consagrado no artigo 32.º/1 da CRP.
2. No exercício do contraditório defende o Sr. PGA dever ser julgada improcedente a reclamação apresentada, alegando o seguinte:
- quanto à nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia, defende que,
- não se vislumbra que o Tribunal tenha incorrido em omissão de pronúncia sobre as matérias que vêm indicadas pelo recorrente/reclamante e muito menos que se tenha seguido a interpretação que, ele próprio, confere à norma do n.º 2 do artigo 374.º do CPPenal, no sentido de que, em face do recurso interposto pelo arguido e tendo em conta as conclusões por si apresentadas, o Tribunal ad quem aprecia questões e não argumentos, não havendo necessidade de se debruçar sobre todos os argumentos aduzidos pelo recorrente em sede de recurso, o que consubstanciaria uma inconstitucionalidade, por violação dos artigos 32.º/1 e 20.º/1 da Constituição da República Portuguesa;
- a omissão de pronúncia, geradora de nulidade da decisão, prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º CPPenal, aplicável por força do disposto no artigo 425.º/4, do mesmo diploma legal, só se verifica se o juiz não cumpre com o dever que lhe é imposto, no sentido de resolver todas as questões suscitadas no recurso pelos sujeitos processuais, excepção feita àquela(s) cuja decisão resulte prejudicada pela solução (ou resposta) dada a outra(s), e no sentido de resolver todas as questões cujo conhecimento lhe é imposto por lei, o que não significa que o juiz tenha que se pronunciar sobre todas as considerações, motivos, e razões formuladas pelas partes;
- o acórdão reclamado conheceu e decidiu o que se lhe impunha, de forma, aliás, muito clara e fundamentada - ainda que, como se vê, a descontento do recorrente/reclamante, circunstância que não poderá constituir fundamento de reclamação - sem que, reafirme-se, tivesse sido cometida qualquer nulidade, bastando atentar no que nele se escreve de fls. 22 a 25 (qualificação jurídica dos factos provados), em toda a sua extensão e de fls. 25 a 33 (medida da pena aplicada), no elencar das questões a apreciar e decidir, em razão do invocado pelo arguido, e no que foi efectivamente conhecido e decidido, para se compreender o quão infundada é a alegação de que o Tribunal não se pronunciou sobre questões que lhe cumpria apreciar e decidir;
- sobre a suposta inconstitucionalidade, o que fica claro é que a reclamação oposta ao acórdão de 25.6.2026 outro alcance não tem que não seja o de suscitar questões de inconstitucionalidade normativa, tendo no horizonte a interposição de recurso para o Tribunal Constitucional;
- quanto à nulidade da decisão recorrida, por ausência de fundamentação, defende que,
- não se alcança o sentido desta alegação, a qual resulta, aliás, desmentida pela realidade da decisão recorrida, e o que fica exposto sobre a pretensa omissão de pronúncia.
3. Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente Acórdão.
Nos termos do artigo 613.º/1 e 2 CPCivil, aplicável ex vi artigo 4.º CPPenal, proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa, sendo, porém, lícito ao juiz retificar erros materiais, suprir nulidades e reformar a sentença, nos termos dos artigos seguintes.
O princípio da extinção do poder jurisdicional não obsta, no entanto, a que o tribunal conheça das nulidades cometidas e, as sane, se for caso disso, nos termos do artigo 379.º, bem como, que corrija a decisão, nos termos do artigo 380.º, ambos do CPPenal - mas não mais do que isso.
Normas, estas, aplicáveis aos acórdãos proferidos em recurso, por força do disposto no artigo 425.º/4 CPPenal – dispondo esta norma que é correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso o disposto nos artigos 379.º e 380.º, sendo o acórdão ainda nulo quando for lavrado contra o vencido, ou sem o necessário vencimento.
De harmonia com o disposto no artigo 379.º/1 CPPenal, “é nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º (…);
c) Quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Por sua vez, dispõe o artigo 374.º/2 e 3 CPPenal que “ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Esta última norma reflecte, afinal, o princípio da fundamentação, consagrado no artigo 205.º/1 da Constituição da República, o qual se traduz na obrigatoriedade de o tribunal especificar os motivos de facto e de direito da decisão, cfr. artigo 97.º/5 CPPenal.
O dever de fundamentação das decisões judiciais surge, aqui, como decorrência das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º72 da CRP e visa, esquematicamente, as seguintes finalidades:
- dar a conhecer e convencer os destinatários (as partes) da bondade da decisão e a sociedade em geral sobre a correção e a justiça do caso;
- permitir aos destinatários da mesma exercer o direito ao recurso de modo consciente e de posse de todos os dados necessários para o efeito;
- permitir, em caso de recurso, ao tribunal superior conhecer do processo lógico-racional subjacente à decisão;
- assegurar e demonstrar a independência e imparcialidade dos juízes, no respeito pelo princípio da legalidade nas suas decisões, como factores que são de credibilidade e de legitimidade.
No que se refere à sentença penal, este princípio concretiza-se mediante uma fundamentação reforçada, que visa, por um lado, a total transparência da decisão, para que os seus destinatários - incluindo a própria comunidade - possam apreender e compreender claramente os juízos de valoração e de apreciação da prova, bem como a actividade interpretativa da lei e sua aplicação e, por outro lado, possibilitar ao tribunal superior a fiscalização e o controlo da actividade decisória.
A lei impõe, pois, que o tribunal não só dê a conhecer os factos provados e os não provados, para o que os deve enumerar, ou seja, indicar um a um, mas também o tratamento jurídico dos factos apurados, com subsunção dos mesmos ao direito aplicável.
2. Atentemos na fundamentação da decisão reclamanda.
“II. Fundamentação
1. Âmbito e delimitação do recurso
O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente, cfr. artigos 402.º, 403.º e 412.º CPPenal, sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso, se necessário à boa decisão de direito, de vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º/2 CPPenal, cfr. acórdão de fixação de jurisprudência 7/95, de nulidades não sanadas, n.º 3 do mesmo preceito e de nulidades da sentença, cfr. artigo 379.º/2 CPPenal, na redação da Lei 20/2013.
Dispõe o artigo 432.º CPPenal, sob a epígrafe “Recursos para o Supremo Tribunal de Justiça”, que.
“1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;
d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.
2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º”.
Finalmente, o artigo 434.º, sob a epígrafe “Poderes de cognição”, dispõe que,
“O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º” – resultando o segmento final da redação dada pela Lei 94/2021.
Da enunciação deste regime resulta, assim, que é admissível recurso, para o STJ, do acórdão proferido em 1.ª instância, visando, exclusivamente o reexame da matéria de Direito.
Colocando o arguido aqui em causa as seguintes questões:
- a subsunção dos factos ao Direito;
- a medida da pena.
(…)
3. Atentemos, nas questões suscitadas pelo arguido, pela ordem da sua precedência lógico-processual.
3. 1. A subsunção dos factos ao Direito.
Defende o arguido que os factos provados preenchem o tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do Decreto Lei 15/93, por referência à tabela I-C anexa.
E, assim, entende que a punição pelo artigo 21.º é desproporcional e desadequada face à sua conduta dada como provada, não obstante a quantidade apreendida - sendo certo que o tráfico de menor gravidade não mais é o tráfico de quantidades diminutas., defendendo que se mostram violados os artigos 21.º e 25.º, pugnando pela sua condenação pelo crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução - tendo em conta que se mostra social, familiar e laboralmente inserido.
(…)”.
3. 1. 2. Vejamos.
Atentemos, desde já, nas duas normas aqui em confronto.
Dispõe o artigo 21.º/1 do Decreto Lei 15/93 que, “quem, sem para tal estar habilitado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Por sua vez, dispõe o artigo 25.º, sob a epígrafe de tráfico de menor gravidade, quesmo diploma legal, “Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”.
O crime de tráfico de estupefacientes constitui um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
Não importa ao preenchimento deste tipo legal a intenção específica do agente, os seus motivos ou os fins a que se propõe; o conhecimento do fim apenas pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto.
O crime de tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo. O resultado típico alcança-se logo com aquilo que surge por regra como realização inicial do “iter criminis”, tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente ao consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados na norma, que podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita.
A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente.
A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, contudo, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo para os bens jurídicos protegidos.
Esta diversificação de tipos legais – a par do qualificado, agravado, previsto no artigo 24.º - conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, traduz a resposta do legislador a realidades diversas, que supõem respostas, por isso, diferenciadas: o grande tráfico, o médio tráfico e o pequeno tráfico.
A questão que se pode colocar reside na desqualificação do crime agravado para o crime matricial. Ou na degradação do tipo normal para o crime de menor gravidade.
O artigo 21.º contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo: a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que estas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou determine – a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
O crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25.º contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, naturalmente, por referência à ilicitude pressuposta no artigo 21.º.
Aqui se prevê as situações de diminuição considerável da ilicitude baseada, entre outros critérios, na qualidade ou quantidade de plantas, substâncias ou preparações.
A título exemplificativo, a norma indica como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes, de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo base contido no artigo 21.º.
Assim se abre a porta à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”, onde se podem enunciar como assumindo particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade, as seguintes:
- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
- a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas;
- a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da atividade do agente;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente.
É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime do artigo 21.º.
Desde há muito que este Supremo Tribunal vem afirmando que o advérbio “consideravelmente”, da cláusula geral, não está lá por acaso. No seu significado etimológico, prevalece a ideia de digno de consideração, notável, grande, importante ou avultado.
O que verdadeiramente conta é a situação concreta, individualizada, com todas as suas particularidades, que variam de caso a caso, sendo impraticável um critério jurídico fundado em pesos, preços e outras medidas.
Com o argumento da moldura da pena, tomou a pena aplicável como círculo dentro do qual se estabelecem as variações próprias dos casos especialmente graves e dos casos menos graves, com formação de grupos valorativos especiais que correspondem a diversos graus de gravidade.
A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
Os pressupostos do tipo respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta.
Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias.
O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública).
Como este Supremo Tribunal tem entendido, o tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade procura dar resposta, em nome da proibição de excesso, da equidade e da justiça, àquelas situações que, sem atingirem a gravidade pressuposta no tráfico simples, merecem reprovação, sendo injusto, sem se lançar mão de atenuação especial, não eficazes métodos para se atingir o tráfico no seu escalão médio e de maior dimensão.
A tipificação do referido artigo 25.º permite ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, fica aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25.º.
De salientar, ainda assim, ser patente a interconexão deste tipo legal com o instituto da atenuação especial da pena prevista no artigo 72.º CPenal.
O tipo legal privilegiado consagra uma especial forma de atenuação para a qual aqui só se tem em consideração o plano da ilicitude, quando nos termos do CPenal, é necessário estar-se perante diminuição acentuada, não só da ilicitude do facto, mas também da culpa do agente ou da necessidade da pena.
E, assim, o resultado é que o tipo legal privilegiado prevê em relação ao tipo matricial, uma redução substancial da pena de prisão, mínimo de 1 ano, em vez de mínimo de 4 anos e, máximo de 5 anos, em vez de 12 anos.
Isto é uma moldura penal abstracta, ainda assim, mais favorável que a resultante da aplicação do instituto da atenuação especial da pena, que seria, no caso, por força do disposto no artigo 73.º/1 alíneas a) e b) CPenal, de prisão de 9 meses e 18 dias a 8 anos de prisão.
Maria João Antunes in Droga - Decisões de Tribunais de 1.ª instância, Comentários, 1993, 296 entendia que o artigo 25.º “exige do intérprete, fundamentalmente, que equacione se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites das molduras fixadas nos artigos 21º e 22º, sob pena de a reacção criminal ser, à partida, desproporcionada. O legislador «consagrou para o efeito o critério da diminuição considerável da ilicitude do facto, adoptando a denominada técnica dos exemplos padrão, uma vez que só exemplificativamente fornece o substrato a partir do qual se poderá concluir por aquela diminuição. Por um lado, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações são meramente indiciadoras da consideravelmente diminuída ilicitude do facto; por outro, não sendo a enumeração esgotante, mas só exemplificativa, o tribunal pode concluir que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, apesar do substrato que funda esta conclusão ser alheio à enumeração prevista no artigo 25.º”.
No acórdão deste Supremo Tribunal de 8.10.1998, processo 838/98 in CJ, S, III, 188, citando o comentário de Lourenço Martins in Nova Lei da Droga: Um Equilíbrio Instável, o artigo 25.º, alínea a) do Decreto Lei 15/93, de 22-01, constitui uma “válvula de segurança do sistema”, destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.
É claro que a qualidade e a quantidade do produto estupefaciente são elementos relevantes para aferição da imagem global do facto, mas não, decisivos. A avaliação do que possa ser um tráfico de menor gravidade implica uma valorização global do facto.
Será da avaliação, análise e ponderação, em conjunto, de todas as circunstâncias relevantes do ponto de vista da ilicitude que terá de resultar uma imagem global do facto acentuadamente diminuída.
De forma a poder dizer-se que punir o agente pelo artigo 21.º seria desproporcionado, já que a ilicitude que lhe corresponde se não enquadra no padrão de ilicitude que constitui o pressuposto da punição prevista no tipo-base de tráfico, cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de 26.9.2012 processo 130/02.8TASPS.
Baixando ao caso concreto.
Defende o arguido que,
- nos termos do artigo 25.º, a ilicitude se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou quantidade das substâncias ou preparações;
- a jurisprudência tem entendido que aquilo que releva para efeitos de ponderação do artigo 25.º é a imagem global do facto, fazendo-se uma apreciação conjunta de toda a envolvência e das circunstâncias referidas naquela norma;
- aquilo que se pretende evitar é que condutas que não são aptas a criar um maior perigo para a saúde pública venham a ser punidas desproporcionalmente através da aplicação do artigo 21.º;
- a menor gravidade do tráfico pode resultar da importância da atividade desenvolvida pelo arguido na disseminação dos estupefacientes, da quantidade total da droga apreendida, detida ou cedida, do período de tempo da atividade, do número de pessoas identificadas como adquirentes, da repetição das aquisições, vendas ou cedências - o que é necessário é que essa circunstância nominada ou inominada, diminua consideravelmente a ilicitude;
- quando falamos de meios utilizados, estamos necessariamente a referirmo-nos ao nível organizacional e logístico da atividade de tráfico, patente na envolvência dos intervenientes, meios de comunicação, rede de distribuição e outros meios físicos.
E, depois invoca factos provados para concluir que,
- da factualidade dada como provada não resulta estamos perante um nível organizacional e logístico da atividade de tráfico que afaste o crime de tráfico de menor gravidade;
- procedeu à venda direta ao consumidor de cocaína, de pequenas quantidades – o que sucedeu entre Janeiro de 2022 e até ao dia 21 de Março de 2023;
- a venda ocorria numa habitação, em contacto direto com o comprador e, ainda que a quantidade apreendida não seja despicienda, estamos perante atividade restrita à venda direta ao consumidor, num período não muito longo, circunscrita a uma área geográfica específica e sem recurso a meios ocultos de comunicação ou de prevenção de ações policiais;
- os factos foram praticados num período de dificuldades financeiras, conforme dado como provado sob o ponto 61 - durante o período da pandemia associada à Covid, deixou de trabalhar como barbeiro, tendo ficado sob um contexto económico desfavorável, e contraído diversas dívidas;
- não foram apreendidos objetos relacionados com o embalamento, pesagem e divisão do estupefaciente que demonstrem outro tipo de atividade para além de uma atividade manual e pouco sofisticada;
- não foram apreendidos outros objetos relacionados com o armazenamento, divisão e distribuição de produto estupefaciente em grande quantidade que refletisse uma maior organização ou sofisticação do que aquela que se circunscreve a uma atuação de venda directa ao consumidor – ou seja, o último nível da pirâmide do narcotráfico;
- não lhe são conhecidos sinais exteriores de riqueza nem possui quaisquer bens de elevado valor, levando uma vida humilde.
No caso concreto vem provado que,
- o arguido e BB, isolada ou conjuntamente, em execução de um plano previamente acordado, em comunhão de esforços, intentos e vontades e movidos pela facilidade com que podiam obter proveitos económicos, decidiram adquirir produto estupefaciente para, posteriormente, procederem à entrega/venda do mesmo a compradores/consumidores que para efeito os procuravam, recebendo o respectivo pagamento, superior ao preço de aquisição, obtendo, dessa forma, lucros financeiros;
- estamos situados pelo menos desde meados de Janeiro de 2022 e até 21 de Março de 2023;
- estamos perante a aquisição de cocaína para, posteriormente, ser entregue/vendida a compradores/consumidores que para efeito procuravam o arguido, recebendo o respectivo pagamento, superior ao preço de aquisição, obtendo, dessa forma, lucros financeiros;
- o arguido guardava a cocaína na residência dos seus pais, onde procedia ao fracionamento, corte e embalamento em doses individuais, para, posteriormente, o transportar para a sua residência, local onde efectuava a generalidade das vendas;
- o arguido era contactado, directa e previamente, pelos consumidores que pretendiam adquirir produto estupefaciente, através de contacto telefónico, combinando a hora e o local de entrega, o tipo e a quantidade do produto estupefaciente pretendido.
Concretamente,
- no dia 21.11.2022, na sua residência, o arguido e BB entregaram, pelo menos, a CC 0,39 gramas de cocaína;
- no dia 22.11.2022, na sua residência o arguido e BB entregaram, pelo menos, a DD 1,79 gramas de cocaína.
Em data não concretamente apurada, mas desde o ano de 2021, EE, deslocou-se em número de vezes não apurada, mas com uma frequência semanal, à residência do arguido, onde adquiriu a este e a BB, meia grama de produto estupefaciente, Cocaína, mediante o pagamento de 20,00 €;
- FF, desde o ano de 2022 adquiriu com uma frequência semanal produto estupefaciente, cocaína ao arguido e a BB, deslocando-se, para o efeito à residência daquele, adquirindo meia grama, pagando 20,00 €.
- GG, desde data não apurada até ao ano de 2023 adquiria habitualmente, com uma frequência não apurada, ao arguido AA, produto estupefaciente, cocaína, em quantidade e por valor não apurados;
- HH, desde data não apurada até ao ano de 2020, em diversas ocasiões, adquiriu ao arguido e a BB, produto estupefaciente, cocaína.
No dia 21.3.2023, no interior da sua habitação foram encontrados os seguintes objectos:
- numa das paredes da casa de banho, no interior da conduta de ar, uma embalagem plástica que continha no seu interior várias outras embalagens plásticas, contendo um total de 2,26 gramas de cocaína;
- no quarto do arguido:
- no interior do roupeiro, e dentro do bolso de uns calções que ali estavam pendurados, uma embalagem em plástico que acondicionava no seu interior várias outras embalagens plásticas contendo um total de 4,01 gramas de cocaína;
- um cofre metálico de cor bege, com o código de abertura 3389A e com duas chaves de abertura, contendo no seu interior uma bolsa de cor preta da marca Puma e a quantia de 7.050,00€ (sete mil e cinquenta euros) em notas e moedas do Banco Central Europeu;
- na sala:
- em cima da mesa, a quantia de 300€ (trezentos euros) em notas do Banco Central Europeu;
- um rolo de sacos plásticos de embalamento;
- um canto de saco plástico, recortado, habitualmente usado para acondicionar estupefaciente;
- no mesmo dia 21.03.2023, na habitação dos pais do arguido foram encontrados os seguintes objectos, na sala:
- uma embalagem em plástico, em vácuo, contendo uma tablete com 543,35 gramas de cocaína;
- uma embalagem plástica contendo 28,09 gramas de cocaína;
- uma balança de precisão da marca “Selecline”, contendo resíduos de estupefaciente;
- duas balanças de precisão, sem marca, com tampas de cor preta, ambas contendo resíduos de estupefaciente;
- um x-acto contendo resíduos de estupefaciente;
- uma tesoura contendo resíduos de estupefaciente;
- 23 (vinte e três) sacos de embalamento a vácuo;
- 6 (seis) isqueiros utilizados para a selagem das embalagens;
- vários pedaços de sacos de plástico, utilizados para o embalamento;
- um rolo de sacos de plástico transparente;
- uma máquina de embalamento a vácuo de marca “Caso Design”;
- 4 (quatro) embalagens de creatina, marca “Gaspari” de cor azul e branco, produto utilizado para o corte do produto estupefaciente;
- 13 (treze) caixas de comprimidos “VitoDê”, medicamento utilizado para o corte do produto estupefaciente.
No mesmo dia 21.03.2023, cerca das 15h00min, na habitação da namorada do arguido, foram encontrados os seguintes objectos:
- no interior do seu quarto:
- dentro de um envelope que se encontrava ocultado debaixo de um móvel do quarto, a quantia de 390€ (trezentos e noventa euros) em notas do Banco Central Europeu;
- no interior de um caixote ocultado num armário, a quantia de 50€ (cinquenta euros) em notas do Banco Central Europeu.
O arguido destinava à venda a totalidade dos produtos estupefacientes que lhes foram apreendidos, nas descritas circunstâncias, e que lhes pertenciam, num total de 618,79 gramas de cocaína.
As quantias monetárias encontradas e apreendidas ao arguido, € 7.737,49, eram exclusivamente provenientes da actividade de venda de produto estupefaciente.
Uma ponderação global dos factos provados não aponta para uma situação de gravidade consideravelmente diminuída, pesando em sentido negativo a qualidade e a quantidade do produto estupefaciente, envolvido e apreendido - como o arguido expressamente reconhece, a quantidade de cocaína apreendida não é despicienda - a existência de clientes fixos, bem como o período de tempo durante o qual desenvolveu a sua actividade ilícita.
Em sentido oposto será de salientar – o que, contudo, não basta para sustentar uma imagem global de ilicitude diminuta – o facto de,
- não estarmos perante um elevado, sofisticado industrial nível organizacional e logístico da atividade de tráfico – apenas perante uma actuação directa do arguido para com os consumidores, afinal, o último elo da cadeia, naturalmente, em pequenas quantidades de cada vez;
- não serem conhecidos sinais exteriores de riqueza nem possui quaisquer bens de elevado valor – factos, de resto, que nem provados estão - levando uma vida humilde;
- de a área de actuação se circunscrever a uma concreta e precisa área geográfica, centrada na casa de habitação do arguido;
- sem recurso a meios ocultos de comunicação ou de prevenção de ações policiais.
Nem se diga, como faz o arguido que para avaliar a questão da consideravelmente atenuada gravidade dos factos, se deve ponderar que os factos foram praticados num período de dificuldades financeiras, inerente ao período da pandemia associada à Covid, quando deixou de trabalhar como barbeiro, tendo ficado sob um contexto económico desfavorável, e contraído diversas dívidas.
Tal contexto e motivação não tem seguramente o sentido que o arguido lhe empresta.
De outra forma estava encontrada a chave para o tráfico de menor gravidade, traduzida na necessidade de angariar meios de sobrevivência.
O enunciado quadro não pode deixar de espelhar o pressuposto do tipo legal de normal, de paradigmática gravidade e, já não o de menor gravidade. Nenhuma circunstância vem provada que autorize o preenchimento da apontada consideravelmente diminuída ilicitude.
Do que vem de ser dito, cremos bem que não será caso de afastar, como pretende o arguido, o tipo legal normal.
A modalidade da acção retratada nos factos provados não é susceptível de integrar o tipo privilegiado do artigo 25.º - como pretende o arguido.
Não se vislumbra qualquer circunstância excepcional que possa afastar a previsão do crime de tráfico de estupefaciente, do tipo enunciado no artigo 21.º, de forma a subsumir a conduta do arguido à, por si pugnada, previsão do crime de tráfico de estupefacientes privilegiado do artigo 25.º.
Entre a normal gravidade e a menor gravidade, cremos que bem se decidiu, pelo primeiro patamar.
Improcede, assim, este segmento do recurso.
3. 2. A medida da pena.
(…)
3. 2. 3. Vejamos.
Como é sabido a questão da medida da pena não é do conhecimento oficioso por parte do tribunal de recurso.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena, o juiz serve-se do critério global contido no artigo 71º C Penal, estando vinculado aos módulos – critérios de escolha da pena constantes do preceito. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O dever jurídico, substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo da decisão sobre a determinação da pena.
Acerca da questão da cognoscibilidade, controlabilidade da determinação da pena, no âmbito do recurso, há que dizer que a intervenção do tribunal nesta sede, de concretização da medida da pena e do controle da proporcionalidade no respeitante à sua fixação concreta, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada.
Vem-se entendendo que se pode sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
Com efeito, o recurso não se destina a proceder a uma nova determinação da pena, mas, apenas, a verificar o respeito por aqueles critérios que presidem à sua determinação, com eventual correção da medida da pena aplicada se o caso a justificar.
Ultrapassada que está a fase da consideração, como ponto de partida para a determinação da medida concreta da pena (onde, coincide a aplicada nos autos) o do ponto médio da sua moldura abstracta, bem como o de ser esta a matéria onde transparece e se assume na plenitude, a arte de julgar, como ponto incontornável de partida e de chegada, temos que a operação de determinação da medida da pena, se faz em função dos critérios gerais de medida da pena, seja, a culpa do agente e as exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
Dispõe o artigo 40.º CPenal - diploma a que pertencerão as disposições legais doravante citadas sem menção de origem - que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, n.º 1 e, que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, n.º 2.
As finalidades da pena são, nos termos do artigo 40.º CPenal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas: a formulação da norma reveste a “forma plástica” de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições, cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.
A norma do artigo 40.º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
Por sua vez, nos termos do artigo 71.º/1 e 2 CPenal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
Considerando, nomeadamente, nos termos do n.º 2 desta norma:
“a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena”.
A este processo deve presidir uma preocupação de tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e intenções da lei, que haverá que passar pela escolha de reacção sancionatória com aptidão e eficácia bastantes à ideal/tendencial protecção do bem jurídico violado e à dissuasão da prática de novos crimes, constituindo a retribuição justa do mal praticado, dando satisfação ao sentimento de justiça e segurança da comunidade e contribuindo, na medida do possível, para a reinserção social do delinquente.
A culpa constitui, assim, o limite inultrapassável do quantum da pena, dentro é certo da sub-moldura da prevenção geral e ponderadas as necessidades que o agente apresente em sede de prevenção especial.
Esta medida concreta da pena a aplicar ao arguido, tendo em atenção que a mesma assenta na “moldura de prevenção”, cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do quantum da pena imprescindível, no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, deve ser encontrada dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, artigos 40.º/2 e 71.°/1 CPenal.
Isto é, se a culpa constitui o fundamento e o limite da pena, as suas finalidades são a prevenção geral e especial.
O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é, como ensina o Professor Figueiredo Dias, “aquele que comete à culpa a função, única, mas nem por isso menos decisiva, de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral, de integração, a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa e, cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dento da referida “moldura de prevenção”, que sirva melhor as exigências de socialização ou, em casos particulares, de advertência ou segurança do delinquente” in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril - Dezembro 1993, 186-187.
Baixando ao caso concreto.
Ao crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21.º/1 do Decreto Lei 15/93 corresponde em abstracto a moldura penal de prisão de 4 a 12 anos.
Como vimos já, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente, desde logo, atendendo-se a todas as circunstâncias que deponham a seu favor ou contra ele.
A medida da pena é determinada a partir do que resulta dos factos provados (e do que deles se pode deduzir) em relação a cada arguido que tenha cometido um ilícito penal e não a partir de considerações, por si, feitas, que não se extraem ou que não encontrem apoio nesses mesmos factos dados como provados.
A culpa constitui o limite inultrapassável do quantum da pena, dentro é certo da sub-moldura da prevenção geral e ponderadas as necessidades que o agente apresente em sede de prevenção especial.
Neste âmbito apenas há que ponderar e extrair ilações dos factos provados, que se repercutam na operação de determinação da medida concreta da pena, não podendo este Tribunal imiscuir-se nem nos factos, nem criticar as ilações deles retiradas, porque a sua intervenção está reservada à matéria de direito.
Ora, da decisão recorrida constam explicitadas, de forma bastante, as circunstâncias ponderadas na determinação da medida da pena, bem como a relevância que lhes foi atribuída.
E não se mostra que tenham sido ponderadas circunstâncias que não o devessem ser ou deixado de ponderar outras que o devessem ser.
Na decisão recorrida para se encontrar a pena de 7 anos de prisão, ponderou-se, em concreto,
- o grau de ilicitude médio, tendo em conta a quantidade de produto estupefaciente detida e o número de vendas realizadas;
- a intensidade do dolo, que revestiu a modalidade mais intensa, de dolo directo;
- desfavoravelmente – a circunstância de contar com diversos antecedentes criminais (foi já condenado pela prática de um total de dez crimes), sendo em particular pelas condenações sofridas, pela prática, em 2005 e em 2012 (decisões transitada em julgado em 2008 e em 2014) de crimes de tráfico de estupefacientes, nas penas de seis anos e de seis anos e seis meses de prisão;
- a circunstância de o arguido, ainda que motivado, segundo referido, por dificuldades financeiras – as quais, infelizmente, atingem grande parte da nossa população – ter voltado a dedicar-se à venda de produto estupefaciente, o que fez ao longo de um período de pelo menos um ano, após ter já cumprido, pela prática anterior do mesmo crime, as duas penas de prisão acima referidas, não pode deixar de levar a concluir pela verificação de exigências de prevenção especial muito reforçadas, por se constatar que tais condenações já sofridas não tiveram o desejado efeito de o afastar da prática de novos crimes, da mesma natureza;
- no que respeita à gravidade dos factos praticados, a distinção entre a situação do arguido e do BB, por resultar uma evidente preponderância daquele na actividade de venda de cocaína a que ambos se dedicavam, para além de ter sido detectada na sua posse uma quantidade elevada (mais de 600 gr no total) de tal produto estupefaciente, atenta a respectiva natureza.
- a favor, a integração familiar – contando com o apoio da família – e também social apurada, na medida em que aptas a constituir um importante suporte à respectiva ressocialização;
- ainda, o facto de ter admitido a generalidade dos factos que lhe são imputados, bem como a recente evolução da respectiva situação social e familiar, patente na factualidade apurada e nos termos da qual o mesmo está inserido em termos laborais e empenhado em participar no processo educativo do seu filho menor, para além de manter uma forte ligação à família de origem.
Assim, percorrendo as diversas alíneas do n.º 2 do artigo 71.º CPenal.
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente.
Estamos perante a violação de um bem jurídico de grande importância na vida em sociedade, a saúde públicas, fundamental e suporte que alicerça a vida em sociedade, que aqui se materializa, em concreto, em factos com elevado grau de ilicitude, ponderando a forma de actuação - em co-autoria - através da venda de cocaína, durante pelo menos cerca de 1 ano, aos consumidores, as mais das vezes na sua casa, tendo-lhe sido encontrado o total de 618,79 gramas de cocaína e a quantia de € 7.737,49, exclusivamente provenientes da actividade de venda de produto estupefaciente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência.
A culpa do arguido é de normal intensidade a nível de dolo directo, não mitigado por qualquer circunstancialismo.
Isto porque, apesar da actuação com dolo directo, tal não se traduz, de forma necessária, numa culpa de elevada intensidade – como se decidiu.
Com efeito, dolo directo não significa dolo intenso, não significa intenção criminosa de grande intensidade. Significa, tão só, que o agente actuou com vontade dirigida à realização do facto. De resto, a materialidade provada evidencia, também, aqui, uma mediana, absolutamente normal, intensidade dolosa, no cometimento dos factos. Estamos, com efeito, perante um caso absolutamente paradigmático, sem nada de realce que o distinga da normalidade, em relação à forma de cometimento deste ilícito penal, na sua vertente de venda a consumidores que procuravam o arguido em sua casa.
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram.
Naturalmente que subjacente à actuação do arguido, está o objectivo de angariar proventos económicos, tirando partido dos, ainda assim, atraentes lucros que aquela actividade produz, no caso reportada à final corrente de comercialização, ligada ao mercado final, do consumo.
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica.
O arguido é de modesta condição económica e média condição social e estava integrado em termos familiares e agora está também, em termos profissionais.
Integração aquela, que, não obstante, não o impediu, não o dissuadiu, não bloqueou o desígnio criminoso.
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.
Neste capítulo há a realçar o facto de o arguido já ter sido condenado, no passado, mormente, além de outros, por crimes da mesma natureza, por facto de 2005 e 2012, por decisões transitada em julgado em 2008 e em 2014, nas penas de seis anos e de seis anos e seis meses de prisão.
Finalmente, as prementes necessidades de prevenção geral, designadamente, a particular ressonância que estes crimes – que ocorrem com cada vez maior, inusitada e assustadora frequência, à escala nacional e global - sempre provocam na comunidade.
E, as, também, prementes, de prevenção especial, atento o facto de o arguido já ter cumprido duas penas de prisão pela prática do mesmo crime, ainda que há mais de 10 anos, que exigem, contudo, a conclusão de que nem as condenações nem o cumprimento das respectivas penas, constituíram suficiente advertência para manter o arguido afastado da actividade criminosa que o levou à privação da liberdade, por duas ocasiões – manifestamente, sem qualquer efeito dissuasor na prática deste novo crime.
Como decidiu este Supremo Tribunal no já longínquo acórdão de 9.6.2004, “os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as facturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através da reciclagem contaminam a economia legal.
O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial”.
Ou, no mais recente acórdão de 28.10.2020, este Supremo Tribunal tem sublinhado que na fixação da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes se deve atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade.
Nenhuma das considerações acerca da dogmática do direito penal e nenhuma das circunstâncias, por si só, ou todas ponderadas, em conjunto, de entre as tecidas e alegados pelo arguido permite fundamentar a redução da medida da pena.
Que – recorde-se - numa moldura abstracta de prisão de 4 a 12 anos, foi condenado na pena de 7 anos.
Com efeito, a inserção social e familiar não constitui elemento suficientemente dissuasor, bloqueador, da prática dos factos.
Nem a admissão da generalidade dos factos que não se traduziu nem em confissão, muito menos, em arrependimento, ao contrário do que diz o arguido.
E, desprezando aqui o facto de que a constatada admissão na generalidade dos factos, nem sequer foi espontânea e com relevo para a descoberta da verdade, dado que ocorreu apenas finda a produção de toda a prova em audiência de julgamento – prova, que, por si só, seria suficiente para suportar a sua condenação.
Nem a entretanto ocorrida integração laboral. Ou o alegado empenho em participar no processo educativo do filho menor.
A pena de 7 anos ficou, ainda assim, abaixo do ponto médio da moldura abstracta.
Sem censura ou crítica. A pena de 7 anos aplicada revela-se fixada de forma justa, adequada e proporcional, carecendo de fundamento a alegação do arguido de que é excessiva e desproporcional.
Em conclusão, improcede, assim, também, este segmento do recurso e com ele a totalidade do recurso”.
Com a prolação do Acórdão, ficou imediatamente esgotado o poder jurisdicional deste tribunal quanto à matéria da causa.
O que significa que este tribunal, oficiosamente ou a requerimento, não pode alterar a decisão que proferiu nem os fundamentos em que ela se apoia e que, com ela, constituem um todo incindível.
Ainda que o tribunal chegasse agora à convicção de ter errado - que não chegou - já não poderia emendar o suposto erro.
O princípio da extinção do poder jurisdicional justifica-se por uma razão de ordem doutrinal e por uma razão de ordem pragmática, como ensinou o Prof. Alberto dos Reis.1
Como o poder jurisdicional só existe como instrumento destinado a habilitar o tribunal a cumprir o dever de decidir que sobre ele impende, segue-se logicamente que, uma vez extinto o dever, pelo respectivo cumprimento, o poder se extingue, se esgota.
A razão subjacente é a da necessidade de se assegurar a estabilidade da decisão jurisdicional.
Que o tribunal superior possa, quando é admissível recurso, alterar ou revogar a decisão, é perfeitamente compreensível; que seja lícito ao tribunal que proferiu a decisão reconsiderar e dar o dito por não dito é de todo em todo intolerável, sob pena de se criar a desordem, a incerteza, a confusão.
No processo, a decisão proferida vincula o tribunal.
Defende o arguido/recorrente/reclamante, invocando o artigo 379.º/1 alíneas a) e c) ex vi artigo 374.º/2 CPPenal, a nulidade do acórdão, com fundamento na ausência de fundamentação e em omissão de pronúncia, pretendendo seja proferido um novo, que se debruce diretamente sobre os argumentos por si apresentados no recurso.
Conforme resulta do texto supra transcrito no acórdão reclamando, foram analisadas todas as questões suscitadas nas conclusões do recurso, formuladas pelo arguido/recorrente/reclamante, que, afinal, definem e delimitam o objeto o âmbito do recurso.
Do acórdão consta bem explicitado de uma forma clara e inteligível os fundamentos pelos quais, face à matéria de facto dada como provada, se entendeu estarmos perante o crime do artigo 21.º e não do artigo 25, primeiro, e depois, que a medida da pena aplicada ao arguido nenhuma censura merecia.
A este propósito será de referir, de repetir – o que nunca será demais, dada a inusitada frequência co que ocorrem reclamações similares – que constitui jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal, que o Tribunal deve pronunciar-se sobre todas as questões, de facto e de direito, relevantes para uma justa decisão, mas não sobre todos e cada um dos argumentos aduzidos – no caso de recursos - pelos recorrentes.
O que aqui releva é que o tribunal conheça as questões objeto do recurso, não lhe incumbindo apreciar e rebater todos os argumentos e fundamentos ou razões em que os sujeitos processuais se apoiam para sustentar a sua pretensão.
No fundo, o arguido/recorrente/reclamante, discordando do acórdão, pretende que o Tribunal se pronuncie, de novo, sobre as questões por si suscitadas no recurso.
E, que foram abordadas e decididas no acórdão reclamando, ainda que não se acolhendo as críticas que o arguido dirigia à decisão recorrida. Daí, a improcedência do recurso.
O que o arguido agora pretende é uma reapreciação. Na expectativa de que surja, agora, uma decisão de sentido diferente – naturalmente, de provimento do recurso.
Está, segura e legitimamente, o arguido em desacordo com o sentido do decidido, mas essa é outra questão que não cabe aqui abordar.
A falta de fundamentação só se verifica, naturalmente, perante a sua omissão completa e, não perante uma qualquer insuficiente, básica, simplista, mesmo deficiente ou errada fundamentação.
Nem o arguido entende que não existe, de todo, qualquer resquício de fundamentação. Apenas que é insuficiente, pois que ficaram argumentos por rebater.
Por outro lado, omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida.
E, assim, omissão de pronúncia ocorre quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar e, não, quando as conhecendo, não aborde, a totalidade dos argumentos e das razões invocadas para as sustentar.
Ora, como resulta da mera leitura do acórdão, ali se tomou posição sobre todas as questões suscitadas pelo arguido no recurso.
Se a referida decisão é ou não correcta e legalmente adequada, tal consubstancia uma apreciação acerca do acerto do conteúdo decisório, não equivalendo a uma omissão de pronúncia ou falta de fundamentação.
In casu, da fundamentação adoptada pelo acórdão recorrido é possível aferir plenamente as razões que direito que nortearam a sua decisão, sendo a mesma clara e perceptível.
A falta de fundamentação e a omissão de pronúncia não podem ser confundidas - como parece acontecer com o arguido/recorrente/reclamante - com a discordância acerca da fundamentação que sustenta o sentido da decisão de improcedência do seu recurso.
As questões que este Supremo Tribunal deveria ter apreciado no recurso eram apenas as que foram objeto de conhecimento do acórdão reclamando.
O arguido ele próprio, não indica qualquer outra questão, integrante do objeto do aludido recurso, sobre a qual este Supremo Tribunal tenha deixado de se pronunciar. Tanto basta para se concluir pela insubsistência da sua pretensão quanto à arguida nulidade, por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia.
Assim, uma vez que apenas a falta absoluta de fundamentação (fáctica ou jurídica) ou a omissão de pronúncia, sobre questões e, não razões ou argumentos, conduz à nulidade da decisão, no caso, não se verifica a invocada nulidade.
É, de resto, manifesto que não se verifica qualquer das alegadas situações, em que o arguido/recorrente/reclamante sustenta a nulidade do acórdão.
Motivo pelo qual terá de ser indeferido o seu requerimento.
Termos em que, acordam os juízes que compõem este Tribunal, em indeferir o requerimento de arguição de nulidade do acórdão em referência.
Taxa de justiça pelo arguido, que se fixa no equivalente a 2 UC,s. nos termos do artigo 513.º do CPP e da tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e, assinado eletronicamente por si e pelos Srs. Juízes Conselheiros adjuntos, nos termos do artigo 94.º/2 e 3 CPPenal.
Supremo Tribunal de Justiça, 2026SET24
Ernesto Nascimento - Relator
Vasques Osório – 1.º Adjunto
Pedro Donas Botto – 2.º Adjunto.