| 392/02.7PFLRS.L1.S1 |  |
TRÂNSITO EM JULGADO
PENA CUMPRIDA
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
PENA ÚNICA
EXTINÇÃO DA PENA
I - O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
II - A nova redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
III - Como é dominantemente entendido, o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
IV - O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
V - Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
VI - Na determinação da pena conjunta é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo, procedendo-se à indicação dos processos onde teve lugar a condenação, à enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas de trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º do CP, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas, para as excluir, para além de outros elementos que em cada caso concreto se mostrem necessários, ou relativamente aos quais se colha como aconselhável a sua inclusão.
VII - Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando inclusive, a realização de uma audiência marcada para o efeito, com observância do contraditório, e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde, que poderiam/deveriam ter sido julgados em conjunto se se mostrassem reunidas as condições para tal.
VIII - Perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos. Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo condenado é a expressão de uma tendência criminosa ou se a repetição emerge antes de factores meramente ocasionais.
IX - No que concerne à determinação da pena única deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
X - A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
XI - O STJ tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, als. a), e c), do CPP.
XII - A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do art. 77.º, do CP e n.º 2 do art. 374.º, do CPP e padece da nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
XIII - Se a pena aplicada for declarada extinta, nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP, no termo final do período da suspensão da execução da pena, em virtude de não ter praticado outro ilícito criminal, não haverá lugar a desconto, pois que a Lei 59/2007, de 04-09, apenas alterou o regime do concurso superveniente de infracções no caso de uma pena que se encontre numa relação de concurso se mostrar devidamente cumprida, descontando-se na pena única o respectivo cumprimento, mas não as penas prescritas ou extintas. Estas últimas não entram no concurso, pois de outra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”.
XIV - Deste modo, não é de operar a inclusão da pena suspensa declarada extinta, por tal “cumprimento” não corresponder a cumprimento de pena de prisão, não estar em causa privação de liberdade e o desconto só operar em relação a medidas ou penas privativas de liberdade.
No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 392/02.7 PFLRS, da 1.ª Vara de Competência Mista da Comarca de Loures, foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, solteiro, estudante, nascido em 11-11-1985, natural de Cabinda, República de Angola, residente na Avenida ..........., Lote ., . ., Tapada das Mercês, Mem Martins, Sintra, actualmente detido, em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional de Carregueira.
Por acórdão do Colectivo de Loures de 28 de Maio de 2009, constante de fls. 740 a 743, foi deliberado condenar o arguido, em cúmulo jurídico das penas cominadas em três processos (n.º s 2403/03.0PFLRS, 106/01.9PTLSB e neste processo). na pena única de 13 anos de prisão.
Inconformado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, apresentando a motivação de fls.763 a 773, que remata com as seguintes conclusões:
1 - O recorrente foi condenado em cúmulo jurídico a uma pena única de 13 anos de prisão, a qual é considerada excessiva.
2 - O Tribunal " a quo" apesar de somente enunciar dois processos numa situação de concurso (392/02.7PFLRS - 2 anos de prisão e o 2403/03.OPFLRS - 11 anos de prisão), na decisão acabou por acrescentar um terceiro processo não demonstrando existir qualquer situação de concurso entre os vários crimes (106/01.9PTLSB - 18 meses de prisão em pena suspensa).
3 - Por essa razão o acórdão violou o previsto nos arts. 379°, 97° n° 5, 410 n° 2 a) e c) todos do CPP, devendo o mesmo ser declarado nulo e dado sem efeito.
4 - No entanto mesmo que tivesse demonstrado a situação de concurso entre os vários crimes, este último nunca deveria ter sido ponderado para efeito de cúmulo uma vez que o arguido á data dos factos era inimputável não podendo por isso ter sido condenado por aqueles factos como foi e pelo Tribunal que foi.
5 - Tendo existido um erro manifesto na acusação e condenação daqueles factos ao recorrente.
6 - O recorrente nasceu em 11 de Novembro de 1985, fez 16 anos de idade em 11 de Novembro de 2001, os factos do processo 106/01.0PTLSB ocorreram em 21 de Janeiro de 2001, ora nesta data o recorrente tinha 15 anos de idade, sendo que só agora e na pessoa da sua mandatária se apercebeu na leitura do acórdão a situação de inimputabilidade do recorrente.
7 - Razão pela qual nunca deveria esta pena ser considerada para decisão do cúmulo jurídico violando assim o art. 21° 22°, 29° da CRP.
8 - Na realidade o Tribunal “a quo" limitou-se a fazer a soma aritmética das penas de prisão efectivas, dois anos mais onze anos de prisão, cujo total é treze anos.
9 - A decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá que, demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade.
Poderá eventualmente concluir por uma impossibilidade de percepção do poliformismo do perfil da personalidade na sua interacção com os actos criminosos.
10 - Independentemente da circunstância de a avaliação da personalidade em função dos factos não se poder reconduzir a um apelo a repetidas fórmulas de natureza genérica (que induzem a elaboração de um cúmulo jurídico à revelia dos concretos factores a ponderar) é evidente que, no caso vertente, a personalidade do recorrente á data dos factos se consubstancia na existência do concurso de infracções que dá origem à elaboração do cúmulo jurídico
11 - Sendo esta operação um caso especial de determinação da pena que, necessariamente, assume um conteúdo agravativo é evidente que definir a pena conjunta em função da existência de um concurso de crimes constitui uma valoração que, sendo dupla, é inadmissível.
12 - A ponderação do elemento personalidade só existe quanto á apresentada pelo recorrente á data dos factos que era a referente a um jovem de 16/17 anos de idade que era uma personalidade vocacionada para a prática deste tipo de infracções indicando-se uma tendência que se deverá traduzir num sentido agravativo ou se hipoteticamente, estarem perante uma pluralidade pouco sedimentada na personalidade.
13 - Não tendo porém o Tribunal "a quo" ponderado a personalidade do recorrente agora demonstrada com 23 anos, e a sua futura reinserção na sociedade os quais seriam indispensáveis para uma boa decisão.
14 - Estamos perante três processos cujos factos ocorreram um em 21 de Janeiro de 2001, outro em 06 de Março de 2002 e outro em 10 de Novembro de 2003, tendo do primeiro já decorrido 8 anos, do segundo 7 anos e do terceiro 6 anos, existindo um intervalo de um ano entre os vários crimes.
15 - À data dos factos o recorrente tinha 15 anos no primeiro crime, 16 anos no segundo e 17 anos no terceiro.
16 - O recorrente neste momento tem 23 anos de idade, está a terminar este ano o 3º Ciclo (12° ano), com boas notas, mostrou-se arrependido pelos factos por ele cometidos, tendo o Tribunal considerado que o mesmo demonstrava estar a ser sincero.
17 - Se o Tribunal a quo tivesse analisado de forma cuidada a situação em causa, nunca teria aplicado em cúmulo jurídico a pena de 13 anos, mas sim entre os 11 anos e meio e os 12 anos.
18 - O Tribunal limitou-se a enunciar os vários elementos referentes ao recorrente no entanto só ponderou para a aplicabilidade na decisão do cúmulo jurídico a personalidade do mesmo á data dos factos e não o seu arrependimento, a sua vivência prisional de respeito e subordinação ás regras da cadeia, o estar a terminar o 12° ano, encontrando-se empenhado na sua valorização escolar e profissional, estes elementos sem dúvida que se tivessem sido ponderados pelo Tribunal a pena do cúmulo jurídico seria inferior à que foi aplicada.
19 - Ao não ter valorado na sua decisão do cúmulo jurídico todos estes elementos violou o presente nos arts. 71° e 77° do C. P.
O Ministério Público respondeu, conforme fls. 778 a 782, defendendo a exclusão da pena do processo n.º 106/01.9PTLSB por se tratar de uma pena já declarada extinta à data do julgamento do cúmulo e entendendo que só as penas efectivas que tenham sido cumpridas devem ser necessariamente tidas em conta no futuro cúmulo jurídico, não o devendo ser as que tenham sido declaradas extintas ou prescritas.
Defende a revogação do acórdão recorrido e sua substituição por outro, que não inclua a pena aplicada naquele processo, sendo aplicada a final uma pena única inferior a 13 anos de prisão.
O recurso foi admitido a fls. 787.
Por despacho de fls. 793, proferido em 17-09-2009, foi ordenada a remessa dos autos à Relação de Lisboa.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto naquele Tribunal, a fls. 796/7, emitiu parecer no sentido de ser competente o Supremo Tribunal de Justiça.
Por despacho do Exmo. Desembargador Relator de 30-09-2009, a fls. 798, foi ordenada a remessa dos autos para este Supremo Tribunal de Justiça.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu na ocasião parecer no sentido de o processo baixar para observância do disposto no artigo 145.º, n.º 5, do CPC, atendendo a que o recurso fora interposto no 1.º dia útil depois do terminus do respectivo prazo de interposição.
O processo baixou à 1.ª instância (sem que antes não deixasse de passar novamente pela Relação), mostrando-se regularizada a situação com o cumprimento da sanção prevista naquele preceito legal.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu então douto parecer, de fls. 837 a 840, defendendo a nulidade do acórdão recorrido por ausência de certidão do acórdão condenatório do processo n.º 106/01.9PTLSB e por falta de determinação das datas do trânsito em julgado de todas as condenações.
Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Está-se face a decisão final de tribunal colectivo - acórdão cumulatório da 1.ª Vara Mista de Loures, de 28-05-2009, que fixou pena única ao recorrente, superior a 5 anos de prisão - pretendendo-se a reapreciação de matéria de direito, estando em causa apenas discordância do condenado relativamente à integração indevida no cúmulo efectuado da pena de um dos processos e à medida da pena, que se pretende seja reduzida, pelo que é este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410º do CPP, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.
Questões a decidir
No presente recurso o arguido/condenado pugna pela reformulação do cúmulo jurídico realizado pelo Colectivo de Loures, sendo que no fulcro o que pretende é que o cúmulo não inclua a pena aplicada no processo n.º 106/01.9PTLSB e ainda a redução da medida da pena única, a situar-se entre os 11 anos e meio e os 12 anos.
Factos Provados
O acórdão recorrido, “conforme decorre das certidões existentes nos autos”, deu como assentes os seguintes factos:
1. O arguido AA foi condenado no âmbito deste processo - Processo Comum n.° 392/02.7 PFLRS - por acórdão de 12.06.2008, transitado em julgado, na pena de 2 anos de prisão, pela prática, em 06.03.2002, de um crime de roubo simples.
2. Por acórdão de 13.12.2004, confirmado pelo acórdão da Relação de Lisboa de 09.06.2005, proferido no aludido Processo Comum 2403/03.0 PFLRS da 2.ª Vara de Competência Mista desta Comarca de Loures, já havia sido condenado na pena de 11 anos de prisão, pela prática, em 10.11.2003, de um crime de homicídio simples.
3. Por acórdão de 11.12.2003, proferido no Processo Comum n.° 106/01.9 PTLSB da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática, em 21.01.2001, de um crime de roubo simples, na pena de 18 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 anos, com regime de prova.
4. O arguido AA nasceu em Angola e, porque a progenitora faleceu três meses após o seu nascimento, ficou ao cuidado de uma tia-avó materna que o trouxe consigo para Portugal quando tinha cinco anos.
O seu processo de socialização decorreu num dos bairros pobres dos arredores de Lisboa, num ambiente sócio económico e cultural caracterizado pela precariedade, sem regras e hábitos de disciplina.
Frequentou a escola sem qualquer nível de exigência no investimento e assiduidade.
Foi nestas circunstâncias que o pai, com agregado familiar constituído em Portugal, procurou proporcionar-lhe melhoria nas condições de vida, integrando-o no seu agregado quando ele tinha cerca de oito anos.
A mudança foi problemática, quer devido à forte vinculação afectiva com a tia-avó, que constituía a sua principal referência familiar, quer porque a sua manutenção num ambiente organizado e exigente, a que não estava habituado, se traduzia em conflitos e sofrimento, seguido de fugas da casa paterna.
Nessas circunstâncias, optava sempre por voltar ao bairro onde, para além do facilitismo e falta de regras, tinha convívio privilegiado com as amizades de infância.
O seu primeiro contacto com o Sistema de Justiça aconteceu cerca dos 14 anos de idade, seguindo-se, em crescendo, atitudes e comportamentos desajustados.
Nas frequentes fugas para casa da tia-avó, com a ligação ao grupo de pares com quem privilegiava o convívio, mantinha um estilo de vida desorganizado associado ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas e comportamentos anti-sociais.
No período que antecedeu a sua prisão (que se verificou em 11.11.2003), evidenciava um esforço por se enquadrar no agregado do pai e da madrasta, composto ainda de dois irmãos mais novos, e uma filha da madrasta, mais velha. Com o esforço e empenho de todos, foi registado algum sucesso, dado que AA conseguiu concluir o 6.° ano de escolaridade, pretendendo continuar a estudar.
Tentando promover a aquisição de competências pessoais, dando continuidade aos seus propósitos, o arguido está empenhado na sua valorização escolar e profissional, optimizando os recursos que lhe são disponibilizados, na sua actual situação.
Assume uma postura crítica face aos factos porque está condenado e a sua conduta interna é globalmente assertiva face às regras institucionais, havendo, apenas, a registar um castigo de 8 dias de internamento em quarto individual por adopção de atitude incorrecta, que reconheceu de imediato com postura crítica.
Ocupa o seu tempo a estudar, frequentando o 10º ano de escolaridade, que se propõe concluir no presente ano lectivo.
No exterior dispõe de suporte familiar que lhe é garantido pela madrasta, que o visita regularmente, tal como os irmãos. Com o pai, que está em Angola a trabalhar na área de construção civil, há cerca de 3 anos, são mantidos alguns contactos telefónicos.
No que respeita a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto consta do acórdão recorrido o seguinte:
«Esta factualidade assenta, basicamente, no teor das certidões dos acórdãos que estão nos autos e nas declarações do arguido, prestadas na audiência para a realização do cúmulo jurídico, já que outras diligências de prova não foram requeridas».
Apreciando.
A condenação que teve lugar no presente processo é a última de uma série de três condenações impostas ao arguido pela prática de outros tantos crimes ao longo de um período de menos de três anos.
A “génese” do presente cúmulo está na promoção do M.º P.º de fls. 653, complementada pela de fls. 730, deferida tacitamente no despacho que designou dia para audiência, no sentido de realizar cúmulo jurídico das penas impostas no presente processo e no processo comum colectivo n.º 2403/03.0PFLRS, tendo a decisão cumulatória abrangido, não apenas as penas desses processos, mas ainda a pena aplicada no processo n.º 106/01.9PTLSB.
Em causa está a realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso.
O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78.º passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
Neste sentido pronunciava-se já alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 24-05-2000, processo n.º 28/00-3ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 (o cúmulo final deve abranger as penas extintas, total ou parcialmente, por perdão) e de 30-05-2001, processo n.º 2839/00, com dois votos de vencido, in CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211 (o cúmulo final a efectuar deve abranger também as penas que devem entrar no concurso, mesmo que extintas, total ou parcialmente, pelo cumprimento).
Em sentido oposto, podem ver-se, v. g., os acórdãos de 08-07-1998, processo n.º 554/98-3ª, com dois votos de vencido, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (as penas já extintas pelo cumprimento não devem ser consideradas para efeito de cúmulo jurídico a que haja de proceder-se); de 24-02-2000, processo n.º 1202/99-5ª (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 31-05-2000, processo n.º 157/00-3ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 207 (seguindo de perto o acórdão de 08-07-98 antes citado, mas tendo em vista apenas a questão de saber qual o tribunal competente para efectuar o cúmulo); de 09-02-2005, processo n.º 51/05-3ª, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 194; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3ª.
Neste sentido se pronunciava, à luz da lei então em vigor, Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, § 426, págs. 293/4, afirmando ser necessário que a pena proferida na condenação anterior se não encontre ainda cumprida, prescrita ou extinta: só uma pena que ainda se não encontre, por qualquer forma, extinta pode ser integrada no objecto do processo posterior e servir para a formação da pena conjunta.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções em que seja possível unificar as respectivas penas.
Como é dominantemente entendido, o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
Aquela decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, restando pena autónoma de execução sucessiva.
O arguido cometeu, todos e cada um dos crimes em causa nos referidos processos, sem que tivesse, entretanto, sido condenado por qualquer deles, isto é, todos esses crimes foram cometidos, sem que se “intrometesse” entre eles uma condenação transitada pela prática de algum deles.
A ter-se como correcta a inclusão da pena do processo n.º 106/01.9PTLSB, o que se projecta apenas para facilidade de raciocínio, teríamos o seguinte quadro, com o qual apenas se pretende dar como afastada no caso concreto qualquer hipótese de cúmulo por arrastamento.
Assim, considerar-se-á que os factos foram praticados sucessivamente em 21-01-2001, em 06-03-2002 e em 10-11-2003 e as condenações tiveram lugar, respectivamente, em 11-12-2003, em 13-12-2004 (confirmada por acórdão da Relação de 09-06-2005) e em 12-06-2008; mesmo desconhecendo-se as datas exactas do trânsito de cada uma dessas condenações, teríamos como certo que a primeira condenação por estes factos teve lugar, sem dúvida, em 11 de Dezembro de 2003, donde resulta que os factos mais recentes, praticados em 10-11-2003, precederam, são anteriores, a essa primeira condenação, o que significa que o arguido terá cometido todos os crimes, sem que tivesse sido condenado por decisão transitada por qualquer deles; entre eles, entre as suas práticas, não se intrometeu qualquer condenação, surgindo a primeira apenas ulteriormente. Assim essa primeira condenação não impediria, de per si, a realização de cúmulo de qualquer das penas, o que significa estar afastado qualquer quadro de cúmulo por arrastamento.
Perante uma repetição de conduta criminosa procura proceder-se à unificação das várias penas por crimes que estão numa situação de concurso, havendo previamente que coligir os elementos necessários e imprescindíveis à realização do cúmulo.
Nulidade do acórdão recorrido por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374º e por omissão de pronúncia – artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal
O que está em causa no presente recurso é a questão de saber se o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas impostas ao recorrente é válido, por ser a fundamentação completa e feita com observância das injunções legais aplicáveis, ou se, pelo contrário, é de ter-se por nulo, como defende o recorrente e o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, por inobservância dos comandos legais, estando inquinada a decisão recorrida pelo vício arguido de nulidade por falta de fundamentação.
Nesta abordagem seguir-se-á de perto o exposto nos acórdãos por nós relatados no âmbito dos recursos n.º s 581/09 e 181/03.1GAVNG.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97º, n.º 5 e 375º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, “na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão e do artigo 375º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Estabelece o artigo 374.º, n. 2, do Código de Processo Penal que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Dispõe o artigo 379.º do mesmo diploma adjectivo penal:
1- É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414º.
Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277, salienta que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias, em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Na determinação da pena conjunta é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo, procedendo-se à indicação dos processos onde teve lugar a condenação, à enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas de trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º do Código Penal, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas, para as excluir, para além de outros elementos que em cada caso concreto se mostrem necessários, ou relativamente aos quais se colha como aconselhável a sua inclusão.
Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando inclusive, a realização de uma audiência adrede marcada para o efeito, com observância do contraditório, e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde (muito embora, por vezes sem grande esforço, se pudesse detectar a multiplicidade muito a tempo de ter lugar o julgamento conjunto), que poderiam/deveriam ter sido julgados em conjunto se se mostrassem reunidas as condições para tal (como se alcança no caso presente, os factos mais antigos dos praticados na comarca foram julgados quatro anos depois do julgamento do mais recente e passados mais de sete anos sobre a data da conduta mais antiga).
Perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo condenado é a expressão de uma tendência criminosa ou se a repetição emerge antes de factores meramente ocasionais.
No que concerne à determinação da pena única deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1), cuja inobservância determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão cumulatória, nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea a) e/ou c), do CPP.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “ De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido – cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3ª; de 12-09-2007, processo n.º 2583/07-3ª; de 03-10-2007, no processo nº 2576/07-3ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, processo n.º 3280/07-3ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo nº 1774/08-3ª.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso – cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3ª, de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 - 3ª; de 06-02-2008, processo n.º 129/08 - 3ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 - 5ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 - 3ª.
Na expressão dos acórdãos de 20-02-2008, processo n.º 4733/07-3ª, de 10-09-2008, processo n.º 2500/08-3ª, e de 8-10-2008, processo n.º 2858/08-3ª, do mesmo relator, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera:
Acórdão de 06-02-1997, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida.
Acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77º, nº 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo nº 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do STJ, nº 17, pág. 70).
Acórdão de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3ª - Considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do artigo 374º, nº 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido.
Acórdão de 27-03-2003, processo n.º 4408/02-5ª – Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.
Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.
A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do artigo 77º do Código Penal e n.º 2 do artigo 374º do CPP e padece da nulidade prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Neste exacto sentido, veja-se do mesmo relator, o acórdão de 31-01-2008, processo n.º 121/08-5ª.
Acórdão de 16-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP.
Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/07 - 3ª, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, processo n.º 129/08 - 3ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o artigo 77º, n.º 1, do Código Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, processo n.º 2143/08-3ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Acórdão de 20-02-2008, processo n.º 4733/07-3ª – A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do artigo 205º, n.º1, da CRP e 374º, n.º 2, do CPP.
A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no artigo 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto “guia”, e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71º do Código Penal.
Acórdão de 09-04-2008, processo n.º 1125/08 - 5ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no artigo 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto “guia” e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71º do Código Penal.
No mesmo sentido pronunciaram-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ n.º 476, pág. 268; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5ª; de 04-01-2006, processo n.º 2627/05-3ª; de 12-01-2006, processo n.º 2882/05-5ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3ª; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3ª; de 17-10-2007, no processo n.º 3301/07-3ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, nos processos n.ºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3ª secção; de 13-02-2008, processo n.º 296/08-3ª; de 09-04-2008, processo n.º 686/08 3ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08; de 25-06-2008, processo n.º 1774/08; de 10-07-2008, no processo n.º 2193/08; de 25-09-2008, processo n.º 2288/08; de 22-10-2008, processo n.º 2842/08 e processo n.º 2815/08; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08; de 26-11-2008, processo n.º 3273/08; de 10-12-2008, processo n.º 3851/08; de 14-01-2009, processo n.º 3974/08; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3ª; de 04-03-2009, processo n.º 160/09; de 02-04-2009, processos n.º 580/09 e n.º 581/09; de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1-3ª e de 02-09-2009 no processo n.º 181/03.1GAVNG, todos desta secção, sendo o último e o referido 581/09 por nós relatados e que se seguiu no alinhamento antecedente no que respeita a esta particular nulidade.
Entendendo que a omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP – determinando reenvio para novo julgamento: acórdão do STJ de 10-02-2000, processo n.º 1197/99-5ª, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso); de 29-03-2000, no processo n.º 993/99-3ª, in SASTJ, nº 39, pág. 61 (se se aplica pena única sem se fazer referência às características da personalidade do arguido descrevendo-as) e ainda acórdãos de 29-03-2007, no processo n.º 1033/07; de 24-05-2007, no processo n.º 794/07, e de 25-09-2008, processo n.º 1512/08, todos da 5ª secção.
Da leitura do acórdão recorrido resulta patente uma deficiente factualização suporte da imposição de pena conjunta, pois não contém uma sustentação da decisão cumulatória, limitando-se a invocar as datas dos factos e das decisões, mas não as dos trânsitos respectivos.
A decisão recorrida, por outro lado, não fundamenta minimamente a – inesperada face aos antecedentes - opção assumida de integrar no cúmulo a pena do processo n.º 106/01.9PTLSB, não explica porque estão em concurso os crimes julgados nos processos agrupados e porque razão inclui a mencionada pena.
Coloca-se a questão de saber se era de incluir no cúmulo a pena do processo n.º 106/01.9PTLSB, dando de barato que se encontravam presentes no processo todos os elementos documentais necessários - o que se não verifica - e quanto a este ponto, a resposta será negativa.
Da inclusão no cúmulo da pena aplicada no processo comum colectivo n.º 106/01.9PTLSB da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, 1.ª secção
Atendendo aos preliminares da realização do cúmulo jurídico efectuado, como se vê de fls. 653 e 730 e à “exposição de motivos” do próprio acórdão, a inclusão da pena do processo referenciado constitui uma surpresa.
O acórdão recorrido começando por referir a condenação do arguido nestes autos, e depois de acrescentar que “ Os factos em que se consubstanciou tal ilícito foram praticados em 6 de Março de 2002 e o acórdão condenatório é de 12.06.2008, tendo transitado em julgado”, afirma:
“Porém, conforme decorre da certidão do acórdão proferido no Processo Comum n.° 2403/03.0 PFLRS da 2.ª Vara de Competência Mista desta Comarca de Loures, o arguido já fora condenado na pena de 11 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio.
Por se ter entendido que havia relação de concurso entre os crimes por que o arguido foi condenado nesses processos, foi designada data para a audiência tendo em vista a realização de cúmulo jurídico das penas aplicadas”.
Ora, como resulta do próprio acórdão, até ser elencada a matéria de facto, estaria em causa somente o cúmulo das penas aplicadas nos dois processos – a do presente e do processo n.º 2403/03.0PFLRS.
Face a esta postura e na ausência nos autos de qualquer certidão do acórdão condenatório, a inserção correspondeu a um facto novo.
Diz-se na motivação que o tribunal se baseou em certidão, mas quanto à consideração da pena do processo n.º 106/01.9PTLSB, não há qualquer fundamentação, pois acontece que não se encontra junta qualquer certidão do acórdão condenatório proferido em tal processo.
Aliás, a única referência a tal processo consta do certificado de registo criminal junto a fls. 536.
A inserção da pena deste processo no cúmulo deveu-se a uma deficiente e errónea factualização e não integra um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ou erro notório na apreciação da prova, como defende o recorrente na conclusão 3.ª, pois correspondem a vícios emergentes do texto da decisão ao nível da fixação da matéria de facto e não é disso que aqui se trata.
Acresce que a própria factualização neste concreto ponto em causa fica aquém do que se contém no certificado de registo criminal.
No ponto 3 dos factos provados fez-se constar:
3. Por acórdão de 11.12.2003, proferido no Processo Comum n.° 106/01.9 PTLSB da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática, em 21.01.2001, de um crime de roubo simples, na pena de 18 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 anos, com regime de prova.
Esta factualização, ousada na sua base, peca por deficiente e errónea, não chegando a ser meia verdade, pois refere apenas o que consta do 1.º boletim!
Com efeito, como resulta do 2.º boletim do certificado de registo criminal de fls. 536, por despacho de 08-03-2006, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, foi declarada extinta a pena aplicada ao arguido.
Não se factualiza sequer que o acórdão tenha transitado, o que seria essencial para saber se se justificaria a inclusão.
Por outro lado, mesmo que a verdade actual da situação processual do arguido fosse a que foi vertida na facticidade apurada, teria ficado por assumir posição expressa sobre a questão de saber se era de manter a suspensão, ou se para integrar tal pena no cúmulo haveria que declarar previamente ou não a revogação, sendo que neste Supremo Tribunal é largamente maioritária a posição no sentido da possibilidade de ser englobada a pena nessas condições.
A mostrar-se extinta a pena será de colocar a questão de saber se a mesma integra ou não o cúmulo, atenta a nova redacção do artigo 78º, n.º 1, do Código Penal.
No que respeita a este processo, a pena aplicada foi declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, no termo final do período da suspensão da execução da pena.
Face a tal extinção é de colocar a questão de saber se o cumprimento de uma pena de substituição como é a prisão suspensa na sua execução, que pode corresponder ao mero decurso do tempo, sem o arguido praticar outro ilícito criminal, deverá ser descontada, sendo a resposta negativa.
Sendo uma pena extinta não pode integrar o cúmulo.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 10-09-2008, processo n.º 2500/08-3ª, a Lei n.º 59/2007 apenas alterou o regime do concurso superveniente de infracções no caso de uma pena que se encontre numa relação de concurso se mostrar devidamente cumprida, sendo tal pena doravante descontada no cumprimento da aplicável ao concurso de crimes nos termos do nova redacção do artigo 78.º, n.º 1.
E segundo o acórdão de 08-10-2008, processo n.º 2490/08-3ª, a modificação legislativa operada no artigo 78º, n.º 1, do Código Penal em 2007 foi no sentido de incluir no cúmulo jurídico as penas já cumpridas, descontando-se na pena única o respectivo cumprimento, mas não as penas prescritas ou extintas.
Estas últimas não entram no concurso, pois de outra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”.
E acrescenta o mesmo acórdão: Aquando do conhecimento superveniente do concurso de penas, impende sobre o tribunal averiguar se elas estão ou não prescritas ou extintas. Tendo a decisão recorrida incluído na pena conjunta penas de prisão suspensas na sua execução, sem que previamente averiguasse se as mesmas foram declaradas extintas – caso em que não poderiam ter sido englobadas no cúmulo jurídico – ou se foi revogada a suspensão, cujos prazos já decorreram, omitiu pronúncia, nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, o que determina a sua nulidade.
Como referimos no acórdão de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1, não é de operar a inclusão da pena suspensa declarada extinta, por tal “cumprimento” não corresponder a cumprimento de pena de prisão, por não estar em causa privação de liberdade e o desconto só operar em relação a medidas ou penas privativas de liberdade.
A defender-se a integração de tal pena estar-se-ia a aumentar o limite máximo da moldura aplicável, pois integraria o somatório das penas parcelares concretamente aplicadas, como no caso presente, alcançando 14 anos e 6 meses de prisão, em vez de 13 anos, ou mesmo noutras hipóteses, elevaria o limite mínimo nos casos em que tal pena correspondesse à mais elevada das parcelares em presença, nos termos do artigo 77º, n.º 2, do Código Penal, sem que daí adviesse qualquer vantagem para o condenado por nada haver para descontar, o que redundaria num retrocesso relativamente ao regime anterior.
Da leitura do acórdão recorrido resulta patente uma deficiente factualização suporte da imposição de pena conjunta.
O acórdão recorrido não coligiu todos os elementos, que se encontravam ao seu alcance, para completar a fundamentação de facto e de modo a poder optar pelas soluções plausíveis da questão de direito que se impõe reapreciar.
Na verdade, pouco mais contém do que a mera enunciação das penas e indicação dos crimes, falhando desde logo na ausência de enunciação de um requisito essencial e imprescindível, como é a data do trânsito em julgado.
Concretizando.
Não se indica a data do trânsito da decisão proferida neste processo, que aliás, não se mostra certificada; apenas no certificado de registo criminal junto a fls. 636 se refere que terá transitado em julgado em 15-12-2008, não se sabendo se terá sido exactamente nessa data que ocorreu o trânsito, pois relativamente a outros elementos, como dados pessoais do condenado, que constam do acórdão, o documento não é fiável, denotando no seu preenchimento falta de cuidado e rigor, pois aí figura como data de nascimento do arguido o dia 11-11-1984 (e não 1985) e ser o mesmo nacional de Cabo Verde, o que não consta do acórdão, pois nasceu em Cabinda.
A certidão reportada ao co-arguido BB também contém a data de 15-12-2008 como sendo a do trânsito em julgado, mas sendo essa a data correcta, não se mostra explicada a distância temporal entre a data da decisão e o respectivo trânsito, pois sempre ficará por saber porque razão terá levado o acórdão seis meses a transitar, se o recorrente estava preso, não havendo razões para a sua não atempada notificação.
Ainda no plano da deficiente factualização, na motivação falta a indicação da fonte de prova quanto ao inserto no ponto 3 dos factos provados relativos ao processo n.º 106/01.9PTLSB, sabido que não se mostra junta a certidão do acórdão condenatório e demais processado relevante correspondente e tendo em atenção que, a ser a fonte do vertido na facticidade assente o certificado de registo criminal, a factualidade consignada, como se viu, não corresponde ao estado do processo e à real situação do arguido quanto a tal processo.
Por outro lado, no que respeita ao vertido no ponto 4 dos factos provados, não faz a motivação qualquer referência ao relatório social para determinação de sanção junto de fls. 586/9, elaborado em 27-05-2008, de onde terá sido retirada toda a matéria ali vertida, a exemplo do que consta do acórdão condenatório proferido nestes autos, apenas se mudando “3º ciclo” por “10º ano de escolaridade”, o que constituirá um retrocesso, e olvidando-se o ultimo parágrafo da conclusão.
Um outro aspecto em que o acórdão não fundamentou de pleno tem a ver com a incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente.
Procurando fundamentar a opção assumida, o acórdão recorrido, como se referiu, limitou-se a transcrever, no ponto 4 dos factos provados, o que constava do acórdão deste processo, por seu turno, baseado em relatório social.
E mais adiante acrescenta:
«… há que ter presente o critério especial previsto no art.° 77°, n.° 1, 2.a parte, do Cód. Penal: é, também, pelo binómio "factos - personalidade do agente" que chegaremos à concretização da pena unitária.
Os factos, apreciados na sua globalidade, evidenciam um grau de ilicitude muito elevado, pelo número de violações jurídicas cometidas, mas sobretudo pela natureza dos bens jurídicos lesados.
O arguido tirou a vida a uma pessoa e atentou contra a integridade física de outras duas pessoas (nos roubos, a lesão do bem jurídico pessoal é preponderante relativamente ao elemento patrimonial) o que é bem revelador da sua natureza violenta.
Parece que o cumprimento da pena de prisão está a ter nele efeitos positivos, já que, aparentemente, está empenhado na sua valorização escolar e profissional, optimizando os recursos que lhe são disponibilizados na sua actual situação e, principalmente, porque assume uma postura crítica face aos factos porque está condenado ("se fosse hoje, de certeza que não faria o que fiz", declarou o arguido, aparentemente com sinceridade).
No E.P., a sua conduta tem sido globalmente assertiva face às regras institucionais (apenas há a registar um castigo de 8 dias de internamento em quarto individual por adopção de atitude incorrecta).
Apesar disso, não podemos ignorar que o arguido revelou uma personalidade mal formada, fruto de um processo de socialização que decorreu num ambiente de facilitismo, sem sujeição a regras e sem hábitos de disciplina, e de uma ligação ao grupo de pares com quem privilegiava o convívio, mantendo um estilo de vida desorganizado associado ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas e a comportamentos anti-sociais.
Por isso, entende o tribunal que a pena única de 13 anos de prisão é adequada às necessidades de prevenção (geral e especial) e proporcional à gravidade global do ilícito e não ultrapassa os limites da culpa».
Neste tipo de análise não basta referir e tudo reconduzir a uma personalidade mal formada. Há que olhar ao conjunto global e ter em consideração vários elementos, como a idade que o arguido teria à data da prática de cada um dos crimes, sendo que efectivamente no primeiro processo teria apenas 15 anos de idade, sendo inimputável, questão a tratar na sede adequada (de todo o modo, sendo de excluir esta pena porque extinta, a verdade é que a pena aplicada neste processo teve em certa medida em conta a consideração desta condenação), qual a atitude assumida perante os factos, se confessou ou se demonstrou ou não arrependimento, a homogeneidade ou heterogeneidade da natureza dos bens ofendidos.
Sendo diferente a tipologia dos crimes cometidos pelo arguido, no que respeita ao roubo, que assume carácter complexo, importará saber se houve mera ameaça ou agressão, e neste caso a existência ou não de sequelas, bem como a natureza e valor do bem subtraído, se o mesmo foi recuperado ou não.
Para realização do cúmulo torna-se necessário apontar, abordar e ponderar as concretas circunstâncias que rodearam e motivaram o agente na prática da pluralidade de crimes em presença.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do arguido em que foram cometidos vários crimes, sem que entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado, a partir da qual não se estará mais dentro do quadro de uma situação concursal, mas antes da conformação de uma reincidência ou sucessão criminosa.
O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão, intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes de mera pluriocasionalidade, fruto de reunião de circunstâncias, não oriunda, fundamentada ou radicada na personalidade.
Patente é, pois, que o acórdão recorrido para além das omissões apontadas relativamente aos requisitos primários, como as datas de trânsito, e pronúncia sobre a razão da inserção do citado processo de 2001, ao omitir a necessária avaliação global, incorreu em omissão de pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, na medida em que há ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a questão em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa, no caso deixando de se pronunciar sobre a especial fundamentação da pena conjunta.
Concluindo: resulta violado o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, por incompletude da descrição dos factos necessários e imprescindíveis para realização do cúmulo e omissão de pronúncia sobre aspectos relacionados com a personalidade na interligação com os factos, o que conduz à nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), e n.º 2, do CPP.
Atento o decidido fica prejudicado o conhecimento da outra questão submetida a reexame (medida da pena única, versada na conclusão 17.ª), nos termos dos artigos 137.º e 660.º, n.º 2, do CPC, aqui aplicáveis ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar o recurso procedente e em consequência declarar a nulidade do acórdão recorrido por violação do dever de fundamentação e por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c) e n.º 2, do Código de Processo Penal, devendo ser substituído por outro que complete a narrativa factual e emita pronúncia sobre os demais aspectos focados nos moldes supra indicados.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 20 de Janeiro de 2010
Raul Borges (Relator)
Fernando Fróis