| 341/22.6JASTB.L1.S1 |  |
CONCURSO DE INFRAÇÕES
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
MEDIDA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
PENA DE PRISÃO
REVERSÃO
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO
I- O arguido, acusado pelo Ministério Público pela prática ( que quantificou) de vários crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1 do C.P agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a) e b) do Código Penal na redação dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a), b) e c) do Código Penal na redação dada pela Lei n.º 101/2019, de 6/09;
De vários crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1, alínea a), b) e c), do Código Penal;
e de vários crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea b), do Código Penal, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a), b) e c) do Código Penal; todos punidos com pena acessória, prevista pelo artigo 69.ºB, n.º 1, e artigo 69.ºC, n.º 1, ambos do Código Penal e, ainda, tendo requerido o arbitramento de indemnização civil, a título de reparação à ofendida enquanto vítima especialmente vulnerável, nos termos das disposições conjugadas do artigo 16.º, n.ºs 1 e 2, do Estatuto da Vítima - Lei n.º 130/2015, de 4 de dezembro, artigos 1.º alínea j) e l), 67.º-A, n.º 1, alínea a), b), e n.º 3 e 82.º-A, n.º 1 do Código de Processo Penal e artigos 494.º e 496.º n.º 1 do Código Civil, veio a ser absolvido na 1ª instância.
Em recurso do Ministério Público para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnando de facto e de direito, o mesmo deu-lhe provimento , tendo alterado a matéria de facto, aditando alguns factos antes dados como não provados e, em consequência decidiu, entre o mais:
A. Alterar a matéria de facto aditando aos factos provados factos que não tinham sido dados como provados na 1ª instância (…)
B. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 1, conjugado como o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) de prisão por cada um deles.
C. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art. 177.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles.
D. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 3, al. b), conjugado com o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada um deles.
E. Operando o cúmulo jurídico das nove penas parcelares referidas em B), C) e D) condenar o arguido AA na pena única de 9 (nove) anos de prisão.
…)
Condenar o arguido AA a pagar à ofendida CC a quantia de €15.000,00 (quinze mil euros), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, contados desde a presente data até integral recebimento (art.º 82.º-A do Código de Processo Penal e art.º 16.º n.ºs 1 e 2 da Lei 130/2015, conjugado com o art. 67.º-A, n.º 1, al. b) e n.º 3 do CPP e art.º 1.º alínea j) do mesmo diploma legal).
II- Interposto recurso pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, peticionou:
a) – Que se decidisse pela mera existência de concurso aparente, e não real, entre os crimes mencionados nas alíneas C) e D) do dispositivo, levando a que as condutas do arguido se devamsubsumir à tipicidade objetiva do tipo de crime mais grave, já previsto pelo artigo 171.º do Código Penal, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a) do CP ( em concurso aparente com os crimes de abuso sexual de crianças- art.º 171.º, n.º 3, al. b) do CP) e, concomitantemente, aqui já por referência a apenas 3 das ali configuradas resoluções autónomas;
b) A redução das penas parcelares e única aplicadas, com suspensão de execução da pena de prisão de 5 anos que deverá ainda ser resultante do ponto anterior; e
c)- A redução para metade (7.500 euros) da indemnização fixada em 15.000 euros.
III- Em recurso no STJ decidiu-se:
i) Os crimes enunciados nas alíneas C) e D) do dispositivo do Acórdão recorrido estão em concurso aparente.
As 3 resoluções concomitantes da prática dos crimes de abusos sexual consumados p.p,. no art.º 171º nº2 do CP foram deles contemporâneos e a exibição dos vídeos visava precisamente contribuir para tal finalidade. Os crimes enunciados em C) do dispositivo tiveram por base a prova de factos relativos a formulação de 3 resoluções criminosas. Tendo sido concomitante o uso de um tablet e a exibição de filmes pornográficos ocorrendo do mesmo modo nas mesmas circunstâncias temporais e de resolução múltipla, seria incoerente defender uma única resolução criminosa nos casos em D) e três resoluções, como provado ficou, nos casos de C).
ii) Tendo a exibição dos filmes servido de meio de sedução, excitação para melhor realização dos crimes em C), e ainda que constituindo elemento típico autónomo (enquanto pensados como autonomizáveis da prática dos abusos sexuais e se estes não lhe tivessem sido seguidos) renovados por 3 vezes em cada uma das situações reportadas nos casos em C) e sendo verdade que não foram tipicamente necessários ao preenchimento daqueles como tal, também é certo que surgiram como meio instrumental para a finalidade dos 3 abusos cometidos. Ambos os tipos legais definidos em C) e em D) só são em si autónomos entre si apenas e enquanto os últimos possam ser vistos como funcionando como meio para aqueles mas sem que os abusos se concretizem. As resoluções criminosas quanto à exibição dos filmes diluem-se nas resoluções tidas para os abusos finais (art.º 171º nº2 do CP) perdendo autonomia com a consumação destes, mantendo apenas a sua evidente instrumentalidade (meio de excitação visando o abuso).
iii) O problema deve ser aferido em função da integração dos elementos previstos no artº 171º nº 3, alínea b), no abuso sexual mais grave previsto nos nºs 1 e 2 ( como foi o caso, quanto a este último) ainda que as resoluções de exibição tenham sido concomitantes com as dos abusos sexuais ali previstos.
iv)Não obstante as três resoluções de exibição de vídeos aparentemente autonomizadas na sua formulação operativa típica no nº3 do art.º 171º do CP perante os casos dos nºs 1 e 2 do mesmo art.º, não se pode estabelecer, sem mais, o pretendido concurso real daquele neste nº2. Explicando essa relação de instrumentalidade, meio/fim e mesmo de subsidiariedade (porque contém tipificação em norma própria) à semelhança do que acontece com o crime de aliciamento de menores para fins sexuais previsto no artº 176-A do CP, concluíu-se que, tendo sido consumados os abusos sexuais previstos no nº 2 do arº 171º, existe uma relação apenas de concurso legal (aparente).
v) Sendo embora um tipo autonomamente tipificado de crime, numa relação também de subsidiariedade, apenas sobrevive enquanto os actos do nº1 ou 2 do art.º171º não são preenchidos mas já perde igualmente a sua autonomia, como acontece quanto ao caso do crime de aliciamento, enquanto meio/instrumento, a partir do momento em que se une às resoluções inerentes aos abusos sexuais concretizados e previstos no nº 2 do art.º 171º, naquele sentido global de ilicitude e vontade “ (…) aplicando-se a norma incriminadora que de modo mais esgotante contempla o conteúdo do ilícito do comportamento global do agente, sendo o restante conteúdo do ilícito valorado na medida concreta da pena prevista na norma prevalente (norma consuntora)”.
vi) Perante esta diluição em concurso aparente, a punição autónoma por 3 crimes p.p. no art.º 171º nº3 alínea b) não podia ter sucedido, devendo tal comportamento ter sido incluído na medida da pena concreta aplicada a cada um dos abusos sexuais previstos no nº 2.
IV- Quanto às penas parcelares e única aplicadas
I)O facto de o arguido não ter antecedentes criminais e estar familiarmente bem integrado, factores em si inerentes ao comportamento esperado de qualquer cidadão exemplar, pesou na ponderação das penas parcelares e beneficiando ainda do não agravamento das penas concretas mais graves aplicadas aos abuso sexuais p.p. n nº2 do art.º 171º do CP, por força da proibição de reformatio in pejus, apesar da aludida consunção aparente dos crimes previstos no nº 3 alinea b) do mesmo artigo. Os factos provados revelam acentuada gravidade, nomeadamente os referidos em C), numa impressiva atitude de desrespeito do arguido pela sua própria neta, com apenas 9 anos de idade, que nele confiava e de quem seria expectável um maior exemplo de carinho e protecção, tendo-se aquele aproveitado do nicho íntimo de confiança para satisfazer os seus impulsos libidinosos, chegando a colocar a menor numa atitude de descrédito caso o denunciasse.
II) As situações ocorridas não foram pontuais mas repetidas num espaço temporal bastante dilatado (Junho de 2019 a Junho de 2022) o que revela o grau de impunidade com que o arguido julgou que agia, e sendo necessário reafirmar com assertividade a validade das normas violadas e garantir além do mais as fortes expectativas comunitárias de censura e de prevenção, em face dos níveis elevados de culpa e de ilicitude, as penas aplicadas, se fossem criticáveis, sê-lo-iam sim por alguma brandura e não por excessividade.
///) A pena única de 9 anos, também dentro dos limites da culpa do arguido, visando ainda um desiderato de protecção comunitária exigente, pois o comportamento em causa corresponde a um flagelo social (a sexualidade viciosa praticada em nichos familiares ocultos, incidindo sobre menores) justifica-se por apertada censura. As conexões ou ligações fundamentais na avaliação da gravidade da ilicitude global, são as que emergem do tipo e número de crimes, dos bens jurídicos individualmente afetados, da motivação, do modo de execução, das suas consequências e da distância temporal entre os factos, sem esquecer as concretas penas aplicadas aos crimes.
Na avaliação da personalidade unitária do agente, referenciada aos factos, deve verificar-se se estes correspondem a uma atuação episódica, acidental ou, pelo contrário, se esta é uma atuação estruturada num comportamento persistente de vida de crime.
Iv) A actuação do arguido não foi pontual, assentou em alguma destruturação da personalidade e na ausência de freios de controle da sexualidade do mesmo, por isso, as exigências de prevenção são fortes, sendo adequada a pena única fixada, necessária à protecção da finalidades que a mesma visa. Porém, uma vez que os limites da moldura para o concurso foram diminuídos em 3 anos, face à eliminação da punição autónoma por 3 crimes do art.º 171º nº3 alinea b) e visto que as penas pelos crimes punidos ao abrigo do nº 2, com os quais existiu a explicada relação de concurso aparente, não podem ser aumentadas, a quantificação da pena unitária terá de beneficiar de um ligeiro desagravamento, justificando-se assim a fixação em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
V) Os critérios legais de determinação indemnizatória
i) O valor ou montante indemnizatório terá de ser apurado considerando essencialmente os dados disponíveis, ou seja, a culpabilidade do responsável (muito acentuada) e o dano revelado, mas atendendo à sua situação económica (muitíssimo modesta, situada no limiar mínimo de sobrevivência) e à da lesada (também modesta), bem como aos padrões da indemnização geralmente adotados na jurisprudência.
ii) Ainda que “nunca a ponderação relativa à situação económica do lesante e do lesado deva ultrapassar a intencionalidade dúplice recortada para o artigo 494º CC ou seja, dito de outro modo, o julgador não possa, ao arrepio do sentido da justiça vinculante, introduzir soluções distributivas que levem a privilegiar a posição daquele que se mostre financeiramente mais débil, a norma em causa, no que a este fator diz respeito, deve ser sujeita a uma hermenêutica no sentido de prever uma valoração equitativa de uma circunstância que o legislador entendeu relevante na fixação do valor da compensação a atribuir à vítima, qual seja a capacidade económica do lesante e do lesado, o que em nada colide com o valor da dignidade da vítima sabendo-se que o valor da compensação não tem correspondência direta e exata com o valor dos danos, uma vez que estes, assumindo natureza não patrimonial, não são economicamente mensuráveis, ou seja, “à responsabilidade civil não tem de associar-se necessariamente uma ideia reparadora estrita, podendo falar-se, ao invés e na associação aos danos não patrimoniais, de uma ideia de compensação ou de satisfação.
III) Trata-se, afinal, de calcular uma quantia justa e equitativa que, de alguma forma, compense a vítima pelos danos sofridos, para cujo apuramento não pode deixar de relevar a situação económica dos envolvidos, sob pena de se criarem situações de verdadeira desproporcionalidade por falta de ponderação, quer do esforço económico que o pagamento da indemnização representa no património do lesante, quer do impacto e relevância que determinada quantia assume no património do lesado.
IV) No caso dos autos, a muito fraca solvabilidade financeira do arguido (vivendo com uma pensão de 300 euros mensais) não lhe permitirá pagar adequadamente sequer a longo prazo, o valor fixado de 15.000,00 euros. Uma vez que o próprio aceita pelo menos o valor de 7.500,00 euros e sendo a indemnização algo que não deixa de implicar também um sentido ético e censurativo que deve merecer algum esforço adicional por parte do lesante, o montante a fixar face a essa valoração e no equilíbrio com o peso da sobredita circunstância da muito fraca solvabilidade económica do arguido, é equitativamente alcançado por um valor de 10.000 euros. Muito embora o valor fixado pelo tribunal recorrido tenha sido adequado em termos comparativos com a jurisprudência em casos de danosidade similar, esse valor assume uma ligeira desproporção no presente caso, em face da já mencionada razão financeira.
Acordam em Conferência na 5ª Secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça
I-RELATÓRIO
1.1 AA foi acusado pelo Ministério Público pela prática de:
-156 crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 do C.P. até 31 de setembro de 2019 agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a) e b) do Código Penal na redação dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, e desde 1 de outubro de 2019 agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a), b) e c) do Código Penal na redação dada pela Lei n.º 101/2019, de 6/09;
- 312 crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1, alínea a), b) e c), do Código Penal; e
- 312 crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea b), do Código Penal, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a), b) e c) do Código Penal; todos punidos com pena acessória, prevista pelo artigo 69.ºB, n.º 1, e artigo 69.ºC, n.º 1, ambos do Código Penal.
O Mº Pº requereu ainda o arbitramento de indemnização civil, a título de reparação à ofendida enquanto vítima especialmente vulnerável, nos termos das disposições conjugadas do artigo 16.º, n.ºs 1 e 2, do Estatuto da Vítima - Lei n.º 130/2015, de 4 de dezembro, artigos 1.º alínea j) e l), 67.º-A, n.º 1, alínea a), b), e n.º 3 e 82.º-A, n.º 1 do Código de Processo Penal e artigos 494.º e 496.º n.º 1 do Código Civil.
1.2. Por acórdão datado de 15.12.2023, o Juízo Central Criminal de ... - Juiz ... do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, julgou a acusação totalmente improcedente, dela absolvendo o arguido.
1.3. Não se conformando, o Ministério Público recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, de facto e de direito, pedindo a revogação daquela decisão e a condenação do arguido.
Nessa sequência, o Tribunal da Relação de Lisboa, 5.ª Secção Criminal, por acórdão datado de 18.06.2024, deu provimento ao recurso, tendo alterado a matéria de facto dada como provada, aditando alguns factos e, em consequência decidiu:
“Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, e revogando o acórdão recorrido decidem:
A. Alterar a matéria de facto, aditando à mesma os seguintes factos provados:
2. O arguido, em consequência dos laços familiares que o uniam a BB, prestava auxílio à sua filha, indo buscar a filha desta, a sua neta CC, à escola quando esta frequentava o ensino primário (anos letivos de 2016/17, 2017/18, 2018/19 e 2019/20) e levando-a para a sua residência sita Praceta ..., no ..., local onde a menor ficava à guarda dos avós até ao regresso da sua mãe do trabalho, ali pernoitando pontualmente, o que sucedeu até ao 4º ano.
3. Nos anos letivos de 2020/2021 e 2021/2022 (5.º e 6.º ano), a menor continuou a frequentar a casa dos avós após o período de aulas, ficando à guarda destes até ao regresso da sua mãe do trabalho, mas não de forma diária, o que se deveu não apenas aos períodos de confinamento obrigatório (COVID) em que ficou na sua própria residência, mas também porque em alguns dos dias passou a ir diretamente da escola para sua casa, o que fazia pelo próprio pé.
4. Em data não concretamente apurada, mas após 16 de junho de 2019, o arguido formulou o propósito de manter com CC, então com 9 anos de idade, contactos de natureza sexual.
5. Na concretização de tal propósito, foi buscar CC à escola, levando-a para a sua residência sita na morada indicada supra, onde se encontravam sozinhos.
6. Nessas circunstâncias, aproveitando-se do facto de estarem sozinhos em casa, o arguido chamou a neta CC para um dos quartos e ali, colocando-lhe as mãos por dentro da roupa, passou-as pelo seu corpo, apalpando-a nas mamas, na vagina e na barriga.
7. O arguido agiu do modo descrito pelo menos mais 2 vezes, entre junho de 2019 e junho de 2020, aproveitando-se dos momentos em que se encontrava a sós com CC, chamava-a para um dos quartos e ali, colocando-lhe as mãos por dentro da roupa, passava-as pelo seu corpo, apalpando-a nas mamas, na vagina e na barriga.
8. Em data não concretamente apurada mas após 16 de junho de 2020, o arguido determinou-se a manter com CC, então com 10 anos de idade, relações sexuais.
9. Para o efeito, em data não concretamente apurada, mas após 16 de junho de 2020, no interior da residência sita na Praceta ..., no ..., o arguido, após a CC chegar da escola, mais uma vez, aproveitando-se do facto de se encontrar a sós com aquela, chamou-a para o quarto, ordenou-lhe que se despisse e se deitasse na cama ao seu lado, o que aquela acatou.
10. O arguido, em seguida, encontrando-se também despido colocou o seu corpo sobre o da menor e introduziu o pénis ereto no interior da sua vagina, provocando-lhe dor, obtendo desse modo prazer sexual.
11. O arguido agiu do modo descrito, em datas não concretamente apuradas, mas entre junho de 2020 e junho de 2022, quando se encontravam a sós, chamando a sua neta para um dos quartos, ordenando que se despisse e ali introduzia o pénis ereto no interior da sua vagina, obtendo prazer sexual, o que fez pelo menos mais duas vezes.
12. O arguido, enquanto manteve com a menor os contactos sexuais descritos em 9, 10 e 11, visionava e exibia a CC, através de um aparelho Tablet, vídeos nos quais homens e mulheres mantinham de modo explícito relações sexuais.
13. O arguido, nas ocasiões descritas, ordenava à menor que não contasse a ninguém o que sucedia, afirmando que ninguém ia acreditar na sua palavra.
14. O arguido não ignorava que CC havia nascido em ... de ... de 2010, que era sua neta, que a si fora confiada, cumprindo-lhe protegê-la, prestar-lhe cuidados e assistência e que em virtude dessa relação aquela em si confiava e a si obedecia.
15. O arguido mais sabia que não lhe era permitido constrangê-la a qualquer ato de cariz sexual e a com ela manter relações sexuais.
16. O arguido quis e conseguiu atuar do modo descrito, agindo sobre a menor exibindo-lhe vídeos de conteúdo sexual, constrangendo-a a contactos físicos de cariz sexual e a manter consigo relações sexuais de cópula, com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, utilizando para tanto a menor CC, sua neta, aproveitando-se do ascendente que tinha sobre esta em razão da sua idade, proximidade familiar e do facto de a menor a si estar entregue, indiferente a tais circunstâncias e às consequências de tal atuação sobre a mesma, prejudicando-a no seu normal e são desenvolvimento psicológico, afetivo, emocional e sexual.
17. Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. “
B. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 1, conjugado como o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) de prisão por cada um deles.
C. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art. 177.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles.
D. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 3, al. b), conjugado com o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada um deles.
E. Operando o cúmulo jurídico das nove penas parcelares referidas em B), C) e D) condenar o arguido AA na pena única de 9 (nove) anos de prisão.
F. Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de confiança de menores, pelo período de 9 (nove) anos (art. 69.º-C, n.º 2 do Código Penal).
G. Condenar o arguido AA a pagar à ofendida CC a quantia de €15.000,00 (quinze mil euros), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, contados desde a presente data até integral recebimento (art.º 82.º-A do Código de Processo Penal e art.º 16.º n.ºs 1 e 2 da Lei 130/2015, conjugado com o art. 67.º-A, n.º 1, al. b) e n.º 3 do CPP e art.º 1.º alínea j) do mesmo diploma legal).
H. Absolver o arguido AA do demais que lhe é imputado.
(…)”
1.4. É desta decisão que vem interposto o presente recurso pelo arguido/condenado, para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões:
[«1. Vem o presente recurso interposto do douto acórdão condenatório de fls…, no âmbito do Processo n.º 341/22.6JASTB.L, proferido pela 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa que, em face de acórdão absolutório proferido pela 1.ª Instância, veio ora a, divergentemente, infirmando a decisão de 1.ª instância, condenar o ora recorrente (…).
5. Por se não conformar, vem o ora recorrente pugnar pela verificação entre as condutas ilícitas previstas nos pontos C) e D) da Decisão, prática em concurso aparente (e não “ real e efectivo”);
6. Suscitando-se aqui a questão que tem a ver com autonomia dos crimes de abuso sexual de criança, p.p. pelo art.º 171.º, n.º 3, al. b) do CP;
7. No caso dos autos, a exibição de filmes de teor pornográfico assume-se como crime-meio, constituindo um elemento relevante no apontar de uma especial conexão de ilicitude entre dois tipos legais em escrutínio, uma vez que se verifica existir uma única resolução criminosa parametrizada, essencialmente, pela conexão temporal.
8. E embora tal conduta tenha sido levada a cabo por 3 vezes, todas elas terão ocorrido no mesmo contexto vivencial, espaço físico e continuidade fáctico-resolutiva, além de que se não descortinam diferentes motivações;
9. Tratando-se o objecto utilizado, o tablet, e a exposição ao respectivo conteúdo de teor pornográfico, de um meio para melhor concretizar o desiderato de concretizar os abusos sexuais, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art.º 171.º do CP e, como tal, é absorvido/ consumido por estes;
10. Existindo, assim, um concurso aparente (consumpção pura) ente o crime p.p. pelo art.º 171.º, n,.º 3 e os crimes previstos no mesmo art.º 171.º, n.ºs 1 e 2, que, no caso, absorve o os primeiros deles;
11. Quanto ao enquadramento jurídico-penal, veio o douto tribunal recorrido, a considerar que as condutas que lhe foram imputadas (atenta a modificabilidade da decisão recorrida), e nos termos em que foram assentes, se subsumem à tipicidade objectiva do tipo de crime previsto pelo art.º 171.º do CP, e por referência a nove resoluções autónomas;
12. Mais veio a considerar que “ Ao nível do tipo de ilícito se mostram preenchidos os seus elementos já que o arguido atuou com dolo direto, com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos sexuais com a menor.”;
13. Entende-se que não se trata de resolução autónoma, assim, porquanto, ademais, até é o próprio tribunal a quo quem, no ponto 12, afere que o visionamento e exibição de “ vídeos nos quais homens e mulheres mantinham de modo explícito relações sexuais” era visionado e exibido “ enquanto manteve com a menor os contactos sexuais descritos em 9, 10 1 11”;
14. Depreendendo-se, assim, acções decorrentes de uma única resolução, e fazendo parte integrante da mesma;
15. Pelo que, por aferência ao ponto 12 da matéria assente, se não pode verificar in casu, a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real de três crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art.º 171.º, n.º 3, al. b), conjugado com o art.º 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal;
16. Devendo o seu enquadramento jurídico-penal ser consumido pela prática dos já três crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art.º 171.º, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal;
17. Pelo que, as condutas do arguido se devem, assim, subsumir à tipicidade objectiva do tipo de crime mais grave, e já previsto pelo artigo 171.º do Código Penal, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a) do CP ( em concurso aparente com os crimes de abuso sexual de crianças- art.º 171.º, n.º 3, al. b) do CP) e, concomitantemente, aqui já por referência a apenas 3 das ali configuradas resoluções autónomas, a enquadrar tão somente nos seguintes termos: factos assentes em 6 e 7 ( três resoluções)- n.º 1 do art.º 177.º e factos assentes em 9, 10, 11 e 12 ( três resoluções)- n.º 2 do art.º 177.º;
18. E, destarte, na dúvida relativamente à prova, à questão de facto, sempre terá que se optar, por força do princípio in dubio pro reo, pela solução mais favorável ao arguido, isto é pelo concurso aparente e não pelo concurso real;
19. Ao ter-se decidido como se decidiu no douto Acórdão a quo nele se violou o disposto nos artigos 171º, n.ºs 1 e 2 e n.º 3, al. b), todos do Código Penal;
20. Discorda, ainda, o arguido das penas parcelares e pena única aplicadas que se mostram desproporcionais e excessivas, face à matéria de facto provada, e, mormente, ao concurso aparente supra propugnado a verificar-se;
21. Com reflexos também na redução da medida da pena única;
22. Apesar de o grau de ilicitude relativo aos crimes de abuso sexual ( cópula) ser significativo, o arguido actualmente com 70 anos de idade, granjeando de inserção familiar, social e profissional constante, como actualmente ainda sucede;
23. Podendo os factos criminosos por si cometidos confirmar situação episódica na sua vida;
24. Cuja carestia de eventual análise de perfil ou perícias sobre condutas sexualmente desviantes não tendo sido descortinadas, sempre granjeariam de acolhimento em sede de eventual acompanhamento nesta área em face de uma pena não privativa da liberdade;
25. O douto acórdão recorrido, “ atendendo ao grau da sua culpa, à exigência de prevenção de futuros crimes, fazendo apelo a critérios de justiça” veio a entender como adequadas (…)” as acima mencionadas penas;
26. E, em cúmulo jurídico, “ considerando as circunstâncias dos factos, o lapso de tempo decorrido e situação pessoal do arguido, sem esquecer as suas condições pessoais, a culpa e as necessidades de prevenção (…)” veio a julgar “ adequada a seguinte pena única: 9 ( nove) anos de prisão.”;
27. Sem conceder, atenta a alteração de matéria de direito propugnada, mas por cautela de patrocínio, porquanto se entende, salvo mui douto e diverso entendimento, não estarmos aqui perante as três condutas, em resolução autónoma, previstas e puníveis nos termos do art.º 171.º, n.º 3, al. b) do CP, se entende, outrossim, que as penas parcelares aplicadas, em todas as condutas ilícitas descorrentes no douto acórdão recorrido, deveriam, por obediência a critérios de legalidade e proporcionalidade, terem sido fixadas ainda abaixo da dosimetria punitiva encontrada;
28. Assim como a pena única fixada pelo douto tribunal a quo;
29. Ademais, considerando-se provado que o arguido, se encontrava familiar e socialmente inserido, revelando ausência de antecedentes criminais, e que sempre contou com o apoio da sua esposa, com quem reside, em casa própria (ponto 8 da primitiva matéria de facto provada);
30. O critério decisivo das exigências de prevenção especial será a necessidade de socialização do agente, sem que nunca para isso, se ultrapasse o limite da sua culpa; 31. As elevadas molduras penais que o legislador quis prever com os crimes cometidos pelo arguido revela já uma resposta a nível da prevenção geral em face do que sociedade espera daqueles que administram a Justiça em nome do Povo;
32. Apesar de o grau de ilicitude, especialmente, relativo aos crimes de abuso sexual (designadamente, a cópula) ser significativo, o que se não olvida, mas estes ainda que adstritos a apenas 3 condutas;
33. E, ademais, tratando-se, no caso dos 3 crimes previstos e punidos pelo art.º 171.º n.º 1 do CP, de condutas, malogrado, de não tão relevante expressão e grau lesivo;
34. Também não resulta sequer dos factos provados que a menor ofendida, tenha revelado, para além da perícia médico-legal realizada (meio probatório igualmente aferido pelo douto tribunal a quo), junto de familiares e amigos, sinais preocupantes, de alterações comportamentais, e concluindo até o próprio relatório psicológico que “ CC não apresenta sintomatologia depressiva ( ponto de corte 15)”, integrando que para o total das dificuldades apresenta a “ categoria normal”;
35. Pelo que, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração, actuam as exigências de prevenção especial, que vão determinar, por fim, a medida da pena;
36. Discordando, assim, o arguido das penas parcelares aplicadas que se mostram desproporcionais e excessivas, face à matéria de facto provada, e à prova que foi atendida pelo douto tribunal a quo;
37. Deverá esse Venerando Tribunal revogar, nesta parte, o douto Acórdão proferido e substitui-lo por outro que condene o arguido nas penas parcelares mais próximas dos seus limites mínimos, designadamente, aferindo-se por mais proporcionais e ajustadas, as penas de: a) 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, por cada um dos 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos art.ºs 171.º, n.º 1, conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a) do CP, por justas e equitativas; b) 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão, por cada um dos 3 ( três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos art.ºs 171.º,, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a), do CP, por justas e equitativas; e eventualmente, sem conceder, pelo supra exposto quanto ao eventual e propugnado concurso aparente c) 4 ( quatro) meses de prisão, por cada um dos 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. nos termos do art.º 171.º, n.º , al. b), conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a), ambos do, por justas e equitativas;
38. Ademais, e nos termos do art.º 77.º do Código Penal o limite mínimo da moldura penal aplicável para fixação das penas parcelares respeitantes a cada um dos crimes em concurso é constituído pela mais grave das penas parcelares fixadas;
39. No caso em apreço sendo de 4 anos e 6 meses de prisão;
40. E encontrado nos termos do citado preceito legal o limite superior da moldura abstracta aplicável, a pena única é determinada, nos termos da última parte do n.º 1, isto é considerando “ em conjunto, os factos e a personalidade do agente”, assim se respeitando o essencial da pena abstracta;
41. Em todo o caso, tendo em conta os factos, reportando-se, maxime, os ilícitos a 9 condutas criminosas, 6 eventualmente num mesmo circunstancialismo e temporalidade (as puníveis nos termos dos art.ºs 171.º., n.ºs 1 e 2 e 171.º, n.º 3, al. a)), ou seja, praticamente no mesmo espaço temporal;
42. E em que unicamente 3 dos actos sexuais perpetrados (dos eventuais 9) são atidos como mais gravosos, face aos restantes;
43. Sem antecedentes criminais que evidenciem tendência do aqui recorrente para este tipo de condutas, bem como a sua personalidade, arredada de análise de perfil ou acompanhamento psicoterapêutico para eventuais perturbações do comportamento sexual;
44. Considera-se adequado, assim, ante, designadamente, a perpetração, em concurso real e efectivo, nos termos vindos de aduzir, por aferência e adstrição a 3 crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. p. nos termos do art.º 171.º, n.º 1, conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a) do CP, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, e a 3 crimes de abuso sexual de crianças, p. p. nos termos do art.º 171.º, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a) do CP, na pena de 4 anos e 2 meses de prisão, aplicar-lhe, em cúmulo jurídico, a pena única de 5 anos de prisão;
45. A qual, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à conduta anterior e posterior aos crimes, suspensa na execução da pena, que se mostra prevista no artigo 50.º do CP;
46. Se obedecendo, como releva, a um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu previsível comportamento futuro, e tem, ainda, um conteúdo pedagógico e reeducativo, direccionado a afastar o delinquente da criminalidade;
47. Em face da justaposição de tais especificidades, mostra-se bastante a censura do facto e a ameaça da pena para afastar o arguido da delinquência e satisfazer as necessidades de reprovação e de prevenção, geral e especial, do crime;
48. Por tal motivo, a execução da pena de prisão aplicada deverá ser suspensa pelo período de 5 anos, com sujeição a regime de prova, subordinada ao cumprimento de deveres e acompanhada de regime de prova;
49. Assente num plano de reinserção social que contemple uma avaliação especializada para aferir da necessidade de intervenção e acompanhamento na área da sexualidade;
50. Sempre se equacionando in casu, a suspensão da execução da pena, nos termos do art.º 50.º, n.ºs 2 e 5 do CP, assim condicionada ao cumprimento por parte do arguido de regras de conduta destinadas a facilitar a reintegração do arguido na sociedade, e garantidora dos alarmes que a ofensa destes crimes geram na sociedade e, especialmente na aqui vítima, como sejam ( art.º 52.º, n.º 2, al. d) do CP designadamente, de não acompanhar, alojar receber ou contactar a menor ofendida; Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, traduzidos na sujeição a tratamento psiquiátrico e psicoterapêutico para eventuais perturbações do comportamento sexual, nas condições e termos a determinar pela DGRSP, a quem competirá o acompanhamento desta regra de conduta ( art.º 52.º, n.º 3 do CP), com o respectivo consentimento manifesto;
51. A pena unitária aplicada pelo douto tribunal a quo, não respeita assim inteiramente os critérios fixados no art.º 71.º do CP, face à culpa do agente, às exigências de prevenção geral e especial que se justificam, não se mostrando justa, adequada e proporcional;
52. Assim como se mostra contrária às regras da experiência, e por comparação a condenações, até em muito maior quantidade de crimes de igual natureza, em casos análogos;
53. Sendo, in casu, de considerar que em face da matéria de facto apurada, estamos perante uma desproporção da quantificação efectuada da pena, face a violação de regras da experiência comum, pelo que se justifica intervenção correctiva deste Tribunal;
54. Ao ter-se decidido como se decidiu no douto Acórdão a quo nele se violou o disposto nos artigos 40º, 41.º, 50.º e 70.º e 71.º do CP;
55. O presente recurso abrange também o pedido de indemnização em que o arguido foi condenado;
56. Considerando o douto tribunal a quo, nos termos do disposto no art.º 82.º-A, n.ºs 1 e 2 do CPP, que se “ verificam quanto à ofendida especiais exigências legais que fundam o arbitramento oficioso de indemnização”;
57. Concluindo e decidindo que “ tendo em atenção a lesão, a culpa e a situação do lesante, entende-se adequada a fixação da indemnização em montante equivalente a €15.000,00 ( quinze mil euros), acrescido de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal…”
58. Pelo cotejo da jurisprudência recente deste STJ, verifica-se que os montantes fixados estão num patamar bem acima dos que têm vindo a ser arbitrados por este douto tribunal, o que se refuta, por um valor que se mostre mais proporcionada e satisfazendo as respectivas necessidades que urge aprouver;
59. Por outro lado, tem igualmente de considerar-se a condição económica do lesante, reformado e com precária situação económica ( factos provados 6 a 8);
60. Assim, atentos tais elementos e recorrendo a critérios de equidade e de justa medida das coisas, considera-se excessiva a indemnização fixada, e adequado fixar a indemnização no montante de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros);
61. A indemnização fixada à vítima configura-se desrazoável, devendo ser reduzida, nos termos vindos de aduzir, em face da sua gravidade e dimensão.
62. Mostrando-se, assim, violadas as disposições normativas ínsitas nos art.ºs 82.º-A do CPP e 483.º, n.º 1, 487.º, n.º 2, 496.º, n.º 1 e 562.º do Código Civil.
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser dado provimento ao recurso e, por via dele, ser revogado o acórdão recorrido, nos termos definidos na presente peça.»]
1.5- Em resposta, defendeu o MPº, aqui resumidamente ao essencial que releva:
[«O arguido centra os seus argumentos no facto provado n.° 12 (exibição de pornografia por meios digitais), alegando não se tratar de resolução autónoma, mas mero meio instrumental para os actos sexuais provados, que aceita ter praticado. Residiria aqui o dito concurso aparente, com um único e mesmo bem jurídico violado
(…)
Não deixa de ser verdade que as regras de consumpção e concurso de crimes carecem de ser aferidas na análise do artigo 171.° CP, nas suas várias incidências. Porém, ainda que se admita que "A prática de diversos actos enquadráveis nos n.°s 1, 2 e 3 [do art.° 171.° CP] , no decurso de uma mesma resolução criminosa do agente, no mesmo contexto, situação espacial e temporal, deverá ser punida, em regra, por um só crime'''' (Mouraz Lopes e Caiado Milheiro, in "Crimes Sexuais"), não deixam os mesmos autores de afirmar excepções a este princípio unificador.
Por exemplo, quando um dos actos adquira uma valoração autónoma pela gravidade do comportamento ou por não poder ser perspectivado como fazendo parte integrante do mesmo conjunto de actos cuja valoração seria, em princípio, una.
Ora, os factos provados n.°s 9 a 12 demonstram uma autonomia operativa entre os actos sexuais praticados e o aliciamento feito pelo arguido através da exibição de imagens de pornografia. A prova prática desta afirmação, encontramo-la no acórdão de primeira instância, que identificando uma compulsão invencível por parte da menor pela pornografia, chega a exprimir contra a menor um juízo de censura. Esta compulsão, na verdade existente, configura diferente ofensa ao bem jurídico protegido pela norma e não é senão resultado, como o comprova a Relação de Lisboa, do aliciamento que o arguido fazia sobre a menor sua neta, de forma a abusar de um espírito impreparado, interessando-o nas imagens carnais que a pornografia contém.
Em suma, a menor não só foi violada no seu corpo, como foi iniciada num mundo paralelo da pornografia digital, sem que tivesse a maturidade para fazer escolhas e assimilar na sua maturação o contacto fácil, repetido, acrítico e altamente viciante com a pornografia. Algo da alma desta menor foi roubado pelo arguido seu avô, para lá dos lascivos toques e penetrações em que se entreteve o mesmo.
(…)
O facto provado n.° 12 afirma actos de iniciação sexual provocando a natural curiosidade de uma criança; o facto em causa não afirma que, como meio de praticar acto sexuais de relevo, o arguido exibia a pornografia. Diz antes que, concomitantemente a tais actos, a pornografia era exibida, o que só pode ter o propósito de moldar a mente infantil a uma suposta naturalidade do que seria sempre bizarro para uma criança. Há, portanto, uma resolução autónoma, que merece um tratamento diferenciado dos demais actos sexuais de relevo praticados.
Cremos, portanto, por bem estabelecida a autonomia penal dos factos praticados pelo arguido, os abusos sexuais, por um lado, e a perturbação feita na pessoa da menor sua neta com a repetida exibição de venal sexualidade expressa, por outro.
Neste conspecto, deve improceder o recurso em apreço, não se verificando o propalado concurso aparente reclamado pelo arguido.
O recorrente centra-se depois na dosimetria das penas parcelares aplicadas, que reclamariam penas menores.
(…)
O recorrente centra-se depois na dosimetria das penas parcelares aplicadas, que reclamariam penas menores.
(…)
A selecção das penas concretas pela Relação de Lisboa, foi cuidadosamente justificada, considerando tudo o que depunha a favor e contra o arguido.
É, portanto, uma questão de sensibilidade jurídica, enquadrada nos ditames de prevenção geral e especial e, muito em especial, da culpa do agente.
Em nosso entender, nenhuma censura merece o acórdão em crise, quer nas penas parcelares, quer na pena única encontrada.
Os factos provados relevam de uma extraordinária gravidade, sendo necessário reafirmar a validade das normas violadas. A pena de 9 anos, dentro dos limites da culpa do arguido, satisfaz esse desiderato, correspondendo a um flagelo social (a sexualidade viciosa praticada em nichos familiares ocultos, incidindo sobre menores) que merece justa censura.
Deve assim improceder o pedido do recorrente, não se vislumbrando virtualidades algumas no regime de prova que se impusesse no caso de pena suspensa, desde logo por demonstrar o arguido convicções arreigadas de agressão sexual intra-familiar, que normalmente não respondem bem a qualquer tipo de programa.
Critica por fim o arguido a indemnização arbitrada ao abrigo dos art.°s 82.°-A CPP e art.° 16.° n.°s 1 e 2 da Lei 130/2015.
O signatário não vê motivo de censura ao valor imposto pela Relação de Lisboa, propugnando-se, também nesta parte, a rejeição do peticionado. Naturalmente que temos presentes os relatórios periciais sobre a menor, que demonstram a extensão do dano causado e que oferecem um padrão científico sobre o mesmo e um valor que compensa a vítima pelo mal sofrido.
Deve assim o recurso improceder em toda a linha. (…)»]
1.6 - Admitido o recurso, neste Supremo Tribunal o MP emitiu o parecer seguinte:
1. “Quanto ao concurso de crimes:
Sempre salvo o devido respeito por opinião contrária, suscitam-nos dúvidas a existência de efetivo concurso real entre os crimes. Com efeito:
Desde logo há a notar que o Exmº PGA no Tribunal da Relação fundamenta a sua posição de apoio à decisão da Relação (que, diga-se, não se debruçou acerca da questão, o que indica que não se lhes antolhou qualquer dúvida quanto ao concurso real nos moldes em que surgia apontado na acusação) num elemento que, mais uma vez sdr – não pode ser tido por relevante: o facto de a decisão de 1ª instância «identificando uma compulsão invencível por parte da menor pela pornografia, chega a exprimir contra a menor um juízo de censura».
Ora, sucede que tal referência, não consta do acórdão aqui em análise, pelo que não pode fundamentar a decisão aqui a proferir.
E, na verdade, muitas dúvidas nos surgem quanto a não se estar aqui, efetivamente, perante a situação referida pelo recorrente, quando pretende unificar as condutas dadas como provadas nos pontos seguintes(9 a 12) (…)Na verdade, se relativamente a estas três atividades (introdução do pénis na vagina da menor, obtendo prazer sexual), juntamente com as outras três que ficaram igualmente provadas no acórdão recorrido (em que não chegou a haver aquela introdução), não se levantam dúvidas quanto a conduzirem à prática de outros tantos crimes de abuso sexual de crianças (nem o acórdão, nem o recorrente, pretendem unificar as condutas através das figuras do crime continuado, ou do trato sucessivo ou ainda da existência de uma única resolução criminosa), já quanto aos atos simultâneos de abuso sexual descritos e de visionamento de vídeos em que homens e mulheres mantinham de modo explícito relações sexuais, parece-nos que estamos – de cada vez – perante, efetivamente, uma única resolução criminosa por parte do arguido no sentido de obter satisfação sexual.
Uma única (de cada vez) resolução criminosa, de execução simultânea, efetivada em obediência à mesma motivação.
Foi a solução achada por este STJ no processo 249/18.0JAFAR.E1.S1 (acórdão de 24.02.2022 – Relatora – Maria do Carmo Silva Dias) , em que se colocava a questão do concurso entre um crime de violação e outro de coação sexual. No mesmo sentido da verificação de concurso meramente aparente parece ser (para além do referido atrás quanto à posição de Mouraz Lopes e Caiado Milheiro quando se aludiu à resposta do Ministério Público) a de Quirina Severino, em Dissertação elaborada sob a orientação do Professor Germano Marques da Silva (Universidade Católica Portuguesa – Lisboa, 2022 (1)
(…)
Regressando ao caso dos autos, parece-nos esta a mais correta solução, ou seja, a da efetiva existência de concurso ideal, como pretendido no recurso do arguido: este, na concretização da sua intenção criminosa, para além do ato sexual de relevo (cópula) com a menor – crime previsto no artº 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal (depois agravado nos termos do artº 177º, nº 1, al. a), do mesmo diploma, dada a relação familiar existente), simultaneamente mostrou-lhe vídeos de conteúdo sexual, o que, se individualmente praticado, levaria à condenação pelo artº 171º, nº 3, al. b) (com pena de prisão até 3 anos) mas que, atento o contexto em que foi praticado, se revelou apenas como mais um meio para obtenção de prazer sexual ilícito.
E daqui que, quanto a esta parte, se entenda que deverá merecer provimento o recurso do arguido, sendo o mesmo absolvido da prática dos três crimes de abuso sexual de crianças agravado, pp. e pp. pelo artº 171.º, n.º 3, al. b), conjugado com o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal, pelos quais foi condenado na pena de 1 (um) ano de prisão por cada um deles.
2. Quanto às penas aplicadas:
Face ao atrás referido, sobram, para apreciação, as 6 penas aplicadas ao arguido recorrente. Pretendendo que, em cúmulo se aplique ao arguido a pena única de 5 anos de prisão (e que, depois, seja suspensa tal pena na sua execução).
Não acompanhamos este pedido.
Na verdade, há notar que o recorrente, ao indicar aquelas penas parcelares em concreto, pretende que as mesmas sejam estabelecidas em medida quase coincidente com o mínimo legal (que no primeiro caso se situa entre 1 ano e 4 meses e 10 anos e 8 meses e, no segundo, entre 4 anos e 14 anos e 4 meses).
Ora, apenas pela circunstância de o acórdão recorrido ter já valorizado – e fortemente – todos os aspetos positivos a que o recorrente faz referência, é que estabeleceu penas tão próximas aos limites mínimos, quando estamos perante – como refere igualmente o acórdão(…)(Para além de, a vingar a tese do concurso aparente, ainda ficar mais beneficiado, pois que as penas aplicadas pelos 3 crimes p. e p. pelos art.ºs 171.º,, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a), não terem em conta a agravante que sempre constituiria a exibição de vídeos no decurso da prática dos atos sexuais – penas parcelares que não podem ser já agravadas, atento o princípio da reformatio in pejus.)
Lembre-se que os factos que preencheram os ilícitos foram praticados no mesmo contexto de vida familiar, de forma idêntica em cada um dos conjuntos de factos dados como provados, na casa para onde o arguido levava a ofendida, sua neta, verificando-se repetida violação dos especiais deveres de proteção, confiança, educação e respeito que se impunham ao arguido na relação com a vítima, e também mostrando-se elevada a persistência e a intensidade do intenção criminosa; e ainda que - como se refere no acórdão - «cumpre ter presente que o abuso sexual é gerador, a curto e a longo prazo, de efeitos psicológicos nefastos, associados a depressão, ansiedade, stress pós-traumático, baixa estima e problemas de comportamento, ou seja, de lesões muitas vezes irreparáveis produzidas no desenvolvimento da personalidade das crianças abusadas».
Justificação alguma vemos, assim, para se verem reduzidas as penas parcelares, já tão exíguas.
E, quanto à pena única, embora havendo a notar que se reduziu o máximo abstratamente aplicável por via da consideração atrás efetuada quanto à consunção dos crimes pp. e pp. pelo artº 171º, nº 3, al. b), do Código Penal, redução do máximo de 22 anos e 6 meses para 19 anos e 6 meses, parece-nos que esta redução pouco pesará na pena única a achar (entre os 4 anos e 6 meses e os 19 anos e 6 meses), admitindo-se uma redução, dos 9 anos de prisão medida não inferior a 7 anos e 10 meses de prisão.
(No que tange à pena acessória, entende-se que deverá manter-se a decisão no sentido de o seu período ser equivalente ao da pena principal, com a consequente redução em consonância com a que vier a ser aplicada)
Mantendo-se, assim, a impossibilidade de suspensão de execução da pena (pelo que, quanto a esta matéria, nem há que apreciar o pedido formulado).
3. Finalmente, quanto à indemnização:
(…) O recorrente pede a redução para metade deste montante, alegando que o montante fixado se mostra num patamar bem acima dos que têm vindo a ser arbitrados pelo STJ(…)
Ora, embora estando certos de que dificilmente suportará o arguido o pagamento da indemnização arbitrada, atento o dado como provado e que atrás se transcreveu, há a lembrar que o montante indemnizatório há de achar-se e fixar-se, como determina o nº. 3 do artº. 496º. do Código Civil equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artº 494º, sendo que tal valor ou montante indemnizatório terá de ser apurado sempre segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado, bem como aos padrões da indemnização geralmente adotados na jurisprudência, parece-nos que não se justifica a alteração do montante fixado na decisão recorrida, pois que, se atentos os proveitos económicos do arguido parece excessivo, já o não é se se atender a que, como provado ficou, prejudicou a ofendida, sua neta, no seu normal e são desenvolvimento psicológico, emotivo e sexual.
De notar que, ao que foi conseguido apurar, o montante fixado – ao contrário do alegado pelo recorrente (quando se refere que estará num «patamar bem mais acima dos que têm vindo a ser fixados» por este STJ – embora sem indicação de qualquer caso concreto) – não se encontra em dissonância com a prática(…)
Como se observa, o montante fixado nos presentes autos não se mostra excessivo, a necessitar de qualquer correção por este STJ, face aos demais que têm sido atribuídos neste tipo de situações.
(…)
Em conclusão, é parecer do Ministério Público que:
1. Existindo, de cada uma das vezes em que agiu da forma dada como provada, uma única resolução criminosa por parte do arguido no sentido de manter atos sexuais de relevo com a neta, assim incorrendo na prática do crime agravado de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artºs. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, do Código Penal, a circunstância de, simultaneamente, ter o arguido mostrado à vítima vídeos de cariz sexual não permite a sua condenação acrescida pela prática do crime p. e p. pelo artº 171º, nº 3, al. b), mostrando-se este consumido pelo primeiro;
2. Daqui que o arguido deverá ser absolvido da prática dos 3 crimes em que foi condenado naqueles moldes (concurso real), alterando-se a decisão recorrida;
3. Mantendo-se a sua condenação pelos demais crimes e nas penas aplicadas, que já bem benéficas foram, inexistindo motivos que justifiquem a sua redução;
4. Sendo – por via do atrás referido – diminuído de 22 anos e 6 meses para 19 anos e 6 meses o máximo da pena única a fixar em concurso, entende-se que deverá a aplicada (de 9 anos) ser reduzida para pena não inferior a 7 anos e 10 meses de prisão;
5. Não se colocando, por impossibilidade legal, a questão da suspensão da sua execução;
6. Reduzindo-se, em consonância, para idêntico espaço de tempo a pena acessória de proibição de confiança de menores;
E mantendo-se a condenação do arguido no pagamento da quantia de €15.000,00 a título de indemnização, montante este que se entende como adequado, obedecendo às regras constantes no artº 494º do Código Civil e em consonância com a jurisprudência mais recente para casos similares.(…)»
1.7- Em resposta a este parecer, o arguido referiu:
«(…) I. A posição assim convergente quanto ao concurso de crimes, reveladora de especial acuidade no enfoque das circunstâncias sub judice, encontram respaldo na doutrina, aqui se repisando e remetendo para a peça recursória assim propugnada, ademais sorvida por jurisprudência, mormente espalmando orientação seguida por este Venerando Tribunal;
II. Nesta senda, a repercussão na pena única, com a remissão de um terço das condutas criminosas imputadas ao arguido, aqui recorrente, impõe necessaria e razoavelmente um renovado juízo de ponderação e proporcionalidade;
III. A cujas circunstâncias atendíveis que, não fazendo parte do tipo de crime, se possam aqui verificar, mormente as condições pessoais do arguido e a sua situação económica, e bem assim a conduta posterior ao facto, na medida em que o recorrente, quer no período de reclusão quando em situação de prisão preventiva inicialmente decretada, quer no posterior a esta, porquanto de encontra já em liberdade desde Dezembro de 2023, não evidencia comportamento adverso à normatividade que se e lhe impunha, nem altercação social se veio outrossim a evidenciar;
IV. Tratando-se de pessoa septuagenária e circunscrita ao seu restrito núcleo familiar, com o consequente enfoque, porque resultante do conhecimento destes factos, no seu comportamento e, finalisticamente, em propugnada avaliação especializada para aferir da necessidade de intervenção e acompanhamento na área da sexualidade;
V. Pelo que, em face do togado parecer, somos de crer que, ademais, e a respaldo de uma redução do máximo abstractamente aplicável por via da consumpção dos crimes, se possa aplicar uma pena única que, em ordem ao aduzido no ponto antecedente, veja realizadas as suas finalidades, com uma suspensão da execução da pena de prisão, ainda que com exíguos e condutores condicionalismos e regime probatório, sem ainda assim descurar cabal ameaça e profícua censura e adequação a propósitos punitivos;
VI. No demais, se mantendo as argumentativas recursórias, devendo aferir-se, mormente, quanto ao ressarcimento dos danos não patrimoniais padecidos pela menor, a todo o teor do relatório pericial de natureza sexual, onde se não documentaram “ lesões agudas” e de onde se “ não podendo excluir, nem afirmar inequivocamente que a mesma tenha resultado de penetração vaginal”;
VII. E mesmo quando assim resultantes em face de uma reiterada solicitação da realização de tal exame, por banda do próprio recorrente;
II- Questões a analisar
2.1- De acordo com o estatuído no art. 412.º do CPP e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem deve apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no art.º 410.º n.º 2 CPP. 2 (cfr igualmente Simas Santos e Leal-Henriques e Germano Marques da Silva,3)
2.2- Assim, tal como resulta das conclusões do recurso e da pretensão do recorrente, caberá analisar e decidir as seguintes matérias discutidas:
[«- Que se decida pela mera existência de concurso aparente, e não real, entre os crimes mencionados nas alíneas C) e D) do dispositivo, levando a que as condutas do arguido se devam, assim, subsumir à tipicidade objetiva do tipo de crime mais grave, já previsto pelo artigo 171.º do Código Penal, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a) do CP ( em concurso aparente com os crimes de abuso sexual de crianças- art.º 171.º, n.º 3, al. b) do CP) e, concomitantemente, aqui já por referência a apenas 3 das ali configuradas resoluções autónomas, a enquadrar tão somente nos seguintes termos:
-factos assentes em 6 e 7 ( três resoluções)- n.º 1 do art.º 177.º e factos assentes em 9, 10, 11 e 12 ( três resoluções)-n.º 2 do art.º 177.º;
- A redução das penas parcelares e única aplicadas, com suspensão de execução da pena de prisão de 5 anos que deverá ainda ser resultante do ponto anterior; e
- A redução para metade da indemnização fixada.»]
III- De Direito
3.1- A fundamentação de facto
3.1.1- Na Decisão de 1ª instância
Factos Provados
1. O arguido AA, nascido a ... de ... de 1954, é pai de BB e avô materno de CC, nascida em ... de ... de 2010, filha daquela.
2. O arguido, em consequência dos laços familiares que o uniam a BB, prestava auxílio à sua filha, indo buscar a filha desta, a sua neta CC, à escola, apenas quando estava frequentava o ensino primário (anos letivos 2016/17, 2017/18, 2018/19 e 2019/20) e levando-a para a sua residência sita Praceta ..., no ..., local onde a menor ficava à guarda dos avós até ao regresso da sua mãe do trabalho, ali pernoitando pontualmente, o que sucedeu pelo menos até ao 4º ano.
3. O arguido não tem antecedentes criminais.
4. O arguido nasceu em ..., Cabo Verde, tendo lá vivido até 1976. Terá 2 irmãos uterinos e um número elevado de irmãos consanguíneos, que não conheceu. A mãe, figura de referência, foi garantindo o sustento da família, embora sem trabalho regular. O pai, foi uma figura ausente da sua educação. Completada a 4ªclasse, o arguido começou a trabalhar, ainda durante a adolescência, como ajudante de pintor da construção civil, tendo, posteriormente, trabalhado como marinheiro.
5. O arguido e DD conheceram-se durante a infância de ambos, tendo o namoro emergido durante a adolescência. DD engravidou quando tinha 16 anos e o arguido cerca de 20 anos, tendo o casal mantido uma relação estável, desde essa altura.
6. Nos anos 80, o arguido e a sua família emigraram para Portugal, tendo conseguido adquirir habitação própria, tendo mantido a mesma através de ocupações laborais regulares, o arguido na área da construção civil e a sua mulher na área das limpezas e preparação de veículos automóveis. O casal foi procurando propiciar aos dois filhos, EE (48 anos) e FF (46 anos), condições económicas e habitacionais estáveis. Recentemente, após rutura com a sua ex-companheira, FF passou a residir com os pais.
7. O arguido afirmou ter-se reformado antecipadamente em 2012, por sua decisão tendo ficado a auferir de cerca de 300 euros mensais. A mulher também se reformou, na mesma altura, tendo passado a auferir de valor similar. Depois da reforma o arguido e a sua mulher terão deixado de ter qualquer ocupação estruturada, centrando o seu quotidiano nas vivências familiares.
8. Em 2019, o arguido residia com a sua mulher em casa própria. Apesar de disporem de um rendimento mensal baixo, de cerca de 600/700 euros mensais, a inexistência de despesas com a habitação permitia que o casal conseguisse satisfazer as suas necessidades básicas. A mulher do arguido, para além das tarefas domésticas, referiu fazer caminhadas. O arguido ficaria mais em casa, por não gostar de sair, apesar de ter referido que, pontualmente, bebia café com os amigos da sua zona de residência. Em termos comunitários foi referido que o arguido foi mantendo um bom relacionamento com a vizinhança.
9. O arguido foi detido preventivamente em outubro de 2022, estando em ala mais protegida, não tendo sido possível, como tal, a sua integração em qualquer atividade. Não foi referida a existência, até ao momento, de ocorrências, sendo que o arguido parece ter conseguido adaptar-se às normas institucionais.
Factos não provados
a. Em data não concretamente apurada, mas após junho de 2019, o arguido formulou o propósito de manter com CC, então com 9 anos de idade, contactos de natureza sexual.
b. Na concretização de tal propósito, foi buscar CC à escola, levando-a para a sua residência sita na morada indicada supra, onde se encontravam sozinhos.
c. Nessas circunstâncias, aproveitando-se do facto de estarem sozinhos em casa, o arguido chamou a neta CC para um dos quartos e ali, colocando-lhe as mãos por dentro da roupa, passou-as pelo seu corpo, apalpando-a nas mamas, na vagina e na barriga.
d. O arguido agiu do modo descrito, entre junho de 2019 e junho de 2020, aproveitando-se dos momentos em que se encontrava a sós com CC, chamava-a para um dos quartos e ali, colocando-lhe as mãos por dentro da roupa, passava as pelo seu corpo, apalpando-a nas mamas, na vagina e na barriga, o que fez com uma frequência de, pelo menos três vezes por semana.
e. Em data não concretamente apurada, mas após junho de 2020, o arguido determinou-se a manter com CC, então com 10 anos de idade, relações sexuais.
f. Para o efeito, em data não concretamente apurada, mas após junho de 2020, no interior da residência sita na Praceta ..., no ..., o arguido, após a CC chegar da escola, mais uma vez, aproveitando-se do facto de se encontrar a sós com aquela, chamou a para o quarto, ordenou-lhe que se despisse e se deitasse na cama ao seu lado, o que aquela acatou.
g. O arguido, em seguida, encontrando-se também despido, colocou o seu corpo sobre o da menor e introduziu o pénis ereto no interior da sua vagina, provocando-lhe dor, e em seguida efetuou movimentos oscilantes, obtendo desse modo prazer sexual.
h. O arguido agiu do modo descrito, em datas não concretamente apuradas, mas entre junho de 2020 e junho de 2022, quando se encontravam a sós, chamando a sua neta para um dos quartos, ordenando que se despisse e ali introduzia o pénis ereto no interior da sua vagina, efetuando movimentos oscilantes, obtendo prazer sexual, o que fez com uma frequência de pelo menos três vezes por semana.
i. O arguido, no referido período de tempo, em datas não apuradas, mas entre junho de 2020 e junho de 2022, enquanto manteve com a menor os contactos sexuais descritos, visionava e exibia a CC, através de um aparelho tablet, vídeos nos quais homens e mulheres mantinham de modo explícito relações sexuais.
j. O arguido, nas ocasiões descritas, ordenava à menor que não contasse a ninguém o que sucedia, afirmando que ninguém ia acreditar na sua palavra.
k. O arguido não ignorava que CC havia nascido em ... de ... de 2010, que era sua neta, que a si fora confiada, cumprindo-lhe protegê-la, prestar-lhe cuidados e assistência e que em virtude dessa relação aquela em si confiava e a si obedecia.
l. O arguido mais sabia que não lhe era permitido constrangê-la a qualquer ato de cariz sexual e a com ela manter relações sexuais.
m. O arguido quis e conseguiu atuar do modo descrito, agindo sobre a menor exibindo lhe vídeos de conteúdo sexual, constrangendo a contactos físicos de cariz sexual e a manter consigo relações sexuais de cópula, com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, utilizando para tanto a menor CC, sua neta, aproveitando-se do ascendente que tinha sobre esta em razão da sua idade, proximidade familiar e do facto de a menor a si estar entregue, indiferente a tais circunstâncias e às consequências de tal atuação sobre a mesma, prejudicando-a no seu normal e são desenvolvimento psicológico, afetivo, emocional e sexual.
n. Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Motivação
(…)
Em audiência de julgamento, foram tomadas declarações ao arguido AA, que se pronunciou relativamente aos factos imputados no libelo acusatório, declarando que “nunca fez nada disto à sua neta, nunca!”.
O arguido afirmou, em suma, que ia buscar as duas netas, CC e GG, todos os dias, cerca das 17horas, apenas enquanto estas frequentaram a escola primária (até perfazer o 4º ano; após vinham sozinhas), para sua casa, onde ficavam as duas a brincar e a estudar, fazer os trabalhos de casa, etc.. Relatou, por um lado, que a neta CC ficava durante a tarde em sua casa até a mãe desta, sua filha, a testemunha BB, ir buscá-la, pernoitando lá esporadicamente, enquanto que a mãe da neta GG (filha do seu filho) ia buscá-la mais cedo porque tinha carro e trabalhava mais perto. Admitiu, neste contexto, que a neta CC ficava sem a prima GG lá em casa cerca de vinte a vinte e cinco minutos, até a sua mãe chegar, entre as 18horas e as 18h30minutos.
O arguido referiu que se encontra reformado há seis anos e esteve, em momento anterior, desempregado, tendo sido antes foi trabalhador da construção civil; a sua esposa, a testemunha DD (avó da ofendida), também se encontrava reformada desde há igual lapso temporal.
Descreveu a residência com uma sala, uma sala de jantar, dois quartos, num dormia ele e a mulher, noutro o filho FF (tio da ofendida), que em 2019 estava em Inglaterra e regressou em 2020, encontrando-se lá a morar desde então a esta parte. Avançou que, durante os períodos de confinamento decorrentes da pandemia da doença Covid-19, o apenas moravam consigo a mulher e o filho destes, FF, negando que a neta CC tivesse lá morado, período em que a sua mulher ligava para a filha e as netas que se encontravam na sua casa. O arguido esclareceu que, na residência, além das duas crianças, estava presente a sua esposa, que apenas saía de vez em quando, e o seu filho FF (pai da GG), saía só quando tinha trabalho.
O arguido afirmou que tem quatro netos, declarando que os ama a todos, embora não mantendo qualquer aproximação, nem sequer lhes dava beijinhos para cumprimentar.
Afirmou, ainda, que não tem tablet, nem sequer telemóvel, avançando que a neta CC não tinha tablet quando estava lá em casa, apenas a neta GG levava o seu tablet, nunca tendo visualizado nada com elas, aliás nem as netas estariam perto de si, nem queriam que ele visse.
Declarou que nunca teve problemas com a filha ou a neta, cujas relações familiares foram por si confirmadas, além de se extraírem do teor do assento de nascimento de fls. 303 e 304 e do print de registo civil de fls. 25, 88 e 108 – facto provado 1.
Ao longo das declarações tomadas ao arguido não se evidenciou qualquer motivo ou justificação que sustente a imputação dos factos constantes na acusação, nem foi, por outro lado, alegado pelo próprio qualquer ganho, direto ou indireto, com a procedência ou improcedência dos presentes autos.
Em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido (artigo 141º nº 4 al. b) do CPP), este não prestou declarações (cfr. fls. 118).
Foram tomadas declarações para memória futura tomadas à menor CC, no dia 06/12/2022, então com doze anos de idade, a frequentar o 7º ano de escolaridade (cfr. fls. 204 e 205), tendo a menor começado por confirmar que, durante os anos letivos do 1º ao 4º ano, ia todos os dias a casa dos avós, indo para tanto o avô buscá-la à escola juntamente com a sua prima GG. Afirmou, igualmente, que quando tinha cerca de oito ou nove anos de idade, pernoitava em casa dos avós durante a semana e confirmou que, no fim-de-semana, ia para casa da mãe.
A menor CC igualmente relatou que, a partir do ano letivo do 5º ano, quando tinha dez anos de idade, o avô já não a ia buscar à escola, recordando que saia da escola, umas vezes, sozinha e, outras vezes, na companhia de sua prima, a testemunha GG.
Assim, quer pelas declarações tomadas ao arguido, quer pelas declarações prestadas pela menor CC, conjugadas com a prova testemunhal, nomeadamente os depoimentos da sua progenitora, BB, da sua irmã mais velha, HH, da sua avó, DD, e da sua prima, GG, resultou provada a factualidade vertida como provada em 2.
Nestas circunstâncias, a menor CC declarou que ficava em casa dos avós com as suas primas ou sozinha com seu avô, ora arguido, quando a avó saía de casa ao fim do dia, permanecendo lá até ir embora cerca das cinco ou seis da tarde, esperando por sua irmã para regressarem ambas a casa de sua mãe (não pernoitava em casa dos avós – o que afirmou suceder com uma de suas primas, que dormia em casa dos avós, recordando-se que, então, frequentava o ano letivo do 5º ano). Nos dias em que as aulas não eram só de manhã, regressavam à escola depois de almoçar em casa dos avós, sendo que, ao fim da tarde, pelas cinco e meia, regressavam a casa.
Relatou que, um dia, quando tinha nove anos de idade, o avô foi buscá-la à escola e a sua avó não estava em casa, tendo o avô chamado por si para ir ao quarto e começado por passar-lhe a mão na barriga e mais acima, nos seus seios, também no pipi, sempre por baixo da roupa e a tocar-lhe na pele.
A menor esclareceu que tais comportamentos aconteciam sempre à tarde, quando a avó não estava em casa (porquanto saia para fazer caminhadas de manhã ou para ir a algum sítio às compras à tarde), ficando o avô sozinho em casa com ela, não se encontrando ninguém em casa, nem o tio, nem sequer as primas. Referiu que tal sucedia com frequência de duas ou três vezes por semana, até aos dez anos.
A menor relatou que, a partir dos dez anos, chegada da escola a casa dos avós, o avô chamava-a ao quarto e pedia-lhe que tirasse a roupa, tendo começado a passar a mão nos sobreditos termos e, após pedir-lhe para se deitar, enfiou o pénis dele “no seu pipi”, tendo sentido dor. Afirmou que o avô já se tinha despido. Esclareceu que o avô não ficou muito tempo, dez minutos e tirou, e não sentiu nenhum líquido em cima dela. Nessas ocasiões, o avô dizia-lhe para não contar a ninguém, porque ninguém acreditaria em si. A menor referiu que tais comportamentos se repetiram até perfazer os 12 anos, sucedendo quando saía da escola e a avó não se encontrava em casa, várias vezes às 2ª, 4ª e 6ª.
A menor declarou ainda que, naquelas ocasiões, o avô dizia para ir buscar o tablet, que ela tinha, e pesquisar no Google sites para ver vídeos de adultos, sendo a própria a escrever (nunca o arguido), após o que o avô escolhia o vídeo dos vários que apareciam, sendo ele a tocar no écran para o visualizar, e pedia-lhe para ela ver, o que ela recusava e não via, olhava para o lado.
Ao longo destas declarações, a menor CC encontrava-se visivelmente emocionada e nervosa, tendo por diversas vezes verbalizado que não se lembra muito do que aconteceu (sic.), e apresentou um discurso pouco espontâneo e desenvolto (manteve muitas pausas e silêncios), sendo apenas desbloqueado quando lhe eram colocadas perguntas mais sugestivas.
Do teor do relatório da perícia médico-legal de psicologia, constante de fls. 251 e ss., extrai-se que a menor CC obteve o resultado de 26pontos na escala de sintomas de pós-stress traumático para crianças (Duarte Costa & Sani, 2006) – cfr. fls. 253v.. As conclusões consignadas neste relatório psicológico referem que a menor “apresenta indicadores de desajustamento emocional, designadamente de perturbação pós-stresse traumático, associados às práticas de natureza sexual de que terá sido vítima e que justificam acompanhamento psicoterapêutico especializado com vista ao desenvolvimento de mecanismos adaptativos de funcionamento e à reelaboração das experiências potencialmente traumáticas vividas” – cfr fls. 255.
Por outro lado, o relatório da perícia de natureza sexual em Direito Penal, junto a fls. 267 a 271, conclui que “analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames efetuados e descritos, pode considerar-se que a compatibilidade entre essa informação e os exames efetuados é provável” – cfr. fls. 271, tendo sido esclarecido pelo Ex.mo Perito, em audiência de julgamento, e confirmado tal nexo de causalidade e escala de probabilidades.
Finalmente, o relatório da perícia de natureza sexual em direito penal, junto de fls. 405 a 408, realizado na sequência da observação e exame à ofendida, apresenta como conclusões que “a examinanda não apresenta lesões na superfície corporal geral relacionada com o evento em apreço. A nível da região genital apresenta hímen com solução de continuidade não recente, incompleta, às 3h, de acordo com os ponteiros do relógio, não se podendo excluir, nem afirmar inequivocamente que a mesma tenha resultado de penetração vaginal, uma vez que não se documentaram lesões agudas, segundo o artigo Interpretation of Medical Findings in Suspected Child Sexual Abuse: An Update for 2018 (Joyce A. Adams)” – cfr. fls. 407v., tendo sido esclarecido pela Ex.ma Perita, em audiência de julgamento, que em termos físicos, a alteração do íman nas 3h (ou 9h), sendo incompleta, pode decorrer da própria constituição da ofendida, assim como pode decorrer, ou não, de situações de penetração vaginal (diferentemente se a alteração fosse abaixo das 3h e 9h ou completa). Nesta senda, a Ex.ma Perita mencionou ainda que, por referência à factualidade imputada ao arguido, seria possível haver penetração vaginal, com frequência semanal, por alguns meses, sem lesão ou alteração no íman da menor, porquanto esta membrana desenvolve-se com o crescimento hormonal, atenta a sua idade e condição física.
Em audiência de julgamento, foram inquiridas as testemunhas II e JJ (tios da menor CC), KK (primo da menor e sobrinho do arguido), BB (filha do arguido e progenitora da menor), LL (madrinha da menor, que se encontra emigrada) e HH (neta do arguido e irmã mais velha da menor CC), bem assim as testemunhas DD (mulher do arguido e avó da menor CC) e FF (filho do arguido e tio da menor CC), bem assim GG (neta do arguido, filha da testemunha FF e prima da menor CC).
Apreciando as declarações prestadas pela menor CC e conjugando-as com a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, com especial enfoque nas pessoas indicadas como intervenientes e/ou pessoas passíveis de merecerem conhecimento próximo dos factos, verifica-se que se desenvolveram dois sentidos manifestamente díspares e inconciliáveis entre si; concretizando.
A menor CC relatou, nos sobreditos moldes, que os comportamentos adotados pelo avô sucederam durante um lapso temporal de três anos, iniciando-se após perfazer os nove anos, quando se encontrava no 4º ano (ano letivo 2019/20) até aos seus doze anos (quando se encontrava no 6º ano), com frequência de três ou duas vezes por semana (sic), sempre à tarde, ficando sozinha em casa com seu avô, ou seja, mais ninguém se encontrava, nessas ocasiões, em casa dos avós: nem a avó, que, segundo a menor CC, saía para ir a algum sítio às compras, nem o tio FF, nem sequer as primas, GG e MM. Ora, este relato que a menor CC fez dos factos não assumiu correspondência quando conjugado com outros contributos declaracionais produzidos em julgamento ou outros segmentos da prova.
Desde logo, a sua progenitora, a testemunha BB, que relatou a rotina quotidiana da menor CC, afirmando que, após as aulas, esta permanecia em casa de seus pais, onde a ia buscar a partir das 18horas, ficando com o seu pai, a sua mãe e a sobrinha, GG. Esta testemunha asseverou que, durante os confinamentos face ao agravamento da situação da pandemia da doença Covid-19, a menor CC continuou a residir consigo e com a irmã HH - como é consabido, a suspensão das atividades letivas foram determinadas para os níveis de ensino em referência entre: a) de 14 de março de 2020, sábado (artigo 9º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, 13 de março de 2020, sexta-feira) tendo sido prevista a manutenção do ensino à distância até final do ano letivo (Decreto-Lei n.º 14-G/2020, de 13 de abril); b) 23 de janeiro de 2021, sexta-feira (artigo 3º do Decreto n.º 3-C/2021, de 22 de janeiro, que altera o artigo 31.º-A do Decreto n.º 3-A/2021, de 14 de janeiro) a 05 de abril de 2021, segunda-feira (artigo 1º, nº 2, al. a), Decreto n.º 6/2021, de 3 de abril); c) e de 02 a 9 de janeiro de 2022 (artigo 14º do Decreto-Lei n.º 104/2021, de 27 de novembro).
Tais circunstâncias foram corroboradas pelos depoimentos prestados quer pela testemunha DD, mulher do arguido e avó da menor, que relatou, em suma, que, às vezes, saía a meio da manhã para fazer uma caminhada (quando as suas netas estavam na escola) e regressava para fazer o almoço, pois a menor CC e a testemunha GG almoçavam em sua casa depois de vir da escola, ficando com elas em casa durante a tarde, de onde raramente se ausentava; quer pela testemunha FF, filho do arguido e progenitor da testemunha GG, que referiu, em síntese, ter regressado de Inglaterra em novembro de 2020 e, desde então a esta parte, ficado a residir com seus pais em casa destes, aí passando os seus dias e acompanhando mais de perto a sua filha, GG, e a menor CC, porquanto ficou sem trabalhar cerca de um ano. Estas testemunhas confirmaram que a habitação apenas tinha dois quartos, sendo um deles o quarto de casal pertencentes aos avós, onde ninguém entrava, e o quarto para onde as menores iam quando chegavam da escola.
Outrossim, a testemunha GG, prima da menor CC, afirmou em discurso espontâneo e seguro que, embora sendo mais velha que esta, frequentou a mesma escola e o mesmo ano, entre 2019 e 2022, esclarecendo que, no 4º ano, o avô ia buscá-las à escola, tendo aulas apenas de manhã, e posteriormente saíam ambas da escola para a casa dos avós, recordando que, no 5º ano, tinham aulas só de manhã e, no 6º ano, tinha tardes ocupadas. Mencionou que, enquanto passavam as tardes em casa dos avós, no outro quarto que não era o dos avós, estavam sempre juntas, brincavam ou usavam o tablet e o telemóvel, cada uma com o seu, esclarecendo que ali permaneciam até de noite, sendo que, às vezes, era ela que ia embora mais cedo, outras era a prima CC.
Finalmente, do confronto da prova documental, nomeadamente a certidão de matrícula da menor CC de fls. 341 e horários dos anos letivos de 2020/21 e 2021/22, este último referente ao 6º ano de fls. 328 e 329, bem assim a certidão de matrícula da menor GG de fls. 342 e horários dos anos letivos de 2020/21 e 2021/22, referentes, respetivamente, ao 5º e 6º ano, de fls. 330/333 e 345, evidencia-se que, no 5º ano (ano letivo 2020/21), a menor CC e a testemunha GG tinham apenas aulas de manhã e, no 6º ano (ano letivo 2021/22), enquanto a menor CC tinham aulas às terças e quintas-feiras à tarde, a testemunha GG tinha aulas apenas à quinta-feira. Daqui decorre que as tardes livres da menor CC eram sempre também as tardes livres da prima GG, com ela permanecendo em casa dos avós todas as segundas, quartas e sextas-feiras.
Nenhum dos apontados depoimentos, que apresentam maior vínculo familiar ou proximidade (a testemunha LL não demonstrou qualquer conhecimento dos factos), confirmou ou sequer tende a aproximar-se com aquele relato efetuado pela menor CC, pelo que não se torna claro, seguro ou coincidente com o cenário trazido por esta: ou seja, encontrar-se à tarde sozinha com o avó em casa, cerca de duas ou três vezes por semana, durante três anos.
Acresce que as testemunhas foram unânimes em afirmar que o arguido nunca teve telemóvel, nem tablet. Por sua vez, do depoimento prestado pela progenitora da menor, a testemunha BB, resulta que a menor CC teve tablet até aos dez anos de idade, após o que apenas ficou com um telemóvel. Assim, considerando manifestamente desacompanhadas as declarações tomadas à menor CC, tão-pouco se logrou alcançar, nesta parte, convicção segura acerca da pesquisa, visualização e exibição, no lapso de tempo e frequência em referências, à CC, através do tablet dos mencionados vídeos.
Neste particular, da conjugação dos depoimentos prestados, em audiência de julgamento, pelas testemunhas II e JJ (tios da menor CC) resultou, em suma, que a menor foi com eles de férias em família, tendo descrito, de forma consentânea, com o igualmente mencionado pelas testemunhas KK (sobrinho do arguido e primo da menor) e FF (filho do arguido e tio da menor), o comportamento de introversão e isolamento adotado por esta, usando frequentemente o seu telemóvel, reação que aqueles estranharam tanto mais considerando que, ao longo dos dias, não atendia quaisquer chamadas telefónicas, sequer as de sua mãe, a testemunha BB, que confirmou tal factualidade por não conseguir contatar com sua filha.
Daqui resulta que este comportamento evasivo e alheado da menor, em contexto familiar, a que se reportam os depoimentos destas testemunhas, nos termos supra consignados, surge contemporâneo ou próxima das condições vivenciais da menor nesse período de férias, ou seja, nenhuma alteração de comportamento da menor foi descrita ou mencionada em momento anterior. Aliás, a testemunha HH, irmã mais velha da menor CC, afirma que começou a estranhar o comportamento desta ao atingir a pré-adolescência, que situou a partir dos 12 anos, descrevendo-a como “mais rebelde”.
Outrossim, da conjugação destes depoimentos resultou que, ao confrontar a menor com tais circunstâncias, embora demonstrando inicialmente muita resistência, acabaram por descobrir que, no seu telemóvel, mantinha conversas com desconhecidos de teor pornográfico na aplicação “Whatsapp” e na rede social “Instagram”, onde tinha, pelo menos, dois perfis falsos, bem assim pesquisas de sites associados a práticas de natureza sexual. Ficando exposta a críticas no interior da sua família, foi, então, nestas circunstâncias que a menor paulatinamente revelou ter sido vítima de uma situação abusiva, cuja prática imputou subsequentemente a seu avô, nos moldes supra descritos.
Foi neste contexto que se viram enquadrados estes autos.
Assim, sob outro desígnio interpretativo, e no complemento de tudo aquilo que supra ficou exposto, é inegável uma perturbação e desordem emocional da menor CC, associada a práticas de natureza sexual, não se logrando, contudo, contextualizar e concluir, de forma clara e inequívoca, que assim tenham decorrido por força da prática de factos ou de qualquer ação a que o arguido haja dado causa, podendo ter na sua génese outro(s) evento(s), como se evidencia do momento e contexto de início dos presentes autos.
De todo o exposto, apreciadas as declarações tomadas à menor CC e conjugadas com a restante prova produzida em audiência de julgamento, não se revelaram aquelas mais credíveis e coerentes do que os depoimentos consentâneos prestados pelas testemunhas, antes pelo contrário. Concatenando o acervo probatório, não se logrou formar convicção clara, segura e inequívoca acerca da realidade história vertida no libelo acusatório, nos termos relatados pela menor, concretamente de modo a clarificar este seu relato relativamente aos momentos em que, encontrando-se sozinha à tarde com seu avô naquela habitação, ocorriam, com cadência regular de duas ou três vezes por semana, durante o lapso temporal de três anos, os comportamentos abusivos imputados ao arguido.
Desta forma, impõe-se que a convicção do Tribunal se forme tendo em conta os princípios de prova em Direito Processual Penal. Assim, como consequência do princípio da presunção de inocência, segundo o qual enquanto não for demonstrada a culpabilidade de uma pessoa não é admissível a sua condenação (artigo 32º, nº 2 da Lei Fundamental), a dúvida sobre os factos resolve se sempre a favor do arguido, em cumprimento do princípio “in dubio pro reo'. Com a aplicação deste princípio não se consideram como provados factos cuja prova não se logrou fazer, uma vez que tal atuação iria contra outro princípio imanente ao direito processual penal: o princípio da descoberta da verdade material.
Assim, por aplicação do princípio “in dubio pro reo' e dos princípios acima referidos, impõe-se valorar os factos relativamente ao qual se suscitaram dúvidas da forma que mais favorece o arguido.
A ausência de antecedentes criminais do arguido resulta do teor do certificado de registo criminal junto aos autos. As condições pessoais do arguido resultam do teor do relatório elaborado pela DGRSP de fls. 354 e ss..
(…)
Nesta sequência, o tribunal de 1ª instância concluiu pela absolvição do arguido considerando, a final:
[“(…) Revertendo ao caso concreto, e em face das vicissitudes evidenciadas pela prova, acima detalhadas, não se logrou demonstrar qualquer quadro factual passível de subsunção do tipo legal dos abusos sexuais.
Assim, considerando a total ausência de matéria de facto, é evidente que o arguido não poderá deixar de ser absolvido, por improceder a imputação na acusação pública, dos 156 crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 do C.P. até 31 de setembro de 2019 agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a) e b) do Código Penal na redação dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, e desde 1 de outubro de 2019 agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a), b) e c) do Código Penal na redação dada pela Lei n.º 101/2019, de 6/09; 312 crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1, alínea a), b) e c), do Código Penal; e 312 crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea b), do Código Penal, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a), b) e c) do Código Penal; todos punidos com pena acessória, prevista pelo artigo 69.ºB, n.º 1, e artigo 69.ºC, n.º 1, ambos do Código Penal.
(…)
Revertendo ao caso em apreço, importa considerar que o arguido foi absolvido pela prática dos crimes imputados no libelo acusatório, pelo que não há lugar a arbitramento de quantia a título de reparação à vítima, nos termos do artigo 21º, nº 1 e 2, da Lei nº 112/2009, de 16/09. (…)]
3.1.2- Na sequência do recurso do MPº para o Tribunal da Relação, foi alterada a matéria de facto e a decisão de direito, tendo passado a explicar e a ter-se como assente que:
“(…)
Mostram-se, pois, na sua perspetiva incorretamente julgados ou incompletos o ponto 2 da matéria de facto considerada provada e os pontos a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m) e n) da matéria de facto considerada não provada, ou seja, a globalidade desta última, cujo sentido pretende inverter. (…)
O julgamento dos presentes autos respeita à prática de crime de abuso sexual de crianças, cuja prova é reconhecidamente difícil, atento o secretismo inerente e, muitas das vezes, a vergonha e sentimentos de culpa das vítimas, que impede a denúncia dos factos em tempo útil, permitindo a ocorrência de situações deste tipo dentro do núcleo familiar.
Não obstante, foi precisamente em contexto familiar que a menor revelou ter sido vítima de situação abusiva, cuja prática imputou ao avô, ou seja, foi esse o momento e contexto de início dos presentes autos que o tribunal recorrido desvalorizou contra a vítima, “penalizando-a” por acesso indiscriminado e precoce a conteúdos pornográficos.
Porém, a denúncia do abuso sexual pela criança constitui um facto muito pouco frequente e quase excecional nos casos de abuso perpetrados no seio familiar que, quando acompanhado de relatório psicológico de veracidade, é tão fiável como o sinal físico da rutura do hímen (Vide Rodríguez-Almada, Evaluación médico-legal del abuso sexual infantil, in Cuadernos de Medicina Forense, n.º 16, I-II, 2010, pp. 104-105, disponível online).
Ora, tendo para nós que a menor dos autos foi de facto abusada sexualmente, tal como não o exclui a decisão recorrida (“Do teor do relatório da perícia médico-legal de psicologia, constante de fls. 251 e ss., extrai-se que a menor CC obteve o resultado de 26 pontos na escala de sintomas de pós-stress traumático para crianças (Duarte Costa & Sani, 2006) – cfr. fls. 253v.. As conclusões consignadas neste relatório psicológico referem que a menor “apresenta indicadores de desajustamento emocional, designadamente de perturbação pós-stresse traumático, associados às práticas de natureza sexual de que terá sido vítima e que justificam acompanhamento psicoterapêutico especializado com vista ao desenvolvimento de mecanismos adaptativos de funcionamento e à reelaboração das experiências potencialmente traumáticas vividas” – cfr fls. 255.
Por outro lado, o relatório da perícia de natureza sexual em Direito Penal, junto a fls. 267 a 271, conclui que “analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames efetuados e descritos, pode considerar-se que a compatibilidade entre essa informação e os exames efetuados é provável” – cfr. fls. 271, tendo sido esclarecido pelo Ex.mo Perito, em audiência de julgamento, e confirmado tal nexo de causalidade e escala de probabilidades.
Finalmente, o relatório da perícia de natureza sexual em direito penal, junto de fls. 405 a 408, realizado na sequência da observação e exame à ofendida, apresenta como conclusões que “a examinanda não apresenta lesões na superfície corporal geral relacionada com o evento em apreço. A nível da região genital apresenta hímen com solução de continuidade não recente, incompleta, às 3h, de acordo com os ponteiros do relógio, não se podendo excluir, nem afirmar inequivocamente que a mesma tenha resultado de penetração vaginal, uma vez que não se documentaram lesões agudas, segundo o artigo Interpretation of Medical Findings in Suspected Child Sexual Abuse: An Update for 2018 (Joyce A. Adams)” – cfr. fls. 407v., tendo sido esclarecido pela Ex.ma Perita, em audiência de julgamento, que em termos físicos, a alteração do íman nas 3h (ou 9h), sendo incompleta, pode decorrer da própria constituição da ofendida, assim como pode decorrer, ou não, de situações de penetração vaginal (diferentemente se a alteração fosse abaixo das 3h e 9h ou completa). Nesta senda, a Ex.ma Perita mencionou ainda que, por referência à factualidade imputada ao arguido, seria possível haver penetração vaginal, com frequência semanal, por alguns meses, sem lesão ou alteração no íman da menor, porquanto esta membrana desenvolve-se com o crescimento hormonal, atenta a sua idade e condição física”), foram de facto determinantes as declarações para memória futura por si prestadas em sede inquérito, e que em nosso entender merecem credibilidade, nos termos sustentados pelo Ministério Público.
Procedemos, pois, ao reexame das declarações para memória futura de CC, tomadas no dia 6 de dezembro de 2022 (então ainda com 12 anos, porquanto nasceu a nascida a ... de ... de 2010), declarações essas que se mostram documentadas em sistema áudio do sistema citius.
Tais declarações, expressivas quanto à autoria dos abusos pelo arguido, são relativas a uma menina necessariamente constrangida com a situação de que foi alvo, mas que descreveu com o necessário pormenor e no essencial a factualidade de que foi vítima, resultando dessa sua descrição um claro aproveitamento pelo arguido, seu avô, de todo um circunstancialismo que lhe foi favorável, e que lhe permitiu renovar e concretizar os seus intentos sexuais para com a menor por mais do que uma vez.
Na análise do depoimento da menor estivemos especialmente atentos à coerência do relato e respetiva componente afetiva, desde logo atentas as relações em destaque, deixando a menor transparecer no seu discurso, de forma positiva, a certeza de que os factos se passaram nos termos por si relatados e que o autor dos mesmos foi o seu avô.
Ou seja, não nos revemos na afirmação contida na decisão recorrida, no sentido de que a menor “apresentou um discurso pouco espontâneo e desenvolto (manteve muitas pausas e silêncios), sendo apenas desbloqueado quando lhe eram colocadas perguntas mais sugestivas”. Ao invés, encontramos no seu discurso credibilidade, plasmada nessas paragens, pausas, nervosismo e sofrimento coincidentes com o discurso deste tipo de vítimas quando conscientes do “anormal” do por si vivenciado.
Por outro lado, não se descortina nesse relato, quando em confronto com os demais depoimentos postos em destaque pelo Ministério Público, qualquer versão inconciliável, sendo certo que o tribunal recorrido ignorou em absoluto o depoimento prestado pela testemunha LL (ou pelo menos não fez qualquer alusão ao seu conteúdo), prima da menor e sobrinha do arguido, prestado na sessão de julgamento de 07-09-2023, cuja valoração se impunha como prova indireta de uma certa predisposição sexual, na medida em que relata ter também sido vítima do arguido quando tinha entre os 12/13 anos e vivia na casa deste último.
Tanto, que foi então desvalorizado pela mulher do arguido (“a minha tia disse que eu estava a mentir…estava a tentar estragar o casamento deles”), permite-nos também concluir por não ser agora expetável que a mesma tivesse procurado proteger a sua neta menor, não se lhe reconhecendo qualquer credibilidade ao pretender transmitir uma rotina diária em que o arguido, seu marido, nunca estava sozinho com a vítima em casa.
De facto, reanalisada a prova produzida nos presentes autos, não se compreende o entendimento do tribunal recorrido ao considerar inconciliável que no âmbito dessas rotinas pudesse o arguido permanecer a sós com a neta.
Verdadeiramente, encontramos harmonia entre as declarações da menor e aquelas que foram prestadas pelo arguido em julgamento, no sentido dessa efetiva possibilidade, ao relatar, conforme, aliás, salientado pelo tribunal recorrido, “por um lado, que a neta CC ficava durante a tarde em sua casa até a mãe desta, sua filha, a testemunha BB, ir buscá-la, pernoitando lá esporadicamente, enquanto que a mãe da neta GG (filha do seu filho) ia buscá-la mais cedo porque tinha carro e trabalhava mais perto. Admitiu, neste contexto, que a neta CC ficava sem a prima GG lá em casa cerca de vinte a vinte e cinco minutos, até a sua mãe chegar, entre as 18horas e as 18h30minutos.
Ou seja, é o próprio arguido que refere que a GG costumava abandonar a sua casa antes da vítima CC, que durante o período em que existiram aulas tomava conta das netas, e que a sua mulher e filho FF saíam de vez em quando.
Nessa medida, e conforme pugnado pelo Ministério Público em recurso “não há espaço para não configurar períodos em que a menor CC estivesse sozinha com o avô, nem existiriam normalmente motivos para evitar essa situação”.
Desta feita, quanto às rotinas da menor, não há que admitir uma realidade estanque e muito menos qualquer inconciliação com os demais depoimentos prestados nos autos, quando a vítima e o arguido estão de acordo quanto à ocorrência de momentos em que estiveram a sós, a saber, os momentos de ausência da avó, os momentos de ausência do tio (que com os avós vivia) quando tinha trabalho, os momentos em que a prima GG abandonou a casa ao fim do dia.
E nem se diga, ao contrário do que parece resultar da decisão recorrida, que sequer a testemunha BB (mãe da menor) pôs em causa a credibilidade da filha, ao precisar que durante os períodos de confinamento a menor nunca esteve com o avô, quando é certo que a vítima nunca foi confrontada com os períodos de confinamento por força do Covid, limitando-se a referir que os abusos se deram em dias de escola.
De facto, e mesmo que se considere que dificilmente poderia a vítima encontrar- -se à tarde sozinha com avô em casa, cerca de duas ou três vezes por semana, durante três anos (de acordo com a frequência dos abusos descrita na acusação), tanto não equivale à não ocorrência dos abusos, mas antes que os mesmos podem e devem ser extraídos de acordo com o relato da menor.
Conforme salientado pelo Ministério Público, “não existe razão ao douto Acórdão quando não consegue dar como provados, pelo menos alguns episódios relatados pela menor, só porque não teriam a cadência descrita na acusação (…).
O juízo in dubio feito pelo douto Acórdão poderá apenas servir para afastar o elevado número de vezes em que alegadamente ocorreram os factos constantes da acusação e não para ilibar totalmente o arguido (…).”
Deveras, o acórdão recorrido não foi capaz de dissipar a dúvida que se lhe instalou quando dispunha de elementos que tanto o permitiam, não atendendo a que as perícias do INML conferiram credibilidade ao relato da menor em conjugação com a circunstância de não ser possível excluir a efetiva ocorrência de momentos a sós entre o avô e a neta.
Por outro lado, e de modo também referido pelo Ministério Público na respetiva motivação, “completamente inexplicável é a importância que se pretende dar ao facto do arguido ter ou não telemóvel ou tablet. Ao contrario do que consta da fundamentação do douto Acórdão, não importa apurar se o arguido alguma vez teve tablet ou telemóvel, pois que o que a vítima referiu é que este tinha acesso a aparelhos seus que lhe permitiam dar indicações de acesso a sites pornográficos que o mesmo escolhia utilizando os aparelhos electrónicos desta”, sendo para nós evidente que quem primeiramente expôs a menor a tais conteúdos, criando-lhe “dependência” foi o avô (neste sentido o depoimento da testemunha II, ao descrever a explicação que a esse propósito lhe foi dada pela menor).
Não identificamos, pois, na curiosidade e dependência da menor CC em ver imagens e conteúdos pornográficos qualquer fabulação dos abusos de que foi vítima pelo avô, mas antes uma “viciação” criada por este último.
Assim considerando, temos por afastada qualquer hipótese que justifique uma falsa denúncia intencional de abuso sexual.
A verdade está do lado da menor, enquanto o arguido mente, ao negar a autoria de qualquer abuso, demonstrando não ter interiorizado o desvalor da sua conduta ou qualquer empatia com a vítima, o que coincide, no essencial, com o comportamento deste tipo de agressores que, com frequência, carecem de sentimentos de culpa.
Impõe-se, em consequência, decisão diversa da proferida quanto aos factos, extraindo também nós do relato da menor a ocorrência de pelo menos 3 abusos, após fazer 9 anos e mais 3 abusos, depois de fazer 10 anos até perfazer 12 anos.
Finalmente, e quanto à exibição de vídeos pornográficos “patrocinada” pelo arguido, a mesma tem lugar pelo menos tantas vezes quantas aquelas em que aconteceu a cópula (“era sempre quando ele fazia isso” - 10.27.).
Modificar-se-á, pois, nos termos do art. 431.º do CPP, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto, alterando o ponto 2 dos factos provados, aditando, por desdobramento, um ponto 3, e fazendo constar da factualidade provada as alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m) e n) dos factos não assentes 4 , sendo tudo com a seguinte redação:
2. O arguido, em consequência dos laços familiares que o uniam a BB, prestava auxílio à sua filha, indo buscar a filha desta, a sua neta CC, à escola quando esta frequentava o ensino primário (anos letivos de 2016/17, 2017/18, 2018/19 e 2019/20) e levando-a para a sua residência sita Praceta ..., no ..., local onde a menor ficava à guarda dos avós até ao regresso da sua mãe do trabalho, ali pernoitando pontualmente, o que sucedeu até ao 4º ano.
3. Nos anos letivos de 2020/2021 e 2021/2022 (5.º e 6.º ano), a menor continuou a frequentar a casa dos avós após o período de aulas, ficando à guarda destes até ao regresso da sua mãe do trabalho, mas não de forma diária, o que se deveu não apenas aos períodos de confinamento obrigatório (COVID) em que ficou na sua própria residência, mas também porque em alguns dos dias passou a ir diretamente da escola para sua casa, o que fazia pelo próprio pé.
4-(..) 17. ( com a redacção das alíneas a) a n) que constava dos factos não provados)
*
Depois, discorrendo de direito, e fundamentando a reversão da absolvição em condenação, o Tribunal da Relação considerou o seguinte:
[“(…)
Ora, vertendo ao caso dos autos, e por referência à matéria considerada assente, temos como certo que as condutas do arguido não só ofenderam o sentimento geral, como também invadiram a intimidade da vítima, ofendendo o seu sentimento de pudor e vergonha, traduzindo-se numa pura satisfação de instintos e intentos libidinosos direcionados sobre uma menor.
Consequentemente, as condutas do arguido subsumem-se à tipicidade objetiva do tipo de crime previsto pelo art.º 171.º do Código Penal, mas por referência a apenas nove resoluções autónomas, a enquadrar nos seguintes termos:
- factos assentes em 6 e 7 (três resoluções) – n.º 1 do art. 177.º (5)
- factos assentes em 9, 10 e 11 (três resoluções) – n.º 2 do art. 177.º (ver nota supra)
- factos assentes em 12 (três resoluções) – n.º 3, al. b) do art. 177.º (ver nota supra)
Acresce que, ao atuar do modo descrito, o arguido tinha perfeito conhecimento da idade da menor CC, nascida a ... de ... de 2010, e da relação familiar com a mesma, sua neta, fazendo-se prevalecer do seu ascendente e proximidade familiar.
Nessa medida, preencheu com as suas condutas a agravação a que alude o art. 177.º, n.º 1, al. a) do Código Penal, que prefere às demais, funcionando as restantes na determinação concreta da pena.
Ao nível do tipo subjetivo do tipo de ilícito também se mostram preenchidos os seus elementos já que o arguido atuou com dolo direto, com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos sexuais com a menor.
Ora, na inexistência de qualquer causa de justificação ou de exculpação, conclui-se que as condutas do arguido, para além de típicas, são ilícitas e culposas, devendo o mesmo ser condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de:
- 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 1, conjugado com o art. 177.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal;
- 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art. 177.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal;
- 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 3, al. b), conjugado com o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal. (…)]
Assim:
Em face da alteração da matéria de facto decorrente da decisão do tribunal da Relação, que considerou modificar o facto nº2 da decisão da 1ª instância e desdobrar um outro com o nº3, e dar como provados os factos constantes das alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m) e n) dos factos não assentes pela primeira instância, mantendo inalterados os factos provados numerados originalmente em 1 e de 3 a 9 daquela decisão, passamos a enunciar e transcrever, por razões de ordem e melhor inteligibilidade, a matéria de facto decorrente do que ficou decidido pela Relação :
“PROVADO:
1. O arguido AA, nascido a ... de ... de 1954, é pai de BB e avô materno de CC, nascida em ... de ... de 2010, filha daquela. (redacção original da 1ª instância)
2. O arguido, em consequência dos laços familiares que o uniam a BB, prestava auxílio à sua filha, indo buscar a filha desta, a sua neta CC, à escola quando esta frequentava o ensino primário (anos letivos de 2016/17, 2017/18, 2018/19 e 2019/20) e levando-a para a sua residência sita Praceta ..., no ..., local onde a menor ficava à guarda dos avós até ao regresso da sua mãe do trabalho, ali pernoitando pontualmente, o que sucedeu até ao 4º ano. ( facto alterado pela relação)
3. Nos anos letivos de 2020/2021 e 2021/2022 (5.º e 6.º ano), a menor continuou a frequentar a casa dos avós após o período de aulas, ficando à guarda destes até ao regresso da sua mãe do trabalho, mas não de forma diária, o que se deveu não apenas aos períodos de confinamento obrigatório (COVID) em que ficou na sua própria residência, mas também porque em alguns dos dias passou a ir diretamente da escola para sua casa, o que fazia pelo próprio pé. ( facto numerado e desdobrado pela Relação)
Factos das alíneas alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m) e n) dos factos não assentes que passaram a ficar provados ( com a numeração que lhes deu a Relação)
4. Em data não concretamente apurada, mas após 16 de junho de 2019, o arguido formulou o propósito de manter com CC, então com 9 anos de idade, contactos de natureza sexual.
5. Na concretização de tal propósito, foi buscar CC à escola, levando-a para a sua residência sita na morada indicada supra, onde se encontravam sozinhos.
6. Nessas circunstâncias, aproveitando-se do facto de estarem sozinhos em casa, o arguido chamou a neta CC para um dos quartos e ali, colocando-lhe as mãos por dentro da roupa, passou-as pelo seu corpo, apalpando-a nas mamas, na vagina e na barriga.
7. O arguido agiu do modo descrito pelo menos mais 2 vezes, entre junho de 2019 e junho de 2020, aproveitando-se dos momentos em que se encontrava a sós com CC, chamava-a para um dos quartos e ali, colocando-lhe as mãos por dentro da roupa, passava-as pelo seu corpo, apalpando-a nas mamas, na vagina e na barriga.
8. Em data não concretamente apurada mas após 16 de junho de 2020, o arguido determinou-se a manter com CC, então com 10 anos de idade, relações sexuais.
9. Para o efeito, em data não concretamente apurada, mas após 16 de junho de 2020, no interior da residência sita na Praceta ..., no ..., o arguido, após a CC chegar da escola, mais uma vez, aproveitando-se do facto de se encontrar a sós com aquela, chamou-a para o quarto, ordenou-lhe que se despisse e se deitasse na cama ao seu lado, o que aquela acatou.
10. O arguido, em seguida, encontrando-se também despido colocou o seu corpo sobre o da menor e introduziu o pénis ereto no interior da sua vagina, provocando-lhe dor, obtendo desse modo prazer sexual.
11. O arguido agiu do modo descrito, em datas não concretamente apuradas, mas entre junho de 2020 e junho de 2022, quando se encontravam a sós, chamando a sua neta para um dos quartos, ordenando que se despisse e ali introduzia o pénis ereto no interior da sua vagina, obtendo prazer sexual, o que fez pelo menos mais duas vezes.
12. O arguido, enquanto manteve com a menor os contactos sexuais descritos em 9, 10 e 11, visionava e exibia a CC, através de um aparelho Tablet, vídeos nos quais homens e mulheres mantinham de modo explícito relações sexuais.
13. O arguido, nas ocasiões descritas, ordenava à menor que não contasse a ninguém o que sucedia, afirmando que ninguém ia acreditar na sua palavra.
14. O arguido não ignorava que CC havia nascido em ... de ... de 2010, que era sua neta, que a si fora confiada, cumprindo-lhe protegê-la, prestar-lhe cuidados e assistência e que em virtude dessa relação aquela em si confiava e a si obedecia.
15. O arguido mais sabia que não lhe era permitido constrangê-la a qualquer ato de cariz sexual e a com ela manter relações sexuais.
16. O arguido quis e conseguiu atuar do modo descrito, agindo sobre a menor exibindo-lhe vídeos de conteúdo sexual, constrangendo-a a contactos físicos de cariz sexual e a manter consigo relações sexuais de cópula, com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, utilizando para tanto a menor CC, sua neta, aproveitando-se do ascendente que tinha sobre esta em razão da sua idade, proximidade familiar e do facto de a menor a si estar entregue, indiferente a tais circunstâncias e às consequências de tal atuação sobre a mesma, prejudicando-a no seu normal e são desenvolvimento psicológico, afetivo, emocional e sexual.
17. Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. ]
Restantes factos provados desde a 1ª instância que se mantiveram inalterados e na numeração que já continham originalmente):
[(…)
3. O arguido não tem antecedentes criminais.
4. O arguido nasceu em ..., Cabo Verde, tendo lá vivido até 1976. Terá 2 irmãos uterinos e um número elevado de irmãos consanguíneos, que não conheceu. A mãe, figura de referência, foi garantindo o sustento da família, embora sem trabalho regular. O pai, foi uma figura ausente da sua educação. Completada a 4ªclasse, o arguido começou a trabalhar, ainda durante a adolescência, como ajudante de pintor da construção civil, tendo, posteriormente, trabalhado como marinheiro.
5. O arguido e DD conheceram-se durante a infância de ambos, tendo o namoro emergido durante a adolescência. DD engravidou quando tinha 16 anos e o arguido cerca de 20 anos, tendo o casal mantido uma relação estável, desde essa altura.
6. Nos anos 80, o arguido e a sua família emigraram para Portugal, tendo conseguido adquirir habitação própria, tendo mantido a mesma através de ocupações laborais regulares, o arguido na área da construção civil e a sua mulher na área das limpezas e preparação de veículos automóveis. O casal foi procurando propiciar aos dois filhos, EE (48 anos) e FF (46 anos), condições económicas e habitacionais estáveis. Recentemente, após rutura com a sua ex-companheira, FF passou a residir com os pais.
7. O arguido afirmou ter-se reformado antecipadamente em 2012, por sua decisão tendo ficado a auferir de cerca de 300 euros mensais. A mulher também se reformou, na mesma altura, tendo passado a auferir de valor similar. Depois da reforma o arguido e a sua mulher terão deixado de ter qualquer ocupação estruturada, centrando o seu quotidiano nas vivências familiares.
8. Em 2019, o arguido residia com a sua mulher em casa própria. Apesar de disporem de um rendimento mensal baixo, de cerca de 600/700 euros mensais, a inexistência de despesas com a habitação permitia que o casal conseguisse satisfazer as suas necessidades básicas. A mulher do arguido, para além das tarefas domésticas, referiu fazer caminhadas. O arguido ficaria mais em casa, por não gostar de sair, apesar de ter referido que, pontualmente, bebia café com os amigos da sua zona de residência. Em termos comunitários foi referido que o arguido foi mantendo um bom relacionamento com a vizinhança.
9. O arguido foi detido preventivamente em outubro de 2022, estando em ala mais protegida, não tendo sido possível, como tal, a sua integração em qualquer atividade. Não foi referida a existência, até ao momento, de ocorrências, sendo que o arguido parece ter conseguido adaptar-se às normas institucionais.”I]
3.1.3. A primeira questão colocada pelo recorrente atém-se ao problema de saber se os crimes enunciados nas alíneas C) e D) do dispositivo do Acórdão recorrido estão ou não em concurso real ou apenas em concurso aparente.
Recapitulando, ali se decidiu, além do mais:
[“(…)
C)-Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art. 177.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles.
D) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, ( alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m) e n) dos factos antes dados como não assentes e na forma consumada), em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 3, al. b), conjugado com o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada um deles.”]
Os crimes enunciados em C) reportam-se aos factos constantes dos pontos 9, 10 e 11 dos factos provados na numeração do Tribunal da Relação:
[9.“Para o efeito, em data não concretamente apurada, mas após 16 de junho de 2020, no interior da residência sita na Praceta ..., no ..., o arguido, após a CC chegar da escola, mais uma vez, aproveitando-se do facto de se encontrar a sós com aquela, chamou-a para o quarto, ordenou-lhe que se despisse e se deitasse na cama ao seu lado, o que aquela acatou.
10.O arguido, em seguida, encontrando-se também despido colocou o seu corpo sobre o da menor e introduziu o pénis ereto no interior da sua vagina, provocando-lhe dor, obtendo desse modo prazer sexual.
11.O arguido agiu do modo descrito, em datas não concretamente apuradas, mas entre junho de 2020 e junho de 2022, quando se encontravam a sós, chamando a sua neta para um dos quartos, ordenando que se despisse e ali introduzia o pénis ereto no interior da sua vagina, obtendo prazer sexual, o que fez pelo menos mais duas vezes.]
A punição foi-o por 3 crimes, com 4 anos e 6 meses de prisão por cada um (art.º 171º,nº1 e 2 177,nº1 alínea a) do CP
Os crimes enunciados em D), por sua vez, reportam-se aos factos provados em 12 na numeração do Tribunal da Relação:
[12.O arguido, enquanto manteve com a menor os contactos sexuais descritos em 9, 10 e 11, visionava e exibia a CC, através de um aparelho Tablet, vídeos nos quais homens e mulheres mantinham de modo explícito relações sexuais.]
A punição foi-o por 3 crimes, com 1 ano de prisão por cada um (art.º 171º,nº3,b) e 177,nº1 alínea a) do CP
Dissente o arguido quanto à autonomização dos crimes enunciados em D) considerando que estão consumidos nos crimes indicados em C) dizendo, em suma:
[“ (…)Suscitando-se aqui a questão que tem a ver com autonomia dos crimes de abuso sexual de criança, p.p. pelo art.º 171.º, n.º 3, al. b) do CP;
No caso dos autos, a exibição de filmes de teor pornográfico assume-se como crime-meio, constituindo um elemento relevante no apontar de uma especial conexão de ilicitude entre dois tipos legais em escrutínio, uma vez que se verifica existir uma única resolução criminosa parametrizada, essencialmente, pela conexão temporal.
E embora tal conduta tenha sido levada a cabo por 3 vezes, todas elas terão ocorrido no mesmo contexto vivencial, espaço físico e continuidade fáctico-resolutiva, além de que se não descortinam diferentes motivações;
Tratando-se o objecto utilizado, o tablet, e a exposição ao respectivo conteúdo de teor pornográfico, de um meio para melhor concretizar o desiderato de concretizar os abusos sexuais, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art.º 171.º do CP e, como tal, é absorvido/ consumido por estes;
Existindo, assim, um concurso aparente (consumpção pura) ente o crime p.p. pelo art.º 171.º, n,.º 3 e os crimes previstos no mesmo art.º 171.º, n.ºs 1 e 2, que, no caso, absorve o os primeiros deles;(…)”]
Por outro lado entende ter existido apenas uma única resolução criminosa quanto a estes.
Desde logo, neste segmento, não tem razão quanto a esta afirmação.
É que não ficou provado que houve uma única resolução criminosa, como aliás aceita quanto aos crimes em C), mas sim três resoluções criminosas. Concomitantemente, o uso do tablet e a exibição de filmes pornográficos ocorreu do mesmo modo nas mesmas circunstâncias temporais e de resolução múltipla, por isso que é incoerente pensar e defender uma única resolução criminosa nos casos em D) e em três resoluções, como provado ficou, nos casos de C). Problema bem diferente será o de saber se essas 3 resoluções se podem consumir ou unificar nas 3 resoluções concomitantes da prática dos crimes de abusos sexual consumados p.p,. no art.º 171º nº2 pois foram deles contemporâneos e a exibição dos vídeos visava precisamente contribuir para tal finalidade.
Quanto à relação de concurso real ou aparente entre o nº3 e o nº2 do artº 171º do CP:
Efectivamente, a exibição dos filmes serviu de meio de sedução, excitação para melhor realização dos crimes em C).
Constituíram elemento típico autónomo (enquanto pensados como autonomizáveis da prática dos abusos sexuais e se estes não lhe tivessem sido seguidos) renovados por 3 vezes em cada uma das situações reportadas nos casos em C).
Se é verdade que não foram tipicamente necessários ao preenchimento daqueles como tal também é certo que surgiram como meio instrumental para a finalidade dos 3 abusos cometidos.
Ambos os tipos legais definidos em C) e em D) só são em si autónomos entre si apenas e enquanto os últimos possam ser vistos como funcionando como meio para aqueles mas sem que os abusos se concretizem. Adiante melhor se explicará esta perspectiva.
Assinalando, neste sentido, uma relação de concurso legal, seguimos aqui a opinião de Figueiredo Dias, manifestada a fls 551 do Tº I, pte especial do Comº Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editª, ed. de1999, em anotação ao então art.º172º, nº3 , b) com uma redacção quase similar ao actual art.º 171º nº3 b) do CP e conforme decorre do ali referido no § 27:
”(…) Se o agente leva a cabo condutas descritas no número 3 como meio para praticar os atos previstos nos nºs um e (ou) 2 o concurso assumirá, em regra, a forma de concurso legal, salvo se as condutas forem recondutíveis a resoluções autónomas e diferentes (…)”.( sublinhado nosso).
Esta afirmação será aqui entendida, para o caso concreto, no sen tido em que as resoluções criminosas quanto à exibição dos filmes se diluem nas resoluções tidas para os abusos finais (art.º 171º nº2 do CP) perdendo autonomia com a consumação destes, mantendo apenas a sua evidente instrumentalidade (meio de excitação visando o abuso).
E isto, contrariamente ao salientado pelo MPº na sua resposta ao recurso quando escreveu:
“(…) os factos provados n.°s 9 a 12 demonstram uma autonomia operativa entre os actos sexuais praticados e o aliciamento feito pelo arguido através da exibição de imagens de pornografia. A prova prática desta afirmação, encontramo-la no acórdão de primeira instância, que identificando uma compulsão invencível por parte da menor pela pornografia, chega a exprimir contra a menor um juízo de censura. Esta compulsão, na verdade existente, configura diferente ofensa ao bem jurídico protegido pela norma e não é senão resultado, como o comprova a Relação de Lisboa, do aliciamento que o arguido fazia sobre a menor sua neta, de forma a abusar de um espírito impreparado, interessando-o nas imagens carnais que a pornografia contém.
Em suma, a menor não só foi violada no seu corpo, como foi iniciada num mundo paralelo da pornografia digital, sem que tivesse a maturidade para fazer escolhas e assimilar na sua maturação o contacto fácil, repetido, acrítico e altamente viciante com a pornografia. Algo da alma desta menor foi roubado pelo arguido seu avô, para lá dos lascivos toques e penetrações em que se entreteve o mesmo.
“(…)
O facto provado n.° 12 afirma actos de iniciação sexual provocando a natural curiosidade de uma criança; o facto em causa não afirma que, como meio de praticar acto sexuais de relevo, o arguido exibia a pornografia. Diz antes que, concomitantemente a tais actos, a pornografia era exibida, o que só pode ter o propósito de moldar a mente infantil a uma suposta naturalidade do que seria sempre bizarro para uma criança. Há, portanto, uma resolução autónoma, que merece um tratamento diferenciado dos demais actos sexuais de relevo praticados (…)”
Na verdade, a eventual compulsividade da menor, aliás não de todo demonstrada, não diminuiria a responsabilidade do arguido na iniciativa das resoluções tomadas e constituiria sempre um aproveitamento de tal, assaz censurável, pois agravá-la-ia, perturbando ainda mais o seu são desenvolvimento e crescimento.
Seja como for, o problema deve ser aferido em função da integração dos elementos previstos no artº 171º nº 3, alínea b), no abuso sexual mais grave previsto nos nºs 1 e 2 ( como foi o caso, quanto a este último) ainda que as resoluções de exibição tenham sido concomitantes com as dos abusos sexuais ali previstos.
Ou seja, não obstante as três resoluções de exibição de vídeos aparentemente autonomizadas na sua formulação operativa típica no nº3 do art.º 171º do CP perante os casos dos nºs 1 e 2 do mesmo art.º, não se pode estabelecer, sem mais, o pretendido concurso real daquele neste nº2.
Explicando essa relação de instrumentalidade, meio/fim e mesmo de subsidiariedade (porque contém tipificação em norma própria) à semelhança do que acontece com o crime de aliciamento de menores para fins sexuais previsto no artº 176-A do CP, (6)podemos concluir que, tendo sido consumados os abusos sexuais previstos no no 2 do arº 171º, existe uma relação apenas de concurso legal (aparente).
«O aliciamento é um ato de execução do tipo objetivo do abuso sexual de criança e do tipo objetivo de pornografia de menores [artigo 22°, n.° 2, al.a c)], convertido em elemento típico. Verifica-se, pois uma antecipação significativa da tutela, que permite a punição de um ato de execução já com a moldura penal prevista para o crime consumado.
O aliciamento pode destinar-se a um ou mais atos de abuso sexual ou a uma ou mais atividades sexuais (…)
A realização de atos materiais conducentes ao encontro, como por exemplo, a deslocação ao local de encontro, representa numa forma agravada do crime.
Materialmente, trata-se de atos de execução ainda mais próximos da prática dos tipos objetivos previstos nos n.s 1 e 2 do artigo 171.° e alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 176.°. » ( 7)
O crime de aliciamento de menores deve ser interpretado como subsidiário (subsidiariedade material ou implícita) da punição dos crimes de abuso sexual de criança ou de pornografia de menores, seja na forma consumada seja na forma tentada (também assim, acórdão do STJ, de 22.2.2018, processo 351/16.2JAPRTS1).(…)»- (sublinhados nossos; na posição, apud Albuquerque, Paulo P.-Comentário ao CP, 5ª ed 2022 art 176º a 177º pp783-795).
Neste crime, o bem jurídico aqui tutelado é a autodeterminação sexual do menor de 18 anos em que o tipo objetivo consiste em aliciar o menor para encontro, por meio de tecnologias de informação e de comunicação, visando a prática de atos previstos nos nºs 1 e 2 do art.º 171º e alíneas a), b) e c) do nº 1 do art.º 176º, ou seja visando a prática de ato sexual de relevo, ato sexual de relevo qualificado, ou utilização de menor em espetáculo pornográfico, fotografia, filme ou gravação pornográfica, independentemente do suporte, produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição ou cedência, a qualquer título ou por qualquer meio, de fotografias, filmes ou gravações pornográficas.
Igualmente defende o autor aludido (V. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, op. cit., p. 705.) que se trata de “ (…) um ato de execução do tipo objetivo do abuso sexual de crianças e do tipo objetivo de pornografia de menores (art.º 22.º, n.º 2, al. c), convertido em elemento típico. Verifica-se assim uma antecipação significativa da tutela, que permite a punição de um ato de execução já com a moldura penal prevista para o crime consumado. (…) “o aliciamento pode destinar-se a um ou mais atos de abuso sexual ou a uma ou mais atividades sexuais.”
E conclui que se trata de “um crime de ato cortado. O tipo contém uma intenção (visando) de realização de um resultado que não faz parte do tipo (prática de atos previstos no n. 1 e 2 do art.º171º e alíneas a) e b) e c) do n.º 1 do art.º 176º), mas que é provocado por uma ação ulterior a praticar pelo agente (…)” ou, ainda, que “(…)a realização de atos materiais conducentes ao encontro, como por exemplo, a deslocação ao local de encontro, representa uma forma agravada do crime. Materialmente, estes últimos consubstanciam atos de execução ainda mais próximos da prática dos tipos objetivos previstos nos nº 1 e 2 do art.º 171.º e alíneas a), b) e c) do nº 1 do art.º 176.º » ”(op.cit.. Idem, ibidem.)
Aditado ao CP pela Lei nº 103/2015, de 24 de agosto, criminalizando autonomamente esta conduta, coloca-se a questão de saber se ela tem dignidade penal suficiente para consubstanciar um crime autónomo se os fins visados não se concretizarem? Ou tem de estar sempre ligada ao crime visado, nomeadamente se estes se concretizarem?
Defende-se naquela citada tese que:
[“(…) Cremos que a criminalização autónoma deste preceito é essencial, e concordamos com a sua autonomização, por tudo o que foi exposto acerca do aliciamento em si e na medida em que torna possível uma detenção oportuna e atempada dos contactos sexuais, permitindo de certa forma prevenir um encontro deste tipo que se saiba estar iminente, em vez de ter de se esperar que o abuso sexual, por exemplo, seja efetivamente concretizado. De resto, toda esta ideia de antecipação da tutela penal encontra-se em perfeita harmonia com o conceito de crime de perigo abstrato, (…), uma vez que perante uma situação de aliciamento são evidentes os perigos (ou resultados) típicos que dali podem emergir, e que se pretendem evitar.
Mais importa referir que esta criminalização autónoma visa tutelar um dos bens jurídicos mais gravosos que é a autodeterminação sexual da criança (algo que se retira, desde logo, da colocação sistemática no CP dos crimes que a visam proteger), não ignorando o perigo que representa para o livre desenvolvimento da sexualidade desta. Consideramos, portanto, que andou bem o legislador ao autonomizar o aliciamento de menores para fins sexuais, sem prejuízo dos problemas jurídicos inerentes a este, como a articulação adequada com os outros tipos legais de crime referenciados neste art.º 176.º-A, não olvidando a problemática do concurso de crimes e a questão do enquadramento das figuras jurídicas do ato preparatório e da tentativa nesta tipificação. A criminalização do aliciamento com recurso às NTIC veio criar um problema de concurso. Estaremos aqui perante o designado, doutrinalmente por concurso aparente de crimes. Apesar de estarmos aparentemente pela realização de mais do que um crime, efetivamente estaremos perante uma só infração penal)]
No desenvolvimento desta questão, refere então mais adiante:
[“(…) Com efeito, importa cogitar a possibilidade de o agente perpetrar um crime de aliciamento, preenchendo os elementos típicos do art.º 176.º-A CP, vindo depois a consumar-se também um dos crimes visados por aquele preceito, ou seja, abuso sexual ou pornografia de menores. (…)» (sublinhado nosso)
« Ora, o problema do concurso só se coloca quando o facto global foi levado a cabo pelo mesmo agente. A categoria de concurso de crimes que entendemos aplicar-se à relação entre o aliciamento e os crimes consumados por aquele visados, é a do concurso aparente por consunção (que é, de resto, para Figueiredo Dias, a única forma de concurso aparente, distanciando-se aqui da doutrina tradicional fixada por Eduardo Correia).
A consunção existe quando “o conteúdo de um ilícito-típico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que, em perspetiva jurídico-normativa, a condenação pelo ilícit-otípico mais grave exprime já de forma bastante o desvalor de todo o comportamento”.
Aqui, consideram-se os factos nas suas conexões típicas, e “assume-se que o legislador teria já levado implicitamente em conta esta circunstância, ao editar as molduras penais respetivas.
Deste ponto de vista - o de uma consunção em sentido estrito- seriam fundamentalmente dois os grupos de situações que integrariam a categoria da consunção: o dos factos tipicamente acompanhantes e o dos factos posteriores não punidos.”105
Os casos de consunção constituem hipóteses de pluralidade de normas concretamente aplicáveis e suscitam por isso um problema de concurso de crimes. Na ótica de Figueiredo Dias, “o concurso aparente impuro ou impróprio (respeita a uma), pluralidade de normas incriminadoras concretamente aplicáveis, havendo que apurar se no comportamento global do agente existe um único sentido social de ilicitude ou antes uma pluralidade de sentidos sociais autónomos da ilicitude.”
[ver ali notas 100 V. DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., p. 978. 101 V. Idem, ibidem. 102 A distinção entre unidade e pluralidade de crime relevam para efeitos da punição do agente. 103 V. Idem, ibidem. 104 V. Idem, ibidem, pp. 1000-1002. 105 V. Idem, ibidem.]
(…) Há ainda um concurso aparentemente impróprio ou impuro de crimes, aplicando-se a norma incriminadora que de modo mais esgotante contempla o conteúdo do ilícito do comportamento global do agente, sendo o restante conteúdo do ilícito valorado na medida concreta da pena prevista na norma prevalente (norma consuntora).” Para um melhor entendimento, V. DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., pp.1011 e ss. (…)”]
E, concluindo, defende-se ali, com aquela fundamentação que, enquanto:
[“(…), podemos afirmar que para a doutrina tradicional, defendida por Eduardo Correia, se distingue concurso efetivo de concurso aparente, neste último se integrado as situações de especialidade, subsidiariedade e consunção. Por seu turno (e ainda que em jeito complementar), Figueiredo Dias vem defendendo uma ideia de unidade/pluralidade de lei ou de normas, entendendo que nas situações de especialidade e subsidiariedade se aplica uma única norma (à semelhança do que se defende na doutrina tradicional), reservando apenas para a consunção as situações de concurso aparente. A pedra de toque, na perspetiva da punição, sempre será o facto de, para este último autor, haver que ter em conta os crimes consumidos no momento da determinação da medida concreta da pena. Feita esta breve contextualização, cumpre afirmar que, a nosso ver, a problemática que aqui se discute reflete uma situação concurso aparente por consunção, na conceção defendida por Figueiredo Dias, imperando a consideração do crime consumido na determinação da medida da pena.
Deitando mão dos critérios que ambas as doutrinas utilizam, o agente que pratica estes ilícitos fá-lo com um único sentido social de ilicitude, um único desígnio criminoso, e o bem jurídico protegido pelos crimes em causa é o mesmo, algo que consubstancia um fator determinante. Poder-se-á ainda identificar uma relação de crime-meio/crime-fim, o aliciamento de menores para fins sexuais e os crimes fim, previstos nos nºs 1 e 2 do art.º 171.º e nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do art.º 176.º do CP.”]
Igualmente, de forma acertada e com a nossa concordância com tal argumentação:
[ “(…) é possível identificar aqui uma situação de diferentes estádios de realização do crime, critério igualmente defendido por Figueiredo Dias, na medida em que no momento do aliciamento o agente está ainda a preparar os crimes que, em princípio, visa perpetrar. Por fim, também a conexão espácio-temporal existente entre o crime de aliciamento e o crime posteriormente consumado aponta para a existência de uma relação de consunção entre eles.
Assim, e porque o âmbito de proteção do crime de aliciamento se encontra totalmente protegido pelos outros crimes em causa, será aquele consumido por estes últimos, caso estes se concretizem, punindo-se apenas por aliciamento, nos termos do art.º176.º-A do CP, quando o abuso sexual ou a pornografia infantil não se consumem (nem de forma tentada). A partir do momento em que há abuso sexual, o aliciamento recua, passando a ser considerado “apenas” na medida concreta da pena. Note-se que o facto de o aliciamento ter passado a ser um crime autónomo não contraria a posição do concurso aparente, (…) afastamos, assim, a hipótese de concurso efetivo, uma vez que não admitimos a conjetura de punição pelos dois crimes, pois colocaria em causa a dimensão do princípio ne bis in idem.)
Pune-se quando não acontece o crime visado, daí a relevância da sua autonomização legal – só assim se preenchem eventuais lacunas punitivas. ( embora contra esta posição, Garcia e Miguez, RIO, J. M. Castela, op. ali cit., p.839.)”]
Feita aquela explicação e voltando ao caso concreto da incriminação pelos 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 3, al. b), conjugado com o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada um deles, não vemos que a argumentação, mutatis mutandis, possa ser diferente. Estamos perante um tipo autonomamente tipificado de crime, numa relação também de subsidiariedade, que apenas sobrevive enquanto os actos do nº1 ou 2 do art.º171º não são preenchidos. Mas já perde igualmente a sua autonomia, tal como se referiu quanto ao caso do crime de aliciamento, enquanto meio/instrumento, a partir do momento em que se une às resoluções inerentes aos abusos sexuais concretizados e previstos no nº 2 do art.º 171º, naquele sentido global de ilicitude e vontade “ (…) aplicando-se a norma incriminadora que de modo mais esgotante contempla o conteúdo do ilícito do comportamento global do agente, sendo o restante conteúdo do ilícito valorado na medida concreta da pena prevista na norma prevalente (norma consuntora)”.
Nestes termos, perante esta diluição em concurso aparente, a punição autónoma por aqueles 3 crimes p.p. no art.º 171º nº3 alínea b) não podia ter acontecido, devendo tal comportamento ter sido incluído na medida da pena concreta aplicada a cada um dos abusos sexuais previstos no nº 2.
Porém, face à proibição da reformatio in pejus (cfr o art.º 409º nº1 do CPP), as penas concretas em causa não poderão agravadas.
3.1.4 – Da pretendida redução das penas parcelares e única aplicadas, com suspensão de execução da pena de prisão de 5 anos.
As penas parcelares remanescentes mostram-se fixadas em patamares já em si no limiar de 1/4 da moldura abstracta aplicável.
O facto de o arguido não ter antecedentes criminais e estar familiarmente bem integrado já pesou na ponderação das penas parcelares, sendo certo que são factores em si inerentes ao comportamento esperado de qualquer cidadão exemplar. E beneficia ainda do não agravamento das penas concretas mais graves aplicadas aos abuso sexuais p.p. n nº2 do art.º 171º do CP, por força da proibição de reformatio in pejus, apesar da aludida consunção aparente dos crimes previstos no nº 3 alinea b) do mesmo artigo.
De todo o modo, os factos provados revelam acentuada gravidade, nomeadamente os referidos em C), numa impressiva atitude de desrespeito do arguido pela sua própria neta, com apenas 9 anos de idade, que nele confiava e de quem seria expectável um maior exemplo de carinho e protecção, tendo-se aquele aproveitado do nicho íntimo de confiança para satisfazer os seus impulsos libidinosos, chegando a colocar a menor numa atitude de descrédito caso o denunciasse.
Tornou-se necessário reafirmar com assertividade a validade das normas violadas e garantir além do mais as fortes expectativas comunitárias de censura e de prevenção.
Por isso, face aos níveis elevados de culpa e de ilicitude, as penas aplicadas, se fossem criticáveis, sê-lo-iam sim por alguma brandura e não por excessividade.
Além do mais, as situações ocorridas não foram pontuais mas repetidas num espaço temporal bastante dilatado (Junho de 2019 a Junho de 2022) o que revela o grau de impunidade com que o arguido julgou que agia.
A defesa pelo recorrente de uma diminuição das penas parcelares em concreto aplicadas, iria impor injustificadamente, até pelo grau de culpa e de ilicitude elevado, uma aproximação quase coincidente com o mínimo legal (sobretudo de 1 ano e 4 meses no caso B) e de 4 anos no caso C).
No acórdão recorrido foi acentuadamente valorizada a panóplia dos aspectos positivos a que o recorrente faz referência, por isso que se fixaram penas tão próximas daqueles limites mínimos. Se relermos o acórdão, ali se esclarece, a propósito:
«As necessidades de prevenção geral positiva são elevadas no que toca ao tipo de crimes em questão, pois estes são ilícitos que tem vindo a ter uma crescente e maior visibilidade e censura social, que reclama dos tribunais resposta adequada a colmatar o alarme social associado e confiança do cidadão na reposição da eficácia da norma violada. Não obstante o arguido não apresentar antecedentes criminais, as necessidades de prevenção especial são muito elevadas no que respeita ao crime de abuso sexual de criança, sendo tanto, e desde logo, porque não se lhe identifica capacidade de autocensura, mas antes uma preocupante falta de atitude crítica perante o mal praticado.»
Ora, é de todo de acentuar que a detecção de sentimentos de autocensura seria importante para uma formulação de um prognóstico mais favorável, o que não aconteceu. A partir dessa autocensura poderia fermentar uma atitude de possível mudança baseada na assumpção do reconhecimento do desvalor da conduta. Deste modo, não se pode sufragar o pretendido pelo arguido.
Quanto à pena única:
Tendo em atenção um mínimo moldural de 4 anos e 6 meses de prisão (pena mais grave) e um máximo, agora de19 anos e 6 meses e já não de 22 anos e 6 meses de prisão, correspondente à soma material de todas as penas parcelares (4A+6Mx3A+2Ax3) verificamos que no arco daquela moldura a pena unitária foi fixada sensivelmente no dobro do mínimo aplicável e perto da metade do máximo.
Para tanto, o acórdão recorrido considerou adequadamente os critérios legais ainda que, note-se, tenha sido bastante parco na fundamentação:
“ (…)Haverá ainda que considerar o estatuído no artigo 77.º do Código Penal, que dispõe no sentido de que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, para a determinação da qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade dos agentes.
Por via do n.º 2 do mesmo artigo, temos que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso concreto, a respetiva pena única tem como limite mínimo 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão e como limite máximo 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Ora, considerando as circunstâncias dos factos, o lapso de tempo decorrido e situação pessoal atual do arguido, sem esquecer as suas condições pessoais, a culpa e as necessidades de prevenção, julgamos adequada a seguinte pena única: 9 (nove) anos de prisão.”
A pena de 9 anos, também dentro dos limites da culpa do arguido, visa ainda um desiderato de protecção comunitária exigente, pois o comportamento em causa corresponde a um flagelo social (a sexualidade viciosa praticada em nichos familiares ocultos, incidindo sobre menores) que merece apertada censura.
O art.77.º do Código Penal perfilha o «sistema da pena conjunta», na medida em que a punição do concurso de crimes supõe a discriminação das penas concretas que o integram. Na lição de Figueiredo Dias “Pena conjunta existirá sempre que as molduras penais previstas, ou as penas concretamente determinadas, para cada um dos crimes em concurso sejam depois transformadas ou convertidas, segundo um «princípio de combinação» legal, na moldura penal ou na pena do concurso.”.
Dentro deste sistema, é habitual configurar-se um princípio de absorção puro, em que a punição do concurso será constituída simplesmente pela pena mais grave dentre as penas parcelares, e um princípio da exasperação ou agravação, em que “a punição do concurso ocorrerá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade dos crimes (sem que, todavia, possa ultrapassar a soma das penas que concretamente seriam aplicadas aos crimes singulares).”.
A doutrina vem entendendo que o modelo de punição do concurso de crimes consagrado no art.77.º do Código Penal, sendo um sistema de pena conjunta, não é construído, porém, de acordo com o princípio de absorção puro, nem com o princípio da exasperação ou agravação, nos termos definidos, mas sim de acordo com um sistema misto, que vem sendo chamado de sistema do cúmulo jurídico.8
Também a jurisprudência segue este caminho, consignando-se, entre outros, no acórdão do S.T.J. de 3 de outubro de 2012, que o modelo de punição do nosso Código Penal é um sistema misto de pena conjunta “erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave, nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação, que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave, agravada pelo concurso de crimes.”9.
Doutrina e jurisprudência coincidem em especificar que no cúmulo jurídico, a pena conjunta é definida dentro de uma moldura cujo limite mínimo é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e o limite máximo resulta da soma das penas efetivamente aplicadas, emergindo a medida da pena conjunta, não apenas dos factos individualmente considerados, numa visão atomística, mas da imagem global do facto imputado e da personalidade do agente.
A pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art.71º.º, n.º1, um critério especial estabelecido no art.77.º, nº 1, 2ª parte, ambos do Código Penal.10
Os parâmetros indicados no art.71.º do Código Penal, servem apenas de guia para a operação de fixação da pena conjunta, não podendo ser valorados novamente, sob pena de se infringir o princípio da proibição da dupla valoração, a menos que tais fatores tenham um alcance diferente enquanto referidos à totalidade de crimes.11
Na busca da pena do concurso, explicita Figueiredo Dias, na obra que vimos seguindo, que “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. E acrescenta que “de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”
Como refere ainda, na doutrina, Cristina Líbano Monteiro, com o sistema da pena conjunta, perfilhado neste preceito penal, deve olhar-se para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.12
As conexões ou ligações fundamentais na avaliação da gravidade da ilicitude global, são as que emergem do tipo e número de crimes, dos bens jurídicos individualmente afetados, da motivação, do modo de execução, das suas consequências e da distância temporal entre os factos, sem esquecer as concretas penas aplicadas aos crimes.
Na avaliação da personalidade unitária do agente, referenciada aos factos, deve verificar-se se estes correspondem a uma atuação episódica, acidental ou, pelo contrário, se esta é uma atuação estruturada num comportamento persistente de vida de crime.
A actuação do arguido não foi pontual e, pela natureza dos crimes, assenta já em alguma destruturação da personalidade e na ausência de freios de controle da sexualidade do mesmo, como bem se sabe do que acontece, por exemplo, nas parafilias e transtornos parafílicos ou em doenças concomitantes que usualmente comportam e podem suscitar uma avaliação de tratamento a longo prazo com psicoterapia e medicamentos.
Por isso, as exigências de prevenção são fortes, sendo adequada a pena única fixada, necessária à protecção da finalidades que a mesma visa.
Porém, uma vez que os limites da moldura para o concurso tiveram de ser diminuídos em 3 anos, face à eliminação da punição autónoma por 3 crimes do art.º 171º nº3 alinea b) e visto que as penas pelos crimes punidos ao abrigo do nº 2, com os quais existiu a explicada relação de concurso aparente, não podem ser aumentadas, a quantificação da pena unitária terá de beneficiar de um ligeiro desagravamento, fixando-se assim em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Procede aqui o recurso parcialmente, embora por diferentes razões das apresentadas pelo recorrente.
3.1.5 - A pretendida redução para metade da indemnização fixada.
O Tribunal da Relação decidiu neste segmento da seguinte forma:
“(…)
3.4. Arbitramento de indemnização
Tendo o arguido sido notificado para, querendo, exercer o contraditório sobre eventual quantia a arbitrar a título de reparação à vítima, surge agora condenado pela prática de nove crimes de abuso sexual de crianças agravado, relevando o disposto no art. 82.º-A, n.ºs 1 e 2 do CPP, porquanto, verificam-se quanto à ofendida especiais exigências legais que fundam o arbitramento oficioso de indemnização, conforme infra se explanará.
Assim, nos termos do disposto no artigo 16.º n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro (Estatuto da Vítima),
«1 - À vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão relativa à indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável.
2 – Há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser».
No caso especial de vitimas especialmente vulneráveis, da conjugação do teor dos artigos 16.º n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, com o artigo 1.º alínea j) e l) e art. 67-A.º n.º 3 e 82.º-A n.º 1 do CPP, conclui-se que, em caso de condenação, impõe-se ao tribunal condenar o agente do crime no pagamento à vítima, de uma indemnização arbitrada a título de reparação dos prejuízos [materiais e/ou morais] sofridos, independentemente de particulares exigências de proteção da vítima (por já serem inerentes ao tipo de crime em causa e, precisamente, porque há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do CPP), salvo oposição expressa da mesma.
As únicas condições da reparação são a prova de danos causados à vítima, a condenação do arguido pelo crime imputado e a não oposição da vítima à reparação.
Concluindo que há lugar à atribuição de indemnização à vítima dos presentes autos, na fixação desta indemnização segue-se a regra geral, à falta de lei especial para o efeito.
Assim, de acordo com o preceituado no art. 129.º do Código Penal, a indemnização por perdas e danos de qualquer natureza, que emergem da prática de crime é regulada, quantitativamente e nos seus pressupostos, pela lei civil, havendo que ter em conta o disposto nos arts. 483.ºss e arts. 562.ºss do Código Civil.
Atento o disposto no art. 483.º, n.º 1 do Código Civil, a ilicitude civil do facto pode resultar da violação de um direito de outrem ou de norma legal destinada a proteger interesses alheios, sendo que a imputação dos factos ao arguido a título de culpa resulta daquilo que “supra” se deixou exposto em sede de apreciação da respetiva responsabilidade penal e do disposto no art. 487.º, n.º 2 do Código Civil.
Nos termos do art. 496.º, n.º 1 do Código Civil, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito, sendo a liberdade e autodeterminação sexual, bens cujo valor determina se entenda que a violação é suscetível de fundar direito a indemnização por danos não patrimoniais.
Desta feita, sendo certa a responsabilidade do arguido a esse propósito, e tendo em atenção a lesão, a culpa e a situação do lesante, entende-se adequada a fixação da indemnização em montante equivalente a €15.000.00 (quinze mil euros), acrescido de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, contados desde a presente data até integral recebimento.”]
A linha de pensamento seguida não foge aos critérios de equidade aplicáveis.
Anotamos porém que a extensão dos danos à menor mostra-se muito sinteticamente mencionada no facto que os indica como provados.
Na realidade, no final do facto 16 (na numeração atribuída pelo Tribunal da Relação) vem mencionado, ainda que genericamente:
“16.O arguido quis e conseguiu atuar do modo descrito, agindo sobre a menor exibindo-lhe vídeos de conteúdo sexual, constrangendo-a a contactos físicos de cariz sexual e a manter consigo relações sexuais de cópula, com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, utilizando para tanto a menor CC, sua neta, aproveitando-se do ascendente que tinha sobre esta em razão da sua idade, proximidade familiar e do facto de a menor a si estar entregue, indiferente a tais circunstâncias e às consequências de tal atuação sobre a mesma, prejudicando-a no seu normal e são desenvolvimento psicológico, afetivo, emocional e sexual (realce nosso)”
Ou seja, deu-se como provado que houve prejuízo da menor “(…) no seu normal e são desenvolvimento psicológico, afetivo, emocional e sexual.”
Não obstante, na fundamentação desse facto não deixa de se considerar o que já vinha referido em 1ª instância e, nomeadamente, após a análise da impugnação de facto e do resultado a que o Tribunal da Relação chegou:
“(…)
Ora, tendo para nós que a menor dos autos foi de facto abusada sexualmente, tal como não o exclui a decisão recorrida (“Do teor do relatório da perícia médico-legal de psicologia, constante de fls. 251 e ss., extrai-se que a menor CC obteve o resultado de 26 pontos na escala de sintomas de pós-stress traumático para crianças (Duarte Costa & Sani, 2006) – cfr. fls. 253v.. As conclusões consignadas neste relatório psicológico referem que a menor “apresenta indicadores de desajustamento emocional, designadamente de perturbação pós-stresse traumático, associados às práticas de natureza sexual de que terá sido vítima e que justificam acompanhamento psicoterapêutico especializado com vista ao desenvolvimento de mecanismos adaptativos de funcionamento e à reelaboração das experiências potencialmente traumáticas vividas” – cfr fls. 255.
Por outro lado, o relatório da perícia de natureza sexual em Direito Penal, junto a fls. 267 a 271, conclui que “analisando a informação relativa ao suspeito evento e a totalidade dos exames efetuados e descritos, pode considerar-se que a compatibilidade entre essa informação e os exames efetuados é provável” – cfr. fls. 271, tendo sido esclarecido pelo Ex.mo Perito, em audiência de julgamento, e confirmado tal nexo de causalidade e escala de probabilidades.
Finalmente, o relatório da perícia de natureza sexual em direito penal, junto de fls. 405 a 408, realizado na sequência da observação e exame à ofendida, apresenta como conclusões que “a examinanda não apresenta lesões na superfície corporal geral relacionada com o evento em apreço. A nível da região genital apresenta hímen com solução de continuidade não recente, incompleta, às 3h, de acordo com os ponteiros do relógio, não se podendo excluir, nem afirmar inequivocamente que a mesma tenha resultado de penetração vaginal, uma vez que não se documentaram lesões agudas, segundo o artigo Interpretation of Medical Findings in Suspected Child Sexual Abuse: An Update for 2018 (Joyce A. Adams)” – cfr. fls. 407v., tendo sido esclarecido pela Ex.ma Perita, em audiência de julgamento, que em termos físicos, a alteração do íman nas 3h (ou 9h), sendo incompleta, pode decorrer da própria constituição da ofendida, assim como pode decorrer, ou não, de situações de penetração vaginal (diferentemente se a alteração fosse abaixo das 3h e 9h ou completa). Nesta senda, a Ex.ma Perita mencionou ainda que, por referência à factualidade imputada ao arguido, seria possível haver penetração vaginal, com frequência semanal, por alguns meses, sem lesão ou alteração no íman da menor, porquanto esta membrana desenvolve-se com o crescimento hormonal, atenta a sua idade e condição física”), foram de facto determinantes as declarações para memória futura por si prestadas em sede inquérito, e que em nosso entender merecem credibilidade, nos termos sustentados pelo Ministério Público.
Procedemos, pois, ao reexame das declarações para memória futura de CC, tomadas no dia 6 de dezembro de 2022 (então ainda com 12 anos, porquanto nasceu a nascida a ... de ... de 2010), declarações essas que se mostram documentadas em sistema áudio do sistema citius.
Tais declarações, expressivas quanto à autoria dos abusos pelo arguido, são relativas a uma menina necessariamente constrangida com a situação de que foi alvo, mas que descreveu com o necessário pormenor e no essencial a factualidade de que foi vítima, resultando dessa sua descrição um claro aproveitamento pelo arguido, seu avô, de todo um circunstancialismo que lhe foi favorável, e que lhe permitiu renovar e concretizar os seus intentos sexuais para com a menor por mais do que uma vez.
Na análise do depoimento da menor estivemos especialmente atentos à coerência do relato e respetiva componente afetiva, desde logo atentas as relações em destaque, deixando a menor transparecer no seu discurso, de forma positiva, a certeza de que os factos se passaram nos termos por si relatados e que o autor dos mesmos foi o seu avô.
Ou seja, não nos revemos na afirmação contida na decisão recorrida, no sentido de que a menor “apresentou um discurso pouco espontâneo e desenvolto (manteve muitas pausas e silêncios), sendo apenas desbloqueado quando lhe eram colocadas perguntas mais sugestivas”. Ao invés, encontramos no seu discurso credibilidade, plasmada nessas paragens, pausas, nervosismo e sofrimento coincidentes com o discurso deste tipo de vítimas quando conscientes do “anormal” do por si vivenciado. (…)”
Podemos pois considerar que aquela manifestação fáctica da danosidade provocada pela conduta do arguido, sem especificação da sua exacta extensão e ainda que feita de modo assaz sintético, assenta mesmo assim em elementos de facto e periciais que não deixam dúvidas sobre o impacto na menor, neta daquele, com 9/10 anos à data dos factos.
Os critérios legais de determinação indemnizatória não oferecem reparo, estão indicados e são os que constam da exigência legal que lhes deve servir de suporte, sendo despiciendo estar aqui a repeti-los.
O recorrente pretende a sua redução a metade do fixado pelo Tribunal da Relação.
Podemos aqui dar-lhe razão apenas em parte.
Ainda que doutamente o MPº tenha sustentado que “(…) a menor não só foi violada no seu corpo, como foi iniciada num mundo paralelo da pornografia digital, sem que tivesse a maturidade para fazer escolhas e assimilar na sua maturação o contacto fácil, repetido, acrítico e altamente viciante com a pornografia. Algo da alma desta menor foi roubado pelo arguido seu avô, para lá dos lascivos toques e penetrações em que se entreteve o mesmo(…)”, o certo é que , nos termos do nº. 3 do artº. 496º. do Código Civil a reparação é calculada equitativamente pelo tribunal, atendendo às circunstâncias aludidas no art.º 494º.
O valor ou montante indemnizatório terá de ser assim apurado considerando essencialmente os dados disponíveis, ou seja, a culpabilidade do responsável (que foi muito acentuada) e ao dano revelado, mas atendendo à sua situação económica (que é muitíssimo modesta, situada no limiar mínimo de sobrevivência) e à da lesada (também modesta), bem como aos padrões da indemnização geralmente adotados na jurisprudência.
Pese embora consideremos que “nunca a ponderação relativa à situação económica do lesante e do lesado deverá ultrapassar a intencionalidade dúplice recortada para o artigo 494º CC ou seja, dito de outro modo, o julgador não possa, ao arrepio do sentido da justiça vinculante, introduzir soluções distributivas que levem a privilegiar a posição daquele que se mostre financeiramente mais débil” ( 13), a verdade é que a norma em causa, no que a este fator diz respeito, deve ser sujeita a uma hermenêutica no sentido de prever uma valoração equitativa de uma circunstância que o legislador entendeu relevante na fixação do valor da compensação a atribuir à vítima, qual seja a capacidade económica do lesante e do lesado.
O que em nada colide com o valor da dignidade da vítima sabendo-se que o valor da compensação não tem correspondência direta e exata com o valor dos danos, uma vez que estes, assumindo natureza não patrimonial, não são economicamente mensuráveis, ou seja, “à responsabilidade civil não tem de associar-se necessariamente uma ideia reparadora estrita, podendo falar-se, ao invés e na associação aos danos não patrimoniais, de uma ideia de compensação ou de satisfação” ( ibidem, op cit, pag 4, Mafalda M. Barbosa).
O que se pretende, no fundo, é calcular uma quantia justa e equitativa que, de alguma forma, compense a vítima pelos danos sofridos, para cujo apuramento não poderia deixar de relevar a situação económica dos envolvidos, sob pena de se criarem situações de verdadeira desproporcionalidade por falta de ponderação, quer do esforço económico que o pagamento da indemnização representa no património do lesante, quer do impacto e relevância que determinada quantia assume no património do lesado . A violação do princípio da igualdade apenas ocorreria se houvesse tratamento diferente de situações idênticas, o que não sucede na fixação de um valor compensatório diferente para ressarcimento de danos de natureza semelhante se a diferença se reportar à diferente situação económica quer do lesante, quer do lesado. (14)
Ora, no caso dos autos, a muito fraca solvabilidade financeira do arguido (vivendo com uma pensão de 300 euros mensais) não lhe permitirá pagar adequadamente sequer a longo prazo, o valor fixado de 15.000,00 euros. Uma vez que o próprio aceita pelo menos o valor de 7.500,00 euros, considera-se que, sendo a indemnização algo que não deixa de implicar também um sentido ético e censurativo que deve merecer algum esforço adicional por parte do lesante, o montante a fixar face a essa valoração e no equilíbrio com o peso da sobredita circunstância da muito fraca solvabilidade económica do arguido, será equitativamente alcançado para um valor de 10.000 euros. Isso não significa que o valor fixado pelo tribunal recorrido não tenha sido adequado em termos comparativos com a jurisprudência em casos de danosidade similar, como bem acentuou também o MPº, mas tal valor assume uma ligeira desproporção no presente caso, em face da já mencionada razão financeira.
Dá-se nesta parte provimento parcial ao recurso do arguido fixando-se em 10.000 euros a indemnização.
IV- DECISÃO
4.1 - Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente provido na parte penal, eliminando-se a condenação autónoma pelos 3 crimes p.p. no art.º 171º nº 3, alínea b) do CP, face àquela consunção aparente nos crimes de abuso sexual p.p. no nº 2 do artº171º do CP, fixando-se a pena única em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão e provido em parte quanto ao valor da indemnização cível, fixando-se esta em 10.000,00 (dez mil) euros, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, contados desde a data da sentença recorrida até integral recebimento, mantendo-se no demais a decisão recorrida.
STJ, 13 de fevereiro de 2025
(certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPP)
Agostinho Torres- (relator)
Vasques Osório (1.º adjunto)
Jorge Gonçalves (2.º adjunto)
_____________________________________________
1. Acessível no endereço
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/40124/1/203199901.pdf
2. Cf. entre outros, os acórdãos do STJ de 19-6-96 (BMJ n.º 458º, pág. 98) e de 24-3-1999 (CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.)
3. “Direito Processual Penal Português – Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Universidade Católica Portuguesa, vol. 3, 2018, págs. 335/336.
4. (passando estas alíneas a ter a numeração de 4 a 17)
5. Aqui o tribunal por lapso menciona o art.º 177 em vez do art.º 171 , lapso esse que repete logo de seguida quanto aos factos 9 a 11 e 12.
6. E que dispõe o seguinte: “Quem, sendo maior, por meio de tecnologias de informação e de comunicação, aliciar um menor, para encontro visando a prática de quaisquer dos atos compreendidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 171.º72 e nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 176.º do CP,73 é punido com pena de prisão até 1 ano.
Se esse aliciamento for seguido de atos materiais conducentes ao encontro, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos.”
7. Aqui, iremos seguir de muito perto ( com sublinhados nossos) a exposição contida em:
https://repositorio.ulisboa.pt/bitstream/10451/52818/1/ulfd0150411_tese.pdf
«Online Grooming - A Problemática do Aliciamento de Menores para Fins Sexuais Joana Margarida Alves Queijo, Mestrado em Direito e Prática Jurídica - Especialidade em Direito Penal Dissertação - 2020 – pags 41 a 53).
8. Cf. Figueiredo Dias, obra cit. págs. 282 a 284 e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, pág. 283
9. Cf. proc. n.º 900/05.1PRLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
10. Cf. “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág.290/2.
11. Cf. Figueiredo Dias, obra cit., pág. 292.
12. Cf. “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 16, n.º1, , pág. 155 a 166 e acórdão do STJ, de 09-01-2008, CJSTJ 2008, tomo 1.
13. Como refere Mafalda Miranda Barbosa, “Danos Não Patrimoniais: Apontamentos”, in Revista de Direito da Responsabilidade, Ano 5, 2023, página 40.
14. A este propósito ver também Filipe Albuquerque Matos, “S.T.J. Acórdão de 24 de Abril de 2013. Reparação por danos não patrimoniais: inconstitucionalidade da relevância da situação económica do lesado (arts. 496º, n.º3, e 494º do Código Civil)”, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, 143, n.º3984, 2014, anotando o Acórdão do S.T.J. de 24 de abril de 2013 – acórdão que se pronunciou acerca da inconstitucionalidade da consideração da situação económica do lesado por violar o princípio da igualdade consagrado no artigo 13º CRP – com um posicionamento crítico sobre o mesmo)