Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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MEDIDA DA PENA
CIRCUNSTÂNCIAS
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
CONSTITUCIONALIDADE
CP82 ARTIGO 48 ARTIGO 49 ARTIGO 72 ARTIGO 73.
CPP29 ARTIGO 655.
ACÓRDÃO STJ DE 1986/12/10 IN BMJ N362 PAG350.
ASSENTO STJ DE 1934/03/26.
ACÓRDÃO STJ PROC42923 DE 1993/01/2.
ASSENTO STJ DE 1934/06/29.
II -É incorrecta a alegação de que, de acordo com o princípio da culpa, a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa, uma vez que, lançando uma mirada ao artigo 72 do C.Penal de 1982, que é preceito que rege em matéria de determinação da medida da pena, logo se alcança - vide o n. 1 do preceito - que esta far-se-á, sim, em função da culpa do agente, tendo, ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.
III - Além dos factores enunciados no n. 1 do artigo 72 do C.Penal de 1982, há que considerar também na determinação da medida da pena todas as circunstâncias as constantes dos demais números do citado artigo.
IV - Na determinação da medida da pena no crime de tráfico de estupefacientes não pode ser considerada tão somente a natureza da "droga" - dura ou leve - e tanto assim é que, na consideração do tráfico de menor gravidade prevista no artigo 25 do DL 15/93, com toda a reduzida punição prevista para tal delito, há que atender, além do mais, à quantidade e qualidade das plantas, substâncias ou preparados.
V - Tendo o recorrente sido condenado em 3 anos de prisão pela autoria do crime da previsão do artigo 21 n. 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, embora com algumas dúvidas, dada a gravidade da infracção e as necessidades de e reprovação deste, deve entender-se, precisamente pela dúvida, e sem esquecer que não há sinais de manutenção por parte do agente da sua toxicodependência e que ele se apresentou como reinserido socialmente, ser decretada a suspensão da execução de tal pena pelo prazo de 5 anos, sujeita às condições de ele não voltar a ingerir, por qualquer forma, uma droga proibida e de sujeitar-se à vigilância do Instituto de Reinserção Social.
No 1º Juízo Criminal da comarca de Lisboa, foram julgados em processo de querela A, de 31 anos; B, de 34 anos, e C, de 36 anos, todos melhor identificados nos autos, que eram arguidos pelo Ministério Público, o 1º de haver cometido o crime previsto e punido pelo artigo 36 n. 1 do DL n. 430/83, e os 2º e 3º de, em co-autoria, serem responsáveis pelo crime previsto e punido pelo artigo 23 n. 1 do citado diploma legal.
No final, foi julgado extinto o procedimento criminal intentado contra o A; que o B era apenas cúmplice do crime por que fora acusado e, como tal, foi condenado em 3 anos de prisão e na multa de 50 contos, pena esta suspensa na respectiva execução pelo prazo de 3 anos; que, na verdade, o C cometera o crime que lhe era assacado, ainda que individualmente, sendo condenado em 6 anos de 6 meses de prisão e na multa de 50 contos.
Inconformado com a decisão na parte que lhe respeitava, dela interpôs o C recurso para a Relação de Lisboa, com os fundamentos que, assim, se podem resumir:
Inaplicação pelo tribunal "a quo" da inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 665 do C.P.P./29;
Violação também pelo acórdão recorrido do princípio da dupla valoração, de harmonia com o qual a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa;
Sendo ele recorrente, à data dos factos, dependente de produtos estupefacientes, a sua motivação face ao facto não pode ser considerada idêntica à daqueles que apenas pretendem obter avultados lucros;
Sendo a finalidade última da pena a reinserção do delinquente na comunidade, tal finalidade já está atingida uma vez que o "agente procedeu por si só a essa reinserção, reorganizando a sua vida familiar, inserindo-se no trabalho, deixando voluntariamente, através de tratamento, de consumir estupefacientes e mantendo um comportamento conforme ao direito .
Não obstante as nulidade por inconstitucionalidade, acaba por pedir uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução.
O recurso foi julgado totalmente improcedente.
Simplesmente, porque, entretanto, entrou me vigor uma nova legislação sobre tráfico e consumo de drogas proibidas - DL 15/93, de 22 de Janeiro -, por recurso ao preceito do artigo 2º n. 4 do C.Penal, concluiu-se pela maior benignidade em concreto das respectivas normas face às do diploma homólogo anterior - o DL 430/83 -, vindo o B a ficar condenado apenas em 2 anos de prisão, com manutenção da suspensão da sua execução, e o C na de 4 anos e 6 meses de prisão, isto sem prejuízo dos perdões que se entendeu haver lugar "ex vi" da Lei 23/91, de 4 de Julho.
Volta o C a recorrer - agora para este S.T.J. - , utilizando a mesma argumentação, com omissão porém da alegação da inconstitucionalidade feita perante a Relação e que fez derivar da circunstância de um dos juízes intervenientes no Colectivo que o julgou na instância ter sido o que lavrou o despacho da sua pronúncia.
O Ministério Público tem-se sempre pronunciado pelo não provimento dos recursos.
Colhidos os vistos dos Exmos. Conselheiros Adjuntos, cumpre decidir
I
Antes de mais, importa reexaminar a matéria de facto dada como adquirida pelas instâncias, com vista a determinar se, do ponto de vista de direito, procedem as críticas que o recorrente dirige ao acórdão recorrido.
São os seguintes os factos:
"- No dia 29 de Janeiro de 1987 o A dirigiu-se a casa do B, e disse-lhe que pretendia comprar estupefacientes, designadamente heroína.
- O B, por sua vez, contactou o C, informando-o do que o A pretendia.
- O C deslocou-se a casa do B levando consigo heroína e cocaína.
- De acordo com o combinado entre ambos, o C vendeu os estupefacientes ao A, designadamente 10,3 gramas de heroína por 100000 escudos e 1,269 gramas de cocaína por 9000 escudos.
- O C deu ao B, pela sua intervenção 1000 escudos.
- Os três arguidos conheciam as características dos referidos produtos.
- Agiram livre e conscientemente.
- Sabiam que as suas condutas eram proibidas.
- À data dos factos o A era toxicodependente e actualmente está recuperado.
- O arguido B confessou os factos apurados e sem relevância para a descoberta da verdade.
- À data dos factos estava desempregado.
- Vivia maritalmente e a companheira tinha um filho com 5 anos.
- Era o C quem o ajudava nomeadamente comprando géneros alimentícios.
- Cerca de um ano depois dos factos foi trabalhar para X para se desviar da droga.
- Está arrependido de ter praticado os factos.
- Trabalha como ajudante de cozinha auferindo 85000 escudos mensais.
- A companheira trabalha a dias auferindo 85000 escudos mensais.
- Paga mensalmente de renda de casa 4700 escudos mensais.
- Tem como habilitações literárias a 4ª classe do ensino primário.
- O arguido C era toxicodependente à data dos factos.
- Desde 26 de Outubro de 1987 e durante uma semana esteve internado na Casa de Saúde de Y para tratamento de toxicodependencia.
- Actualmente trabalha na linha de montagem da General Motors, auferindo cerca de 90000 escudos mensais.
- Tem dois filhos menores.
- Paga cerca de 15000 escudos por mês de amortização da casa à Caixa Geral de Depósitos.
- Paga 15700 escudos por mês para o infantário do seu filho mais novo.
- o arguido B é delinquente primário.
- o arguido C tem os antecedentes criminais de fls. 111 e 112."
II
A pretensa inconstitucionalidade do artigo 665 do C.P.Penal que o T.C. assumiu por escassa maioria, só se reporta à interpretação que lhe foi dada pelo Assento de 29 de Junho de 1934.
Assim sendo, impunha-se saber o que, em concreto, terá acontecido para que se fale em tal inconstitucionalidade, coisa que o recorrente não faz, não se vislumbrando algo que possa conduzir àquele entendimento do dito Tribunal Constitucional.
Parece evidente, até por já ser costumada, que a inconstitucionalidade é arguida apenas tendo em vista um nova recurso para a instância constitucional o que, quando menos, garante um largo espaço de espera até à decisão final.
A valer o entendimento do recorrente, todos os julgamentos feitos pela Relação relativamente a processos em que fosse aplicável o C.P. Penal de 1929 estariam inquinados de inconstitucionalidade sempre que houvesse de ponderar a aplicação do seu artigo 665, ainda que sem o alcance que lhe foi dado pelo dito Assento.
Seja como for, não se diz, em concreto, no que se traduziria o vício que consubstanciaria a inconstitucionalidade e o certo é que o mesmo não se nos depara em termos de dele se poder conhecer oficiosamente.
Inaceitável é pretender-se também a repetição do julgamento na Relação, já porque não há motivo para tanto, nem disposição legal em que se apoie o pedido. A verificar-se a necessidade de renovação da prova, a solução teria de ser a da anulação do julgamento, para que a ela se procedesse na instância.
DE notar também que se essa renovação é hoje possível nos termos pretendidos de acordo com o artigo 430 do C.P.Penal em vigor, mas sempre subordinada ao condicionalismo expresso nesse preceito, o primeiro dos quais é o de que a Relação verifique a existência de qualquer dos vícios referidos nas alíneas do n. 32 do artigo 412 do mesmo Código e encontre razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo.
Aliás, conforme jurisprudência deste S.T.J., de que é exemplo o Ac. de 21 de Janeiro de 1993, Proc. 42923, "o T.C. ao declarar inconstitucionalidade do Assento de 23 de Março de 1934, ressalvou que tal não poderá ser entendido como significando que outra solução que não seja a repetição da prova em audiência pública perante as Relações está em conflito com a Constituição ...". E concluiu-se no mesmo aresto que se a Relação cumprir o dispositivo do dito artigo 665, sem a restrição do falado Assento e não tendo encontrado qualquer irregularidade não ordenar a repetição da prova perante si, não merece qualquer censura tal decisão - cfr. Ac. deste Supremo de 5 de Agosto de 1991 processo 40604.
Portanto, não ocorre qualquer inconstitucionalidade por defeituosa aplicação do artigo 665 que tem vindo a ser citado.
III
Defende-se a redução da pena e logo se afirma em prol da pretensão que se aduz que, de acordo com o princípio da culpa, a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Tal afirmação não é correcta pois, lançando uma mirada ao artigo 72 do C.Penal, que é o preceito que rege em matéria de determinação da medida da pena, logo se alcança - vide n. 1- que esta far-se-á, sim, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.
Porque assim é, forçoso é também concluir que, no apuramento do sancionamento do arguido, uma vez que os factos - ninguém os discute - integram a previsão legal que fora considerada preenchida, há que ter em conta não só que o arguido agiu com dolo directo - a forma mais grave do dolo - mas ainda que são - como é bem sabido - muito elevadas as exigências de prevenção desta verdadeira calamidade social que é o narcotráfico.
Mas não são só aqueles os factores a considerar já que nos demais itens da norma em análise se aponta também para todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente a intensidade do dolo ou da negligência e todo um acrescido circunstancionalismo, em que há que destacar as condições pessoais do agente e a sua situação económica. Isto sem esquecer a personalidade do autor do facto criminoso que, como se sabe, embora não expresse na letra da lei, é exigência que está incita no espírito da lei.
Em concreto, há que reconhecer que o arguido detinha para vender a droga encontrada, o que é sinal desfavorável, enquanto exprime uma personalidade capaz de espalhar o mal do narcotráfico com intenção lucrativa.
E não se diga que o fez por ser toxicodependente, uma vez que nem foi alegado pela defesa, não consta da acusação, nem terá decorrido da discussão da causa, que a venda visava a obtenção de pecúnia para comprar droga para consumo próprio, o que, de resto, não teria o efeito redutor que se intenta obter quando assim se alega, uma vez que o consumo de estupefacientes é, ele próprio, um delito.
Também não procede a alegação de que não deve ser tomada em consideração a natureza - "dura" ou "leve" - da droga traficada, dada a circunstância de o legislador englobar na mesma previsão e abstractamente a punição de drogas da mais diversa natureza como o são a cocaína, a morfina, o ópio, o haxixe, além de outras. Primeiro, porque se o legislador rejeitou essa distinção, designadamente no que toca ao "haxixe" cuja periculosidade é muito maior do que se lhe tem sido atribuído - vide anotações ao Ac. deste S.T.J. de 10 de Dezembro de 1986 in B.M.J. n. 362/350 -, não obstante, teve por pertinente - vide Relatório do DL 15/93 que "... a decisão de uma gradação mais ajustada tem de assentar na aferição cientifica rigorosa da perigosidade das drogas nos seus diversos aspectos, onde se incluem motivações que ultrapassam o domínio cientifico, para relevarem de considerandos de natureza sócio-cultural não minimizáveis".
E tanto assim é que na consideração do tráfico de menor gravidade regulado no artigo 25 do mesmo DL 15/93, com toda a reduzida punição para ele prevista, há que atender, além do mais, à quantidade e qualidade das plantas, substâncias ou preparações.
Não é, portanto, irrelevante que tenha sido cocaína e heroína a droga que o arguido traficava, como não o é a quantidade global das mesmas, sendo aquelas drogas de efeitos muito nocivos, designadamente, de rápida viciação.
IV
O arguido tem antecedentes criminais, tendo sido já condenado por uso de arma proibida e duas vezes por posse de estupefacientes, condenações estas que não abonam a sua personalidade e afirmam a sua insensibilidade à ameaça penal.
Contudo, embora não se possa falar nas circunstâncias em confissão útil nem se dê conta de qualquer arrependimento, o certo é também que tem família constituída, que se dedicava ao trabalho, o que significa que se encontrava, pelo menos no momento que há que considerar, como reinserido socialmente.
Era toxicodependente à data dos factos, sendo conhecidas as modificações no corpo e no espírito que tal circunstância importa.
Tudo já ocorreu há 7 anos.
Dentro deste condicionalismo, sem esquecer a gravidade objectiva do crime praticado mas ponderado o que meritoriamente favorece o recorrente - reinserção social, toxicodependencia à data dos factos e o tempo já decorrido sem que se conheçam novos desvios de comportamento daquele - não repugna recorrer à norma do artigo 73 do C.Penal e atenuar especialmente a pena.
Assim e em conjugação com a regra do artigo 72 que tem vindo a ser citada, fixa em 3 anos de prisão a pena correspondente aos crime por que o recorrente foi condenado.
V
Mas será caso, como vem impetrado, de suspender a execução da pena que se decretou?
Embora, com algumas dúvidas, dada a gravidade do crime e as necessidades de prevenção e reprovação deste, entende-se que, precisamente pela dúvida, e sem esquecer que não há sinais de manutenção por parte do agente da sua toxicodependência e que ele se apresentou como reinsercido socialmente, ao abrigo dos artigos 48 e 49 do C.Penal, suspende-se a execução da pena cominada por 5 anos sujeita às seguintes condições:
1. Não ingerir o arguido, por qualquer forma, qualquer droga proibida;
2. Sujeitar-se à vigilância do Instituto de Reinserção Social, a que se deverá apresentar todos os meses, nos dias que lhe forem marcados, e que deverá atentar no comportamento do arguido, comunicando-o logo ao tribunal da instância qualquer recaída que, porventura, ocorra de toxicodependência por parte do mesmo.
Conclusão
Julga-se, no essencial, o recurso provido, atenuado extraordinariamente a pena e decretando a suspensão da execução desta.
Pagará o recorrente um imposto de justiça de 15000 escudos e a procuradoria mínima.
Comunique-se a decisão ao I.R.S..
Lisboa, 26 de Outubro de 1994.
Ferreira Vidigal,
Ferreira Dias,
Pedro Marçal.