Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 05P2906 |  |
DEFENSOR
ADVOGADO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
II - Estando demonstrado que a arguida, embora consumidora regular de heroína e saída recentemente de uma cura de desintoxicação do álcool, se vinha dedicando, desde finais de Dezembro de 2003 até à data da detenção (18-02-2004), em conjugação de intenções e de esforços com o co-arguido (com quem, então, vivia maritalmente), à cedência de cocaína e de heroína a terceiros, mediante o pagamento de um preço e fazendo de tal prática o seu principal meio de subsistência, deslocando-se o co-arguido cerca de duas vezes por dia ao Porto para adquirir os estupefacientes, que, posteriormente, dividia em doses individuais, participando a arguida activamente no "negócio", transportando o arguido, contactando os fornecedores através de telemóvel, recebendo chamadas dos consumidores e combinando com os mesmos o local de entrega do produto, vendendo o produto estupefaciente na residência de ambos ou em locais previamente combinados, sendo nesses locais que venderam, num número indeterminado de ocasiões, e para além de a outros indivíduos que não foi possível apurar, às testemunhas J, T, D, R e N, e, ainda, que foram apreendidos, na residência de ambos, 4,342 g de haxixe e 7 "lágrimas" de cocaína, com o peso de 0,489 g, e, na viatura, 70 lágrimas de cocaína, com o peso de 5,877 g e 9 lágrimas de heroína, com o peso de 0,797 g, não é possível a formulação de um juízo de ilicitude consideravelmente diminuída, logo o enquadramento da conduta da arguida na previsão do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, e menos ainda na do art. 26.º do mesmo diploma legal.
III - Considerando que a arguida, então com 32 anos de idade, não tinha antecedentes criminais, consumia heroína com regularidade e havia saído recentemente de uma cura de desintoxicação do álcool, que naquele período vivia maritalmente com o arguido, que, precisamente nessa altura, cumpria pena por tráfico de estupefacientes, na situação de libertado condicionalmente, que na data do julgamento já vivia com outro homem, em casa dos pais dela, estando assumido o seu afastamento do co-arguido, e que frequentava um CAT, em tratamento à dependência de droga; e ponderando, ainda, que os factos ocorreram há mais de dois anos e meio e que a arguida nunca esteve presa à ordem dos autos, não havendo notícia de ter desrespeitado as obrigações que neste lhe foram cautelarmente impostas, afigura-se legítimo concluir que se está perante um caso especial, a permitir o Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça Secções Criminais Número 106 - Outubro de 2006 17 uso da atenuação especial da pena, fixando-se esta em 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
1. "AA", identificada nos autos, foi condenada, por acórdão de 03.02.05, do Tribunal da Comarca de Albergaria-a-Velha (proc. n.º 277/03), na pena de quatro anos e seis meses de prisão, por autoria do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1., do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro .
1.1 Inconformada, recorreu para o Tribunal da Relação de Coimbra que, por acórdão de 18.15.05, decidiu 'negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida .'
1.2 Recorre, agora, para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando a motivação com as seguintes conclusões :
"1 - É com verdadeira estupefacção que se verifica que não foi mandado efectuar relatório social e estudo de personalidade da arguida .
2 - Era imperioso que as perturbações de personalidade de foro psiquiátrico fossem devidamente valoradas de molde a permitir o enquadramento correcto dos factos que a recorrente vem acusada.
3 - Protesta juntar no prazo de 8 dias relatórios médicos do alegado.
4 - O Tribunal ao não valorar as condições pessoais da arguida, o seu comportamento anterior e posterior à prática dos factos e o grau de ilicitude do facto e a sua falta de auto determinação condicionada pelos problemas psicológicos que sofre, violou o disposto no art.º 71 do Código Penal, que se mostra assim incorrectamente aplicado.
5 - Da falta de uma defesa efectiva:
Ao não ter sido assegurado um defensor oficioso que actuasse em clara conjugação de esforços com a arguida, aconselhando-a e preparando a sua defesa e de molde a que a arguida se sentisse apoiada e defendida, tendo a arguida solicitado a substituição da defensora, todo o processado até esta data está ferido de nulidade.
A arguida solicitou á sua defensora diligências que não foram cumpridas, designadamente a reapreciação da matéria de facto, aquando do recuso para o Tribunal da Relação de Coimbra.
Compulsando os autos e pela leitura do recurso, facilmente se conclui que não foi feito o que era devido.
O julgamento em primeira instância deve ser anulado e mandado repetir, por clara e manifesta violação do disposto nos art. 13, 17, 18, 20 e 32 todos da Constituição da República Portuguesa.
Assim ao não ter sido assegurada uma efectiva defesa jurídica à recorrente, violou-se o disposto na Lei Fundamental, estando todo o processado nos autos ferido de inconstitucionalidade que desde já se suscita .
6 - Do enquadramento jurídico ou Penal
Vem a arguida acusada como co-autora da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art. 21, n.° 1 do DL 15/93 de 22/1 na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
Dão-se aqui por integralmente reproduzidos, os factos dados como provados pelo Tribunal A Quo .
7 - Da contradição insanável da fundamentação
O Tribunal A Quo dá como provado: sic "2- O arguido BB (...) deslocava-se duas vezes por dia à zona do Porto, para aí adquirir produto estupefaciente a pessoas cuja identidade não foi possível apurar, procedendo, posteriormente à sua divisão em doses individuais".
Porém, na fundamentação diz, sic
" ... sendo que os produtos transaccionados eram heroína a cocaína, que era adquirida pela Recorrente e seu co-arguido, que se deslocavam cerca de duas vezes por dia à zona do Porto para adquirirem tais produtos.
Porém, o que foi dado como provado é que era o co-arguido BB que se deslocava duas vezes por dia à zona do Porto para aí adquirir produto.
Em lado algum ficou provado que era a arguida, aqui recorrente, que ia adquirir o produto ao Porto.
Verifica-se assim o vício da contradição insanável na fundamentação e a matéria dada como provada.
8 - Erro notório na apreciação da prova e insuficiência, para a decisão da matéria de facto provada.
No n°3 da matéria de facto provada refere-se sic que era conduzido quer por esta, quer por outras pessoas da confiança do arguido, designadamente, a testemunha CC (id. a fls 504) e a testemunha DD (id. a fls 539) .
Pasme-se
É dado como provado que várias pessoas, identificadas, de resto! que conduziam o carro do pai da arguida para transportar o arguido BB ao Porto para este adquirir a droga.
9 - Porém apenas a arguida vem acusada e não as restantes pessoas.
Foi encontrado o bode expiatório.
10 - E cabe perguntar, a droga - de resto em quantidades mínimas que correspondem aos consumos médios diários dos toxicodependentes - que foi apreendida no automóvel no dia da detenção, pertencia a quem? Teria lá sido posta por quem? Pelo arguido BB? Pela inúmeras pessoas que conduziam o carro?, note-se que à arguida não foi apreendida qualquer droga.
A arguida era mais uma desgraçada toxicodependente que tratava de providenciar para arranjar a sua dose diária.
11 - É por demais conhecida a tragédia e miséria humanas que assolam violentamente o mundo da droga.
12 - Não resulta com a notoriedade necessária ao rigor da decisão jurídica, que a actuação da arguida preencha o tipo legal p. p. no art .21 ° do DL 15/93 de 22/ 1.
13 - E se não vejamos, resulta da matéria dada como provada que a arguida mantinha uma relação afectiva com o co-arguido BB;
Este havia sido condenado por tráfico de droga na pena de seis anos de prisão, encontrando-se em liberdade condicional.
È manifesta a ascendência e o cabecelato do arguido BB, traficante, sobre a arguida AA, toxicodependente .
14 - A droga dada pelo arguido BB à arguida AA funcionava como a visão do oásis ao naufrago do deserto.
No n° 7 da matéria dada como provada refere-se sic
"(...) concertados entre si, os arguidos (...)
além de o terem feito a um número indeterminado de outros indivíduos cujas identidades não foi possível apurar, venderam quantidades indeterminadas de heroína e cocaína, num número indeterminado de ocasiões (...)".
15 - Os conceitos indeterminados onde tudo se vasa são claramente perigosos e atentatórios de um estado de direito democrático.
16 - O Tribunal não logrou apurar com a certeza exigida à decisão proferida o nexo de causalidade entre os factos dos autos e a conduta da arguida, designadamente não se sabe a quem pertencia o maço de tabaco contendo as "lágrimas" de cocaína e heroína.
17 - Mas resulta abundantemente documentado dos autos (cfr. relato de ocorrência de detenção no volume terceiro) a resistência física que o arguido BB ofereceu às autoridades.
18 - De todo o modo a lei permite que os toxicodependentes detenham plantas, substâncias ou preparações em quantidade que não exceda o necessário para o consumo médio individual durante o período de 5 dias (cfr a contrario n° 3 do artº 26 da Lei da Droga). Naquela viatura iam toxicodependentes!
19 - O Tribunal não cuidou de apurar o destino da droga nem as quantidades diárias que cada um dos arguidos necessitava. E o mesmo Tribunal dá como provado, sic
"na altura destes factos ambos os arguidos consumiam heroína com regularidade e arguida havia também saído recentemente de uma cura de desintoxicação do álcool" (sublinhado nosso)
20 - Toda a gente sabe o significado de "consumir heroína com regularidade", só tem um significado, infelizmente! É estar absolutamente "agarrado" e dependente daquela droga, não há meio termo.
21 - A arguida, heroínomana e profundamente doente do foro psiquiátrico, poderá ter a frieza de ânimo, o discernimento, a lucidez para fazer girar um "negócio" em que o escopo é a obtenção do máximo lucro à custa da maior miséria humana?!
Não se nos afigura credível! ! !
Por tudo o que se vem dito, facilmente se alcança que o enquadramento jurídico da conduta da arguida é o da figura do traficante consumidor p.p. no art. 26 do DL 15/93 de 22/1.
22 - A arguida não tem antecedentes criminais.
23 - A arguida negou a prática dos factos, designadamente que conhecesse a existência de droga no interior da viatura e que fosse dela a droga apreendida em casa.
24 - O Tribunal AQuo não poderá valorar negativamente esta atitude, o que fez, prejudicando a arguida e violando assim o disposto nos art. 71, 72 e 73 do Código Penal.
25 - O Tribunal A Quo valorou erroneamente a prova produzida e em consequência enquadrou juridicamente os factos de que vem acusada de forma errada, não os subsumindo ao tipo legal correcto que, seria o da figura do traficante consumidor p.p. no art. 26 da Lei da Droga.
Ou se assim não se entender, sempre a norma incriminatória teria que ser a prevista no art. 25 do mesmo diploma legal, isto é, tráfico de menor gravidade.
26 - Mas mesmo que nem assim se entenda, o que só por mera hipótese académica e dever de patrocínio se concebe, então, sempre teria que funcionar os mecanismos, previstos no art. 31 do DL 15/93 de 22/1, dispensando-se de pena ou fazendo funcionar a atenuação especial da mesma.
27 - Da Medida da Pena,
É imperioso que a norma incriminadora e punitiva à conduta da arguida seja enquadrada de forma a permitir pelo menos a suspensão da execução da pena de prisão.
28 - Repugna profundamente à consciência jurídica que a arguida, hoje absolutamente recuperada, com a vida efectivamente refeita, com uma filha de 15 anos a seu cargo e grávida de 7 meses vá cumprir uma pena de prisão efectiva.
29 - Não nos podemos esquecer que não é uma delinquente comum, mas sim uma ex-toxicodependente.
É por demais conhecida a política definida dentro desta área e que deverá ser sempre orientada para a reintegração plena do ex-toxicodependente na sociedade.
30 - Da vertente humana e das prevenções geral e especial
Também do ponto de vista de prevenção especial seria absolutamente dramático que a arguida fosse cumprir agora uma pena de prisão efectiva.
31 - É por demais conhecido que as prisões são a melhor escola da droga e da marginalidade. Se a arguida for presa irá mergulhar outra vez no mundo da droga e com toda a probabilidade não mais se irá recompor. Como toda a gente sabe há um tempo para as coisas, e a arguida conseguiu esse tempo agora estando socialmente integrada e liberta da droga.
32 - O novo filho que vai nascer será um motivo absolutamente sagrado para a manter a trilhar os caminhos do bem.
33 - Os pais prestam-lhe todo o apoio e suporte efectivo.
34 - Se a arguida for presa a filha de 15 anos irá ser fortemente penalizada e, estando numa idade tão perigosa poderá, face ao ambiente que a rodeará desviar-se dos caminhos da seriedade e dignidade que devem nortear o percurso de cada ser humano.
Assim, se a arguida for presa vai perder-se um ser humano. Irá ficar destruída toda uma família.
35 - Da Prevenção Geral
O que ganha a sociedade com a prisão da arguida? A resposta é simples: uma nova toxicodependente, mais um marginal.
Provavelmente terá que traficar, prostituir-se, furtar ou roubar para sustentar o vício quando sair da prisão.
36 - Assim a prevenção geral e especial aconselham vivamente a que a pena aplicada à arguida seja especialmente atenuada de molde a permitir a suspensão da sua execução como forma da protecção da própria arguida e da sociedade em geral.
37 - O Tribunal A Quo ao não ponderar de forma justa, lúcida e equilibrada, atenta a factualidade dada como provada, as exigências de prevenção geral e especial e a decisão adequada aos dramas que se escondem por trás da toxicodependência e bem ainda todas as considerações supra alegadas,
38 - violou e fez uma incorrecta interpretação a aplicação dos seguintes artigos: 13, 17, 18, 20 a 32 todos da Constituição da República Portuguesa; 21, 25, 26 e 31 do DL 15/93 de 22/1.
39 - Violou ainda o disposto no n° 2, alíneas a), b) e c) do art° 410° do C.P.Penal.
40 - Violou também o disposto nos artigoºs 71, 72 e 73 do C.Pena1.
41 - Pelas razões expostas entende-se não estarem preenchidos os requisitos legais do crime de tráfico de estupefacientes, devendo a conduta da arguida ser enquadrada juridicamente nos termos das conclusões supra ou de outras que Vªs. Exªs se dignarão suprir.
TERMOS EM QUE, dando-se provimento ao presente recurso se fará com toda a certeza inteira JUSTIÇA !
JUNTA: 2 documentos e duplicados legais
Protesta juntar no prazo de 8 dias os documentos supra referenciados." (fim de transcrição)
1.3 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo . (fls. 1036)
1.4 Na resposta, o Ministério Público defendeu que, 'mantendo-se a realidade material', deve o recurso improceder tendo especialmente presente 'a reiteração da conduta descrita (eventualmente diária), sua gravidade objectiva e subjectiva (natureza do estupefaciente transaccionado/ drogas duras, dolo intenso e directo) e a personalidade da recorrente, algo deformada como foi considerado e a pena concretamente aplicada - seis meses apenas acima do mínimo legal .
2. Realizada a audiência, cumpre decidir .
2.1 A matéria de facto tida como adquirida pelas Instâncias é do seguinte teor :
"1. Os arguidos, pelo menos desde finais de Dezembro de 2003 até à data em que foram detidos à ordem destes autos (18 de Fevereiro de 2004), vinham-se dedicando, em conjugação de esforços e de intenções, à cedência de cocaína e de heroína a terceiros, mediante o pagamento de um preço e fazendo de tal prática o seu principal meio de subsistência.
2. Para o efeito, o arguido BB, que também usa a alcunha de "...", deslocava-se cerca de duas vezes por dia à zona do Porto, para aí adquirir produto estupefaciente a pessoas cuja identidade não foi possível apurar, procedendo, posteriormente, à sua divisão em doses individuais.
3. O transporte da cocaína e da heroína era efectuado através do veiculo automóvel com a matrícula CT, marca Citroen, modelo ZX, de cor verde, que se encontra registado a favor de EE, pai da arguida AA, e que era conduzido quer por esta, quer por outras pessoas da confiança do arguido, designadamente, a testemunha CC (id. a fls. 504) e a testemunha DD (id. a fls. 539) .
4. A arguida AA, também conhecida por "...'', participava activamente no "negócio", transportando o arguido ao Porto, contactando os fornecedores, recebendo chamadas dos consumidores e combinando com os mesmos o local de entrega do produto.
5. Os arguidos contactavam os fornecedores e consumidores através de telemóvel, utilizando preferencialmente os cartões com os números 967 647 94:5 e 933 191 398.
6. A venda do produto estupefaciente era efectuada na residência de ambos, sita na ... , em ..., Albergaria-aVelha, ou no portão que dá acesso à mesma, bem como em outros locais previamente combinados com os compradores.
7. Foi nesses locais que, concertados entre si, os arguidos BB e AA, durante o período supramencionado, e para além de o terem feito a um número indeterminado de outros indivíduos cujas identidades não foi possível apurar, venderam quantidades indeterminadas de heroína e cocaína, num número indeterminado de ocasiões, ás testemunhas FF (id. a fls. 528) , DD, GG (id. a fls. 512), HH (id. a fls 530) e II (id. a fls. 532).
8. As doses de cocaína e heroína eram cedidas a preços variados, mas habitualmente mediante um preço de 10 euros cada dose.
9. Neste contexto, no dia 18 de Fevereiro de 2004, os arguidos BB e AA deslocaram-se ao Porto, no veículo CT, a fim de adquirirem produto estupefaciente, tendo sido interceptados, no regresso, cerca das 16 horas, na portagem junto a Estarreja, por elementos da Polícia Judiciária, e na posse dos arguidos foram apreendidos os seguintes objectos descritos a fls. 551 a 552:
- um telemóvel da marca Siemens, modelo C45, com o cartão da TMN n° 967 647 945, na posse da arguida - o veículo automóvel, com a matrícula CT e respectivos documentos, na posse da arguida - um telemóvel da marca Siemens, modelo ASO, com o cartão da Óptimos n.° 933 191 398, na posse do arguido; cento e vinte euros em dinheiro, valores encontrados na posse do arguido e que são produto da venda de substâncias estupefacientes; - uma caderneta da CGD, na posse do arguido - diversos papéis, na posse do arguido.
- dentro da viatura apreendida, foram encontrados e apreendidos dois talões de portagem (fls. 199) e ainda, no interior de um maço de tabaco, 70 "lágrimas" contendo cocaína com o peso líquido de 5,877grs (fls. 192, 236, 341, 415-417) e 9 lágrimas" contendo heroína com o peso líquido de 0,797grs (fls.193,236,341,415-417).
10. No mesmo dia, na sequência dos factos acima descritos, foi realizada, por elementos da Polícia Judiciária, uma busca à residência dos arguidos, tendo aí sido encontrados e apreendidos os seguintes objectos, pertença daqueles:
- 4,342 gr de haxixe (fls. 207, 236, 241, 415-417) ; - 7 "lágrimas" contendo cocaína, com o peso liquido de 0,489 grs (fls. 208, 236, 241,415 - 417); - bilhete de identidade da testemunha II (fls. 210); - cheque assinado pela testemunha DD, no valor de cento e quarenta euros (fls. 211); - diversos documentos e papéis (fls. 211 a 225)
11. O arguido BB já tinha sido condenado no Processo Comum Colectivo n.° 77/00, do Tribunal de Círculo de Aveiro --- a que actualmente corresponde o Processo Comum Colectivo n° 228/99.4JAAVR do 1º Juízo do Tribunal de Albergaria-a-Velha -- pela prática de factos ocorridos nos dias 10/05/1999, 18/05/1999 e 02/06/1999, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21°, n° 1 do DL n° 15/93, de 22/01, na pena de seis anos de prisão, que cumpriu até ao dia 13/06/2003, altura em que saiu em liberdade condicional.
12. Porém, apesar desta condenação anterior, o arguido não se coibiu de voltar a ceder a terceiros, mediante um preço, substâncias estupefacientes.
13. Ao actuarem da forma acima descrita, os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, cientes da natureza estupefaciente das substâncias em causa e da proibição da sua venda ou cedência.
14. Os arguidos conheciam a proibição e punição legal da sua conduta.
15. O arguido confessou a prática de todos os factos, referindo embora que os praticou na sequência de acordo com um agente da GNR de Águeda para colaborar na detenção de traficantes de droga.
16. A arguida negou a prática dos factos, designadamente que conhecesse a existência da droga apreendida no interior da viatura e que fosse dela a droga apreendida em casa, reconhecendo apenas que no período supra referido vivia maritalmente com o arguido.
17. Na altura destes factos ambos os arguidos consumiam heroína com regularidade e a arguida havia também saído recentemente de uma cura de desintoxicação do álcool.
18. Não são conhecidos antecedentes criminais á arguida ou outros antecedentes relativos ao arguido (para além da condenação anterior).
19. Actualmente a arguida vive com outro homem em casa dos pais dela ; a arguida frequenta um CAT em tratamento à dependência da droga.
Factos não provados:
1. O arguido BB cedeu, ainda, em datas não apuradas, quantidades indeterminadas de cocaína, como forma de pagamento das deslocações ao Porto, para além de outros indivíduos cuja identidade se desconhece, à testemunha CC e DD.
2. O cheque apreendido destinava-se ao pagamento de produto estupefaciente. "
2.2 Perante esta factualidade, o Tribunal de Albergaria-a-Velha considerou que se estava perante o crime p. e p. pelo artigo.º 21.º, n.º 1., do Dec. Lei n.º 15/93, e condenou a arguida na pena de quatro anos e seis meses de prisão . E, como se disse, a Relação de Coimbra, perante a 'impugnação de determinados factos', mas na ausência de 'indicação de provas que imponham decisão diversa da constante na sentença' (fls. 971), julgou 'carecer de fundamento esse seu principal objectivo', mantendo, também no mais, o decidido .
3. A recorrente, agora representada por advogado constituído, começa por alegar que, no processo, ocorreu 'falta de uma defesa efectiva' (...), "obviamente sem que se pretenda por em causa a prestação profissional da Sra defensora oficiosa que assumiu a defesa da arguida, é notória que aquela 'Defesa' não foi efectivamente assegurada de acordo com as pretensões da recorrente." Explica que, já durante o 'inquérito', havia pedido a substituição de defensor, no que não foi atendida . E acrescenta que 'nem sequer foi deduzida contestação e nem sequer foram arroladas testemunhas para o julgamento ...'
E, sem qualquer referência à lei processual ordinária, conclui que o 'julgamento deve ser anulado e mandado repetir por clara e manifesta violação do disposto nos artºs 13º, 17º, 18º, 20º, e 32º, todos da Constituição da República Portuguesa' (...) 'estando todo o processado ferido de inconstitucionalidade que desde já se suscita ' .
3.1 'O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória'. (art.º 32.º, n.º 3., da Constituição da República) E, no desenvolvimento deste princípio, o art.º 61.º, n.º1., als. d) e e), do Código de Processo Penal, estabelece que 'o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e, salvas as excepções da lei, dos direitos de 'escolher defensor ou solicitar ao tribunal que lhe nomeie um', e de 'ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e, quando detido, comunicar, mesmo em privado, com ele' . Por sua vez, o art.º 64.º daquele diploma, enuncia os actos processuais em que é 'obrigatória a assistência do defensor', e o n.º 3., do artigo.º 66.º, do C.P.P., esclarece que 'o tribunal pode sempre substituir o defensor nomeado, a requerimento do arguido, por causa justa'; mas, 'enquanto não for substituído, o defensor nomeado para um acto mantém-se para os actos subsequentes do processo ' (n.º 4., do artigo citado) .
Finalmente, a al. c), do artigo.º 119.º, do Cód. Proc. Penal, determina que constitui nulidade insanável 'a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência .'
3.1.1 A arguida, ora recorrente, exerceu o seu 'direito a escolher defensor' ao constituir, em 18.05.05, sua bastante procuradora a Senhora Advogada que subscreve o presente recurso (fls. 965) .
Antes, ao longo do processo, nos actos em que a lei exige a presença de defensor - e na ausência de tal escolha - sempre esteve assistida por defensor nomeado oficiosamente, segundo indicação da Ordem dos Advogados . Trata-se, pois, de designação efectuada no âmbito do apoio judiciário, em que, ao contrário da livre constituição de mandatário, não é irrestrita a opção do arguido por certo advogado (1).
E, no quadro legal antes telegraficamente referido, visa-se assegurar aqui, em primeira linha, a intervenção de 'um órgão de administração da justiça actuando exclusivamente em favor do arguido' e, não, 'de mero representante dos interesses do mandante'. (2)
Ora, como já se disse, não vem posto em causa que, nos momentos processuais relevantes, sempre o arguido esteve assistido por defensor (e isso resulta, também, da própria alegação) . E, quanto ao pedido (da arguida) de ver substituída a defensora oficiosamente nomeada, foi ele indeferido por se não ter considerado existir causa justa (fls. ), o que não mereceu tempestiva reacção .
Aliás, a recorrente, não obstante a indicação do que considera alguns erros ou deficiências de patrocínio, proclama que, 'obviamente', não pretende 'por em causa a prestação profissional da senhora defensora oficiosa (...)' ... [e, acrescente-se, nem o âmbito do presente recurso abarcaria a sindicação de tal exercício] .
Em suma : a pretendida substituição da defensora (oficiosamente nomeada ao abrigo do apoio judiciário) foi indeferida por despacho de, em termos que não merecem censura .
Assim, até à substituição por mandatário forense, a arguida esteve acompanhada por defensor regularmente nomeado, que compareceu a todos os actos processuais em que era obrigatória a sua assistência (art.º 64.º, do C. P.P.) e a quem foram notificadas todas as decisões interessando o arguido .
Daí resulta que, neste capítulo da defesa, não se verifica qualquer vício de ausência de defensor, assimilável à nulidade prevista pela al. c), do artigo.º 119.º, do Código de Processo Penal, não tendo sido violado, também, qualquer direito de assistência do defensor ao arguido, constitucionalmente tutelado .
Improcede, neste ponto, o recurso .
4. A recorrente (apesar de proclamar que (...) 'em sede de recurso para esse Alto Tribunal, onde apenas se aprecia e decide questões de direito...'), vem suscitar a existência dos vícios de 'contradição insanável da fundamentação', de 'erro notório da apreciação da prova' e de 'insuficiência, para a decisão, da matéria de facto provada' . E esta posição é tomada na sequência da decisão Relação de Coimbra que considerou inviável a pronúncia sobre a 'impugnação da matéria de facto', por a recorrente não 'indicar as provas que impõem decisão diversa da constante na sentença, nem fazer referência aos suportes técnicos' (3) (4).
E tal decisão não sofreu afrontamento por parte da ora recorrente .
E, embora o não tenha dito expressamente, a Relação de Coimbra de Coimbra considerou que se não verificavam os vícios enunciados nos n.ºs 2. e 3., do artigo.º 410.º, do Código de Processo Penal, uma vez que deu como assente a matéria de facto considerada provada em 1.ª Instância .
4.1 "Ora, quanto à modificação dos factos provados e invocação dos vícios a que alude o art. 410º, nº. 2, do CPP, diga-se que o presente recurso visa exclusivamente o reexame de matéria de direito (arts. 432º, al. b) e 434º do CPP), pois é dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça e tem por objecto acórdão proferido, em recurso, pela relação.
A este propósito diga-se que é jurisprudência pacífica neste Supremo Tribunal de que só podem ser invocados os vícios do nº. 2 do art. 410º do CPP perante o STJ em duas circunstâncias: no recurso de decisão final do júri, único caso em que se mantém perante o STJ a «revista alargada» tal como era configurada antes da reforma processual de 1998, ou quando o STJ funciona como 2ª instância (por ter sido a Relação a 1ª instância).
Fora destes casos, nunca o recurso para o STJ se pode fundar na invocação desses vícios.
Se o recurso é trazido directamente da 1ª instância, então o STJ, unanimemente, considera a Relação competente para dele conhecer, pois que não visa exclusivamente matéria de direito.
Se o recurso vem da Relação, reafirma-se a doutrina que se explanou e acrescenta-se que essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelo recorrente, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto. Efectivamente, nenhum sentido faria suscitar-se novamente a mesma questão relativa à matéria de facto perante um Tribunal de Revista que só conhece de direito.
Assim, perante esta instância de recurso os factos têm-se por definitivamente adquiridos (salvo se perante eles o Supremo não puder decidir) e é só nessa base que se devem discutir as questões de direito colocadas ." (Ac. STJ de 20.04.04, proc. 1584/04)
4.1.1 Posto isto, há que adiantar que nada obsta à apreciação de direito, uma vez que 'do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum', não resulta que tal decisão sofra de qualquer dos vícios enumerados nos n.ºs 2. e 3., do art.º 410.º, do Código de Processo Penal, de que, a título oficioso, este Tribunal devesse conhecer .
[Mas, entre parênteses, se dirá que não ocorre a pretendida contradição insanável da fundamentação, mormente no sentido que é dado pela al. b), do art.º 410.º, ao dar-se como provado (n.º 2., da matéria assente) que (...)'para o efeito, o arguido BB deslocava-se duas vezes por dia à zona do Porto, para aí adquirir produto estupefaciente (...)' e o afirmar-se, na fundamentação de direito, que (...) 'os produtos transaccionados eram heroína e cocaína, que era adquirida pela recorrente e seu co-arguido, que se deslocavam cerca de duas vezes por dia, à zona do Porto (...)' . Bastaria ter-se lido o que, na mesma peça, se havia dado como provado, sob os n.ºs 1., 4. e 5 : "os arguidos, pelo menos desde (...) vinham-se dedicando, em conjugação de esforços e de intenções, à cedência (...)" ; " A arguida AA, também conhecida por 'Ana', participava activamente no 'negócio', transportando o arguido ao Porto, contactando fornecedores, recebendo chamadas dos consumidores e combinando com os mesmos o local de entrega do produto " (n.º 4.) ; "Os arguidos contactavam os fornecedores e consumidores através de telemóvel ... " (n.º 5.) ; "Foi nesses locais que, concertados entre si, os arguidos BB e AA, durante o período supramencionado ..." (n.º 8) .
A recorrente convoca também os vícios de 'erro notório na apreciação da prova' e de 'insuficiência, para a decisão, da matéria de facto provada' e, a esse propósito, 'pasma-se' que se tenha dado como provado que (...) 'o transporte da cocaína e da heroína era efectuado através do veículo automóvel (...) que era conduzido quer por esta (AA), quer por outras pessoas da confiança do arguido, designadamente, a testemunha CC(id. a fls. 504) e a testemunha DD (id.a fls. 539) ' . Critica o facto de estas testemunhas não terem sido condenadas e acrescenta que 'à arguida não foi apreendida qualquer droga' e que, sob o n.º 6 dos factos provados se diz que 'a venda de estupefacientes era efectuada na residência de ambos', quando dos autos resulta que essa era a residência do co-arguido .
Trata-se, como é bom de ver, da posição pessoal da arguida/recorrente sobre o que, do seu ponto de vista, se passou, mas sem qualquer apoio na matéria assente (e acima transcrita) e, menos ainda, com as exigências do que deve entender-se ser o fundamento daqueles vícios. (5) ]
4.2 A recorrente não se conforma com a subsunção operada pelo Tribunal de Albergaria-a-Velha, defendendo que 'os factos praticados' integrariam a 'figura do traficante consumidor (art.º 26.º, da Lei da Droga), ou, se assim se não entender, sempre a norma incriminatória teria que ser a prevista no art.º 25.º do mesmo diploma legal, i é, tráfico de menor gravidade .'
4.2.1 Sobre as operações de qualificação jurídico-penal, disse o Tribunal de 1.ª Instância :
'Ora, no caso "sub judice" está provado, com interesse, que os arguidos, pelo menos desde finais de Dezembro de 2003 atá à data em que foram detidos à ordem destes autos (18 de Fevereiro de 2004), se dedicaram, em conjugação de esforços e de intenções, a cedência de cocaína a de heroína a terceiros, mediante o pagamento de um preço e fazendo de tal prática o seu principal meio de subsistência ; no dia 18-2-2004, os arguidos foram detidos na posse de dinheiro produto da venda de substâncias estupefacientes e 70 "lágrimas" contendo cocaína com o peso líquido de 5,877grs e 9 "lágrimas" contendo heroína com o peso líquido de 0,797grs ; e na residência dos arguidos foram encontrados 4,342 gr de haxixe, 7 "lágrimas" contendo cocaína, com o peso líquido de 0,489 grs
Constitui jurisprudência dominante que o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo ---- o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido ( a saúde pública, na dupla vertente física e moral), o que aliás avulta desde logo dos vocábulos legais "comprar", "vender", "pôr à venda", "ceder", "oferecer".
Isto é, o crime em causa não exige nos seus elementos essenciais e típicos ( quer na previsão do art.° 23.° do DLei n.° 430/83, quer na do art.° 21.° do DLei n.° 15/93, de 22-1) que a detenção de droga se destine a venda, bastando a ilícita detenção da mesma ou a mera distribuição, compra, cedência ou o proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito. Ou seja, desde que a droga se não destine na totalidade ao exclusivo consumo, estará perfectibilizado o crime de tráfico ( cfr. , por todos, Acs do STJ de 25-5-94, BMJ, 437.°-220, de 13-3-91, BMJ, 405.°-201, de 11-7-90, BMJ, 399.°-219 ). Também por isso é irrelevante que a droga pertença ou não ao arguido ---- a simples detenção precária ( desde que não destinada na totalidade ao consumo próprio ) é punível, porque não excluída pelo art.º 40.° da citada lei, desde que o agente tenha consciência de traficar e querer traficar ( no sentido exposto ) ----, como irrelevante é o fim que o agente busque com as actividades que o integram ( vg. a existência ou não de lucro ou de outras vantagens ), como para a perfectibilidade do tipo será irrelevante saber a quem foi a droga vendida, as suas quantidades exactas, nem o preço, nem quantas vezes se fez a venda ---- Cfr. neste sentido : Ac STJ, de 31-5-95, BMJ, 447.°-178 ss, com abundante citação de jurisprudência no mesmo sentido:
O crime de tráfico é ainda aquilo que se costuma designar de " crime exaurido", ou "delito de empreendimento" : aquele crime que fica consumado através da comissão de um único acto de execução, ainda que sem se chegar à realização do tipo legal pretendido pelo agente ( Ac STJ, de 18-4-96, Acórdãos do STJ, p. 170 ).
E desta natureza do tipo deriva que não é possível configurar a existência de tentativa (Cavaleiro Ferreira, Lições de Dto Penal, I, 270 ; Eduardo Correia, BMJ, 144.°- 34 ; Acórdão atrás citado), como ela é incompatível com a figura do crime continuado : a pluralidade de acções e uma única resolução criminosa representam uma continuação do mesmo crime, reconduzindo-nos à figura do crime de execução continuada.
Como ficou dito, os arguidos não só venderam drogas durante quase 2 meses a vários consumidores, como tinham estupefacientes na sua posse, no carro em que se faziam transportar e na residência que ambos ocupavam, heroína em sua posse, que não era destinada ao consumo, mas a cedência a terceiros. Portanto, actos concretos de venda de estupefacientes e ainda a posse de droga, sem a justificação para o consumo .
Sendo assim, estão perfectibilizados os elementos constitutivos do crime referido, em execução continuada, tanto mais que os arguidos conheciam as características do produto e agiram com o propósito de vender e de ceder, sabendo proibidas estas condutas." (fim de transcrição)
4.2.2 E, relativamente ao concreto pedido de subsunção ao disposto no art.º 25.º, do Dec. Lei n.º 15/93, pronunciou-se o Tribunal da Relação de Coimbra do seguinte modo :
(...) 'Os factos provados revelam que a actividade de tráfico do arguido desses estupefacientes, um deles (a heroína) de acentuado grau de danosidade, vinha-se desenvolvendo havia vários meses à data da sua detenção e que se revestia de assinalável intensidade, pelo que da realidade complexiva da sua provada actuação não resulta a considerável diminuição da ilicitude da actividade de tráfico do arguido, pressuposto indispensável da incriminação pelo citado art.25° do Dec. Lei n°15/93." (Ac. STJ, de 12/1/2000, Col. Jur. STJ, Ano VIII, T. I, pag.164).
O mesmo tribunal referiu, em Acórdão de 9/2/94, que o art.25° do citado Dec. Lei 15/93 prevê um tipo de crime de trafico de estupefacientes de menor gravidade, nos casos em que a ilicitude de facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente:
- os meios utilizados;
- a modalidade ou circunstâncias da acção;
- a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Começando pela qualidade da substância que o arguido traficava, a heroína é um estupefaciente altamente tóxico, incluído na tabela I-A anexa ao Dec. Lei 430/83 a 15/93, incluída no grupo das vulgarmente chamadas "drogas duras".
Não está concretamente apurada a quantidade por ele traficada mas resulta da matéria de facto que não só a sua actividade vinha sendo exercida havia bastante tempo, em grupo a de forma organizada .
Com estes elementos, basta o senso comum para não se poder afirmar que a sua actividade de tráfico era "de menor gravidade" .
O técnico de direito não pode concluir de forma diferente em face da qualidade da substância, das circunstâncias em que se traficava a da quantidade indiciada pela quantia que lhe foi apreendida. (Col. Jur. STJ, Ano II, T. I, pag. 226) .
Enquadrando tais parâmetros dentro da matéria de facto, vemos que a actividade da recorrente se desenvolveu, pelo menos, desde Dezembro de 2003 até 18 de Fevereiro de 2004, sendo que os produtos transaccionados eram heroína e cocaína, que era adquirida pela recorrente e seu co-arguido, que se deslocavam cerca de duas vezes por dia à zona do Porto para adquirirem tais produtos.
Face a tal factualidade, não se verifica qualquer circunstância que nos permita alterar a qualificação jurídica efectuada.
Até porque não resultou provado que a actividade da recorrente se destinasse a obter produto para si, base em que se alicerça. " (fim de transcrição)
4.3 Adianta-se, desde já, que a qualificação jurídico-penal operada pelas Instâncias não merece censura .
Diz a lei : 'se, nos casos dos artigos 21.º (6) e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III .' (art.º 25.º, al. a), do Dec. Lei n.º 15/93)
E, na interpretação desta norma, explicou o Supremo Tribunal de Justiça : 'o artigo 21°, n° 1, do Decreto-Lei n° 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21° e 22° do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25°) e para os traficantes-consumidores (artigo 26°) (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234).
O artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22° a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações ) que estejam em causa.
Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21 °. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21 °, 22° e 24°) e os pequenos e médios (artigo 25°), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26°)'. (Ac. STJ de 23.02.05, proc. 130/05)
Ou, nos termos do Ac. STJ de 04.12.02 : 'a conclusão da diminuição considerável da ilicitude há-de resultar dessa apreciação complexiva, em que assumem relevo os 'meios utilizados' - ou seja, a organização e logística demonstradas - a 'modalidade ou circunstâncias da acção' - isto é, o grau de perigosidade para a difusão da droga - a 'qualidade' das substâncias ou preparações - aferida em termos de danosidade tal como é indiciada pela sua colocação em cada uma das tabelas anexas ao Decreto Lei n.º 15/93 - enfim, a quantidade, não apenas da droga detida no momento da intervenção policial, mas a que o agente tenha 'manipulado' em alguma das operações enunciadas no artigo 21.º
A sua teleologia última apresenta-se vocacionada para se aplicar a situações que estejam num ponto intermédio entre o tráfico e o tráfico-consumo, concebido para alargar a paleta das hipóteses colocadas à disposição do julgador para vivências pluriformes. ' (Ac. STJ de 04.12.02, citando ac. de 7.12.99 - P.º n.º 955/99; ac. de 7.07.99 - P.º n.º418/99; acs., º n.º 269/99 e n.º 1665/2000; de 10.05.00 - p.º n.º 59/00, e de 31.05.00 - p.º n.º 186/00, no BMJ n.º 497/pp. 144 e 167, respectivamente; de 27.09.00 - P.º n.º 1651/2000, de 15.10.00 - P.º n.º 2737/2000, de 25.10.00 - P.º n.º 2542/2000, de 14.02.01 - P.º n.º 4120/2000; e de 3.10.01 - P.º n.º 2446/01)
4.3.1 A 'apreciação complexiva' da situação dos autos dá-nos um quadro em que a arguida, embora consumindo heroína com regularidade, e saída recentemente de uma cura de desintoxicação do álcool (ponto 18., da matéria provada), se vinha dedicando, desde finais de Dezembro de 2003 até à data da detenção (18.02.04), em conjugação de intenções e de esforços com o co-arguido (com quem, então, vivia maritalmente), à cedência de cocaína e de heroína a terceiros, mediante o pagamento de um preço e fazendo de tal prática o seu principal meio de subsistência (ponto 1. e 16.), deslocando-se o co-arguido cerca de duas vezes por dia ao Porto para adquirir os estupefacientes, que, posteriormente, dividia em doses individuais (ponto 2.), participando a arguida activamente no 'negócio', transportando o arguido, contactando os fornecedores através de telemóvel, recebendo chamadas dos consumidores e combinando com os mesmos o local de entrega do produto (pontos 4. e 5.), vendendo o produto estupefaciente na residência de ambos ou em outros locais previamente combinados (ponto 6.), sendo nesses locais que venderam, num número indeterminado de ocasiões, e para além de a outros indivíduos que não foi possível apurar, às testemunhas FF, DD, GG, HH e II(ponto 7.) .
Ora, da ponderação destas circunstâncias, resulta que o volume de vendas de heroína e de cocaína - drogas cuja perigosidade é conhecida e tem tradução no lugar da respectiva inserção na Tabelas I-A e I-B, anexas ao Dec. Lei n.º 15/93 - justificava economicamente a deslocação, cerca de duas vezes por dia, ao Porto, em automóvel, para 'reabastecimento' . E é de admitir que tal esquema - que pressupõe fonte estabilizada de fornecimento e co-respectivo 'giro' de escoamento (7) - se destinava a evitar que fossem surpreendidos, em eventual intervenção da polícia, na posse de quantidades mais significativas de estupefacientes, sem prejuízo de, assim, poderem continuar a fazer de tal prática o seu principal meio de subsistência, vendendo as drogas a pessoas e em locais previamente determinados através de comunicações por telemóveis.
Dito de outro modo : os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, e a qualidade e a quantidade dos estupefacientes transaccionados, não permitem a formulação de um juízo de ilicitude consideravelmente diminuída .
Improcede, assim, a pretensão de a conduta da arguida ser enquadrada na previsão do art.º 25.º, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro .
Por maioria de razão, também improcede a pretensão de enquadramento na previsão do art.º 26.º, do mesmo diploma, uma vez que se não encontra suporte fáctico para preenchimento da exigência legal de ter o agente por finalidade exclusiva conseguir estupefacientes para uso pessoal (provando-se, precisamente, que os vendiam a terceiros) .
4.3.2 A recorrente, na conclusão 26.ª, defende que, na improcedência daquelas pretensões (8) … , 'sempre teria que funcionar os mecanismos previstos no art. 31 do DL 15/93, dispensando-se de pena ou fazendo funcionar a atenuação especial da mesma', alegando, na motivação, 'que a arguida colaborou com as autoridades em sede de inquérito e de audiência de julgamento, contando o que sabia' .
Ora, o que resultou provado foi que 'a arguida negou a prática dos factos, designadamente que conhecesse a existência da droga apreendida no interior da viatura e que fosse dela a droga apreendida em casa, reconhecendo apenas que no período supra referido vivia maritalmente com o arguido' (ponto 16., da matéria de facto) .
Assim - para não ter que se dizer mais - dir-se-á, apenas, que é manifesto que não se deu como provada matéria que minimamente cumpra o estabelecido naquela disposição legal. (9)
4.4 Finalmente, a recorrente conclui que a decisão 'violou o disposto nos art. 71, 72 e 73 do Código Penal', ao ter valorado negativamente a atitude da arguida ao ter negado a prática dos factos, e de não ter valorado suficientemente as suas condições pessoais, 'de molde a permitir a suspensão da execução da pena de prisão' .
A decisão sob recurso não se pronunciou, expressamente, sobre a questão da atenuação especial da pena, posto que foi entendido que o acento tónico do recurso, no tocante à pretendida diminuição da pena, partia da diferente qualificação jurídico-penal da conduta [a recorrente 'pretende que a sua conduta deveria ter sido integrada no artigo. 25º do Dec. Lei n.º 15/93'], pretensão que foi julgada improcedente . E, neste contexto, a Relação considerou que "dentro de uma moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão, considerar exagerada a pena imposta, quase no limite mínimo, mostra-se aparentemente difícil de sustentar" . E considerou, a demais, "que é elevado o grau de culpa da recorrente (…) não se podendo olvidar os consabidos malefícios, não só para os consumidores, mas para suas famílias e a sociedade que o uso de estupefacientes acarreta, pelo que, também, as necessidades de prevenção geral têm grande acuidade . Acresce que se não verificam factores atenuativos da responsabilidade criminal da recorrente, que nem sequer confessou os factos, o que poderia levar a que se considerasse o eventual arrependimento . Mas não, nem sequer assumiu, o que nos poderá revelar uma personalidade deformada ."
Ora, ao contrário do que pretende a recorrente, tais considerações não constituem nenhum prejuízo do Tribunal, em desfavor da arguida . Tratou-se, apenas, de enunciar a conclusão, de senso comum, de - sobre a verdade processual adquirida de a arguida 'ter negado a prática dos factos', e na ausência de outra facticidade relevante - a arguida não poder beneficiar da atenuante do 'arrependimento', uma vez que, sequer, assumiu a autoria dos comportamentos que, não obstante a sua negação, o Tribunal considerou provados .
4.4.1 Mas, para além destes aspectos, o Tribunal considerou provado que a arguida, então com 32 anos de idade, não tinha antecedentes criminais, consumia heroína com regularidade e havia também saído recentemente de uma cura de desintoxicação do álcool (17. e 18., da matéria provada) ; naquele período, vivia maritalmente com o arguido, que, precisamente nessa altura, cumpria pena por tráfico de estupefacientes, na situação de libertado condicionalmente (pontos 11., 16.) ; e deu ainda como provado que, na data do julgamento, já vivia com outro homem, em casa dos pais dela, e frequentava um CAT, em tratamento à dependência de droga (19.) .
4.4.2 Como se disse, a arguida nunca antes esteve presa e, à ordem destes autos, encontra-se em liberdade provisória (10), não havendo notícia de desrespeito das obrigações impostas (11).
O Tribunal de Albergaria tinha assinalado que 'o modo de execução não foi sofisticado e perigoso' e, na altura de individualizar as penas, condenou o arguido na pena de sete (7) anos de prisão e a arguida na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão .
Em suma : a conduta delituosa da arguida (venda de estupefacientes) - não podendo, embora, ser considerada de menor gravidade - aparece inserida num quadro de dependência de abuso de consumo de drogas, imediatamente a seguir a uma frustrada tentativa de desintoxicação - que, naturalmente, enfraquece a capacidade de frenação face à oportunidade facilitada (pela actividade do companheiro) - e, apresenta-se, de algum modo, subordinada ao 'domínio' e à experiência dele (a aquisição da droga é papel do arguido, que procede à sua divisão em doses individuais, surgindo a intervenção da arguida associada ao transporte do arguido ao Porto e posterior inserção nas tarefas de venda) .
E se não foi possível a qualificação da ilicitude como 'consideravelmente diminuída', também não poderá qualificar-se de muito elevada, sendo certo que a 1.ª Instância a considerou 'acentuada' [juízo que se aceita, face à qualidade e quantidade de estupefacientes apreendida na residência de ambos (4,342 gr. de haxixe e 7 'lágrimas' de cocaína 0,489 grs.), acrescida da que foi apreendida dentro da viatura (70 lágrimas de cocaína, com o peso de 5,877 gr., e 9 'lágrimas' de heroína, com o peso de 0,797 gr.), o número de 'clientes' identificados, o lapso de tempo (finais de Dezembro a 18 de Fevereiro) e o modo ('não sofisticado e perigoso') em que decorreram aquelas actividades],.
Mas, particularmente de relevar é a circunstância de os factos terem ocorrido há mais de dois anos e meio, mantendo-se a arguida em liberdade, com frequência e acompanhamento de um CAT, em tratamento à dependência da droga . E, sobretudo, o 'corte' assumido entre os arguidos (12) , o reatar dos laços com os pais e o acolhimento na casa deles, bem como o relacionamento com novo companheiro .
A ponderação destas circunstâncias não pode deixar de colocar a questão de saber se tal situação não comporta relevo especial e se, por isso, se não encontra diminuída, por forma acentuada, a necessidade de imediato cumprimento de pena de prisão (sem prejuízo do respeito pelas referidas necessidades de prevenção geral) .
Na verdade, 'o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneos dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena' . (art.º 72.º, n.º 1., do Código Penal)
No quadro referido - em que aparece como particularmente relevante, tendo em conta as finalidades da aplicação das penas (13), o processo iniciado pela arguida, fora do meio prisional, de uma vida social afastada da prática de novos crimes (14) - afigura-se legítimo concluir que se está perante um caso especial, a permitir o uso da atenuação prevista naquele normativo, desde que a pena a aplicar, na nova moldura penal, se mostre ainda capaz de responder às expectativas comunitárias na reafirmação da validade da norma infringida .
Ora, tudo ponderado, afigura-se que uma pena de três anos de prisão, encontrada na moldura penal definida pelas disposições conjugados dos art.ºs 72.º, n.º1, 73.º, n.º 1., als. a) e b), do Código Penal, e art.º 21.º, n.º 1., do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e tendo presentes os critérios fixados pelo artigo.º 71.º, do Código Penal, ainda satisfaz as exigências do art.º 40.º, n.º 1., do mesmo diploma .
4.4.3 O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição . (art.º 50.º, n.º 1., do C.P.)
Se o tribunal aplica uma pena de prisão não superior a 3 anos, tem sempre de apreciar fundamentadamente a possibilidade de suspender a respectiva execução, pelo que não pode deixar de indagar pela verificação das respectivas condições (prognose e necessidades de prevenção) e exarar o resultado dessa indagação, decidindo em conformidade . (Ac. STJ de 25.05.05, proc. 1939/05)
A suspensão de execução da pena é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico e, verificados os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena . (ac. STJ de 27.06.96, CJ, Acs. do STJ, IV, 2, 204)
Para decretar a suspensão, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição (Ac. STJ de 11.05.95, proc. 4777) .
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (Ac. STJ de 29.03.01, proc. 261/01) .
A suspensão de execução da pena deverá ter na sua base uma progonse social favorável ao réu a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime (Ac. STJ , proc. 1092/01) .
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e determinante : o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer 'correcção', 'melhora' ou - ainda menos - 'metanoia das concepções daquele sobre a vida e o mundo . É em suma, como se exprime Zipf, uma questão de 'legalidade' e não de 'moralidade', que aqui está em causa . Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o 'conteúdo mínimo' da ideia de socialização, traduzida na 'prevenção da reincidência' . (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, II, 343)
4.4.4 Tendo presentes estes ensinamentos, a ponderação das circunstância do caso, antes referidas (a propósito da atenuação especial da pena), leva a que se julguem verificados também os pressupostos da suspensão de execução da pena de prisão (aliás, a compreensão da decretada atenuação especial da pena só assumiria verdadeira dimensão prática se complementada com a suspensão da execução) .
Decide-se, pois, suspender a execução da pena, por um período de três anos, acompanhada de regime de prova, com intervenção dos serviços do I.R.S. . (art.º 53.º, do C.P.)
5. Nos termos antes expostos, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso da arguida AA, fixando a pena em três anos de prisão, com execução suspensa por três anos, com regime de prova .
Taxa de justiça : três Ucs.
Lisboa, 4 de Outubro de 2006
Soreto de Barros (relator)
Armindo Monteiro
Santos Cabral
Sousa Fonte
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(1) I - A nomeação de defensor oficioso, para a hipótese de o arguido não exercer o seu direito de escolha de defensor, conforma-se com o dispositivo constitucional , visando não apenas o apoio técnico-jurídico e até humanitário do arguido, como também a intervenção de um "órgão independente da justiça", garante da observância da lei e da justiça da decisão, inserindo-se no conspecto de um processo equitativo , o que justifica seja chamado obrigatoriamente a certos actos, mesmo contra a vontade do assistido.
II - O sistema instituído acalenta o direito de o arguido escolher um defensor personalizado para o patrocínio extra apoio judiciário, de modo completamente livre, e para o patrocínio oficioso como uma aspiração que a lei procura realizar.
III - No caso de se pretender a substituição de defensor nomeado ao abrigo da lei do apoio judiciário, a "limitação" da justa causa aparece como imanente ao funcionamento normal da administração da Justiça, sob pena de o Tribunal ficar submetido à vontade, mais ou menos caprichosa do arguido, de requerer a seu belo prazer a mudança de advogado para cada acto processual, com consequências designadamente nos prazos para consulta dos autos e concerto de defesa.
IV - Fica intocado o direito de o arguido escolher e mudar de advogado quando constituído seu mandatário, com procuração, e assim garantida a imposição constitucional.
V - Na invocação de "laços de especial confiança" e na concordância do advogado, como fundamento do pedido de substituição de advogado oficioso por outro sugerido no estabelecimento prisional, apenas transparecia uma preferência por um advogado em confronto com outro que lhe havia sido nomeado oficiosamente, mas sem que se apontasse a quebra de confiança quanto ao primeiro.
VI - O sistema de acesso ao direito e aos tribunais destina-se a promover que a ninguém seja dificultado ou impedido, em razão da sua condição social ou cultural, ou por insuficiência de meios económicos, de conhecer, fazer valer ou defender os seus direitos, não deixando, porém, de ser um sistema com componentes de índole pública, desde logo porque os encargos com o mesmo são suportados pelo Estado, compreendendo-se que o regime não seja igual ao da escolha completamente livre, e da sua substituição nos mesmos termos, do advogado constituído.
VII - A lei não protege um eventual direito do advogado indigitado de actuar ao abrigo de um patrocínio de nomeação oficiosa.
VIII - O despacho que negou a substituição tem suficiente apoio legal não só porque não se demonstrou que houvesse justa causa para a substituição - e competia ao requerente carrear elementos para a demonstrar, fundamentando devidamente a sua petição - como também porque não se vê que tenha sido ofendida qualquer regra ou princípio constitucional. (AC. STJ de 28.05.03, proc. 391/03)
(2)) Figueiredo Dias, Jornadas de Direito Processual Penal, CEJ, p. 11
(3) Não deve ser convidado a corrigir as conclusões do recurso o arguido que apresenta uma motivação com deficiências de fundo, nomeadamente, quando, contra o que expressamente impõe a lei, o recorrente não se preocupa minimamente com satisfazer as suas exigências, como acontece com a indicação essencial dos suportes técnicos que documentem a sua discordância com o decidido quanto à matéria de facto.
(4) (Ac. STJ de 15.07.04, proc. 2360/04)
V., também, o Ac. TC de 18.06.02, proc. 101/02 .
(5) I. Qualquer dos vícios previstos no n.º 2 do artigo.º 410.º do Código de Processo Penal, deve resultar do contexto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e tem de ser por tal modo evidente que uma pessoa média o possa descortinar .
II. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada só ocorrerá quando, da factualidade vertida na dita decisão, se colher faltarem elementos que, podendo e devendo serem indagados ou descritos, impossibilitem, por ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de não condenação.
III. A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras de experiência comum .
IV. O erro notório na apreciação da prova unicamente é prefigurável quando se depara ter sido usado um processo racional e lógico, mas, retirando-se, contudo, de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irrazoável, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras da experiência comum . (Ac. STJ de 14.03.02, proc. 3216/01)
(6) 'Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos .'
(7) Para além das 'inúmeras vendas a indivíduos que não foi possível identificar', ficou provado que os arguidos venderam estupefacientes, por diversas vezes, às cinco pessoas expressamente identificadas no ponto 7. da matéria de facto, assim se respondendo, com o texto da decisão, à alegação de que a imputação apenas usava 'conceitos indeterminados (…) claramente perigosos e atentatórios de um estado de direito democrático' . E é preciso ter presente que "As afirmações genéricas não são susceptíveis de sustentar uma condenação, mas relevam para efeitos de unificação criminosa. Expressões semelhantes a «desde data não apurada, mas situada no ano de… e até ao dia…, dedicou-se à compra, em quantidades não concretamente apuradas, e posterior venda de produtos estupefaciente» têm sido usadas com enorme frequência em arestos sobre tráfico de droga dos nossos tribunais, e são elas que conferem a actividades que poderiam ser consideradas como integrantes de crimes distintos ou de parcelas de um crime continuado, o carácter de unidade criminosa. Com elas - por encerrarem a ideia de unidade resolutiva - não se chega, por regra, sequer a discutir a questão da unidade e pluralidade de infracções, passando a lidar-se apenas com um crime" . (STJ 24-05-2006, proc. n.º 816/06)
(8) Que só por mera hipótese académica e dever de patrocínio concebe …
(9) Se, nos casos previstos nos artigos 21.º, 22.º, 23.º e 28.º, o agente (…) auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena .
(10) O juiz de instrução ponderou que "a intervenção da arguida estaria essencialmente condicionada pela iniciativa do arguido BB, com quem conviveria e colaboraria há poucos meses", bem como "alguma fragilidade emocional, consequente à depressão" e que, "não tendo a arguida sofrido antes qualquer condenação, nem sido sujeita a qualquer medida de coacção, é de admitir que a própria intervenção policial e judiciária constitua para a arguida motivo para repensar o seu procedimento futuro", 'importando também ter presente que beneficiará de algum suporte familiar junto dos pais e a sua ligação à filha de 13 anos de idade' . (fls. 253)
(11) Obrigação de se apresentar todos os Sábados, Segundas e Quintas Feiras no Posto da GNR ; proibição de permanecer na área da freguesia de Albergaria-a-Velha ; proibição de contactar o arguido BB ou familiares dele .
(12) Facilmente apreensível do teor das respectivas declarações, em audiência, transcritas nos autos .
(13) A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art.º 40.º, n.º 1., do C.P.) .
(14) E é sabida a dificuldade prática de interromper uma situação de tóxico-dependência.