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ROUBO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
PLURIOCASIONALIDADE
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DOS FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL / VIOLAÇÃO / CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE / FURTO QUALIFICADO / ROUBO.
-Américo Taipa de Carvalho, Prevenção, Culpa e Pena, Um concepção preventivo-ética do direito penal, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, p. 317 e ss.
-Anabela Rodrigues, Problemas fundamentais de Direito Penal, Homenagem a Claus Roxin, 2002, O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, 177/208, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho, 2002, p. 147/182;
-Artur Rodrigues da Costa, O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ;
-Claus Roxin, Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal, Sentido y Limites de la Pena Estatal, Hammarabi, Buenos Aires, p. 50 e 63 ; La teoria dela Delito ena la discussión actual, Tradução de Manuel Abanto Vasquez, Editora Jurídica Grijlex, 2007, p. 69 e ss.;
-Eduardo Demétrio Crespo, Prevención General e Individualização judicial da Pena, Ediciones Universidade Salamanca, p. 54
-Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal, 2001, 104/111;
-Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte general, Giuffrè Editore, Milano, 1997.
-Günther Jakobs, La Pena Estatal, Significado e Finalidad, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, p. 23, 24, 25 e 142;
-Santiago Mir Puig, Estado, Pena y Delito, Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006, p. 43, 44, 101 e 206;
-Santiago Mir Puig, Estado, Pena y Delito, Editorial Bdef, Montevideu, Buenos Aires, 2006, p. 101;
-Sergi Cardenal Montraveta, Eficacia Preventiva General Intimidatória de la Pena, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, RECPC 17-18, 2015, p. 3;
-Taipa de Carvalho, Prevenção, Culpa e Pena, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias 2003, p. 317/329;
-Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 127.
CÓDIGO PENAL (CP): -ARTIGOS 40.º, 70.º, 71.º, 75, N.º 1, 77.º, Nº 2, 164.º, N.º 1, ALÍNEA A), 204.º, N.º 2, ALÍNEAS E) E F), 210.º, N.º 1 E 2, ALÍNEA B).
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL 15/93, DE 22-01: - ARTIGO 21.º, N.º 1 E 4.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 20-02-2008, PROCESSO Nº 07P4724;
-DE 09-04-2008; PROCESSO N.º 08P1011;
-DE 27-04-2011, RELATOR ARMINDO MONTEIRO;
-DE 27-02-2013, RELATOR HENRIQUES GASPAR;
-DE 23-03-2014, RELATOR OLIVEIRA MENDES;
-DE 01-07-2015, RELATOR SANTOS CABRAL;
-DE 09-03-2016, RELATOR MANUEL MATOS;
-DE 17-03-2016, RELATOR ARMINDO MONTEIRO.
I - Considerando a elevada ilicitude da conduta do arguido que introduzindo-se pela janela da casa da vítima agiu com o propósito concretizado de com recurso a ameaças e ofensas à integridade física se apropriar dos supra referidos objectos e valores e de tomar conhecimento do código secreto do cartão bancário, de obrigar a queixosa a com ele manter relações sexuais a fim de satisfazer os seus instintos libidinosos e bem assim de a obrigar a ingerir 6 comprimidos de Zolpidem (em resultado do que a vítima adormeceu), bem como, a intensidade do dolo com que actuou, as elevadas razões de prevenção geral e especial, e ainda a circunstância de o arguido deter antecedentes criminais por crime da mesma e de diversa natureza, tendo cumprido penas de prisão efectiva, não merecem reparo as penas concretas aplicadas em 1.ª instância de:
- quanto ao crime de roubo a pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
- quanto ao crime de violação a pena de 6 anos de prisão; e
- quanto ao crime de tráfico de estupefacientes a pena de 6 meses de prisão."
II - No ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
III - Para a determinação concreta da pena única, e numa apreciação global das condutas perpetradas pelo agente impõe-se equacionar os seguintes itens factuais:
i) intenção (formulada e dirigida) à subtracção de bens e valores;
ii) antecipada preparação para execução do objectivo (preensão de ma faca; aposição de luvas; cobertura do rosto com um lenço);
iii) ameaça da vítima com a faca (com encosto junto à cara e à cabeça);
iv) coacção para ingestão de comprimidos (no que foi bem sucedido);
v) violação da vítima;
vi) processo de diversão dos efeitos da violação;
vii) intimação para entrega de cartões de crédito e dinheiro;
viii) entrega de dinheiro, por parte da vítima;
ix) subtracção de diversos bens, cartão de crédito, dinheiro e um automóvel;
x) coacção pessoal para ingestão de comprimidos e atadura dos pés da vítima;
xi) levantamento de numerário (pelo menos setecentos (€ 700,00) euros;
xii) o arguido sofre de anomalia psíquica traduzida num atraso mental ligeiro a moderado associado a transtorno de personalidade nisto com traços impulsivos e anti-sociais, que não eram susceptíveis de afectar a sua capacidade de avaliar a ilicitude do seu comportamento;
xiii) as anomalias de que é portador são de carácter permanente e insusceptíveis de tratamento medicamentoso especifica ou curativo;
xiv) sofreu condenações pela prática de crimes de furto, detenção de arma proibida; roubo; 3 crimes de violação, roubo, furto qualificado, introdução em casa alheia, tiro de arma de fogo e uso de arma de arremesso; violação de domicilio; furto qualificado e posse de arma proibida; detenção de arma proibida; furto qualificado na forma tentada;
xv) cumpre pena de prisão de 6 anos, derivada de um cúmulo de penas que lhe foi imposto.
III - A personalidade do arguido manifesta-se e configura-se com um pendor de rejeição - consciente e capaz - dos valores prevalentes da comunidade. Sofreu condenações anteriores pelo mesmo tipo de ilícitos e, malgrado as condenações e avisos de que terá sido objecto, não logrou interiorizar os malefícios das suas acções pretéritas por forma a alterar a vivência futura, nem se alcança que a acção ressocializadora obtivesse êxito na sua reforma pessoal.
IV - A intensa censura e reprovabilidade da acção que agente levou a efeito, as consequências que advieram para a vítima e a incapacidade até agora demonstrada para aferir o seu comportamento pelas pautas da sociedade/comunidade em que se encontra inerido, conduzem-nos a um juízo negativo relativamente à requesta de uma ponderação benéfica da pena que lhe foi imposta, entendendo-se que a pena (conjunta) imposta ao arguido é a ajustada e adequada á luz dos critérios ineridos na normação jurídico-penal.
I - Relatório
1. O Ministério Público acusou, em processo comum, para julgamento com intervenção do Tribunal Colectivo, o arguido: AA, [...], imputando-lhe a prática, em concurso efectivo e como reincidente, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 210.º, n.º 1 e 2, al. b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, als. e) e f), todos do C. Penal, de um crime de violação, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 164.º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, do C. Penal, e 21.º, n.º 1 e 4, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela IV, anexa ao referido DL, e de um crime de coacção, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. a), todos do C. Penal.
O Centro Hospitalar do Algarve, EPE, deduziu pedido de indemnização cível, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 622 a 623, pedindo a condenação do arguido a pagar-lhe a quantia de € 389,86, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, desde a notificação do mesmo para contestar, respeitante a tratamentos prestados a BB em consequência dos factos em causa nos presentes autos.
Após realização de audiência de julgamento – onde se comunicou uma alteração não substancial dos factos e da qualificação jurídica – foi proferida decisão – cfr. fls. 776 a 825 – em que foi decidido (sic): “a) Absolver o arguido AA da prática de um crime de coacção, p. e p. pelo art. 154.º, nº 1, do Código Penal, de que vinha acusado; b) Absolver o arguido AA da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. 21.º, n.º 1 e 4, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, sem prejuízo da imputação infra; c) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea b), do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, na pena de seis meses de prisão; d) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1 e 2, al. b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, als. e) e f), todos do C. Penal, na pena de cinco anos e seis meses de prisão; f) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal, na pena de seis anos de prisão; g) Procedendo ao cúmulo jurídico das aludidas penas - c), d) e e) - condenar o arguido AA na pena conjunta de dez anos de prisão;
h) Julgar procedente o pedido de indemnização cível formulado pelo Centro Hospitalar do Algarve, EPE e, em consequência, condenar o arguido a pagar-lhe a quantia de trezentos e oitenta e nove euros e oitenta e seis cêntimos acrescida de juros de mora desde a notificação dos arguidos para contestar o pedido até integral pagamento, à taxa de 4%, ou outra que legalmente venha a estar em vigor.”
Discrepando do julgado, recorre o arguido – cfr. fls. 845 a 848 –, tendo dessumido a fundamentação no sequente epítome conclusivo:
I.a). – Síntese Conclusiva.
“1 – Foi o arguido AA condenado numa pena de dez de prisão.
2 – Entende-se que a pena fixada é manifestamente excessiva.
3 – Não reclama o recorrente que a medida concreta da pena desça até ao limite mínimo, mas suplica por uma pena inferior.
4 – Tomando em consideração todas as circunstâncias que depõem a favor do arguido, entende-se com todo o respeito pelo Tribunal a quo, e que é muito, que a douta decisão encontra-se em desconformidade com o disposto no artigo 71º, n.ºs 1 e 2, do Cód. Penal.
5 – Caso o Tribunal ad quem aceitar a súplica do recorrente, e a pena fixada não seja superior a oito anos de prisão.
(…) deve conceder-se provimento ao presente recurso, substituindo-se o douto Acórdão condenatório proferido pelo Tribunal Colectivo por outra decisão em que condene o arguido numa pena de prisão não superior a 8 (oito) anos de prisão.”
Contramina a pretensão do recorrente, o Ministério Público junto da comarca, concluindo (sic):
“1 – Por Acórdão de 29/03/2017, proferido a fls. 776 a 820 dos autos à margem supra referenciados, foi decidido pelo Tribunal Colectivo condenar o arguido ora recorrente AA, em cúmulo jurídico das três penas parcelares de prisão em que foi condenado no presente processo, na pena conjunta de 10 anos de prisão.
2 – Na determinação daquela pena o Tribunal Colectivo valorou correctamente e no seu conjunto os factos e a personalidade do agente.
3 – Nomeadamente, o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido, a elevada intensidade do dolo, a sua presente situação pessoal, familiar e económica, bem como a circunstância de não ter manifestado qualquer arrependimento.
4 – Bem como o facto do arguido ora recorrente já ter antecedentes criminais, tendo ainda praticado os factos em apreço neste processo meses depois de uma outra condenação.
5 – Sendo assim elevado o juízo de censura a formular relativamente à conduta do arguido, sendo ainda prementes quer as exigências de prevenção geral, quer as necessidades de marcar um percurso ressocializante para o arguido.
6 – Pelo que, o douto Acórdão objecto do presente recurso não merece qualquer censura na apreciação que fez das circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena conjunta de 10 anos de prisão efectiva que aplicou ao ora recorrente.
(…) deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, confirmando-se o douto Acórdão recorrido nos seus precisos termos.”
Neste Supremo Tribunal, a distinta Magistrada do Ministério Público, é de parecer – cfr. fls. 866 a 868 – que (sic): “O arguido AA, nascido em ..., recorre para o Supremo Tribunal de Justiça do douto acórdão proferido e depositado em 29.03.2017, no J6 Juízo Central Criminal e da comarca de Faro que o condenou por autoria de 1 crime de roubo qualificado, um crime de violação e um crime de tráfico de estupefacientes, na pena única de 10 anos de prisão.
O arguido AA na 1ª instância foi condenado nas penas de:
- 5 anos e 6 meses de prisão por um crime de roubo qualificado dos arts. 210º nºs 1 e 2 b), 204º nº 2 f) e e) do CP;
- 6 anos de prisão, por cada um crime de violação do art. 164º nº 1, al. a) do CP,
- 6 meses de prisão por autoria de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 25.º, al. b) do Dec.- Lei 15/93;
Em cúmulo foi condenado na pena única de 10 anos de prisão.
O arguido/recorrente suscita/impugna nas conclusões da sua motivação que delimitam o conhecimento do recurso, a medida da penas única de prisão “suplicando” por uma pena inferior, depois de serem considerados todas as circunstâncias a seu favor como o bom comportamento anterior ou posterior e em conformidade com o art. 71.º n.º 1 e 2 da CP a pena única fixada não ser superior a 8 anos de prisão.
O Magistrado do Ministério Público, respondeu defendendo a confirmação do acórdão recorrido por dever ser negado provimento ao recurso por ser elevado o grau de censura relativa à conduta do arguido.
Medida da Pena única:
O arguido AA apenas invoca o disposto no art. 71º nº 1 e 2 do CP, embora em concreto só impugne a pena única aplicada, resultante do concurso dos crimes – 10 anos de prisão.
A questão da correcta medida da pena tem a ver com a problemática dos fins das penas, muito debatida na doutrina, sendo que para a fixação da pena do concurso depende da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do agente, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 77º, pois o critério para a pena unitária dele resultante tem de assumir-se como um critério especial.
A pena única, tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime. Figueiredo Dias, fls. 420).
A sua fixação, tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, cit. pág. 290, 292)
“A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação) deve ser fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente levando na devida consideração as exigências de prevenção geral e os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre factos em concurso.
“Na consideração da personalidade (da personalidade. dir-se-ia, estrutural, que se manifesta, e tal como se manifesta, na totalidade dos factos) devem ver avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente (Ac. STJ de 19.04.06, p. 476/06.3ª sec.)”.
Assim sendo poder-se-á questionar se a pena única de 10 anos de prisão aplicada pelo acórdão/recorrido terá sido encontrada depois de ponderada a gravidade do ilícito global resultante do conjunto dos factos e se entre os factos concorrentes houve conexão (Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime).
Parece-nos que as medidas do ilícito global tiveram um grau de intensidade elevada, devido à dimensão e modo de actuar sem que se possa considerar haver uma situação de pluriocasionalidade, quando o roubo, a violação e as substâncias de droga que obrigou a vítima a tomar, não se conjugam nem se enquadram.
Na determinação da pena única dever-se-á atender a este tipo de crimes roubo, violação e tráfico, conjugado com o tipo de personalidade pois a sua actuação não foi admitida, por si quando também as circunstâncias anteriores e posteriores aos crimes, não se podem considerar ocasionais, mas pensadas o que se reflecte na personalidade atual do arguido, quando já havia cumprido pena de prisão pelos mesmos tipos de crimes – roubo e violação.
Por isso segundo nos parece a pena única que lhe foi aplicada deverá ser mantida.
Assim parece-nos que o recurso interposto pelo arguido AA não deverá obter provimento.”
I.b). – Questões a merecer resolução.
Da síntese conclusiva que quedou extractada sobre como única questão a resolver, na apreciação precípua do recurso interposto, a individualização judicial da penas, parcelares e conjunta. [[1]]
II- Fundamentação.
II.A. – DE FACTO.
Deve considerar-se consolidada a factualidade que a seguir queda extractada.
“1. No dia 19 de Setembro de 2014, a hora não concretamente apurada, mas antes das 4 horas, o arguido dirigiu-se à residência sita na ..., com o intuito de se introduzir na mesma e de se apropriar, dos objectos de valor que lá viesse a encontrar.
2. Na concretização dos seus intentos, o arguido, com recurso a uma escada que se encontrava no exterior da residência, subiu até uma janela situada no primeiro andar da citada residência que se encontrava entreaberta.
3. O arguido abriu a referida janela e, através dela, introduziu-se no quarto de CC.
4. Uma vez no interior da casa o arguido dirigiu-se para a cozinha, pegou numa faca com cerca de 20 centímetros de cumprimento, cobriu a cabeça e o rosto com um lenço, calçou umas luvas que também encontrou no interior da habitação e foi ao quarto onde a CC se encontrava a dormir.
5. No quarto acordou CC e encostou a faca à cara e à cabeça dela, ao mesmo tempo que lhe disse para entregar as chaves do carro que se encontrava estacionado junto à habitação, de marca VW, modelo Polo, com a matrícula ...-VV.
6. Em face do descrito CC disse ao arguido que as chaves do veículo se encontravam no interior do veículo, o que este não acreditou.
7. O arguido, enquanto insistia com CC para dizer onde estava a chave do veículo, afirmava que com ele se encontravam duas pessoas no exterior da residência, por debaixo da janela do quarto, e uma pessoa no interior da residência, no corredor.
8. A dado passo, o arguido deu CC seis comprimidos dizendo para ela os engolir.
9. De seguida o arguido encaminhou CC à cozinha dizendo-lhe para ela beber vinho, ao que esta não acedeu.
10. Ainda na cozinha o arguido tentou, por duas vezes, colocar um lenço a cobrir os olhos da queixosa.
11. CC não engoliu os comprimidos e, quando era, de novo conduzida pelo arguido, da cozinha para o quarto, conseguiu retirar os mesmos da boca e colocá-los num cadeirão na sala.
12. Após, já no quarto da queixosa, o arguido obrigou-a a deitar-se na cama, encostando a faca à cara da mesma.
13. De seguida, o arguido levantou a camisa de noite que a mesma envergava, após o que baixou as suas calças e roupa interior e deitou-se em cima dela e introduziu-lhe o seu pénis erecto na vagina, tendo friccionado tal órgão dentro do corpo desta, até ejacular.
14. Depois o arguido conduziu CC à casa de banho e disse-lhe para ela se lavar, o que a mesma teve que fazer por duas vezes, para eliminar vestígios biológicos.
15. Após disse-lhe para ela lavar o pénis e para o secar, o que ela fez.
16. De regresso ao quarto, o arguido, empunhando a faca, disse à queixosa que entregasse o dinheiro e os cartões de crédito.
17. Por via do referido CC entregou ao arguido a quantia de duzentos euros, que em encontrava debaixo da televisão.
18. O arguido retirou ainda do interior do quarto e fez seus os seguintes objectos:
- a quantia de € 700;
- um cartão bancário emitido pelo ... em nome do irmão da queixosa, com o n.º ...;
- um tablet de marca Apple, modelo Ipad; e
- um telemóvel de marca Nokia, com o valor de aquisição de cerca de trinta euros.
19. O arguido disse à queixosa para lhe dizer o código do cartão bancário, o que esta fez.
20. Após, o arguido deu a CC seis comprimidos de Zolpidem, obrigando a ingeri-los, o que esta fez.
21. O arguido atou os pés de CC e saiu da residência com os objectos identificados em 17. e 18. e o automóvel mencionado em 5..
22. Em resultado da acção dos aludidos comprimidos CC adormeceu.
23. Quando acordou CC saiu da sua residência e conduzindo um outro veículo automóvel, dirigiu-se à Polícia de Segurança Pública de ..., a fim de apresentar queixa.
24. No percurso CC perdeu o controlo do veículo que conduzia.
25. Após foi conduzida à urgência do Hospital de Faro, local onde foi admitida pelas 7 horas e 37 minutos.
26. Nos serviços de urgência do Hospital foram prestados à queixosa os tratamentos e a consulta discriminados no documento de fls. 624 e 625, o que importou, no total, a quantia de € 389,86.
27. O arguido procedeu a levantamentos com o cartão bancário, em montante não concretamente apurado, mas de pelo menos setecentos euros.
28. CC nasceu no dia .... de 1953.
29. O arguido agiu com o propósito concretizado de com recurso a ameaças e ofensas à integridade física se apropriar dos supra referidos objectos e valores e de tomar conhecimento do código secreto do cartão bancário, de obrigar a queixosa a com ele manter relações sexuais a fim de satisfazer os seus instintos libidinosos e bem assim de a obrigar a ingerir os supra referidos comprimidos.
30. Ao actuar como descrito o arguido bem sabia que os objectos e valores supra referidos não lhe pertenciam e que ao levar a cabo as suas condutas actuava contra a vontade da ofendida.
31. O arguido agiu sempre de forma livre deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
32. No dia 22 de Setembro de 2014 foi encontrado em Faro o veículo automóvel de matrícula ...-VV, o qual foi entregue à queixosa.
33. No dia 22 de Setembro de 2014, ao arguido foi apreendida a quantia de oitenta euros, a qual havia sido subtraída no dia 19 de Setembro de 2014 à queixosa CC.
34. Com excepção do referido veículo, do cartão e da quantia de oitenta euros, os objectos descritos em 18. não foram recuperados.
35. Desde o dia 19 de Setembro de 2014 CC deixou de habitar na referida casa.
36. À data da prática dos factos o arguido apresentava um quadro clínico compatível com atraso mental ligeiro a moderado associado a Transtorno de Personalidade Misto com Traços Impulsivos e Antissociais.
37. As anomalias não eram susceptíveis de afectar a sua capacidade de avaliar a ilicitude do seu comportamento ou de se determinar de acordo com essa capacidade de avaliação do acto.
38. As anomalias de que o arguido padece podem ser susceptíveis de determinar o arguido à prática de factos semelhantes, caso não seja enquadrado no contexto médico-social, embora só por si, as mesmas não diminuam de forma acidental e notória ou crónica e sensível esta aptidão penal (autodeterminação).
39. As anomalias são permanentes e não têm tratamento medicamentoso específico ou curativo, embora possam ser minimizados por um contexto médico-social.
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Das condições pessoais do arguido
1. O arguido é originário de uma família numerosa com fracos recursos económicos e pouco diferenciada culturalmente.
2. Iniciou a escola na idade própria, que abandonou aos 14 anos após ter concluído o 2.º ano de escolaridade, por dificuldades de aprendizagem e de inserção escolar.
3. Manifestou desde cedo um comportamento desajustado, pautado por atitudes agressivas e de pertença a grupos de pares com comportamentos desviantes, o que culminou no seu internamento em instituição de protecção com 16 anos e onde permaneceu até aos 18 anos.
4. Iniciou-se no mundo do trabalho como assalariado agrícola, actividade que desenvolveu com alguma descontinuidade, tendo em atenção os seus problemas/limitações do foro psiquiátrico.
5. Desde a sua libertação em 2011, o arguido passou a residir com um irmão, apresentando-se esse facto como positivo.
6. Beneficia de uma reforma de invalidez que se constitui como o seu único suporte financeiro.
7. Após ter permanecido alguns meses no Luxemburgo, onde residem alguns irmãos, regressou a Portugal na sequência de dificuldades de inserção laboral naquele país.
8. O arguido foi detido para cumprimento da pena no dia 22 de Setembro de 2014.
9. Sofreu revogação de liberdade condicional, por decisão de 19/01/2015.
10. Frequenta um curso de Educação e Formação de Adultos (E.F.A. B1).
11. Mantém no estabelecimento um comportamento ajustado às normas institucionais.
12. Ainda não beneficiou de medidas de flexibilização da pena.
Dos antecedentes criminais do arguido
1. Por acórdão datado de 20.12.1982, proferido no âmbito do processo de querela n.º 270/81C, que correu termos no Tribunal Judicial de Loulé, 1.ª secção, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto e de um crime de detenção de arma proibida, previstos e punidos pelo artigo 421.º, n.º 3, do Código Penal, e pelo artigo 5.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril, numa pena de 2 anos e 8 meses de prisão maior em 132 dias de multa, à taxa diária de 200$00 e em 10.000$00 de multa ou alternativa destas multas dez meses de prisão maior, tendo-lhe sido perdoados 10 meses de prisão; a pena de prisão de 1 ano e 10 meses foi extinta em 30.08.1983.
2. Por sentença datada de 08.01.1987, no âmbito do processo de segurança n.º 13ª/85, que correu termos no Tribunal Judicial de Silves, o arguido foi condenado, pela prática de um crime de roubo e de um crime de detenção de arma proibida, previstos e punidos pelos artigos 306.º, n.ºs 1 e 3, alíneas a) e b), e n.º 5, por referência às alíneas b) e d) do artigo 297.º, 22.º, 23.º e 260.º, todos do Código Penal, tendo sido determinado o internamento do arguido pelo período de três anos por ter sido considerado socialmente perigoso.
3. Por acórdão datado de 11.03.1996, no âmbito do processo n.º 321/93 que correu termos no Tribunal Judicial de Portimão, 3.º Juízo, pela prática de 3 crimes de violação, de um crime de roubo, de 6 crimes de furto qualificado, de um crime de introdução em casa alheia e de um crime de tiro de arma de fogo, uso de arma de arremesso e ameaças, previstos e punidos pelos artigos 201.º, 306.º, n.ºs 1 e 3, alínea a), e 5, 296.º, 297.º, n.º 1, alínea e), n.º 2, alíneas c) e d), 298.º, 176.º, n.ºs 1 e 2, e 152.º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal, numa pena de 20 anos de prisão, tendo-lhe sido perdoados 2 anos e 6 meses de prisão e a totalidade da multa e de prisão em alternativa no âmbito do cúmulo realizado com o processo n.º 2554/94 do Tribunal Judicial de Olhão, 1.º Juízo.
4. Por acórdão datado de 07.02.1997, no âmbito do processo n.º 29/96 a correr termos no Tribunal Judicial de Tavira, pela prática de um crime de violação de domicílio, previsto e punido pelo artigo 190.º, n.º 2 e 3, do Código Penal e artigo 176.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal de 1982, e de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, ou 296.º e 297.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal de 1982, numa pena única de 20 anos de prisão, tendo-lhe sido perdoados 2 anos e 6 meses de prisão e a totalidade da multa e de prisão em alternativa.
5. Por acórdão datado de 13.01.1999, no âmbito do processo n.º 27/98.0TBTVR que correu termos no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, o arguido foi condenado pela prática, em 01.02.1991, de um crime de furto qualificado e de um crime de posse de arma proibida, previstos e punidos pelos artigos 296.º e 297.º, n.º 2, e 260.º, do Código Penal, numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão, tendo-lhe sido perdoado 1 ano.
6. Por acórdão de cúmulo jurídico realizado no âmbito do processo n.º 27/98.0TBVRS a correr termos no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António com o processo n.º 26/96 do Tribunal Judicial de Tavira, datado de 20.05.1999, o arguido foi condenado numa pena única de 17 anos e 6 meses de prisão.
7. Por acórdão datado de 13.03.2000, no âmbito do processo n.º 86/98.6TAGDL a correr termos no Tribunal Judicial de Grândola, o arguido foi condenado, pela prática, em 27.04.1998, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 275.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal, numa pena de 10 meses de prisão, perdoada totalmente e declarada extinta por decisão datada. Por decisão datada de 21.01.2003 foi revogado o perdão concedido ao arguido, determinando-se o cumprimento da pena.
8. Por acórdão datado de 22.03.2002, no âmbito do processo n.º 34/00.5TAGDL a correr termos no Tribunal Judicial de Grândola, pela prática, em 10.03.2002, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, praticado em 10.3.2002, numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
9. Por acórdão de cúmulo jurídico realizado no âmbito do processo n.º 34/00.5TAGDL a correr termos no Tribunal Judicial de Grândola com os processos n.ºs 86/96.6TAGDL e 34/00.5TAGDL, numa pena única de 2 anos e 8 meses de prisão.
10. Por acórdão de cúmulo jurídico realizado no âmbito do processo n.º 27/98.0TBVRS a correr termos no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António com os processos n.ºs 29/96, 214/94 e 321/93, numa pena única de 17 anos e 6 meses de prisão.
11. No âmbito do processo n.º 5346/10.7TXLSB-A a correr termos no Tribunal de Execução de Penas de Évora foi concedida liberdade condicional ao arguido até 18.02.2012 por referência à pena que lhe foi aplicada no processo n.º 27/98.0TBVRS do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António e após aquela data à ordem do processo n.º 34/00.5TAGDL do Tribunal Judicial de Grândola.
12. Por sentença proferida em 07/10/2013, transitada em julgado em 12 de Maio de 2014, no âmbito do processo abreviado n.º 32/13.9PATVR, do Tribunal Judicial de Tavira, foi o arguido condenado na pena conjunta de três anos e oito meses de prisão, pela prática em 04/02/2013, de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 73.º, 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 2, al. e), do Código Penal, e de um crime de detenção de arma proibida. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
13. Por sentença proferida em 08 de Janeiro de 2014, transitada em julgado no dia 27 de Novembro de 2014, no âmbito do processo sumário n.º 268/13.2PATVR, do Tribunal Judicial de Tavira, foi o arguido condenado na pena conjunta de um ano e nove meses de prisão, pela prática, em 08/09/2013, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al d), por referência aos arts.º 2.º, n.º 1, al. a), 3.º, n.º 2, al. h), e 4.º, todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, e de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1, 145.º, n.º 1, al. a), por referência ao disposto na al. l) do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal.
14. Por sentença proferida em 12 de Abril de 2015, transitada em julgado em 15/05/2015, proferida no âmbito do processo n.º 268/13.2PATVR, foi efectuado o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nas supra referidas decisões, tendo o arguido sido condenado na pena conjunta de 6 anos de prisão.
2. Factos não provados
Não se logrou provar que:
a) o arguido dissesse à queixosa que a matava;
b) o arguido disse que caso ela não lhe obedecesse os amigos que se encontravam a cercar a casa iriam entrar na residência para a matar;
c) a quantia de setecentos euros se encontrasse na carteira da queixosa;
d) o arguido acariciasse os seios e as nádegas da queixosa;
e) mediante ameaças de morte, o arguido ordenasse à queixosa que se deitasse na cama e que subisse a camisa de dormir;
f) CC adormecesse durante cerca de duas horas;
g) CC saísse da sua residência em direcção à GNR de Tavira.”
II.B. – DE DIREITO.
II.B.1. – DETERMINAÇÃO DA PENA. PENA CONJUNTA.
II.B.1.a). – Qualificação Jurídica das acções (típicas) concretizadas pelo arguido.
O acórdão recorrido justificou as penas aplicadas, depois de ter subsumido as condutas do arguido, com a sequente argumentação (sic): “Tendo em conta a factualidade provada, cumpre, agora, indagar da responsabilidade jurídico criminal do arguido.
O arguido encontra-se acusado da prática, em concurso efectivo e como reincidente, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 210.º, n.º 1 e 2, al. b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, als. e) e f), todos do C. Penal, de um crime de violação, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 164.º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, do C. Penal, 21.º, n.º 1 e 4, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela IV, anexa ao referido DL e de um crime de coacção, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. a), todos do C. Penal.
I - Quanto ao crime de roubo
No nº 1 do art. 210.º do Código Penal, estabelece-se como tipo legal fundamental a conduta de quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir.
O roubo, atentos os seus elementos, “não é mais do que um furto qualificado em função do emprego da violência, física ou moral, contra a pessoa, ou da redução desta, por qualquer modo, à incapacidade de resistir” (Leal-Henriques - Simas Santos, C.P. anotado, 2.º vol., 1996, pág. 494).
Daí que os seus elementos objectivos sejam também, à semelhança do furto:
- a subtracção, que consiste na “violação da posse exercida pelo lesado e a integração da coisa na esfera patrimonial do agente ou de terceira pessoa”;
- de coisa móvel alheia: “toda a substância corpórea, material, susceptível de apreensão, pertencente a alguém e que tenha um valor qualquer, mas juridicamente relevante”.
Todavia, no caso do roubo, ao lado da subtracção prevê-se ainda como conduta típica a própria entrega da coisa pelo sujeito passivo, quando ela resulta do constrangimento obtido pelos meios enumerados no normativo em apreço.
E, além destes elementos, existe um outro, a violência, que pode ser física ou pode consistir na ameaça com um perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou na colocação da pessoa na impossibilidade de resistir:
- a violência física consiste no “emprego de força sobre o corpo da vítima”, ainda que sem qualquer dano para a integridade corporal;
- a ameaça é a “ameaça grave que procura criar no espírito da vítima um fundado receio de grave e iminente mal, injusto ou justo, capaz de, no caso concreto, paralisar a reacção contra o agente”;
- a colocação na impossibilidade de resistir consiste em, “embora sem emprego de força ou incutimento de medo”, conseguir “privar a vítima do poder de agir”, por qualquer maneira “ardilosa, sub-reptícia, ou, pelo menos, desacompanhada, na sua aplicação, de violência física ou moral”, pois neste caso confundir-se-ia com a violência física ou moral, não havendo necessidade de equiparação legal (cfr. ob. e auts. cits., págs. 424 e 425 e 494).
Analisando agora o caso concreto à luz das considerações expostas, e tendo em conta todo o circunstancialismo da conduta do arguido e o contexto em que tal ocorreu, verifica-se que o arguido subtraiu as quantias de novecentos euros em dinheiro, um telemóvel de marca “Nokia”, um iPad, um veículo automóvel e um cartão multibanco.
Não restam dúvidas de que estão preenchidos todos os supra referidos elementos objectivos do tipo legal de crime, ocorrendo a violência na modalidade de violência física e também de ameaça.
Quanto aos elementos subjectivos, estamos perante um tipo de crime que, para além do dolo exige um elemento subjectivo específico:
- a ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, que se traduz na “intenção de o agente, contra a vontade do proprietário ou detentor da coisa furtada” (ou roubada), “se passar a comportar relativamente a ela animo sibi rem habendi, integrando-a na sua esfera patrimonial ou na de outrem” (Maia Gonçalves, C.P. Português anotado, 12.ª ed., 1998, pág. 615).
Ora, atentos os factos constantes verifica-se estarem também preenchidos os elementos subjectivos do tipo, sendo o dolo na modalidade de dolo directo, face ao disposto no art. 14.º, nº 1, do C.P..
Além disso, verifica-se ainda que a conduta do arguido é culposa, dado que o mesmo é imputável e agiu com consciência da ilicitude.
Imputa-se as circunstâncias qualificativas previstas nas alíneas e) e f) do n.º 2 daquele art. 204.º, ou seja o agente agir penetrando em habitação, designadamente por escalamento e trazendo, no momento do crime, arma aparente ou oculta.
Ora, visto que o arguido se introduziu na habitação, com recurso a um escadote, entrando pela janela, houve escalamento, razão pela qual se mostra verificada a qualificativa prevista no art. 204.º, n.º 2, do Código Penal.
Por outro lado, resulta dos factos provados que o arguido trazia consigo uma faca, que até utilizou como meio de concretizar o elemento do tipo legal “ameaça”.
Ora, por via do preceituado no art. 4.º do DL 48/95, de 15 de Março, para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou possa ser utilizado para tal fim.
É claro, que a faca em causa era idónea a causar lesões físicas.
Tendo em consideração que o referido preceito, funcionando como norma interpretativa própria do Código Penal afasta a aplicabilidade do Regime Jurídico das Armas e Munições, a Lei 5/2006, de 23.02, porquanto não compete a esta lei a definição – vide neste sentido Figueiredo Dias, Actas, citado por Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, pág. 642.
Sublinhe-se que quanto a esta qualificativa a doutrina e a jurisprudência tem-se pronunciado em sentido diferente, sendo certo que mais recentemente tem vindo a ser sufragada a tese do perigo concreto (vide sobre a questão o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/12/2007, publicado na internet, em www.dgsi.pt e ainda o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 5 de Junho de 2013, disponível para consulta no sítio da internet já referido).
Donde encontra-se também verificada a qualificativa estabelecida no art.º 204º, n.º 2, al. f) do Código Penal.
Pelo que se conclui ter o arguido cometido o crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210.º, nº 1 e n.º 2, do Código Penal, por referência ao art. 204.º, n.º 2, alíneas e) e f), do mesmo Código Penal [ter-se-á em consideração o preceituado no art. 204.º, nº 3, do Código Penal – quanto à valoração de uma dela apenas na medida da pena].
II - Quanto ao crime de violação
Pune-se, no art. 164.º, nº 1, alínea a), do Código Penal, a conduta de quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral.
[Note-se que a revisão operada pela Lei nº 83/2015, de 05/08, que entrou em vigor em 04/09/2015 (cfr. art. 3.º da referida Lei), não introduziu qualquer alteração do n.º 1, al. a), do art. 164.º do Código Penal].
O bem jurídico protegido é o da liberdade de determinação sexual, tal como no crime de coacção sexual, constituindo a violação uma “especialização do próprio bem jurídico”, “através da pura natureza física do acto sexual de relevo praticado: cópula ou acto análogo à cópula, traduzido este em coito anal ou em coito oral” (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo. I, págs. 466 e 471).
O que significa que quando o acto sexual de relevo consistir em cópula ou em coito anal ou oral estaremos perante o crime especial de violação e não perante o crime de coacção sexual.
Por força da inovação introduzida pela Lei nº 59/2007, que acrescentou a este normativo legal a alínea b), deixou de constituir crime de coacção sexual, passando a constituir crime de violação, também a conduta de introdução vaginal ou anal de objectos ou partes do corpo.
A este propósito, diz-se, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04/11/2009, publicado em www.dgsi.pt/jstj, com o nº de processo 540/08.3GCALM.S1, que “a introdução reportada no art.º 164.º, do CP actual, de partes do corpo, como a mão, dedos do pé ou da mão ou língua ou objectos, tanto sólidos como líquidos, como o sémen ou urina, consagra um conceito alargado de violação para toda e qualquer penetração de natureza sexual, em que a vítima tem posição passiva ou seja quando a “sofre”, importado do CP francês de 1994, mais concretamente do seu art.º 222.º, autonomizando-o do conceito de coacção sexual, deslocando-o para o campo da violação enquanto coacção sexual especializada”.
No caso das condutas típicas previstas na alínea a) – e que são as que unicamente correspondiam a este tipo de crime na versão do Código Penal anterior a 04/09/2007 – o conteúdo da acção só pode ser a cópula, o coito anal ou o coito oral.
Cópula é “a penetração da vagina pelo pénis”, com ou sem emissio ou imissio seminis.
Coito anal “consiste na penetração do ânus” pelo pénis.
E coito oral consiste “na penetração da boca pelo pénis”.
Pelo pénis e não por qualquer outro objecto, porque “o significado comum de coito exige uma conjunção de corpos com intervenção do órgão sexual masculino e não apenas do corpo com outros órgãos ou com quaisquer objectos”, considerando-se ainda, à luz da redacção anterior, que era a “natureza puramente física do contacto que especializa este crime face ao de coacção sexual” (idem, págs. 472 e 473).
Ora, vista a conduta do arguido, que nas circunstâncias relatadas nos pontos 12. obrigou a queixosa a manter relações sexuais consigo, com penetração do pénis na vagina, o que constitui cópula, não há dúvidas de que o tipo legal de crime está preenchido, igualmente quanto ao elemento subjectivo, em face do disposto dos factos provados, sendo este na modalidade de dolo directo, nos termos do disposto no artigo 14.º, nº 1, do C.P.: age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actua com intenção de o realizar -, do tipo legal de crime em apreço.
Verifica-se ainda que a conduta do arguido é culposa, pois o mesmo é imputável e actuou com consciência da ilicitude, uma vez que agiu livre e conscientemente e sabia que a sua conduta era proibida e punida.
Donde se conclui ter o arguido cometido um crime de violação p. e p. pelo art. 164.º, nº 1, al. a), do Código Penal.
III – Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes
Nos termos do art. 21.º, nº 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, pratica o crime de tráfico de estupefaciente, quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Se tratar de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV, a pena é a de prisão de um a cinco anos.
Tal preceito consubstancia um tipo legal estruturado como crime de perigo abstracto. Dada a intrínseca vocação da droga para ser traficada, o legislador entendeu que todas as actividades com ela relacionadas, desde a produção à distribuição, representam um perigo para o bem comum, nomeadamente a saúde e a tranquilidade públicas, e daí que todas as condutas descritas no tipo sejam punidas como tráfico independentemente da prova de que os estupefacientes se destinam a ser transaccionados, ou seja, sem necessidade de verificação do perigo para o bem jurídico protegido com a norma em cada concreta violação.
Como decorre dos factos provados, o arguido deteve comprimidos tendo obrigado a queixosa a ingeri-los, como resulta dos factos provados.
Ora, estas condutas, desde logo tendo em conta a amplitude das modalidades da acção previstas no tipo legal de crime do art. 21.º, nº 1, do D.L. 15/93, integram, sem dúvida, os elementos objectivos do tipo de crime em causa, de tráfico de substâncias estupefacientes. Mesmo que se admita, como possível, que a detenção dos comprimidos em causa até podia estar autorizada, por receita médica, o certo é que o arguido obrigou a queixosa a consumir esses comprimidos, sendo esta a conduta que se considera, no caso em apreço integrar o tipo legal.
A substância em questão – zolpidem – está compreendida na Tabela IV.
Não restam, pois, dúvidas de que no caso se mostram preenchidos todos os elementos objectivos do tipo legal fundamental do crime de tráfico de substâncias estupefacientes.
Mas será que a conduta do arguido pode ser integrada na previsão do art. 25.º (tráfico de menor gravidade) do mesmo diploma legal?
Com efeito, aí se prevê um tipo privilegiado quando na prática das condutas previstas nos arts. 21.º e 22.º a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Verifica-se no caso concreto é uma a substância detida, e de seis comprimidos a quantidade em causa.
Donde, as circunstâncias do caso em apreço, pese embora o contexto em que a queixosa foi obrigada a ingerir os seis comprimidos, ao abrigo do disposto no art. 25.º do diploma em referência, levam a concluir que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída e levam, por consequência, a que se esteja na presença de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido naquele mesmo preceito, na sua alínea b), com pena de prisão de até dois anos ou multa até 240 dias.
Tendo em consideração os factos provados verifica-se que também o elemento subjectivo do crime se mostra preenchido, existindo o dolo (mostram-se preenchidos os seus elementos intelectual e volitivo) e na modalidade de dolo directo, nos termos do disposto no artigo 14.º, nº 1, do C.P.: age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actua com intenção de o realizar, e que a conduta do arguido é culposa, ou seja, este é imputável e actuou com consciência da ilicitude.
Pelo que se conclui que o arguido cometeu o crime de tráfico de substâncias estupefacientes previsto no art. 25.º, al. b), do DL (e não o crime previsto no art. 21.º, n.º 4 pelo qual vinha acusado).”
O recorrente não coloca em crise a qualificação jurídico-penal dos factos e acções por ele perpetrados, nem a mesma merece reparo, nesta sede.
II.B.1.b). – DETERMINAÇÃO DA PENA. PENA CONJUNTA.
Para os crimes assim qualificados, o tribunal escolheu e determinou as penas parcelares que a seguir quedam justificadas.
“Subsumido o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, há pois que proceder agora à determinação da natureza e medida da sanção a aplicar-lhe.
Nos termos do art. 40.º do Código Penal, a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo a pena em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
A determinação da medida concreta da pena faz-se, nos termos do art. 71.º do Código Penal, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto), deponham a favor do agente ou contra ele.
Sem violar o princípio da proibição da dupla valoração pode ainda atender-se à intensidade ou aos efeitos do preenchimento de um elemento típico e à sua concretização segundo as especiais circunstâncias do caso, já que o que está aqui em causa são as diferentes modalidades de realização do tipo (neste sentido, Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, pág. 234).
Ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade corresponde a moldura penal de prisão de um mês a dois anos e pena de multa de 10 a 240 dias (art. 25.º, al. b), do D.L. 15/93).
Ao crime de roubo qualificado corresponde a moldura penal de prisão de três a quinze anos (art. 210.º, n.º 2, do Código Penal).
Ao crime de violação corresponde a moldura penal de prisão de três a dez anos (art. 164.º, n.º 1, al. a), do Código Penal).
Tendo em conta que o crime de tráfico é punido com pena de prisão ou multa, impõe-se proceder à escolha da espécie de pena a aplicar.
Ponderar-se-á o contexto mais vasto em que se insere a conduta do arguido (na verdade praticou na mesma ocasião os crimes de roubo e de violação). Donde, considera-se que as exigências de prevenção, geral e especial, não seriam cabalmente satisfeitas com a aplicação de pena não detentiva, sendo certo ademais que há inconvenientes derivados da associação de penas de prisão e de multa.
Termos em que pelas razões aduzidas se afasta a preferência legal estabelecida no art. 70.º do Código Penal, optando pela aplicação da pena de prisão.
Há que relevar especialmente o seguinte (note-se que relativamente ao crime de tráfico já não se valoram aqui os factos que foram determinantes para a escolha da pena, por forma a não existir uma dupla valoração):
- o grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente [releva ser no interior da residência e a hora em que os factos são praticados, releva a forma de execução (envolvendo força física, o uso de uma faca encostada à cabeça e à cara e o tentar criar a aparência que no local se encontram mais três pessoas; o planeamento que se extrai dos factos – o arguido transporta medicamentos; a duração dos factos e a sua sequência e o valor em causa e o facto de só terem sido recuperados o veículo automóvel, o cartão de crédito e a quantia de oitenta euros, em todos os casos por intervenção policial e não por qualquer conduta do arguido];
- a intensidade do dolo ou negligência [o dolo foi directo e intenso em todos os crimes];
- as condições pessoais do agente e a sua situação económica [o arguido tem uma situação pessoal precária, sem embargo de algum suporte familiar, não desenvolveu ao longo da sua vida uma actividade regular. Porém, não se poderá perder de vista que o arguido apresentava um quadro clínico de atraso ligeiro a moderado associado a Transtorno da Personalidade com Traços Impulsivos e Antissociais];
- a conduta anterior ao facto e posterior a este [o arguido tem condenações, por crimes de violação, roubo, furto, detenção de arma proibida, tendo cumprido penas de prisão efectiva];
Especificamente quanto ao crime de violação:
- a idade da queixosa;
- os factos terem ocorrido na residência, onde o arguido se introduz através da janela do quarto;
- os factos terem sido praticados enquanto o arguido encosta à cara e à cabeça uma faca com 20 centímetros de comprimento;
- o facto do arguido não ter utilizado preservativo, o que, para além do dano causado pela própria conduta, ainda cria o perigo de contágio de doenças sexualmente transmissíveis, o que a queixosa sentiu;
- o facto de se tratar de situações que, independentemente da menor ou maior gravidade objectiva que possam ter, deixam sempre sequelas ao nível emocional e psicológico da vítima, o que é patente, na medida em que a queixosa não mais voltou a entrar naquela casa;
- as exigências de prevenção geral são elevadas, atento o grande alarme social – pelo bem jurídico em causa – que este tipo de crime provoca nas pessoas, o qual contende com a própria intimidade das pessoas;
- a circunstância de o arguido ter os antecedentes criminais descritos nos factos provados, por crime da mesma e de diversa natureza, tendo cumprido penas de prisão efectivas. Note-se que o arguido praticou os factos meses depois de outra condenação.
Quanto ao crime de tráfico o facto de se tratar de uma única substância e de ter sido usada num contexto em que se visava a possibilidade de abandonar o local sem que a vítima pudesse pedir de imediato auxílio.
Assim, considerando todas as circunstâncias acabadas de referir, afiguram-se adequadas ao caso as seguintes penas concretas:
- quanto ao crime de roubo a pena de cinco anos e seis meses de prisão;
- quanto ao crime de violação a pena de seis anos de prisão; e
- quanto ao crime de tráfico a pena de seis meses de prisão.”
Na sua impugnação (recursiva) o recorrente não põe em crise as penas parcelares escolhidas e determinadas para cada um dos crimes que resultaram provados, nem se nos afigura, pela intensidade do dolo evidenciado na perpetração dos ilícitos que resultaram provados e do merecimento de censura e reprovabilidade ético-social da conduta devam merecer reparo.
II.B.1.c) – DETERMINAÇÃO DA PENA CONJUNTA,
Na procura teórico-dogmática a que procede para a legitimação e limites do Estado à escolha e determinação da pena, Claus Roxin, depois de passar em análise as diversas teorias – retribuição, prevenção geral e prevenção especial – que desde a época do Iluminismo têm vindo a procurar encontrar uma justificação para as penas, refere que o seu ponto de partida arranca de que o Direito Penal “se enfrenta al individuo de tres maneras: amenazando con, imponiendo e ejecutando penas” [[2]] e que essas três tarefas de actividade estatal necessitam de justificação cada uma em separado.
Quando se pergunta o que pode proibir o legislador haveremos de ter em conta a natureza subsidiária do Direito Penal e reconhecer a este ramo do Direito a necessidade e de assegurar a vigência de valorações essenciais e modelares da comunidade, ou seja a defesa dos bens jurídicos que sobrelevam para uma vivência fundada e configurada pelos valores da pessoa humana. Os reconhecidos bens jurídicos, com a vida, a integridade corporal a liberdade de actuação ou a propriedade. Ao par destes bens jurídicos, o Estado tem igualmente necessidade de assegurar o cumprimento das chamadas prestações públicas “de las depende el individuo en el marco de la assistencia social por parte del Estado.” [[3]]
Em síntese, refere o Autor que as cominações penais só estarão justificadas se têm em conta a dupla restrição que encerra o principio da protecção subsidiária dos bens jurídicos e prestações.
Para a imposição [[4]]e medição da pena resume o Autor a sua posição com a sequente asserção. A imposição da pena serve para a protecção subsidiária e a preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e das prestações estatais, mediante um procedimento que salvaguarde a autonomia da personalidade e que ao ditar uma pena está limitado à medida da culpabilidade. Desta forma “se conserva el principio de prevenção geral, reduzido às exigências do Estado de Direito, y se completa con los componentes de prevención especial de la sentencia, pero que simultaneamente, mediante la función limitadora del concepto de liberdade e culpabilidad en consonancia con nuestra Ley Fundamental se borran los reparos que se oponem a que se tenga en cuenta aquel principio en el quantum de pena.” [[5]]
Já para a execução da pena haverá que apelar a um sentido ressocializador que deve conlevar da autonomia da personalidade e de exigências de prevenção geral. [[6]]
Numa síntese, “si quisiéramos perfilar en una frase el sentido y los limites del Derecho penal, podríamos caracterizar su missión como protección de bienes jurídicos y prestaciones de servicios estatales mediante prevención general y especial que salvaguarde la personalidad en el marco trazado por la medida de la culpabilidad individual. Se trata, si se me permite darle un nombre a esta concepción, de una teoria unificadora dialéctica, que hay que distinguir estrictamente, tanto metodologicamente como por su contenido, de las tradicionales teorias monistas, así como de la teoria dominante de la unificación por adición.” [[7]]
Para este Autor [[8]/[9]], epígono da corrente penalista que defende que os fins das penas atinam com a denominada «prevenção da integração», o limite da pena deve ser aferido pela culpa. Na conclusão das suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: 1º - a problemática da relação entre culpabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpabilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos o só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos preventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limitações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamentação ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamento da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para desencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessocialização.
Em remate para este autor «la pena adecuada a la cupabiIidadad, punto de partida del sistema de medición de la pena, del Código alemán, es la correspondiente a la prevención general positiva, y que la misma es inferior a la que permitiría la prevención generaI negativa. Roxin llama a la prevención general positiva “prevennción general compensadora“ o “integragdora-socialmente” mientras que denomina o “prevención general intimidatoria” a la negativa». (cfr. op. loc. cit. pag. 62).
Numa outra sistematização da teoria da pena, com intelectualmente se nos afigura mais aliciante, a pena é concebida com um instrumento para resolver as defraudações e expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, “se trata de un tratamiento especifico de defraudaciones que consiste en demostrar a costa del defraudante que se mantiene la expectativa de comportamiento. La sanción expresa que no es incorrecta la expectativca de la sociedad, sin la acción o comunicación del sancionado y resuelve comunicativamente el conflicto mediante imputación de costes de resolución del mismo a un sujeto.” [[10]] A expectativa contrafáctica na vigência de uma norma jurídica [[11]], enquanto regra orientadora e consubstanciadora de uma determinada realidade social, deve ser efectuada à custa do agente que mediante uma conduta violadora do comando normativo se colocou em posição, momentânea, de afrontamento da sociedade. A possibilidade de o comando contido na norma poder vir a ser tornado erróneo pelos demais membros do tecido social impele o Estado à punição da infracção praticada e de acordo com o grau de culpabilidade do agente
A pena constitui-se, assim, como um instrumento para resolver defraudações de expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, e num plano meramente simbólico ou comunicativo e não puramente instrumental de protecção de bens jurídicos. “Se trata de comunicación frente al delito que, como acção culpable, no sería en esencia una lesión o puesta en peligro – naturalística – de bienes jurídicos, sino basicamente desautorazión, quebrantamiento o descrédito de la norma. La pena no debe ser entendida en el plano natural, como un mal que sucede a outro mal, sino comunicativamente com restabecimiento de la validez de la norma. «Un quebrantamiento de la norma … no es un suceso natural netre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas». «Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradisse la norma y de la pena entendida como respuesta que confrma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido una relación racional». [[12]] Trata-se, assim, de um expediente jurídico-social que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa comunitária que reverbera do ordenamento jurídico possibilitando que à sociedade, através de um órgão formal de controle, recriar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente.
Na escolha e determinação da pena concreta deverá reverberar o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial por que deve pautar o seu comportamento numa sociedade comunicacional. A sanção confirma que não é incorrecta a expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)» [[13]]. Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral».
A pena terá, assim, que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; a responsabilidade do autor pela sua motivação ao cometer o crime.
No entendimento manifestado por outro Autor, para esta corrente sociológico-normativa ou jurídico-funcional a pena deve funcionar “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo” [[14]]. Günther Jakobs, epígono desta corrente, refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que norma deve ser cumprida e tem que ser defendida; e que a reacção demonstrativa deverá sempre ter lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “a costa de” se entiende en este contexto la pérdida de cualqier bien)”[[15]] (tradução nossa).
Em decisivo, numa lapidar expressão, para este autor «la única meta que lle corresponde al Derecho Penal es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas.
La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata solo de “ejercitar en la confianza de la norma” a la colectividad, para que todos sepan cuáles son sus expectativas, de “ejercitar en la fidelidad al Derecho”, y de “ejercitar en la acpetación de las consecuencias” en caso de infracción. Estos três efectos resumen en el de “ejercitar en el reconocimiento de la norma”.- op. loc. cit. pág. 58 e 59.
Para o Autor que vimos seguindo, [[16]] ”a prestação que realiza o Direito Penal consiste em contradizer por sua vez a contradição das normas determinantes da identidade da sociedade”, “(…) nesta concepção a pena não é tão somente um meio para manter a identidade social, mas já constitui essa própria manutenção”. Do mesmo modo as novas teorias incoam a desafogar a ideia de que as penas resultam imprescindíveis para a manutenção da ordem protegida pelo Direito. “Esta função da pena, todavia (“empero”), e ao contrário da concepção habitual, de nenhum modo se refere somente á prevenção, quer dizer à evitacão de delitos futuros, mas, de modo muito mais geral, à ampla descarga que para cada um significa o asseguramento da ordem jurídica”. [[17]]
“Naturalmente, uno de los cometidos que deben cumplir la amenaza de pena y la pena también es el de evitar delitos que un autor determinado o terceros indeterminados posiblemente habrian cometido de no haberlas. Pero la imposición de la vigência de normas elementales, en caso necesario, mediante la coacción, parece ser un factor francamente esencial del derecho, y el hacerlo en absoluto es un asunto exclusivo del Derecho penal” [[18]]
Essencialmente a pena tem uma função de manutenção da confiança na ordem jurídica e na reconstituição afirmativa da normatividade violada “Lo que debe importar de la pena (…) es solamente su significado como «respuesta confirmatória de la norma» a la «afirmación contraria a la norma» implícita en el delito, es decir, su función simbólica”.
“A pena é sempre reacção ante a infracção de uma norma. Mediante a reacção evidencia-se (se pone de manifesto) que há que observar a norma. E a reacção demonstrativa sempre tem lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “à custa” entende-se neste contexto o perda de qualquer bem). (…) A pena há que defini-la positivamente: É uma mostra da vigência da norma á custa do responsável”. [[19]] “A decepção, o conflito e a exigência de uma reacção à infracção da norma, por isso, não podem interpretar-se como uma vivência do sistema individual “pessoa singular”, mas, outrossim, se há-de interpretar como sucessos no sistema de relação social”.
“Missión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos. Contenido (conteúdo) de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa (à custa) del infractor, frente al cuestionamineto de la norma”.
Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig escreve que: «El principio de culpabilidade en sentido amplio, aqui manejado, no debe confundirse com la exigência de cierta proporción entre la pena y la gravedad del delito.
Entendida como posibilidad de relacionar un hecho com un sujeto y no como posibilidad de convertir en demérito subjectivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantia viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cuaI se culpa al sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribución de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto.- pág. 206.
Por una parte la prevención general puede manifestarse por la via de la intimidación de los posibles delincuentes, o también como prevalecimiento o afirmación del Derecho alos ojos de la colectividad.. En el primer sentido, la amenaza de la pena persigue Imbuir de un temor que sirva de freno a la posible tentación de delinquir. Se dirige solo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmación del derecho, la prevención general persigue, más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva en la conciencia colectiva de la reprobación jurídica de los delitos y, por otro lado, la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad. Se dirige a toda la sociedad, no solo a los eventuales delincuentes. – pág. 43
De ahí, pues, un primer limite que la prevención encuentra en si misma: la gravedad de las penas tendientes a evitar delitos no puede negar hasta el máximo de lo_que aconsejaría la pura intimidación de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el limite de tina cierta proporcionalidad com la gravedad social del hecho. Por outra parte la exigencia de proporcionalidad_se desprende también de la conveniência de resaltar lo más grave respcto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo más grave.- pág. 44
Frente al delincuente ocasional, la prevención especial exigiria solo la advertência que implica la imposición de la pena. Para el delincuente no ocasional corregible, seria precisa la resocialización mediante la aplicación de un tratamiento destinado aobtener su corrección. Por último, para el delincuente incorregible la única forma de alcanzar la prevención especial seria innoculizarlo, evitando así el perigro mediante su internamiento asegurativo. El efecto de advertência se designa a veces como “intimidación especial”, para expresar que se dirige solo ai delincuente y no a la colectividad, como a intimidación que persigue la prevención general. La resocialización adopta a veces modalidades especiales: así, como tratamiento educativo o como tratamiento terapêutico para sujetos com anomalias mentales. [[20]]
Já para Hassemer «la función de la pena – afirma – es la prevención general positiva”, que “no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.”
De todos os autores citados se retira a ideia de que a pena tem uma função preventiva, no sentido em que deve servir a manutenção das expectativas da comunidade na vigência das normas e actuam como factor de dissuasão do autor do facto violador da regra jurídica e demais conviventes sociais na necessidade de manter estável e vigente a validade orientadora do amplexo normativo que regula o tecido social.
No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. [[21]]
Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”.[22] “A determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar,” que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”.
Constata-se, assim, que no ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. [[23]]
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» [[24]].
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa. Em sentido coincidente pronuncia-se Anabela Rodrigues, ibidem, 178/179, bem como Taipa de Carvalho, ibidem, 328, ao defender que o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral.), elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra.
Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. [[25]]
Na jurisprudência, e a propósito dos fins das penas, da medida concreta da pena e do princípio da proporcionalidade, doutrinou o nosso mais Alto Tribunal em dois arestos que se deixam transcritos a seguir.
“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07)
“O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça.
[Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
4 – A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura. – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007). [[26]]
Nos termos do art. 71 nº 1 do C.P. "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente comunitária da punição) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Fornecendo o critério, o legislador não fornece ao juiz conceitos fechados e aptos à subsunção que permita a matematização do iter formativo da pena concreta. Se a pena há-de ser individualizada afigura-se que o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha, também aqui, uma insubstituível tarefa mediadora e constitutiva.
Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente;
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Ponderando nos critérios a observar na individualização judicial da pena refere a propósito Winfried Hassemer [[27]] que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”, do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. [[28]] “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” [[29]]
Num seminário sobre os fins das penas, [[30]] Claus Roxin advoga, acompanhando Hans Scultz, que na determinação da pena se trata de retribuir a culpabilidade, devendo na operação de determinação aplicar a «teoria da margem de liberdade», que a jurisprudência alemã formulou ela forma seguinte: “Não se pode determinar com precisão que pena corresponde à culpabilidade. Existe aqui uma margem de liberdade (Spielraum) limitada no seu grau máximo pela pena adequada (à culpabilidade). O juiz não pode ultrapassar o limite máximo. Não pode , portanto, impor uma pena que na sua magnitude ou natureza seja tão grave que já não se sinta por ela como adequada à culpabilidade, No entanto, o juiz … poderá decidir até donde pode chegar dentro dessa margem de liberdade.” [[31]]
Aceitando a opção legislativa recolhida do Código Penal – cfr. artigo 40º - de que “a aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a integração do agente na sociedade”, afigura-se-nos que as penas parcelares determinadas pelo tribunal se compaginam com a culpabilidade do agente, e tomou na devida consideração (i)
os motivos; (ii) a vida anterior à comissão do delito; e (iii) as circunstâncias pessoais do agente.
A prática de uma pluralidade de infracções pelo mesmo agente, antes que de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, importa a cumulação das penas que venham a ser impostas (parcelarmente) ao agente – cfr. artigo 77º do Código Penal.
“São dois os pressupostos que alei exige para a aplicação de uma pena única:
- prática de uma pluralidade de crimes pelo mesmo arguido, formando um concurso efectivo de infracções, seja ele concurso real, seja concurso ideal (homogéneo ou heterogéneo);
- que esses crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, ou seja: a decisão que primeiro transitar em julgado fica a ser um marco intransponível para se considerar a anterioridade necessária à existência de um concurso de crimes.” [[32]]
Claus Roxin, in Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Especiales Formas de Aparición del Delito”, Civitas e Thomson Reuters, 2014, na Seccion11ª, sob a epigrafe “Concursos”, define o concurso real quando “uma pluralidade de factos puníveis é julgado no mesmo procedimento ou se submete a posterior formação de uma pena global ou conjunta (§ 53 I)” [[33]] (…) “o conceito de pluralidade de factos se interpreta por si mesmo: todas as acções submetidas a uma condenação independente, que não estejam em concurso ideal e que são susceptíveis de formação de uma pena conjunta ou global, estão em concurso real. Portanto, a delimitação de unidade de acção e pluralidade de acções aclara já aclara o que significa haver cometido vários factos puníveis.” [[34]]
Depois de descrever as várias situações em que pode ocorrer a formação de uma pena conjunta e as penas particulares que a podem integrar – somente uma pluralidade de penas privativas de liberdade, somente uma pluralidade de penas de multa, uma pluralidade de penas privativas de liberdade e uma pluralidade de penas multas (em caso de distintos factos e no caso de a oena de privativa e pena corresponder ao mesmo facto punível – o Autor fixa-se na formação da pena conjunta ou global.
Na formação da pena conjunta ou global, regulada no § 54 do StGB, ensina o Emérito Mestre que ela se desenvolve em três passos: (a) a fixação ou atribuição (“asignación”) das penas particulares; (b) a determinação da pena de arranque ou base de partida; (c) a agravação conforme ao princípio da “asperación” ou agravamento (“asperación” do latim “asperare”[agravar]”. [[35]]
No primeiro dos indicados passos – fixação ou “asignación” das penas particulares - refere o Autor que vimos seguindo que há que fixar uma pena independente para cada facto particular daqueles que estão em concurso real. “Para isso na medição da pena basicamente haverá que proceder com se o facto tivesse sido enjuizado (“enjuiciado”) só; pois a valoração global de todos os facto puníveis não se produz até à fixação da pena conjunta ou global.”
No segundo passo “haverá que determinar ou calcular a pena mais grave das penas particulares (a denominada pena de arranque, base ou de partida). No caso de várias penas privativas de liberdade a mais grave é aquela que condena à maior ou mais larga privação de liberdade”.
O último passo “incrementa-se com arrimo (“arreglo”) ao princípio de “asperación” [agravamento].” “Decorrente deste facto forma-se um novo marco penal cujo limite inferior consiste num momento da pena de arranque ou base de partida e cujo limite superior não pode alcançar a soma das penas particulares”. [[36]]
“Dentro do marco penal assim formado a fixação concreta da pena conjunta precisa de um acto independente de medição da pena, no qual se valorem conjuntamente a pessoa do réu e os concretos factos puníveis (§ 54 I 3). “Não basta, portanto, fundamentar as penas particulares e em consequência (“a continuación”) relativamente á pena conjunta ou global constatar na sentença unicamente: “a pena conjunta que há-de ser formada (“que hay que formar “) parece adequada em quantia de cinco anos. Pelo contrário, é necessária uma fundamentação adicional especifica, que se baseia na concepção do legislador de “que os factos particulares são emanação da personalidade única do sujeito e por isso hão-de ser “enjuiciados” não como uma mera soma, mas antes como um conjunto. Há-de efectuar-se uma “visão global de todos os factos”. “A este respeito dá que considerar diversos factores, a saber, a relação dos factos particulares entre si, em espacial a sua conexão, a sua maior ou menor autonomia, e além disso a frequência da comissão, igualdade ou diversidade dos bens jurídicos lesionados e dos modos comissivos assim como o peso total do suposto que haja que julgar.”
Com a valoração global dos factos opera a personalidade do autor. “A este respeito haverá que tomar em conta juntamente com a sua sensibilidade à pena sobretudo a sua maior ou menor culpabilidade em relação à totalidade do sucesso. Também é importante determinar “se os vários factos puníveis procedem de uma tendência criminal ou nos factos imprudentes de uma disposição de ânimo geral de indiferença ou se pelo contrário se trata de delitos ocasionais sem vinculação interna.” [[37]]
Na teorética que coenvolve a dogmática jurídica da formação da pena conjunta ou global, refere o Autor que vimos seguindo que se coloca uma primeira questão, qual seja “de se os factores ou critérios de medição da pena que já hajam sido considerados em cada pena particular, também podem voltar a desempenhar um papel na determinação da pena conjunta”. “Contra esta possibilidade aduz-se a “proibição da dupla utilização ou valoração. A favor a esta posição, a jurisprudência e um sector da doutrina partem da base de que não é praticável uma total separação dos pontos de vista decisivos para a pena particular e a pena conjunta. Circunstâncias como as relações pessoais e económicas do réu, a sua vida interior e a atitude interna expressada no facto, que já … devem ser tidas em conta na fixação das penas particulares, têm também uma importância essencial na formação da pena global ou conjunta. As ditas circunstâncias podem ser por uma parte consideradas isoladamente para o facto particular e por outra “sinteticamente como conjunto” na sua repercussão sobre a totalidade dos factos.”
Por outro lado também se coloca a questão de “se os factos puníveis em serie têm importância na formação da pena conjunta com carácter agravante ou atenuante.”
“O correcto parece ser julgar estes supostos diferenciando. Assim, se diversos furtos representam só a realização sucessiva de um dolo global unitário, em que antes se admitiu um delito continuado, ou se vários factos similares se devem a que o sujeito haja caído na mesma tentação, a comissão “formaliter” pode ser julgado de modo mais benigno.”
Tendo o agente praticado uma pluralidade de infracções antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer delas, o tribunal impôs uma pena conjunta de dez (10) anos de prisão, para o que encontrou a seguinte fundamentação (sic): “Em face do disposto no art. 77.º do Código Penal e uma vez que estamos perante um concurso efectivo de crimes há que aplicar ao arguido uma pena conjunta
Face ao disposto no art. 77.º, nº 2, do Código Penal, a moldura abstracta do concurso será de seis a doze anos de prisão.
Assim, considerando os factos já referidos no seu conjunto e a personalidade do arguido, a sua condição pessoal e antecedentes criminais, bem como o contexto em que os factos ocorreram, a reiteração criminosa, com a violação de vários bens jurídicos diferentes e de bens jurídicos eminentemente pessoais, tendo ainda em conta que, para além de tratar de factos objectivamente graves, impressiona a sequência dos mesmos, que denota uma energia criminosa muito considerável – não esquecer que, por duas vezes, o arguido obrigou a queixosa a ingerir comprimidos, que a obrigou a lavar-se e a lavá-lo após os factos, que a deixou com os pés atados, antes de sair.
Deste modo, e sem embargo de não perder de vista que os factos ocorreram no mesmo circunstancialismo temporal e no mesmo espaço físico, afigura-se adequado condenar o arguido na pena conjunta de dez anos prisão.”
A pena conjunta surge no ordenamento jurídico-penal como necessidade de obter uma configuração final, genérica e de visão global de uma personalidade (tendencialmente propensa a delinquir ou pelo menos a praticar actos que se revelam contrárias à preservação e manutenção de um quadro valorativo penalmente prevalente e saliente) e de uma pluralidade de condutas e acções típicas perpetradas pelo mesmo arguido num lapso de tempo confinado por uma avaliação jurisdicional. [[38]]
No quadro das valorações consequenciais advertidas pelas condutas antijurídicas e tipicamente eleitas importa obter um quadro referencial do individuo actuante como forma de propiciar uma imposição punitiva que tenha como pressuposto a culpabilidade colocada na prática das acções típicas, mas igualmente aquilatar e aferir das necessidades de prevenção (geral e especial), bem assim de representar e sugerir para a comunidade a reposição da normalidade contrafáctica resultante da infracção de uma norma penal.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, tem doutrinado de forma proficiente e munificente o modo de obter, ponderadamente e pragmaticamente, a composição ajustada da pena conjunta.
Por mais significativos e esclarecedores respigamos o que foi escrito nos arestos que a seguir se extractam.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1.07.2015, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral (sic): “Como já referimos em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 4/05/2011 é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Igualmente se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 que o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Ainda na esteira de Figueiredo Dias dir-se-á que tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… “só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Fundamental na formação da pena conjunta é, assim, a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação “desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares”.
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.
Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.
O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta.
Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plúrimas vezes.
A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal á formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Como é evidente, na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
Da aplicação do excurso produzido ao caso vertente ressalta desde logo a ideia de que no mesmo algo não converge com os princípios que devem presidir à elaboração do cúmulo jurídico.
Na verdade, falamos dum apuramento global da responsabilidade criminal do arguido o qual tem como pressuposto o conhecimento da pluralidade de penas a que a sua actuação parcelar deu motivo e tal conhecimento, que será equacionado com a aferição duma culpa e ilicitude conjunta em função de razões de prevenção geral e especial, não se compadece com visões sectoriais que apenas se focam num segmento de tal responsabilidade.
Se é aquele pedaço de vida que revela na sua força narrativa um percurso de vida e de vida no domínio do ilícito pergunta-se de qual é o interesse, ou relevância, de efectuar um cúmulo jurídico sabendo antecipadamente que o mesmo está incompleto porquanto não estão presentes as penas parcelares correspondentes a infracções que deveriam ser consideradas.
Aliás, a elaboração do cúmulo jurídico nestes termos, não tendo qualquer consequência benéfica em termos do estatuto jurídico do arguido, apenas o poderá prejudicar na medida em que cria uma referência que servirá de patamar em futuros cúmulos. Na verdade, é por demais conhecido o fenómeno que se verifica em relação a cúmulos jurídicos sucessivos em que cada uma de tais operações tende a caracterizar-se por uma progressão matemática na medida da pena aplicada.
Entendemos, assim, que, estando adquirido que as penas a considerar para efeito de cúmulo eram também outras, que não somente as tomadas em conta na decisão recorrida, esta incorre em colisão com o disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal.
Reforçando o exposto e, nomeadamente, à forma linear como se condena o arguido numa pena conjunta de dezassete anos de prisão, o repristinar da ideia da necessidade de explanação dos fundamentos que, á luz da culpa e prevenção, conduzem o tribunal á formação da pena conjunta deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. Como já se referiu é uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
(…) Mas, mesmo a considerar-se que o cúmulo jurídico efectuado seria admissível o que, como dissemos, não é aceitável, ainda assim se suscitaria uma outra questão relacionada com a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade que a mesma decisão invoca como pressuposto da medida da pena encontrada.
Na verdade, pena adequada é aquela que é proporcional á gravidade do crime cometido. Em sede de violação do princípio da proporcionalidade, torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto e a gravidade da pena pois que se é certo que, ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado no exercício do seu direito de punir igualmente é exacto que esta sanção importa uma limitação de sua liberdade.
Uma das ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente a de invadir o menos possível a esfera de liberdade do individuo isto é ser intrusivo apenas na medida do estritamente necessário á finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido. Por tal motivo a ideia da proporcionalidade não pode ser separada de considerações sobre a finalidade, e função da pena, e não é possível determinar a medida da pena se esta não for orientada para um fim pelo que a racionalidade da opção assenta numa ideia sobre os seus efeitos.
Ao crime e à sua gravidade se refere a maior parte da doutrina para estabelecer critérios concretos de ponderação em relação à extensão da pena a aplicar em cada caso. Tal sucede não somente por razões retributivas, mas também em razão da culpa pelo facto atribuindo ao princípio da proporcionalidade uma função de garantia constitucional. Como refere Norbierto Barranco também em função de razões preventiva se deve aceitar o critério da proporcionalidade pois que o direito penal foca a sua atenção na prevenção de comportamentos e maior ênfase na prevenção é imbricado quanto maior a importância do interesse a ser protegido.
O problema, no entanto, e como salienta Ferrajoli, é a noção de gravidade do crime, tanto em termos dos critérios que determinam como na sua quantificação em termos transponíveis para os limites da pena, ou seja, a proporcionalidade entre a dimensão da pena e a gravidade do crime é um princípio geral que, sendo irrenunciável admite uma pluralidade de perspectivas.
É evidente, quanto a nós, que, ao avaliar a gravidade do delito que motiva a intervenção criminal, a primeira referência incide sobre o bem jurídico salvaguardado pela tutela penal. Se o objectivo prioritário do direito penal é a protecção dos direitos legais, entendidos como pré-requisitos para o desenvolvimento pessoal, daí decorre que, quanto mais valor é dado a cada um deles, maior o esforço que deve ser incrementado para garantir a sua salvaguarda.
Para Gimbemat as sanções num direito penal fundamentado na livre determinação fixam-se a partir do valor do bem jurídico protegido e da natureza culposa ou dolosa do delito da conduta que lesou aquele bem. Isto é assim, diz aquele autor, porque" se a tarefa que a pena tem de cumprir é o de reforçar a natureza inibitória de uma proibição, para criar e manter controles para os cidadãos os quais devem ser mais vigorosa quanto maior a nocividade social da conduta, seria absolutamente injustificado por exemplo punir mais severamente um crime contra a propriedade que um crime contra a vida. O legislador, nesse caso, não teria feito um uso correto do meio que com tanto cuidado tem de ser manejado, da pena.
Decisivo na escolha do tipo de pena e sua duração é a procura da maximização da tutela do bem jurídico com o menor custo possível. Na perspectiva da eficácia da prevenção geral intimidatória a eficácia da tutela depende não só a magnitude da pena, mas também que esta seja tomada a sério, ou seja, que se alguém lesa o bem jurídico é sancionado.
Para muitos Autores o princípio da proporcionalidade radica na necessidade protecção dos bens jurídicos e no princípio da culpa pois que é necessária a existência duma proporção entre a ameaça penal e a danosidade social do facto e apena infligida em concreto na medida da culpa do seu autor
Na relação com o princípio da culpa há que assinalar que com a proporcionalidade se entrecruzam as exigência ligados a ideias de justiça ou retribuição com a lógica da utilidade do protecção jurídico-penal e respeito pelos valores sociais Neste sentido, e numa afirmação da lógica da retribuição, nasce a necessidade de que a pena não seja inferior ao exigido pela ideia de justiça e sua imposição não resulte numa pena mais grave do que a exigida pela gravidade do delito. Aqui deve-se notar o ponto de vista de Santiago Mir Puig , no sentido de que a proporcionalidade deve ser baseada na nocividade social do facto cujo pressuposto é a afirmação da validade das regras da consciência colectiva.
A configuração de um Estado democrático requer o ajuste da severidade das sanções ao significado para a sociedade que assume o ataque aos bens jurídico. Mir Puig observou que a proporcionalidade é necessário para o funcionamento adequado de prevenção general.
A determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa só representa um estádio até á determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se de acordo com critérios preventivos dentro dos limites de adequação á culpa.
Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Consequentemente importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor. Como refere Anabela Rodrigues a finalidade de prevenção geral que aqui está em causa é limitada pela referência ao bem jurídico e sua importância. Com o que o conteúdo da prevenção geral que aqui está em causa começa a ganhar contornos: a gravidade do facto cometido deve integrar esse conteúdo, servindo, além do mais, de limite à prevenção.
Adianta a mesma Autora que o que se diz, pois, é que, exactamente do ponto de vista de um controlo racional preventivo da criminalidade que se justifique a partir da necessidade social da intervenção penal jurídico-constitucionalmente consagrada (artigo 18.°-2), é possível assinalar à prevenção geral um conteúdo que a impeça de excessos. Via a exigir que o efeito preventivo, a obter-se (apenas) mediante a confirmação da validade da norma jurídica violada, se realize em consonância com a função de protecção de bens jurídicos que cabe ao direito penal assegurar. Só assim, e ainda na medida em que esta função apenas se legitima se e enquanto não há outros meios para possibilitar a convivência pacifica dos homens em sociedade, a realização daquela finalidade de prevenção postulará a sua limitação pelo princípio da proporcionalidade. Princípio que não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. O que significa que, com isto, o efeito de prevenção geral que se quer obter - protecção de bens jurídicos -, radicado na necessidade, mediante o limite que constitui a própria referência ao bem jurídico, postula um limite à sua própria realização - a proporcionalidade -, com que nunca correrá o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
Atribuindo consistência prática ao exposto, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção.
É exactamente essa proporcionalidade em função de ponto de vista preventivo geral e especial, avaliada em função do bem jurídico protegido e violado, que está em causa com a pena aplicada no caso vertente de dezassete anos de prisão sendo certo que, em abstracto, em termos parcelares o crime a que corresponde o limite mínimo em termos de moldura penal se situa nos quatro anos de prisão.
A proporcionalidade de que falamos com étimo constitucional arranca duma valoração diversa dos bens jurídicos que a lei entende merecerem tutela legal. Não é admissível, e torna-se desconcertante em termos de procura da pena mais justa, que sejam equiparados bens jurídicos duma dimensão substancialmente diversa sendo certo que não é possível aferir duma culpa e duma ilicitude global sem ponderar a intensidade com que o agente rompe o seu contrato social.
A pena aplicada nos presentes autos referida a crimes patrimoniais em relação aos quais a pena parcelar mais elevada se situa nos quatro anos de prisão suscita sérias reservas sobre o cumprimento do princípio da proporcionalidade.
Ainda na esteira da afirmação do mesmo princípio não pode deixar de se chamar à colação um princípio que lhe anda perto e que é o princípio da legalidade.
Se é certo que o arguido não tem direito a uma pena conjunta não é menos exacto que o mesmo tem inscrito no seu património de cidadania o direito a uma uniformidade de critérios na apreciação de um dos valores que é mais caro a qualquer cidadão, ou seja, a sua liberdade.
Por alguma forma está em causa uma volatilidade de critérios que viola um direito á segurança jurídica. Pode-se afirmar que a vivência jurídica num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada, necessariamente, nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto imbricado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».
A realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.
Como refere Pablo Milanese, o princípio da legalidade tradicionalmente apresenta quatro consequências ou repercussões moldadas em forma de proibições, que são: a proibição de analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege estricta), a proibição do Direito consuetudinário para fundamentar ou agravar a pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), a proibição de retroactividade (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) e a proibição de leis penais indeterminadas ou imprecisas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).
Daí pode-se afirmar que o Princípio da Legalidade exerce uma dupla função: uma política, ao expressar o predomínio do poder legislativo frente a outros poderes do Estado e que a transforma em garantia de segurança jurídica para o cidadão, e outra técnica, ao exigir do legislador a utilização de cláusulas seguras e taxativas na formulação dos tipos penais. Tais limitações consistem em algumas garantias para os cidadãos, das quais cabe destacar a reserva de lei (a exigência de lei orgânica) e o princípio da taxatividade e a segurança jurídica (lei estrita).
Além da garantia formal, integra o Princípio da Legalidade a garantia material representada pelo princípio da taxatividade, através do qual há a exigência de que o legislador faça a lei de forma clara e concreta, evitando o abuso de conceitos vagos e indeterminados. O contrário caracterizaria manifesta infracção do princípio de segurança jurídica, também consagrado na Constituição já que a clareza das normas é uma exigência deste princípio.
A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257)
Na verdade, os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que «não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC nº 365/91, DR II Série, de 27.09.91).
Partimos do pressuposto de que a dignidade da pessoa é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer acto que o confrontem. A mesma dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida quando os cidadãos sejam atingidos por um tal nível de instabilidade jurídica que não permitam, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar no Estado e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas.
O reconhecimento, e a garantia, de direitos fundamentais tem sido consensualmente considerado uma exigência inultrapassável da dignidade da pessoa humana (assim como da própria noção de Estado de Direito), já que os direitos fundamentais constituem uma sua explicitação de tal sorte que, em cada direito fundamental, se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projecção da dignidade da pessoa. Consequentemente, a protecção dos direitos fundamentais, pelo menos no que concerne ao seu núcleo essencial e/ou ao seu conteúdo em dignidade, apenas será possível onde estiver assegurado um mínimo de segurança jurídica.).
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27.02.2013, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar (sic): “Nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares crimes, cabe ao tribunal, na moldura do concurso definida em função das penas parcelares, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos que determinam as penas parcelares por cada crime. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido».
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» - corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.
Fundamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade. «Como referem Maurach, Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».
«Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., os acórdãos do STJ, de 24 de Março de 2011, proc. nº 322/08.2TARGR, e de 5 de Julho de 2012, proc. nº 265/11.6SAGRD, este com exaustiva indicação de jurisprudência, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.).
Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes.
Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
A avaliação do conjunto dos factos – do «ilícito global» - há-de partir necessariamente da consideração relativa de cada acontecimento singular por si, mas também na projecção sobre relações de confluência: reiteração e persistência; temporalidade; aproximação ou distanciamento; homologia ou homotropia; valores individualmente afectados; pluralidade de bens pessoais; limitação a bens materiais; modos de execução; consequências instrumentais.
No caso, nesta complexa avaliação, a natureza dos factos essencialmente homogénea na dimensão mais relevante, em que estão em causa valores materiais e a ofensa a bens pessoais (domicílio) fora da afectação mais intensa da integridade física, integram e constituem uma projecção global do ilícito que não exaspera a ilicitude (simples) que resultaria da mera adição dos valores afectados como se fossem unitariamente construídos; a pluralidade encerra, certamente, um valor agravativo, mas esbate uma estrutura aritmética da pluralidade.
Também, os crimes de indocumentação na condução automóvel não assumem, no contexto, peso que adense relevantemente o ilícito global, para além do sentido e da gravidade da ilicitude contida na violação de normas para-administrativas para protecção dos valores impessoais (segurança rodoviária) protegidos pela incriminação.
A personalidade do arguido que vem descrita nos factos provados, avaliada na perspectiva global que se projecta e é também revelada pela natureza e pelas circunstâncias dos diversos acontecimentos, aponta para características de desestruturação pessoal, com reflexos na persistência de crimes contra o património de baixa intensidade, de idêntica natureza (em residências), com relativa continuidade e consistência.
6. A fixação da pena do cúmulo – meio judicial para encontrar ponderadamente a pena única adequada a responder simultaneamente às exigências de prevenção geral e especial – não constitui um re-sancionamento do agente depois das penas parcelares, mas realiza a finalidade de determinar a pena individualizada do conjunto num sistema diverso da acumulação e da exasperação, prevenindo a relativa incerteza decorrente da concretização da sanção concreta a cumprir apenas no âmbito da execução.
A aplicação e a interacção das regras do artigo 77º, nº 1, do Código Penal (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade) convocam critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta.
A condição principológica da proporcionalidade permite concretizar o valor em construção normativo-aplicativa e instrumento metodológico; a proporcionalidade stricto sensu – dimensão material e operativa da proporcionalidade em sentido amplo - constitui um instrumento para encontrar o equilíbrio adequado entre direitos ou valores em confronto. No julgamento e na ponderação na aplicação de penas actua através da interacção complexa entre o valor da liberdade (e, negativamente, a privação de liberdade) ou de outros modos de intromissão na autonomia e livre condução de vida do agente de um crime, e o interesse público na aplicação de uma sanção penal pela prática de um acto qualificado como crime, que realize, nem mais nem menos, as finalidades da punição impostas para a realização desse interesse público.
A proporcionalidade, regra ou princípio, na dimensão stricto sensu faz a passagem entre a abstracção de uma noção e a identificação metodológica de critérios utilizáveis em cada caso concreto.
A regra básica de ponderação e construção ou encontro da harmonia e do equilíbrio (balancing) de direitos e razões (proporcionalidade), como medida fundamental de decisão, seja do legislador, do juiz ou da administração, está na «importância social marginal» dos valores ou posições em confronto (cf., Aharon Barak, «Proportionality; Constitutional Rights and their Limitations», Cambrige University Press, 2012, p. 362-3); a leitura adequada da proporcionalidade aponta para um juízo de equidade, que exige uma «particular atitude espiritual» do juiz, «de estreita relação prática: razoabilidade, adaptação, capacidade de alcançar composições», com «espaço para muitas razões» (cf., Ingo Wolfgang Sarlet, «Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência», “Revista Brasileira de Ciências Criminais”, nº 47, Marco-Abril de 2004, p. 64-65, referindo Zagrebelsky).
Aplicando em casos de determinação da medida da pena, a importância social marginal dos benefícios decorrentes da protecção de uma norma ou de um determinado acto praticado em aplicação de uma norma, e a importância social marginal dos efeitos individuais na prevenção de um dano ou das consequências no destinatário da aplicação de uma sanção penal pela prática de um facto qualificado como crime.
Concretizando estes critérios, considerada a homogeneidade e a (relativa) proximidade temporal dos crimes contra o património, e a menor ressonância externa e comunitária da prevenção geral no que respeita à indocumentação na condução automóvel, a importância do conjunto dos factos, designadamente pela reiteração, aconselharia na perspectiva das exigências de prevenção geral a fixação de uma pena no limite próximo da metade inferior da escala da moldura da pena do cúmulo.
Porém, o percurso de vida do recorrente e a personalidade que por aí também vem revelada, com contacto frequente com o sistema penal e sem aproveitamento do juízo de prognose favorável de que beneficiou, aconselham – e impõem – a intervenção exigente das finalidades de prevenção especial; como revelam os factos provados, as sanções penais de natureza e medida que então foram consideradas adequadas em função de juízos favoráveis sobre o comportamento futuro do recorrente, não constituíram meio idóneo de ressocialização e de reencaminhamento para os valores.
As finalidades de prevenção especial são, assim, muito acentuadas, condicionando a justa medida da pena única: a sanção indispensável, tanto na natureza como na medida.
A isonomia na construção da medida na pena única perante o «ilícito global», e a ponderação da semelhança e da diferença das penas aplicadas na praxis jurisprudencial, faz acentuar algum grau de desadequação da pena em que o recorrente vem condenado, revelando uma «disfunção de proporcionalidade»; «na tensão entre o caso e a regra», uma pena como a que vem aplicada não é exigida pelas finalidades das penas, nem realiza o equilíbrio e a justa medida entre a intensidade das consequências pessoais e a interesse ou imposição social na punição: a pena não é proporcional.
Há, pois, que fixar a pena respeitando a proporcionalidade entre os crimes e a reacção penal.”
Do mesmo passo, se asseverou no acórdão de 23 de Março de 2014, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes.
“A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 3 anos e o máximo de 25 anos de prisão. Segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora, a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck, que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente, sendo que a “autoria em série” deve considerar-se, em princípio, como factor agravante da pena. Posição também defendida por Figueiredo Dias, ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.”
Ou ainda no acórdão, de 17 de Março de 2016, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro.
“(…)Na determinação da medida concreta da pena de conjunto – art.º 77.º n.º 1, do CP - são levados em conta, os factos em conjunto e a personalidade do agente, porém afastando que o agente seja punido em função de um somatório achado materialmente de penas, numa visão puramente aritmética, matematizada, própria da mera acumulação de penas, de que se dissocia, já o dissemos, o legislador apontando para uma forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, erigindo uma dimensão penal nova fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs . 290 -292 ; cfr., ainda, os Acs . deste STJ , in P.ºs n.º s 776/06 , de 19.4.06 e 474/06, este daquela data, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente ou seja exigências de prevenção especial de socialização .
Imprescindível na valoração global dos factos, para fins de determinação da pena de concurso, é analisar se entre eles existe conexão entre eles e qual o seu tipo; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, a uma “carreira” criminosa, dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes, meramente acidentes de percurso, que toleram intervenção punitiva de menor vigor, expressão de uma pluriocasionalidade, sem radicar na personalidade, tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro –Prof. Figueiredo Dias , op. cit. § 421 .
Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção, descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida, enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica, normativamente imperativos.
A avaliação da personalidade é de feição unitária, conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecanicamente por uma adição criminosa, mas essa realidade de novo nascente“ não apaga a pluralidade de ilícitos antes a converte numa nova conexão de sentido (…) . A esse novo ilícito corresponderá uma nova culpa, que continua a ser a culpa pelo facto, mas agora pelos factos em relação, a final a avaliação conjunta dos factos e da personalidade de que fala o CP“, cfr. Cristina Líbano Monteiro, in a pena unitária do concurso de crimes, RPCC, Ano 16, Janeiro -Março, 2006, 164 .
A pena de conjunto , nos termos do art.º 77.º n.ºs 1 e 2 , do CP, não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível, segundo Iescheck, RPCC,Ano XVI, 155 antes repousando numa valoração global dos factos, representativos, em termos de avaliação da personalidade, pura manifestação estrutural dela ou de uma mera pluriocasionalidade, dissociada de uma “ carreira” criminosa ou uma propensão que aquela exacerba.
Na operação de fixação da pena, tanto parcelar como de conjunto, o juiz, escreve Iesheck, in Derecho Penal, pág. 1192, Vol. II, goza na sua determinação de uma certa margem de liberdade individual, não sindicável, é certo, não podendo, no entanto, esquecer-se que ela é, e nem podia deixar de o ser, estruturalmente aplicação do direito.
Essa margem de discricionariedade, escreve aquele penalista, op. e loc. citados, no que não se mostra positivado na lei, e por isso, não plenamente controlável de um modo racional, colhe justificação já que se trata de converter as múltiplas vertentes da formação da pena em “ magnitudes penais”, porém fora disso o direito penal moderno fornece regras centrais para a determinação da pena .
A tarefa de fixação da pena deixou de ser uma “arte” do julgador, para, em essência, ser uma função vinculada por meio da qual se exerce a função jurisdicional, reflectindo a soberania do Estado , que não consente que a pena seja alvo de escolha , tanto pelo condenado como pelo Tribunal (cfr. André Lamas Leite, A Suspensão da Execução da Pena , Studia Jurídica, 2009 , Ad Honorem , pág. 591 .
A pena de conjunto , nos termos do art.º 77.º n.ºs 1 e 2 , do CP , não prefigura uma simples elevação esquemática ou arbitrária das penas do quadro punitivo em presença, uma estatuição mecânica, uma compressão no conjunto, em forma de fracção aritmética, antes segundo Jescheck, RPCC, Ano XVI ,155 implicando uma valoração global dos factos , representativos , em termos de avaliação da personalidade , de pura manifestação estrutural dela ou de uma acidentalidade no “iter” vital.
Para a definição da personalidade do agente importa, pois, averiguar se os factos evidenciam conexão entre eles, espácio-temporalmente limitada, ou, pelo contrário, espelham uma tendência criminosa, arrastada temporalmente, incapaz de sustentar um juízo de prognose favorável pela sua reiteração, gravidade, modo de execução e demais circunstâncias que avolumam o grau de reprovação.
De grande relevo é, na doutrina do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág.291, a influência da análise do previsível efeito da pena sob o comportamento futuro do agente e em geral.
(…) O crime de roubo que lhe é imputado ( art.º 210.º n.ºs 1 , 2 e 3 , do CP ) representa uma simbiose, em que concorrem, em concurso aparente, o normativismo atinente à protecção do património alheio, como se depreende da remissão feita para as regras do furto e, ainda, às normas que se propõem proteger valores tão importantes como os da vida, integridade física e da liberdade da acção e de movimentos.
Assinala-se-lhe, por isso mesmo, a natureza de crime pluriofensivo e de execução vinculada, pois que vigora, para sua consumação material, a sujeição a um regime apertado, taxativo, em termos de execução, só o podendo ser pelos modos descritos no art.º 210.º n.º 1 , do CP , ou seja pelo recurso à violência, física ou, psíquica, à ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física , pondo a vítima na impossibilidade de resistir, levando à entrega de coisa móvel, alheia, desde que “res non nullius” ou “derrelicta”, abandonada.
Relevante, ainda, a concorrência de um nexo de finalidade, como lhe chamam Miguez Garcia e Castela Rio, in Código Penal, comentado, a págs. 877.
Teoriza o Prof . Faria Costa, in CCCP , II , 1999 , 43 , que o roubo é a eliminação do domínio de facto, que outrem detinha.
O roubo é, hoje, um crime temível, sobretudo quando emergente de grupos, sempre de difícil controle, imprevisibilidade de acção, usando os seus agentes, por vezes, meios de actuação sofisticados, deslocalizando-se com facilidade, tornando mais complexa a sua neutralização, com o que a pertinência a essa forma de acção traz um “plus” de culpa e de ilicitude, de censura e antijuridicidade, antinormativismo.
No conceito de violência se integram, por ex.º, o bater, entravar, agarrar, amarrar, deitar ao chão e o retirar da mão, com força, um telemóvel, esclarece, José Hurtado Pozo –Droit Penal, Parte Spécial, 2009, 290.
Actualmente a perigosidade da criminalidade violenta contra o património tende a esbater-se, para dar-se mais relevo à percepção do desvalor do valor social do roubo, visto como uma grave forma de ataque às pessoas, cujas vítimas preferidas são os idosos, doentes, crianças e mulheres, justamente os mais desprotegidos do tecido social, escreveram Giovanni Fiandaca e Enzo Musco , Diritto Penale , Parte Speciale, vol. II, II, 5.ª ed. , 2012, 160, citados com pertinência a fls. 3651.
(…) A reinserção social com o afastamento futuro da delinquência é meta a atingir, nos termos do art.º 40.º , do CP , sempre que possível.
Não há dúvida de que o arguido carece de educação para o direito; urge uma tomada de consciência neste sentido, fazendo-lhe incutir, como se faz questão no relatório social, a necessidade de “reorganização pessoal e social da motivação individual para uma orientação social normativa, moldada em novos padrões de relacionamento social valorizada pela escolarização/profissionalização.
Ao nível da prevenção especial, sentida em grau elevado, importa corrigir o arguido, neutralizando os seus impulsos criminosos afastando-o da reincidência, a fim de recuperar o equilíbrio perdido, pondo a tónica na correcção, na lógica de que não vale a pena cometer crime, fazer-lhe sentir que não vale a pena praticar delitos precisamente porque a espada da lei se abaterá sobre quem o fizer, isto porque o delito fere o tecido social, causa um verdadeiro risco social, marcando a passagem do Estado de guardião a intervencionista.
É a chamada prevenção especial positiva, em contraponto com uma concepção negativista em que a pena de prisão se reduz apenas à custódia, sem preocupação de intervenção junto do delinquente; é a eliminação do marginal e incorrigível, que só olha para a custódia do agente do crime , com a sua máxima expressão nos EUA e no aforismo “Three stricker and you are out”, o que equivale a que alguém que pratica um terceiro delito, mesmo que de pouca gravidade, arrisca uma pena de prisão perpétua ou de 25 anos de prisão.
A pena única deve actuar, ao nível da prevenção geral, mais do que o efeito intimidatório sobre o comum dos cidadãos, como o entendia Feuerbach, o grande impulsionador da doutrina da prevenção geral, segundo o qual as infracções têm um impulso psicológico sendo função da pena combater o impulso psicológico geral e imanente socialmente -teoria psicológica da coacção, contrapondo-se-lhe, agora, não tanto aquele efeito dissuasor sobre a sociedade pela magnitude penal aplicada, forma de autocontrole das suas tendências criminosas, mas como forma de reforçar, por via dela, a eficácia da lei e de o Estado manter a confiança da sociedade nos seus órgão aplicadores, de quem esperam intervenção sempre actual e revigorante do sistema, levando os cidadãos a crer na vantagem tanto individual como colectiva da observância da lei.
É a protecção das expectativas da comunidade contra o contra o facto criminoso, que demanda vigor punitivo, intolerância ao atentado a bens ou valores jurídicos fundamentais, pilares da subsistência da colectiva, que, entre nós, muito se impõem num momento de frequente desrespeito contra as pessoas e património alheio, causando alvoroço, insegurança e alarme social, demando uma intervenção penal vigorosa, mas justa.
Na verdade a pena que o condenado e a sociedade reclamam é a pena justa, proporcionada, limitando ao mínimo o prejuízo junto do seu destinatário e família, comprimindo de forma ajustada, ao mínimo indispensável, tendo em vista o fim das penas, os direitos fundamentais do cidadão, nos termos dos art.ºs 18.º, da CRP, 40.º e 71 .º, do CP .
E nessa justa medida, face à idade do arguido, que há data dos factos ainda era jovem menor de 21 anos (nasceu em 21 de Fevereiro de 1993) à circunstância de os crimes por que foi condenado, revelando embora vontade criminosa, dolo firme, reiterado e à contrariedade manifesta à lei, atendendo ao modo de execução, se reconduzem à apropriação, na generalidade de insignificantes valores patrimoniais e mesmo na vertente pessoal dos roubos e das ofensas corporais (agravadas pela comparticipação nelas de mais de duas pessoas), não se situar o seu procedimento num chocante e grave patamar, à aposta na sua capacidade de se regenerar, justifica-se a redução da pena a 9 (nove) anos e 6 (seis ) meses de prisão, que, ainda assim, satisfaz as prementes necessidades de prevenção geral, em sede comunitária e especial, de prevenção de reincidência.”
Ou, por mais recente, o acórdão de 9 de Março de 2016, relatado pelo Conselheiro Manuel Matos.
“De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, a medida da pena é determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, conforme prescreve o artigo 40.º, n.º 2, do mesmo Código.
Na determinação concreta da pena há que atender às circunstâncias do facto, que deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente ao grau de ilicitude, e a outros factores ligados à execução do crime, à intensidade do dolo, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e aos fins e motivos que o determinaram, às condições pessoais do agente, à sua conduta anterior e posterior ao crime (artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal).
Sobre a determinação da pena, em razão da culpa do agente e das exigências de prevenção, lê-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 15 de Dezembro de 2011, proferido no processo n.º 706/10.6PHLSB.S1, convocado, mais recentemente no acórdão de 27 de Maio de 2015 (proc. n.º 445/12.3PBEVR.E1.S1): «Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).
Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.
Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, pp. 227 e ss.).
Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).
Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.»
Acompanhando o acórdão deste Supremo Tribunal, de 3 de Julho de 2014 (proc. n.º 1081/11.7PAMGR.C1.S1), «defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização».
Como justamente refere MARIA JOÃO ANTUNES, «[s]e a medida da pena é a protecção de bens jurídicos e, na medida do possível, a reintegração do agente na sociedade, e se a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (artigo 40.º, n.os 1 e 2, do CP), então a medida da pena há de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, sem ultrapassar a medida da culpa, actuando os pontos de vista de prevenção especial de socialização entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de tutela de tais bens».
A medida da pena, considera a mesma autora, «há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, face ao caso concreto, num sentido prospectivo de tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida».
Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social, lê-se na decisão recorrida, acrescentando-se:
«Quanto à culpa, para além de suporte axiológico-normativo da repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar no caso concreto.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem-se orientado quase unanimemente no sentido que acaba de se referir, assumindo que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa.
Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável – certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime.»
4.3. Determinação da pena conjunta
4.3.1. O artigo 77.º do Código Penal estabelece as regras da punição do concurso de crimes, dispondo no n.º 1 que «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena», em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
O n.º 2 do mesmo preceito estabelece «[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão (…), e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Sobre a pena única e para os casos em que aos crimes correspondem penas parcelares da mesma espécie, considera MARIA JOÃO ANTUNES que «o direito português adopta um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico»[7].
A pena única do concurso, formada nesse sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes, deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Dezembro de 2006 (Proc. n.º 06P3379), «na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita a avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso».
Por seu lado, lê-se no mesmo acórdão, «na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente».
Neste domínio, dá-se nota no acórdão deste Supremo Tribunal, de 27 de Maio de 2015, proferido no processo n.º 220/13.8TAMGR.C1.S1-3ª Secção, «o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com “a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado”, e, assim, [i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-)».
Na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos “princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso”[9], imbuídos da sua dimensão constitucional, pois que “[a] decisão que efectua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta - dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber – como já se aludiu - se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou actuação irreflectida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido”, sem esquecer, que “[a] medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”».
4.3.2. O artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal prescreve que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Como o Supremo Tribunal de Justiça vem considerando, o critério da determinação da medida da pena conjunta do concurso – determinação feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. «Só assim – afirma-se no acórdão de 6 de Fevereiro de 2014, proferido no processo n.º 6650/04.9TDLSB.S1 – 3.ª Secção – se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso, arbitrário».
A decisão que determine a medida concreta da pena do cúmulo deverá correlacionar conjuntamente os factos e a personalidade do condenado no domínio do ilícito cometido por forma a caracterizar a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, na valoração do ilícito global perpetrado.
A decisão que fixe a medida concreta da pena do cúmulo não pode, designadamente, deixar de se pronunciar sobre se a natureza e a gravidade dos factos reflecte a personalidade do respectivo autor ou a influenciou, «para que se possa obter, como se considera no acórdão que vem de se citar, uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, ou revela pluriocasionalidade (…), bem como ainda a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Na fundamentação da pena conjunta, lê-se no acórdão recorrido, que «o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena única, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas tabelares ou conclusivas, sob pena de inquinação de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c) do C.P.Penal».
(…) 4.3.5. De acordo com o disposto no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, a pena aplicável no concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso sub judice, a moldura penal do concurso tem uma «enormíssima amplitude», pois está compreendida entre o limite mínimo a pena de 2 anos e 9 meses de prisão e o limite máximo 24 anos e 5 meses de prisão. Nela estão compreendidas penas parcelares, na sua maioria, de equivalente dimensão, só devendo contar para a pena conjunta uma fracção menor de cada uma dessas penas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta (proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas).
Como a este propósito é salientado no acórdão deste Supremo Tribunal, de 9 de Julho de 2014 (Proc. n.º 95/10.9 GGODM.S1), «é aqui que deve aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras».”
A pena enquanto injunção punitiva imposta pelo Estado dirigida e irrogada a quem não acata os valores (bens jurídicos) densificados e tipificados nos supostos de ilícito normativamente configurados, constitui-se, segundo Santiago Mir Puig, como uma função de prevenção de delitos, como retribuição pelo mal cometido. [[39]] “Un tal Derecho Penal debe, pues, orientar a função preventiva de la pena con arreglo a los princípios de exclusiva proteccción de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad.” [[40]]
“Partindo da ideia de que a eficácia preventiva da pena pode estar referida aos potenciais delinquentes (prevenção geral) ou aqueles que já hajam delinquido (prevenção especial), e de que a pena pode produzir um efeito preventivo de formas diversas, consideramos que a legitimidade do recurso à mesma há-de vincular-se à sua eficácia preventiva e ao respeito do princípio de proporcionalidade, que (sem prejuízo da eficácia preventiva derivada da sua vigência e da sua importância para estabelecer as penas dos distintos delitos) teria uma função de limite garantístico: a pena é legítima quando, sem rebaixar os limites que derivam do princípio de proporcionalidade, resulta eficaz desde o ponto de vista preventivo; mais concretamente, quando proporciona a máxima eficácia preventiva, atendendo tanto à sua eficácia preventiva geral, como à sua eficácia preventiva especial, e aos distintos sentidos (“cauces”) através dos quais o recurso à pena pode produzir um efeito preventivo (função preventiva limitada pelo princípio da proporcionalidade).
Como o resto das teorias preventivas, a proposta pressupõe aa eficácia preventiva da pena. A sua singularidade radica em que faz depender todas as decisões relacionadas com ela (classe e duração da pena que se ameaça com impor, classe e duração da pena imposta e, no concreto caso, forma de execução da pena) do saldo preventivo global das distintas alternativas e do respeito pelo princípio da proporcionalidade. Para que primeiro o legislador, e a seguir o Juiz (e, no caso concreto, a administração penitenciária), adoptem aquelas decisões tendo em conta a sua eficácia preventiva, deverão conhecer a eficácia preventiva das distintas alternativas. A complexidade da conduta humana, e as limitações do próprio ser humano para conhecer os elementos que influem nela, dificultam a aplicação prática daquela proposta, como também dificultam a de qualquer teoria preventiva. No entanto, tais dificuldades não obrigam a abandoná-las. Obrigam a ser prudentes, tentar obter o máximo conhecimento possível sobre a eficácia preventiva da melhoria pena, reconhecer os limites do conhecimento disponível e promover a melhoria do mesmo. E, no caso concreto, também obrigam a reconhecer os limites da capacidade da pena para produzir um efeito preventivo, e a valorar as consequências de intentar incrementá-lo.” [[41]]
Para a determinação concreta da pena, e numa apreciação global das condutas perpetradas pelo agente impõe-se equacionar os seguintes itens factuais: i) intenção (formulada e dirigida) à subtracção de bens e valores; ii) antecipada preparação para execução do objectivo (preensão de ma faca; aposição de luvas; cobertura do rosto com um lenço); iii) ameaça da vítima com a faca (com encosto junto à cara e à cabeça); iv) coacção para ingestão de comprimidos (no que foi bem sucedido); v) violação da vítima – item 13; vi) processo de diversão dos efeitos da violação – itens 14 e 15; vii) Intimação para entrega de cartões de crédito e dinheiro; viii) entrega de dinheiro, por parte da vítima; ix) subtracção de diversos bens, cartão de crédito, dinheiro e um automóvel – itens 18 e 21; x) coacção pessoal para ingestão de comprimidos e atadura dos pés da vítima; xi) levantamento de numerário (pelo menos setecentos (€ 700,00) euros; xii) o arguido sofre de anomalia psíquica traduzida num atraso mental ligeiro a moderado associado a transtorno de personalidade nisto com traços impulsivos e anti-sociais, que não eram susceptíveis de afectar a sua capacidade de avaliar a ilicitude do seu comportamento; xiii) as anomalias de que é portador são de carácter permanente e insusceptíveis de tratamento medicamentoso especifica ou curativo; xiv) sofreu condenações pela prática de crimes de furto, detenção de arma proibida; roubo; 3 crimes de violação, roubo, furto qualificado, introdução em casa alheia, tiro de arma de fogo e uso de arma de arremesso; violação de domicilio; furto qualificado e posse de arma proibida; detenção de arma proibida; furto qualificado na forma tentada; xv) cumpre pena de prisão de seis (6) anos, derivada de um cúmulo de penas que lhe foi imposto no processo 268/13.2PATVR, em 12 de Abril de 2015 e transitada em 15 de Mio de 2015.
Na ponderação da pena conjunta a impor ao arguido, os parâmetros a considerar, de acordo com o artigo 71º do Código Penal, serão, na linha do exposto supra – teoria unificadora dialéctica propugnada por Claus Roxin e adoptada, sem reserva, pelo legislador indígena – a determinação da pena confina-se e perspectiva-se em dois vectores axiais: a) a culpabilidade do agente; b) as exigências de prevenção (geral e especial, presume-se).
Especificando, para uma ajustada individualização judicial da pena, a o nº 2 do citado preceito, manda atender (i) ao “grau de ilicitude do facto”; (ii) ao “modo de execução deste”; (iii) à “gravidade das suas consequências”; (iv) ao “grau de violação dos deveres impostos ao agente”; (v) à “intensidade do dolo ou da negligência”; (vi) aos “sentimentos manifestados no cometimento do crime”; (vii) aos “fins e motivos que o determinaram”; (viii) as “condições pessoais do agente”; (ix) as “respectivas condições económicas”; (x) a “conduta anterior ao facto”; (xi) “a conduta posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime”; (xii) “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da pena.” [[42]]
Na conduta em que consubstanciaram os factos adquiridos para avaliação, o agente violou e aporismou bens de natureza essencial à integridade e dignidade da pessoa humana, como seja o caso do direito à preservação da indemnidade sexual e da reserva da vida privada, do mesmo passo que procurou divertir os eventuais efeitos e vestígios que pudessem sobrar no seu corpo e da vítima. (O arguido obrigou a vítima a lavar-se e a lavá-lo a ele próprio – itens nº 14 e 15: “Depois o arguido conduziu CC à casa de banho e disse-lhe para ela se lavar, o que a mesma teve que fazer por duas vezes, para eliminar vestígios biológicos; Após disse-lhe para ela lavar o pénis e para o secar, o que ela fez.”)
Para além destes bens e valores, sobressalientes da vida e da pessoa – e que importa de sobremaneira salvaguardar –, o arguido, na senda do que tem a sido a sua vivência criminosa, tinha preparado e ensaiado os meios para fazer dispersar a sua identidade. Havia coberto a cabeça e cara com um lenço, muniu-se de uma faca de 20 centímetros.
O arguido já sofreu várias condenações por acções idênticas e similares às que estão em julgamento, determinando-se por um vector antijurídico de absoluto desprezo e descarte dos valores que sabe serem contemplados no ordenamento jurídico-penal como ilícitos de natureza criminal e com punição estatuída nos respectivos normativos penais.
A personalidade do arguido – malgrado a anomalia psicológica deficitária de que padece – revela uma absoluta e total desconformidade para com a convivialidade interpessoal e para com o respeito pelos bens e valores económicos de que os membros da comunidade são detentores.
Ainda que o arguido não haja visto a moldura penal – mínima e máxima – abstracta agravada pela circunstância agravativa nominada da reincidência, o facto é que não pode deixar de se ter em consideração a «reincidência» enquanto valoração descritiva de um comportamento que tende ou propende para a prática de actos ilícitos e compressão dos direitos e valores axiais da convivência social. (“Circunstância do crime é, em geral, aquilo que está em torno (em redor) do crime (circum stat)”. [[43]] “O que caracteriza a circunstância em sentido técnico é o facto de que ela determina em regra (di regola) uma maior ou menor gravidade do crime e em todo (in ogni) caso uma modificação (agravamento ou atenuação) da pena” (tradução nossa).
O autor que vimos citando considera não deverem ser as circunstâncias agravantes, imediata ou automaticamente valoradas, ao contrário do que parecia acontecer no pretérito ordenamento jurídico-penal italiano – antes de Fevereiro de 1990. Do mesmo passo considera que a reincidência não se pode incluir no rol das circunstâncias em sentido técnico. O artigo 70º do Cód. Penal italiano trata-as como “circunstâncias inerentes à pessoa do culpado”, pelo que estas pretensas circunstâncias mais não são do que qualificações jurídicas subjectivas “as quais, por isso, ainda que influam na medida da pena, não podem considerar-se como “acessórias” do crime”. [[44]]
Qualquer circunstância (elemento acessório do crime principal) que tenha por função interferir na valoração da conduta de um sujeito responsável por uma acção delitiva, tem, para ser considerada no agravamento da responsabilidade penal, que ser traduzida em factualidade de referência típica, ou seja aquela factualidade que o legislador pretendeu incutir na descrição agravativa como relevante para a densificação do sentido axiológico-normativo com que pretende a salvaguarda de específicos bens jurídicos e a protecção dos valores ético-socialmente prevalentes.)
A minguada capacidade de compreensão da realidade – não susceptível de afectar a inteligibilidade das acções que perpetra (cfr. item 37) – não pode ser, em nosso entendimento, um factor diminuidor da culpabilidade do agente.
A acção desvalorativa, que se deixou vessada, a que terão de acrescer as consequências gravosas para a vítima – sofreu um acidente de viação quando se dirigia para participar às autoridades a agressão sexual e na sua propriedade de que havia sido alvo de que sofreu ferimentos que demandaram tratamento hospitalar – não podem deixar de ser tomadas em consideração quando se avalia e põe em equação a pena (conjunta) a impor ao agente.
O agente – malgrado a sua merma psíquica – não pode deixar de obter por via da punição de um merecimento ajustado ao mal que produziu e às consequências que desencadeou, a nível pessoal-psíquico da vítima e da depreciação dos bens materiais que induziu. (Não se obnubilam as criticas formuladas por Claus Roxin à teoria da retribuição da pena de que um mal – a acção desvaliosa – não pode ser expiado com outro mal – a pena. [[45]] No entanto, não deixamos de obtemperar que uma acção com os contornos dos que são presentes no caso concreto não podem deixar de condensar uma ponderação impositiva da pena colimado por uma aversão ontológica da acção.
A personalidade do arguido manifesta-se e configura-se com um pendor de rejeição – consciente e capaz – dos valores prevalentes da comunidade. Sofreu condenações anteriores pelo mesmo tipo de ilícitos e, malgrado as condenações e avisos de que terá sido objecto, não logrou interiorizar os malefícios da suas acções pretéritas por forma a alterar a vivência futura, nem se alcança que a acção ressocializadora obtivesse êxito na sua reforma pessoal.
A intensa censura e reprovabilidade da acção que agente levou a efeito, as consequências que advieram para a vítima e a incapacidade até agora demonstrada para aferir o seu comportamento pelas pautas da sociedade/comunidade em que se encontra inerido, conduzem-nos a um juízo negativo relativamente à requesta de uma ponderação benéfica da pena que lhe foi imposta.
A pena (conjunta) imposta ao arguido é a ajustada e adequada á luz dos critérios ineridos na normação jurídico-penal.
III. – DECISÃO.
Na defluência do exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 1ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Negar provimento ao recurso;
- Condenar o recorrente nas custas.
Lisboa, 6 de Setembro de 2017
Gabriel Catarino (relator)
Manuel Augusto de Matos
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[1] Cfr. Acórdão de Uniformização nº 5/2017, proferido no processo nº 41/13,.8GGVNG-B.S1: “«A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal colectivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.» - Publicado no Diário da República Iª Série, Nº 120, de 23 de Junho de 2017.
[2] Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“Sentido y Limites de la Pena Estatal), Hammarabi, Buenos Aires, 63.
[3] “Se deberia examinar de esta manera todo el orden jurídico, a fin de emplear de Derecho penal para proteger bienes jurídicos y assegurar metas de las prestaciones vitalmente necesarias slo donde no basten para su consecución médios menos enérgicos” – Claus Roxin, op. loc. cit. 67.
[4] “El fin de la imposición de la misma es fundamentar la efectividad de la amenaza legal, en cuanto que sn ella esa amenaza seria vana (ineficaz). Consecuentemente, e l fin de la imposición de una pena es, en su opinión, “asimismo mera intimidación de los ciudadanos por médio de la ley”. Feuerbach, Lehrbuch, § 16, p. 39, citado por Claus Roxin, op. loc. cit. p. 71.
[5] Claus Roxin, op. loc. cit. 81.
[6] Como a paz jurídica “es el único que legitima a la pena, esta tiene que adquirir um sentido constructivo; lo que también es posible cuando la personalidad del sujeito no necesite de una especial promoción terapêutico-social.”
[7] Claus Roxin, op. loc. cit. 85.
[8] Cfr. “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”.
[9] Cfr. Deste Insigne autor a propósito dos fins das da pena o texto da conferência inerido no volume “La teoria dela Delito ena la discussión actual”, Tradução de Manuel Abanto Vasquez, Editora Jurídica Grijlex, 2007, pags. 69 e segs. em que escreve que considera “que não só a pena preventivamente desejável deve ser limitada pela culpabilidade e sua medida, mas também que a pena apropriada segundo a culpabilidade só pode ser imposta quando preventivamente indispensável. Quer isso dizer, em palavras simples: a pena deve ficar abaixo da culpabilidade quando seja preventivamente razoável. Quando, por ex., o cumprimento de uma pena correspondente á culpabilidade se revelar poder destruir a existência civil do autor e o desssocialize e se existir, além disso, um prognóstico favorável de boa conduta deveria impor-se uma pena leve que permita a condenação condicional. Já que quando uma pena leve possa cumprir com a finalidade preventiva, de igual ou melhor maneira, que uma pena forte, ainda que merecida, a pena que esgote a medida de culpabilidade careceria de legitimação através da necessidade social” – cfr. pág.73.
[10] Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 23-24.
[11] “Las normas entendidas como expectativas normativas, contrafáctica, configuran la estructura del orden social. La configuración de dichas expectativas s función de la política, debiendo describir y sistematizar la ciência del Derecho penal dichas estruturas normativas. El delito es essencialmente defraudación de expectativas –no lesión de bienes – y la pena tiene el significad de mantener dichas expectativas, es decir, en términos jurídicos, la vigência de la norma. La imposición de la pena es – sempre segundo el autor de este libro – la forma que tiene el sistema social de processar las defraudaciones a costa del infractor. Junto a esta función de estabilización, el mal que se impone con la pena deriva de su fin preventivo-general: asegurar la probalidad de seguimento de la norma. Dico tine como limite el tratar al delicuente como persona e no como objecto, ya que la pena, precisamente sólo recciona frnete al sujeto responsable, la persona. Sin embargo, esta garantia sólo es posible en la medida en la que el delicuente pueda garantizar su fidelidad en el futuro; de lo contrario, ya n puede ser tratado como persona, sino que deberá serlo como inimigo.” - Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 18-19.
[12] Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 25.
[13] Cfr. Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 142
[14] Cfr. Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, p.54
[15] Cfr. Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, pag. 8.
[16] Günther Jakobs, “Sociedade, Norma e Pessoa”, Editora Manole, 2003.
[17] Vide Günter Strantenwerth, in “Derecho Penal, Parte General I, El Hecho Punible”, Thomson, Civitas, 2005, p. 37.
[18] Günter Strantenwerth, op. loc. cit., p.37.
[19] Vide Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, p.8
[20] Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito” Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 Págs. 43, 44, e 206,
[21] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.
[22] Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327
[23] Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111 e ainda Anabela Rodrigues (- Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin (2002), “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, 177/208, estudo também publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182.
[24] Em sentido concordante, mas não totalmente coincidente, de jure constituto, veja-se Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena”, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias (2003), 317/329, que considera a prevenção, geral e especial, o fundamento legitimador da aplicação da pena, desempenhando a culpa do infractor, apenas, o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam, as exigências sociais de prevenção, e entende ser correcta a afirmação de que está subjacente ao artigo 40º, do Código Penal, uma concepção preventivo-ética da pena: preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência de culpa acabando, no entanto, por defender, de forma aparentemente contraditória ou, no mínimo, dificilmente compatível, que o actual Código Penal, apesar do artigo 40º, não se opõe a uma concepção ético-preventiva da pena semelhante à que é defendida pela “teoria da margem da liberdade”, isto é, a uma concepção em que a prevenção é a finalidade legitimadora da pena, mas em que a culpa também desempenharia uma função na determinação da medida da pena, não sendo exclusivamente seu pressuposto e seu limite máximo.
[25] Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.)
[26] Cfr. ainda por mais recentes os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 20.02.2008 e 09.04.2008; proferidos, respectivamente, nos proc.s nºs 07P4724 e 08P1011; disponíveis em www.stj.pt quue na parte interessante se deixam transcritos. “I - A medida da prevenção (protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção – e reforço – da validade da norma violada), que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. II - Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades. III - Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenha provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
II - Na determinação da medida concreta da pena pela prática de um crime, é a partir da moldura penal abstracta que se procurará encontrar uma «submoldura» para o caso concreto. Esta terá, como limite superior, a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229). III- Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. IV -Quanto à culpa, para além de suporte axiológico normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. V- O n.º 2 do art. 71.º do CP manda atender, na determinação concreta da pena, «a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele». Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. VI- Este o contexto em que se deve situar a ponderação da pena conjunta a aplicar, tendo em conta o comando do art. 77.º do CP, que manda considerar, na medida dessa pena única, «em conjunto, os factos e a personalidade do agente». Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, «a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (cf. ob. cit., pág. 291).
[27] Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127.
[28] cfr. Eduardo Crespo, op. loc.cit., pag. 121.
[29] Cfr. Gunther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.
[30] Cfr. Claus Roxin, “Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal” (“La determinación de la pena a la luz ed la teoria de los fines de la pena), Hammarabi, Buenos Aires, págs. 143 a 166.
[31] À teoria da margem da liberdade opõe-se a teoria da «pena exacta», segundo a qual “A la culpabilidad só pode corresponder una pena exactamente determinada (punktuell). – Clus Roxin, op. loc. cit. P. 146.
[32] Artur Rodrigues da Costa, “O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ”.
[33] Estipula o § 53 I do Código Penal Alemão (StGB) sob a epigrafe “Concurso real de delitos”: “Quando alguém haja perpetrado vários delitos que sejam julgados simultaneamente, e por isso se lhe devam aplicar várias penas privativas de liberdade ou várias multas, condenar-se-á numa pena conjunta”. (Tradução nossa do Código Penal Alemão, traduzido por Emilio Eiranova Encinas (Coord.), Marcial Pons, 2000, Madrid, pág. 37.
[34] Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 981.
[35] Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 992.
[36] Claus Roxin, op. loc. cit. págs. 987 a 989.
[37] Claus Roxin, op. loc. cit. pág. 991.
[38] Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Abril de 2011, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, de que ressaltamos o respectivo sumário: “I - O legislador penal repudiou abertamente o sistema de acumulação material de penas, que na sua pureza, não se mostra consagrado na generalidade das legislações, para adoptar um sistema de pena conjunta, erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave, nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação, que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave, agravada pelo concurso de crimes, mas antes de acordo com um sistema misto pontificando a regra da acumulação, por força do qual se procede à definição da pena conjunta dentro de uma moldura, cujo limite máximo resulta da soma das penas efectivamente aplicadas, emergindo a medida concreta da pena da imagem global do facto imputado e a personalidade do agente, sob a forma de cúmulo jurídico. II - Ao lado do “cúmulo jurídico regra”, previsto naquele art. 77.º, do CP, em que haverá lugar a aplicação de uma pena única, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, prevê-se, no art. 78.º, n.º 1, do CP, o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se denotar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes. Neste caso são aplicáveis as regras do disposto no art. 77.º, do CP, segundo o n.º 1, do art. 78.º, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas. III - No concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, se projecta retroactivamente (cf. Ac. do STJ, de 02-06-2004, CJ, STJ, II, pág.221). IV - A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando (Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da FDUC, 2005, pág. 1324). V -Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto, em caso de cúmulo jurídico de infracções, é de concluir que o agente é punido pelos factos individualmente praticados, não como um mero somatório, em visão atomística, mas antes de forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, numa dimensão penal nova, fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). VI - Sem discrepância, tem sido pacífico o entendimento do STJ de que o concurso de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas, representando o trânsito em julgado uma “barreira excludente“ (Ac. do STJ, de 25-06-2009, Proc. n.º 2890/01.9GBAB6.E.S1), excluindo-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobando as cometidas até essa data se cumulem infracções praticadas depois deste trânsito. VII - O limite intransponível em caso de consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é, como dito, o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente; no caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras, devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto. VIII - Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta, contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência, latu sensu, é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente (neste sentido, também, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, pág. 247). IX - Orientação diversa, de todas as penas a ponderar, sem dicotomizar aquela situação, é a que se acolhe no chamado “cúmulo por arrastamento”, seguida em data anterior a 1997, mas hoje inteiramente rejeitada por este STJ, desde logo pelo Ac. de 04-12-97, CJ, STJ, V, III, pág. 246, podendo, actualmente, reputar-se unânime o repúdio da tese do cúmulo reunindo indistintamente todas as penas, “por arrastamento”, assinalando-se que ele “aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência” (comentário de Vera Lúcia Raposo, RPCC, Ano 13.º, n.º 4, pág. 592), abstraindo da conjugação dos arts. 78.º n.º 1, e 77.º n.º 1, do CP. X - E as razões por que a pena aplicada depois do trânsito em julgado, à partida, não deve ser englobada no cúmulo, resulta do facto de ao assim proceder o arguido revelar maior inconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia, deixando de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos e da personalidade, circunstância óbvia para afastar a benesse que representa o cúmulo, defende Vera Lúcia Raposo, ob. cit. e Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, II, pág. 313 e Paulo Dá Mesquita, Concurso de Penas, págs. 45 e Ac. do STJ, de 15-03-2007, Proc. n.º 4797/06 - 5.ª.
XI - O cúmulo retrata, assim, o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido, tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas. XII - Imprescindível na valoração global dos factos, para fins de determinação da pena de concurso, é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes, meramente acidentes de percurso, que toleram intervenção punitiva de menor vigor, expressão de uma pluriocasionalidade, sem radicar na personalidade, tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro – Prof. Figueiredo Dias, op. cit . § 421. XIII - Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção, descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida, enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica, normativamente imperativos. XIV - A avaliação da personalidade é de feição unitária, conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecanicamente por uma adição criminosa. XV - Quando o tribunal aplique em concurso uma única pena de multa como pena principal ou alternativa à de prisão, com uma multa substitutiva da prisão, nos termos do art. 43.º, do CP, tais penas devem acumular-se materialmente, atenta a sua diferente natureza. XVI - Se as penas parcelares forem de espécie diferente, o direito vigente abandona entre elas o sistema da pena única, e portanto o sistema da pena de conjunto e do cúmulo jurídico, para se seguir na essência, um sistema de acumulação material: a pena de prisão e a de multa são sempre, nos termos do art. 78.º, n.º 3, cumuladas entre si, a mesma situação vale, ainda, relativamente a penas mistas de prisão e de multa, bem como para o caso de penas sucedâneas, ou em caso de condenação em alternativa, nos termos do preceituado no art. 46.º, n.ºs 3 e 4, do CP, na tese perfilhada pelo Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, § 417, firme opositor à solução legal, defendendo de jure condendo, “que outro seria o regime justificável, isto porque o regime de concurso vale, plenamente, para a hipótese de penas diferentes, em que o agente é o mesmo, uma só e unitária e a personalidade do agente, merecendo uma avaliação unitária”. XVII - Uma pena subsidiária de prisão por incumprimento da multa, reduzida a 2/3, não passa a ser a pena principal e por isso não tem qualquer cabimento, dada a sua natureza diferenciada, que ela figurasse com outras penas em concurso. XVIII - A prisão subsidiária é uma prisão “pendente conditione”, que só em derradeira hipótese se cumpre depois de esgotantemente percorrido o iter que a ela corresponde, previsto no art. 49.º, n.ºs 2 e 3, do CP. XIX - No Ac. do STJ de 04-12-2008, disponível em www.dgsi.pt, acórdãos STJ, Proc. n.º 08P3628, decidiu-se não integrar o cúmulo jurídico a prisão subsidiária, pois esta prisão não é equivalente à pena de prisão, já que, ao contrário desta, pode cessar a qualquer momento pelo pagamento da importância ainda em dívida ou pela prova de que o não pagamento não é imputável ao não condenado. XX - A diversidade da natureza das penas impede o cúmulo jurídico impondo um cúmulo material, sem incidência uma vez cumprida tal prisão em alternativa no englobamento de que há-de emergir a pena única. XXI - A Lei 59/2007, de 04-09, suprimiu o requisito anterior que excluía do concurso superveniente a hipótese de a pena se achar cumprida, prescrita ou extinta, não a englobando no cúmulo jurídico e no desconto na pena única. XXII - Actualmente, o art. 78.º, n.º 1, do CP, considera que o cumprimento leva ao desconto na pena única formada, em inteira benesse para o arguido, mas já não se, por exemplo, ela se mostrar extinta por qualquer outro motivo, designadamente por amnistia, mas sem abdicar das regras do concurso, entre as quais a da mesma natureza das penas em presença. XXIII - O legislador não fornece qualquer critério de ordem matemática, em termos de a compressão aritmética a observar na formação da pena de conjunto, não dever ultrapassar “1/3 e que muitas vezes se queda por 1/6 e menos”, à luz da jurisprudência do STJ, segundo diz, mas apenas um guia na formação da pena de concurso: o da atendibilidade da avaliação global dos factos e personalidade do agente, com o significado, contornos e amplitude já indicados. XXIV - A liberdade individual, de acordo com o princípio da ponderação de interesses conflituantes, só pode ser suprimida ou limitada “quando o seu uso conduza, com alta probabilidade, a prejuízo de outras pessoas que, na sua globalidade, pesa mais do que as limitações que o causador do perigo deve sofrer”, na expressão de Roxin, citado pelo Prof. Figueiredo Dias, op. cit., pág. 430, nota 35.”
[39] Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito, Editorial Bdef, Montevideu – Buenos Aires, 2006, pág 101.
[40] Santiago Mir Puig, op. loc. cit. pág. 105. “Dois são, pois, os aspectos que deve adoptar a prevenção geral num Estado social e democrático de Direito: junto ao aspecto de prevenção intimidatória (também chamada prevenção especial ou negativa), deve concorrer o aspecto de uma prevenção geral estabilizadora ou integradora (também chamada prevenção geral ou positiva).” – op. loc. cit. pág. 106
[41] Cfr. Sergi Cardenal Montraveta, “Eficacia Preventiva General Intimidatória de la Pena”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia”, (RECPC 17-18 (2015), pág. 3.
[42] A fórmula utilizada pelo artigo 63º do Código Suíço afigura-se-nos bem mais operativa e permite ao juiz uma margem mais ampla na determinação da medida da pena. Reza assim: “O juiz determinará a pena segundo a culpabilidade do réu; terá em conta os motivos, a vida anterior à comissão do delito e as circunstâncias pessoais do culpado.”
[43] Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte general, Giuffrè Editore, Milano, 1997.
[44] Cfr. op. loc. cit., p.433. Traz em socorro da sua tese, que refere não ser a maioritária, autores como Bettiol e Mantovani- vide nota à página citada.
[45] Cfr. Claus Roxin, “Fundamentos Político-criminales del Derecho penal”, cit. pág. 50. “Para ela [teoria da retribuição] o sentido da pena estriba-se em que a culpabilidade do autor seja compensado mediante a imposição de um mal penal. A justificação de tal procedimento não se desprende para esta teoria e quaisquer fins a alcançar com a pena, mas tão só da realização de uma ideia: a justiça. A pena, pis, não serve para nada, pois que lev ao seu fim em si mesma. Tem que ser porque tem que imperar a justiça.”