Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 99B229 |  |
SERVIDÃO DE VISTAS
ABUSO DE DIREITO
MÁ FÉ
QUESTÃO PRÉVIA
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
DIR CIV - TEORIA GERAL / DIR REAIS.
CCIV66 ARTIGO 334 ARTIGO 1362 N2 ARTIGO 70.
CCIV867 ARTIGO 2325.
ACÓRDÃO RC DE 1985/07/09 IN BMJ N349 PAG359.
ACÓRDÃO STA DE 1989/05/23 IN BMJ N387 PAG356.
ACÓRDÃO STA DE 1997/10/02 IN BMJ N440 PAG262.
ACÓRDÃO STJ DE 1993/09/21 IN CJSTJ ANOI TIII PAG19.
ACÓRDÃO STJ DE 1996/03/05 IN CJSTJ ANOIV TI PAG115.
ACÓRDÃO STJ DE 1987/01/15 IN BMJ N363 PAG501.
ACÓRDÃO STJ DE 1995/04/26 IN BMJ N446 PAG224.
I - Havendo recurso independente e recurso subordinado, deve conhecer-se deste em primeiro lugar se o recurso subordinado constituir questão prévia da apreciação do principal.
II - Para efeitos do disposto no n. 2 do art. 1362, do CCivil, quando a lei se refere a construção tem em vista um sentido útil para o proprietário que constrói, um fim justificado ou justificável para construir, o que não sucede com um taipal levantado a 1,59 m das janelas do vizinho sem outra utilidade que não seja retirar-lhes a luz.
III - A construção, no caso, é um instrumento de abuso de direito de construir, pois viola o fim económico e social do mesmo direito.
IV - Questões, para o efeito do disposto na d) do n. 1 do art. 668, do CPCivil, são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem decisão do juiz, qualquer que seja a forma como são deduzidas (pedido, excepção ou reconvenção), podendo ainda ser considerados como tais quer os pressupostos processuais de ordem geral, quer os pressupostos específicos de qualquer acto processual especial, quando realmente debatidos (controvertidos ou questionados) entre as partes.
V - Tendo o referido abuso de direito sido cometido com o intuito de prejudicar e vexar os vizinhos, que se sentiram desgostosos e tristes, tendo sido violado culposamente o direito de personalidade dos mesmos, tendo sofrido por isso dano não patrimonial, ficam os autores do abuso obrigados a ressarcir o referido dano por se mostrar de gravidade bastante.
VI - O facto de os réus terem agido com abuso de direito levantando o taipal com propósito de vexarem os autores não autoriza a concluir que tenham usado e dolo substancial ou instrumental na lide que implique a sua condenação como litigantes de má fé.
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
A e mulher, B, residentes em Folgosa, Maia, vieram propor a presente acção ordinária contra C e mulher, D, residentes no mesmo lugar, pedindo a condenação dos réus;
a) a reconhecer o direito de propriedade dos autores sobre o prédio misto, identificado no art. 1 da petição, constituído por um prédio urbano com dois pavimentos com a área coberta de 295 m2, tendo no primeiro piso 4 divisões e 10 no segundo, inscrito na matriz sob o art. 246 da freguesia de Folgosa, e pelo Campo da Cortinha, de cultura com videiras em ramada, pomar e pastagem, com a área de 4.900 m2, inscrito na matriz rústica da mesma freguesia sob o nº 1174;
b) a reconhecer a existência duma servidão de vistas em relação a três janelas, constituída em benefício daquele prédio o rústico dos réus que confina com o prédio urbano acima referido pelo lado nascente;
c) a respeitar a referida servidão, destruindo imediatamente o tapume que levantaram em frente das referidas janelas e abstendo-se de praticar todos e quaisquer actos que possam impedir ou dificultar o livre exercício da mencionada servidão;
d) a indemnizarem os autores pelos danos que lhe vêm causando até à presente data em quantia não inferior a 2100000 escudos, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação e até efectivo pagamento;
e) pagarem a título de sanção pecuniária compulsória a quantia de 20000 escudos ou aquela que vier a ser fixada, por dia, de retardamento na destruição do tapume, quantia a dividir em partes iguais pelos autores e pelo Estado;
f) se assim não se entender e exclusivamente no que respeita à terceira janela, a que corresponde a letra "C", a indemnizar os autores pelos prejuízos resultantes do seu encerramento e consequentes modificações na sua residência, em quantia a liquidar em execução de sentença; ou ainda, subsidiariamente, e apenas quanto à terceira janela, declarar-se a nulidade do contrato referido nos arts. 9 a 13, por força do articulado nos arts. 35 a 38, condenando-se os réus a reconhecê-lo.
Alegam como fundamento dos seus pedidos que, relativamente a duas das janelas, se encontra constituída servidão de vistas por usucapião, as quais deitam directamente sobre o prédio dos réus; em relação à terceira janela foi feito um acordo entre os autores e os réus nos termos do qual aqueles cediam os seus direitos que detinham com os réus no cemitério paroquial e estes consentiam na abertura da referida terceira janela.
Acontece que os réus ergueram um tapume em frente às ditas janelas, em meados de 1992, decorridos cerca de 18 meses sobre o acordo de permuta que tinham feito, tapando duas delas e parte da terceira. Fizeram esse tapume com o exclusivo propósito de vexarem os autores, o que conseguiram, sentindo-se estes molestados por aquele comportamento. Tanto mais que as janelas à frente das quais foi construído o tapume servem as partes da casa mais utilizada pelos autores (cozinha e sala de jantar).
O tapume assim construído constitui abuso de direito e obriga os réus a indemnizarem os autores nos termos que vem pedido.
Citados os réus vieram contestar dizendo que aceitavam a constituição de servidão de vistas e que, ao construir o tapume quiseram proteger a sua propriedade, sendo colocado a um metro e meio do prédio dos autores.
Estes replicaram.
Prosseguindo os autos os seus regulares termos, veio a ser proferida sentença que condenou os réus a reconhecer a propriedade do prédio referido como sendo dos autores, descrito no art. 1 da petição; a reconhecer a existência da servidão de vistas constituída em benefício de tal prédio de que é serviente o prédio dos réus; a respeitar a dita servidão destruindo o tapume que levantaram; a indemnizarem os autores por danos não patrimoniais na quantia de 1400000 escudos, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação e até ao integral pagamento; a pagarem a quantia de 15000 escudos diários por atraso na destruição do taipal como sanção pecuniária compulsória, desde o trânsito em julgado da sentença; e na quantia de 70000 escudos de multa por litigância de má fé e na indemnização que se vier a liquidar em execução de sentença.
Recorreram os réus e o acórdão recorrido foi julgado parcialmente procedente, revogando-se a sentença na parte em que condenou os réus a pagar aos autores uma indemnização por danos não patrimoniais e na parte em que condenou os réus a pagar aos autores uma indemnização por danos não patrimoniais e na parte em que os condenou como litigantes de má fé.
Inconformados recorreram os autores e, subordinadamente, os réus.
Nas suas alegações concluem os autores:
Os apelantes (réus), na sua alegação, não indicaram uma única norma jurídica violada;
Tendo os apelados suscitado a questão do incumprimento do art. 690 do CPC, estava o tribunal recorrido obrigado a pronunciar-se sobre tal questão, sob pena de incorrer em vício de omissão de pronúncia (art. 668 n. 1 al. d), ex vi do art. 716, n. 1 ambos do CPC);
O tribunal recorrido manteve os factos dados como provados na primeira instância, mas considerou que não eram suficientemente graves para mereceram a tutela do direito;
Os autores entendem, perante a matéria fáctica apurada, que indicam nas conclusões, que houve errada interpretação da lei e que os réus devem ser condenados em indemnização a favor dos autores.
Por outro lado, o comportamento dos réus é censurável e o levantamento do tapume teve lugar apenas para vedar as vistas aos autores;
Os réus agiram de forma dolosa, quer de facto, ao levantarem o taipal, quer processualmente, ao deduzirem oposição, cuja falta de fundamento não podiam ignorar, procurando alcançar, através do processo, finalidade que a lei não lhes facultava, pelo que litigaram com má fé.
Há manifesta contradição entre os pressupostos em que o acórdão assentou e a respectiva decisão, o que traduz nulidade prevista no art. 668 n. 1 al. c), aplicável por força do art. 716 n. 1, ambos do CPC;
A actividade dos réus não pode deixar de qualificar-se como processualmente dolosa na medida em que não podiam deixar de saber que a sua atitude não tinha qualquer apoio legal.
Negam factos pessoais de veracidade indiscutível, designadamente a distância a que as abas dos taipais se encontravam da parede do prédio dos recorrentes, que o referido taipal não constituía construção alguma e que não tinham intenção de levantar ali qualquer construção.
Verificam-se, assim, os pressupostos para a condenação dos réus como litigantes de má fé.
Concluem, assim, por pedir que seja revogado o acórdão recorrido na parte em que revogou a sentença de primeira instância.
Por seu lado concluem os réus nas suas alegações:
Ficou provado que entre o prédio dos autores e o tapume situado no seu prédio não existe qualquer construção no espaço de 1,5 m;
A servidão incide tão só sobre o prédio dos réus, mas em apenas 1,5 m contados do prédio dos autores, pelo que estes podem levantar o tapume na forma em que o fizeram.
Ao levantar o tapume exerceram um direito.
Deve o acórdão recorrido ser revogado e os réus totalmente absolvidos.
Contra-alegaram os autores.
Perante as alegações são as seguintes as questões postas pelos autores:
Há omissão de pronúncia;
Têm direito a danos não patrimoniais;
Devem os réus ser condenados como litigantes de má fé.
Pelos réus:
Exerceram um direito ao erguerem o tapume na forma como se encontra construído.
Factos.
1- Os Autores são donos e legítimos proprietários de um prédio misto, sito no lugar de Vilar de Luz freguesia de Folgosa, concelho da Maia, que se compõe de:
a) edifício de dois pavimentos com a área coberta de 295 metros quadrados, tendo no 1º piso quatro divisões e dez no segundo piso, inscrito sob o art. 246 da matriz urbana da referida freguesia;
b) campo da Cortinha, de cultura com videiras em ramada, pomar e pastagem, com a área de 4.900 metros quadrados, inscrito sob o art. 1174 da matriz rústica daquela freguesia a confrontar, no seu todo, de norte e nascente com o caminho e (os aqui réus), sul com M...M...da A... e do poente com a estrada, prédio que se acha descrito sob o n. 11749, a folhas 101 do L.B. 30 - II e inscrito em seu nome sob o n. 9857, a folhas 34 versos do L. G 23 da Conservatória do Registo Predial da Maia, o qual, aliás, por si antecessores, possuiu, ocupou e desfrutou à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que fosse, ininterruptamente, cultivando o rústico e habitando o urbano, na fundada convicção de se tratar de coisa sua, legitimamente adquirida há mais de um, dez, vinte, trinta e cinquenta anos.
Os réus, que são cunhados do autor, pois as suas esposas são irmãs, são proprietários do prédio rústico inscrito sob o art. 1213 da matriz rústica da mesma freguesia e descrito sob o n. 12.687 da competente conservatória, com o qual confronta a nascente a parte urbana do prédio dos Autores.
Na parede do edifício e moradia dos Autores que dá para o prédio (rústico) dos réus, existem duas janelas ao nível do 1ºandar (indicadas com as letras A e B na planta anexa) que deitam directamente para ele.
Esta situação verifica-se há mais de um, cinco, dez, vinte, trinta e cinquenta anos, sendo certo que durante todo este período, sempre os prédios confinantes aqui em questão foram propriedade de donos distintos.
Os Autores, por si e antepossuidores vêm usando a sua casa, onde sempre existiram as referidas janelas, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, na firme convicção de se tratar de coisa sua, legitimamente adquirida, desfrutando das vistas que dali se colhem e utilizando-as, tanto para arejar, como para iluminar a sua casa mantendo-as, ora abertas, ora fechadas, a seu belo prazer.
Em meados de 1980, os autores deliberaram proceder a obras de restauro de uma parte do seu prédio urbano e pretendendo abrir aí uma terceira janela (assinalada com a letra C da mesma planta) solicitaram autorização aos réus para o efeito.
Serviu de intermediária nas negociações a mãe das esposas, autora e ré, a qual, ao fim de algum tempo transmitiu a posição dos réus.
Os réus reconheceram por palavras e por actos o direito dos Autores à livre utilização das três janelas existentes na frente nascente do seu prédio que deitam directamente para o prédio dos réus, obrigando-se, simultaneamente a nada fazer que prejudicasse o livre exercício da servidão de vistas de que o prédio era serviente.
Os réus levantaram um taipal no seu terreno, pelo menos constituído em rede e madeira.
Lavradores sérios e trabalhadores, pais extremosos e dedicados cidadãos cumpridores, sempre desfrutam os autores junto da vizinhança e de todos os habitantes da freguesia, do respeito e consideração que o seu exemplar comportamento justificadamente lhes granjeou.
Daí que constituísse para eles, como é comum a todas as demais pessoas do seu nível social, económico e cultural, uma enorme satisfação o alegre convívio com os vizinhos nos momentos que a vida do campo permite, como seja a missa dominical, as festas locais e as reuniões com outros proprietários e amigos com idênticos interesse ou ocupações.
Feitas as obras, aberta a terceira janela, a situação manteve-se, tal como fora combinado durante cerca de dezoito meses, até que, em meados de 1992, sem qualquer justificação, os réus levantaram um taipal em frente das janelas referenciadas com as letras "B" e "C" e ainda metade da "A".
Só não levantaram o taipal em relação à janela "A" e na sua totalidade, porque esta se situa precisamente na linha divisória entre a propriedade dos autores e a dos réus.
Os réus levantaram o taipal, constituído por tábuas e rede opaca, suportadas por postes, tal como resulta das fotografias juntas a fls. 33 a 37, distando a parte frontal do mesmo taipal, a partir da sua extremidade, cerca de trinta centímetros em relação à mesma parede da casa, assim tirando a vista e grande parte da luz das janelas dos autores.
Os réus não projectaram, nem fizeram qualquer construção no local, já que nada requereram em tal sentido na Câmara Municipal respectiva.
Os réus limitaram-se a colocar ali aquele taipal com o intuito de prejudicarem e vexarem os Autores.
Os Autores são vítimas de comentários, o que lhes causa vergonha e tristeza.
Aos autores é doloroso suportar diálogo com pessoas residentes nas proximidades que não deixam de fazer referência à situação originada pelos réus que é visível de um caminho.
Achando-se as mencionadas janelas localizadas na parte da casa que os autores utilizam continuamente pois aí se situa a cozinha e sala de jantar.
Diariamente, de manhã à noite, os autores são confrontados com a situação originada pelos réus com a colocação do taipal.
O comportamento dos réus vem causando aos autores desgosto.
O direito.
Os réus interpuseram recurso subordinado.
O art. 682 do CPC não diz qual deve ser apreciado em primeiro lugar: se o independente, se o subordinado.
No caso dos autos o conhecimento do recurso subordinado prejudica o independente, porque, a considerar conforme à lei a construção do taipal, não subsiste razão para ordenar a sua demolição; nem se podia considerar que os autores são responsáveis pelos danos não patrimoniais e que os réus litigaram com má fé.
Assim, começar-se-à por apreciar o recurso subordinado por constituir questão prévia da apreciação do principal, nos termos acima indicados, e tendo em conta a doutrina Rodrigues Bastos, Notas III-280) e jurisprudência (ac. R. Évora de 6-10-1983, BMJ 332-524, Ac. STA de 7-3-1989, RLJ 123-297), que a letra da lei não afasta.
Recurso subordinado.
Improcedência da acção.
Defendem os réus que estando construído o tapume a 1,59 m do prédio dos autores, não têm que o demolir, por não estar a ser violado o art. 1362, n. 2 do C. Civil. Neste normativo se prescreve que "constituída a servidão de vistas, por usucapião ou outro título, ao proprietário vizinho só é permitido levantar edifício ou outra construção no seu prédio desde que deixe entre o novo edifício ou a construção e as obras mencionadas no n. 1 o espaço mínimo de um metro e meio, correspondente à extensão destas obras".
Os réus aceitam a servidão de vistas das três janelas para o seu prédio (art. 13 da contestação).
Em meados de 1992 os réus levantaram um taipal em frente das janelas referenciadas com as letras "B" e "C" e ainda metade da "A", conforme desenho a folhas 25. Esse taipal é em tábuas e rede opaca, distando a parte frontal do taipal cerca de 1,59 m, relativamente à parede da casa dos autores, assim tirando a vista e grande parte da luz das janelas dos autores.
Em primeira instância foi considerado que o levantamento do taipal pelos réus não constituía "edifício ou outra construção" e constituía abuso de direito, pelo que condenou os réus à sua demolição.
Também na segunda instância se considerou que a construção do taipal visou apenas um fim emulativo, sem interesse próprio, constituindo abuso de direito, com violação do art. 334 do C. Civil.
Dizem os réus que parece que a causa de pedir invocada pelos autores é o facto do taipal ter sido construído "praticamente encostado" (art. 16 da petição). Todavia, ficou provado que o taipal foi construído a 1,59 m, pelo que não há violação do art. 1362 n. 2, dado que a distância para a construção é de 1,50 m e entre a parede da casa dos autores e o taipal essa distância é respeitada.
Acrescentam ainda que não existe o alegado abuso de direito, porquanto os réus não podem ser impedidos de disporem, como lhes aprouver, do terreno para fazer construções ou plantar árvores, desde que respeitem a distância de 1,5 m.
Quanto à primeira parte da argumentação dos réus dir-se-á que, embora no art. 16 da petição se diga que o taipal foi construído praticamente encostado à parede da casa dos autores, a expressão "praticamente" foi aqui usada com um sentido não rigoroso. Os autores remetem-se para as fotografias e plantas juntas e não referem a distância entre o taipal e a parede. Basta olhar para algumas das fotografias para verificar que o taipal não está encostado à parede: Apenas as abas (já retiradas) estão mais próximas.
Aliás, nos arts. 17 e segs., os autores alegam que o taipal teve apenas em vista humilhar os autores e que com ele não quiseram os réus fazer qualquer construção.
É, assim, de concluir que a causa de pedir é a construção do taipal com a vedação que procura tirar a luz à casa dos autores. E é isso que resulta da petição. Daí que se não possa dizer que a causa de pedir é a falta de distância de 1,5 m do taipal em relação à parede e que esse facto se não verifica.
Embora nos fundamentos das alegações os réus se refiram ao abuso de direito, não o fazem claramente no texto das conclusões onde apenas referem que podem exercer o direito de construir o taipal e que, ao fazê-lo, exerceram um direito, mas onde não impugnam os argumentos que fundaram as decisões recorridas.
O que está em causa nos autos é saber se o taipal é uma construção e, a não o ser, se é abusivo o seu levantamento.
Cunha Gonçalves (Tratado de Direito Civil, Vol. XII-68) considera como construção tudo o que "por acção do homem se ergue do solo, feito com materiais de alvenaria, pedra, ferro, madeira, etc.". E nesta visão ampla o taipal é uma construção.
Simplesmente, quando a lei se refere a construção, tem em vista um sentido útil para o proprietário que constrói, um fim justificado ou justificável para construir. E não é isso que se passa com o levantamento do taipal sem outra utilidade que não seja retirar a luz à casa dos autores. A construção aqui é um instrumento de abuso de direito dos réus: o meio que utilizaram para retirarem as vistas, não sendo de qualificar como construção para os fins a que se refere o art. 1362 n. 2 do C. Civil.
Por outro lado, tal como se decidiu nas instâncias, a construção pelos réus do taipal com tábuas e rede opaca, não tem outro fim que não seja o de retirar as vistas aos autores, violando o fim económico e social do seu direito e com o único propósito de impedir o gozo da servidão pelos autores (art. 334 do C. Civil). Aliás, já assim se decidiu no ac. R.C. de 3-10-1950, como vem dito no acórdão recorrido, face ao art. 2325 do C.Civil de 1867, julgando-se haver abuso de direito (ver Cunha de Sá, Abuso de Direito, pág. 262).
Improcedem, assim, as alegações dos réus.
Recurso dos autores.
Omissão de pronúncia.
Alegam os autores que há omissão de pronúncia porque os réus não indicaram qualquer preceito violado no seu recurso para a Relação, o que foi destacado nas suas contra-alegações, e o acórdão em apreço não dedica uma linha a tal questão. Houve omissão de pronúncia por violação do art. 668 n. 1 al. d), ex vi do art. 716 n. 1, ambos do CPC, preceituando aquele artigo:
1. É nula a sentença:
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Os autores dizem nas suas alegações para a Relação que os réus não apontam erro de interpretação ou de aplicação da lei que a sentença porventura tivesse cometido.
A nulidade da sentença prevista no art. 668 é uma nulidade relativa no sentido de que não é de conhecimento oficioso (ver Acs. do STA de 23-5-1989 e de 2-10-1997, BMJ 387-356 e 470-257 e ac. STJ de 6-10-1994, BMJ 440-262).
No art. 690 n. 3 do CPC, em vigor ao tempo em que foram apresentadas as alegações, dispunha que, quando não fosse indicada a norma violada, devia o juiz convidar a parte a suprir essa falta. Mas esse procedimento não se justificava quando o recorrente indicava um preceito de direito substantivo que considerava ofendido (ac. STJ de 16-10-1979, BMJ 290-374). Aliás, entendia-se que só nas alegações de recurso para o Supremo era exigível a indicação da norma jurídica violada (ac. RC de 9-7-1985, BMJ 349-559 e doutrina indicada no ac. STJ no BMJ 290-379).
Acresce que os autores indicam como violada a alínea d) do n. 1 do art. 668 que versa sobre a omissão na apreciação de questões.
Como ensina A. Varela (R. L. J. 122.112) "não pode confundir-se de modo nenhum, na boa interpretação da al. d) do n. 1 do artigo 668 do Código Processo Civil, as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de fato ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão.
Questões, para o efeito do diploma na alínea d) do n. 1 do artigo 668 do Código Processo Civil, são em primeiro lugar todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem decisão do juiz, qualquer que seja a forma como são deduzidas (pedidos, excepções e reconvenção).
E como questões para esse efeito podem ser ainda considerados, quer os pressupostos processuais de ordem geral, quer os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos (controvertidos ou questionados) entre as partes". Ver em sentido semelhante A. Reis (C.P.C., anotado, V, 143) e Jacinto Bastos, Notas ao C.P.C., III págs. 288, 247 e 285).
Não há, assim, omissão de pronúncia.
Danos não patrimoniais.
Entendem os autores que lhe são devidos danos não patrimoniais pelo comportamento dos réus ao construírem o taipal para os humilhar.
Para a compreensão deste aspecto importa ter em conta a fundamentação do abuso de direito.
Dispõe o art. 334 do C. Civil:
" É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".
Várias orientações doutrinais se têm proposto explicar a razão e os limites desta figura, como se pode ver em Cunha de Sá (obra acima citada). Importa, no entanto, ter presente aquela que tem sido seguida na nossa doutrina e jurisprudência, face aos nossos preceitos legais.
Assim Castanheira Neves considera que há abuso de direito quando "a conduta do titular "que tenha a aparência de licitude jurídica - por não contrariar a estrutura formal definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde - e, no entanto, viole ou não cumpra, o seu sentido concreto ou materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício" (Cunha de Sá, ob. cit., pág. 453).
Para Manuel de Andrade a ideia de abuso de direito anda associada à falta ou carência de direito (Teoria Geral das Obrigações, pág. 63). Para Vaz Serra um direito é usado abusivamente quando "quem abusa do seu direito utiliza-o fora das condições em que a lei o permite, e o efeito deve ser, portanto, o que resulta do exercício dum direito só aparente, isto é, da falta de direito" (transcrição de Cunha de Sá, o cit. 491). A. Varela (Das Obrigações em Geral, 515) diz que "para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder". E este autor afasta-se da doutrina que fundamenta o abuso de direito na falta de direito para defender a doutrina que se aproxima ou confunde com a de Castanheira Neves no sentido de que "na essência das coisas..... é penetrar no interior de cada direito, auscultando o sentido dos seus elementos constitutivos, ou de olhar para as balizas postas pela ordem jurídica ao jogo de poderes subjectivos, e de definir à luz desses elementos os limites de actuação do titular do direito subjectivo" (o. e 1. cit.).
Para certa orientação da jurisprudência (ver ac. STJ de 21-9-1993, CJ(S) I-3-19) "o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo mas esse poder formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico e social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que em cada época histórica envolve o seu reconhecimento", jurisprudência esta que se inspira na doutrina acima apontada, designadamente de A. Varela e Manuel de Andrade.
Verifica-se, assim, que a orientação prevalecente é no sentido de considerar abusivo o exercício do direito quando o seu titular se afasta dos limites axiológico-normativos para que foi concedido ao seu titular, de forma manifesta.
Agindo desta forma, tanto a doutrina como a jurisprudência vêm entendendo que o agente que assim abusou do seu direito constitui-se na obrigação de indemnizar os danos causados (A. Varela, o. cit. pág. 518, Vaz Serra, RLJ-107-25, Ac. RP de 10-3-1998, CJ XXIII-2-1994).
O exercício abusivo do direito, como critério para a indemnização, deve ser tratado "como se de todo lhe faltasse o mesmo direito ou, pelo menos, fazendo-o condenar a uma indemnização por facto ilícito extracontratual" (Manuel Andrade, Obrigações, pág. 64).
Posição idêntica é defendida por Vaz Serra que também considera o acto abusivo como susceptível de proporcionar ao lesado indemnização por facto ilícito extracontratual (Cunha de Sá, o. cit., pág. 492 e Ac. STJ de 5-3-1996, CJ(S) IV-1-115).
Todavia, o facto ilícito extracontratual só constitui o dever de indemnizar quando viole um direito alheio ou qualquer disposição legal destinada a proteger esse interesse (art. 483 do C. Civil). Para além da norma que protege os interesses alheios é necessária a culpa, o nexo de causalidade e o dano indemnizável.
Quanto à norma que protege interesses alheios, com fundamento para a indemnização pelos danos não patrimoniais, não pode ela encontrar-se na violação do direito de propriedade, mais concretamente no artigo 1362 n. 2 do C. Civil, pois que ofensa desse direito não é daquelas que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
O fundamento só pode encontrar-se, com aceitação, na violação da personalidade dos autores (art. 70) na medida em que "a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade" (n. 1). Esta se nos afigura ser a posição defendida por Vaz Serra (RLJ 103-374) e é aplicável ao caso dos autos.
Defende Capelo de Sousa (O Direito Geral de Personalidade, pág. 459) que são indemnizáveis os danos não patrimoniais de personalidade que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, o que deverá avaliar-se por padrões objectivos em face das circunstâncias de cada caso (art. 496).
Tendo em conta a matéria de facto provada verifica-se que há uma norma destinada a proteger um interesse alheio (a personalidade dos autores), há culpa, porque vem provado que os réus levantaram o taipal com o intuito de prejudicarem e vexarem os autores, que se sentiram desgostosos e tristes, o que resultou daquele comportamento dos autores (nexo de causalidade), sendo patente que sofreram dano não patrimonial.
Perante tais factos haverá que ter em conta que o taipal foi colocado a 1,59 m das janelas, inicialmente com abas até 30 cm da parede da casa dos autores, que perduraram até ao julgamento em 1ª instância, e que o taipal foi coberto com rede opaca. As janelas a que se retirou a luz são as que servem a cozinha e a casa de jantar. Os autores são alvo de comentários que lhe causam vergonha e tristeza.
Entende-se, perante os factos provados, que os danos assumem gravidade bastante, como violação da personalidade dos autores para serem indemnizados (art. 496), embora em quantia muito inferior à pedida e que se situa em 400000 escudos, sendo 200000 escudos por cada um dos autores (ver quanto à ressarcibilidade dos sofrimentos morais A. Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª ed. pág. 577 e quanto a casos que se aproximam os Acs. do STJ de 15-1-1987, BMJ 363-501 e de 26-4-1995, BMJ 446-224).
Má fé.
Pretendem os autores que os réus sejam condenados como litigantes de má fé.
Esta pressupõe, nos termos da lei em que as partes articularam, que a lide fosse dolosa.
Ora, não mostram os autos que os réus tenham litigado com dolo.
O tipo de matéria em causa, abuso de direito, onde o que dele usa se move nos limites formais dele e só o seu comportamento excede manifestamente os seus limites, é de molde a usar das cautelas necessárias no julgamento da má fé processual (art. 456 do CPC).
Nem o facto de os réus terem agido com o propósito de vexarem os autores autoriza a concluir que tenham usado de dolo substancial ou instrumental na lide.
Não há contradição entre os pressupostos do acórdão e a decisão, não estando em causa qualquer vício lógico.
Quanto ás abas foram os próprios réus quem as retirou depois de melhor informados dos seus direitos, o que mostra que não pretenderam fazer vingar uma pretensão quando consideraram que não tinha fundamento.
Improcedem, nesta parte, as alegações dos autores.
Nos termos expostos, concede-se parcial revista e condenam-se os réus na quantia de 400000 escudos (quatrocentos mil escudos) a favor dos autores pelos danos não patrimoniais sofridos, confirmando-se, no demais, o acórdão recorrido.
Custas na proporção do decaimento.
Lisboa, 22 de Abril de 1999.
Simões Freire,
Roger Lopes,
Costa Soares.