| 14125/08.0TDPRT.P1.S1 |  |
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
COMUNICAÇÃO AO ARGUIDO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO APARENTE
CONSUMPÇÃO
COACÇÃO SEXUAL
VIOLAÇÃO
AGRAVANTE
PARENTESCO
CRIME CONTINUADO
DIREITOS DE DEFESA
REFORMATIO IN PEJUS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - A discordância do recorrente radica na unidade ou pluralidade de dois ilícitos típicos, em concurso efectivo:
- segundo a acusação e a pronúncia: um crime de violação e um crime de coacção sexual;
- segundo a decisão da 1.ª instância: um crime continuado de violação e um crime continuado de coacção sexual;
- segundo a decisão da Relação: o recorrente cometeu (pelo menos) dois crimes de coacção sexual e (pelo menos) dois crimes de violação.
II - Dos factos dados como provados pode afirmar-se que a conduta do recorrente integra os crimes de coacção sexual, do art. 163.º, n.º 1, e de violação, do art. 164.º, n.º 1, sendo inquestionável que os factos provados demonstram, ainda, a agravação resultante da al. a) do n.º 1 do art. 177.º, todos do CP.
III - Ponderando, nessa perspectiva, os factos provados, verifica-se que as coacções sexuais do art. 163.º, n.º 1, e as violações do art. 164.º, n.º 1, se apresentam autónomas, entre si, ou seja, os actos sexuais ocorridos tanto se integravam num tipo como no outro, coexistindo, no tempo, com independência, a prática quer de actos sexuais de relevo enquadráveis no art. 163.º, n.º 1, quer de violações do art. 164.º, n.º 1, com excepção do período final da actividade criminosa, em que a mesma se restringiu à prática de coacções sexuais do art. 163.º, n.º 1.
IV - Ou seja, no quadro dos factos provados as coacções sexuais não podem ser vistas, ou, pelo menos, não podem ser sempre vistas, como integrantes dum processo que conduziu à cópula. E, assim sendo, as coacções sexuais possuem um desvalor autónomo.
V - A relação entre os dois tipos-de-ilícito é, por conseguinte, de concurso efectivo; quando os actos de coacção sexual não possam ser vistos como integrantes do processo que conduziu à cópula ou ao coito anal ou oral, o crime de violação não consome as coacções sexuais.
VI - É comum às soluções jurídicas da 1.ª instância e da Relação a compreensão da pluralidade de actos que conformam a conduta do recorrente como constitutiva de uma pluralidade de crimes, de um concurso efectivo de crimes.
VII - Na verdade, o crime continuado é uma figura que, tal como se encontra desenhada no nosso direito positivo, no art. 30.º, n.º 2, do CP, visa o tratamento, no quadro da unidade criminosa, de um concurso efectivo de crimes .
VIII - O art. 30.º, n.º 2, reconduz o crime continuado a uma pluralidade de actos susceptíveis de integrar várias vezes o mesmo tipo legal de crime ou tipos diferentes se bem que análogos, mas que, apesar disso, apresentam entre si uma conexão objectiva e subjectiva que justifica a não consideração da pluralidade de actos como conformadores de um concurso efectivo de crimes e, coerentemente, subtrai a punição às regras da punição do concurso de crimes para a submeter a um regime adequado à consideração do caso como de unidade de crime (art. 79.º do CP).
IX - Trata-se, afinal, de tratar um concurso efectivo de crimes no quadro de uma unidade criminosa normativamente construída.
X - À qualificação jurídica dos factos operada na 1.ª instância – um crime continuado de violação e um crime continuado de coacção sexual – não terão deixado de presidir as razões que, de um ponto de vista pragmático, estão subjacentes à construção normativa da figura do crime continuado.
XI - Os factos provados demonstram numerosas violações do mesmo bem jurídico (a liberdade sexual), realizadas de forma essencialmente homogénea, relacionando-se contextualmente umas com as outras.
XII - É, justamente, na base do entendimento de que, no caso, não se verifica uma diminuição sensível da culpa do recorrente que a Relação rejeitou a qualificação jurídica dos factos que vinha da 1.ª instância, ou seja, a subsunção do comportamento do recorrente à figura do crime continuado, um crime continuado de coacção sexual e um crime continuado de violação, ambos agravados, e em concurso efectivo.
XIII - A figura do crime continuado, com acolhimento em diversas ordens jurídicas, ou por opção expressa do legislador ou por via de criação jurisprudencial, tem sido sujeita a uma crítica intensa: contra a figura esgrimem-se argumentos de justiça material que põem em relevo o benefício injustificado e injusto que, particularmente, resulta do seu regime de punição e afirmam-se, ainda, teses de princípio que partem da afirmação de que, no caso de violação de bens jurídicos eminentemente pessoais nunca poderá haver unificação normativa por falhar – falhar sempre – a culpa diminuída que constitui o seu verdadeiro pressuposto.
XIV - Todavia, a crítica à figura do crime continuado não radica exclusivamente nos argumentos que se extraem dos benefícios injustificados para o arguido que dela resultam. Assenta, também, nas consequências desfavoráveis e injustas para o agente que a figura pode implicar: destaca-se muito especialmente que o crime continuado pode acarretar uma diminuição considerável das garantias de defesa do arguido por essa construção normativa.
XV - Enquanto que a 1.ª instância se decidiu pela unificação normativa das condutas subsumíveis a cada um dos tipos, de modo que condenou o recorrente pela prática de dois crimes continuados, um de coacção sexual, outro de violação, a Relação, na base do entendimento de que não se verificava a diminuição da culpa em razão de uma exigibilidade diminuída, requerida para tal unificação normativa, rejeitou essa solução mas, na falta de factos que permitissem determinar o número exacto de actos singulares, na falta de factos que permitissem determinar o conteúdo objectivo de cada um dos actos singulares, na falta de factos que permitissem determinar se a cada um dos concretos actos singulares presidiu uma nova e autónoma resolução criminosa, na falta de factos que permitissem determinar se cada um dos actos singulares foi precedido de uma concreta acção de constrangimento, criou uma ficção.
XVI - Na falta de averiguação e valoração jurídico-penal de todos e cada um dos crimes e na impossibilidade reconhecida de a alcançar, a Relação decidiu, arbitrariamente, que o recorrente cometeu dois crimes de cada um dos tipos.
XVII - Ainda que se tivesse por correcta a solução do concurso efectivo de crimes de cada um dos tipos de ilícito – o que se nos apresenta dificilmente sustentável em face dos factos fixados – sempre a decisão da Relação não poderia ser mantida por comportar violação dos direitos de defesa do recorrente e violação da proibição de reformatio in pejus.
XVIII - A Relação procedeu a uma alteração da qualificação jurídica dos factos: o recorrente vira o seu comportamento tratado no quadro da unidade criminosa de cada um dos tipos-de-ilícito; um único crime de coacção sexual e um único crime de violação, segundo a acusação e a pronúncia, uma unidade normativa de cada um dos tipos-de-ilícito, segundo a decisão da 1.ª instância.
XIX - Contra essa unidade, e sem prejuízo da forma diversa que apresenta a sua construção, concluiu a relação por uma pluralidade de crimes, a importar uma alteração da qualificação jurídica dos factos.
XX - A alteração da qualificação jurídica está sujeita à regulamentação da alteração não substancial dos factos – arts. 358.º, n.º 3, e 424.º, n.º 3, do CPP.
XXI - A alteração da qualificação jurídica não deriva da própria posição assumida pelo arguido no recurso para a relação. É certo que, nesse recurso, o recorrente questionou a verificação dos pressupostos do crime continuado mas fê-lo na perspectiva da não verificação dos elementos dos tipos e não – o que seria absolutamente incongruente – na sustentação de um concurso efectivo de crimes de cada um dos tipos. De referir, ainda, que, na fase de recurso, nenhum dos outros sujeitos processuais expressou discordância com a qualificação jurídica dos factos do acórdão da 1.ª instância.
XXII - Se, no decurso da audiência no tribunal de recurso se verificar uma alteração não substancial dos factos ou uma alteração da qualificação jurídica, o presidente deve comunicá-la ao arguido e notificá-lo para se pronunciar em 10 dias. Não havendo audiência no tribunal de recurso, a comunicação deve ser feita por via postal. Se o tribunal de recurso não cumprir este dever de comunicação, o acórdão do tribunal de recurso é nulo (art. 425.º, n.º 4, que remete para o art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP).
XXIII - A Relação violou também a proibição de reformatio in pejus: esta é uma medida protectora do direito de recurso em favor do arguido, visando garantir ao arguido recorrente ou ao MP quando recorre no exclusivo interesse do arguido que o arguido não será punido com sanções mais graves pelo tribunal superior competente para conhecer do recurso.
XXIV - A alteração da qualificação jurídica pelo tribunal de recurso não permite a manipulação das sanções em desfavor do arguido recorrente. E, em caso de concurso de crimes, a proibição da reformatio in pejus vale não apenas para o agravamento da pena conjunta mas também para cada uma das penas parcelares.
XXV- Ora é inquestionável que a Relação agravou as penas parcelares porque alterou uma condenação em duas penas, uma de 3 anos e 6 meses e outra de 7 anos, para uma condenação em quatro penas, duas de 3 anos e duas de 6 anos.
XXVI - Quer dizer, com a mera manutenção da pena única o acórdão da Relação não salvaguarda a proibição da reformatio in pejus; infringiu essa proibição pela circunstância de condenar o recorrente em quatro penas parcelares quando na decisão de que interpôs o recurso o recorrente tinha sido condenado em duas penas parcelares.
XXVII - Este agravamento prejudica efectivamente o recorrente.
XXVIII - Bastará considerar que o caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico de penas vale rebus sic stantibus, ou seja, nas circunstâncias que estiveram na base da sua formação. Se as mesmas se alterarem, por conhecimento de outro(s) crime(s), em relação de concurso, não considerado no cúmulo realizado, há uma modificação que altera a subsistência do concurso e da pena única anteriores, de modo que o caso julgado em que este se traduziu deva ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nele contidas plena autonomia para determinação da moldura penal no novo concurso .
XXIX - Sendo o concurso anterior desfeito, não há qualquer “caso julgado” da anterior pena conjunta, pelo que a manutenção da pena única quando as penas parcelares são aumentadas no seu número e expressão conjunta, nomeadamente para efeitos da determinação da moldura da pena do concurso, não subtrai a decisão a uma violação da proibição da reformatio in pejus.
XXX - Atendo-nos aos factos que foram dados por provados, como decorrência da “técnica” seguida na construção da acusação e da pronúncia, na falta de factos que permitam alicerçar um juízo seguro, objectiva e subjectivamente sustentado, sobre esses factos conformarem um concurso efectivo de crimes (também ele prévio à consideração da unificação normativa das condutas), impõe-se-nos, como solução jurídica, a subsunção da actividade criminosa do recorrente a um único crime de coacção sexual e a um único crime de violação, ambos agravados, e em concurso efectivo.
XXXI - Só essa solução acautela os direitos de defesa do recorrente por respeitar o objecto do processo tal como foi definido, em termos de construção de facto e de direito, pela acusação e pela pronúncia.
XXXII - Relativamente às medidas das penas – sempre no respeito pela proibição da reformatio in pejus –, as ponderações de prevenção, geral e especial, e da culpa do recorrente pelos factos, não fundamentam qualquer redução das penas, parcelares e única, cominadas na 1.ª instância [respectivamente, de 3 anos e 6 meses de prisão e de 7 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos de prisão].
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I
1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 14125/8.0TDPRT, da 1.ª vara criminal do Porto, por acórdão de 03/03/2010, conforme consta do dispositivo, foi decidido – no que, agora, releva considerar, condenar o arguido AA, pela prática, em concurso, de um crime de coacção sexual, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 163.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), e de um crime de violação, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal (1) , nas penas parcelares de 7 anos e de 3 anos e 6 meses, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos de prisão.
Verifica-se, porém, que as penas singulares cominadas, por cada um dos crimes, foram incorrectamente indicadas na parte decisória do acórdão, resultando, inequivocamente, da fundamentação de direito do mesmo a condenação do arguido nas penas de 3 anos e 6 meses de prisão, pelo crime de coacção agravada e de 7 anos de prisão, pelo crime de violação agravada.
2. O arguido interpôs recurso desse acórdão para a relação.
3. Vindo, por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 08/09/2010, o recurso a ser julgado parcialmente procedente, embora por razões distintas das invocadas, e, em consequência, foi decidido proceder à alteração da qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido/recorrente de forma a integrarem dois crimes de coacção sexual agravada, ps. e ps. pelos artigos 163.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), e dois crimes de violação agravada, ps. e ps. pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea a), do CP, sendo o arguido condenado, pela prática dos primeiros, em 3 anos de prisão, por cada um deles, e pela prática dos segundos, em 6 anos de prisão, por cada um deles.
Em tudo o mais, foi o recurso julgado improcedente, e o acórdão recorrido mantido, nomeadamente no que concerne à medida em que a pena única foi fixada.
4. Inconformado, interpôs o arguido recurso para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões:
«1 - O Tribunal da Relação do Porto julgou o recurso, interposto pelo recorrente do Acórdão proferido em primeira instância pelas Varas Criminais do Porto, parcialmente procedente, embora por razões distintas das invocadas, e, em consequência, procederam à alteração da qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido / recorrente de forma a integrarem dois crimes de coacção sexual agravada, ps. e ps. Pelos arts. 163.° n.° 1 e 177.° n.° 1 al. a) e dois crimes de violação agravada, ps. e ps. pelos arts. 164° n.° 1 al. a) e 177 n.° 1 al. a), todos preceitos do C. Penal, vindo ele condenado peia prática de cada um dos primeiros em 3 anos de prisão, e peia prática de cada um dos segundos em 6 anos de prisão.
«Em tudo o mais, julgaram o recurso improcedente, mantendo na íntegra o acórdão recorrido, nomeadamente no que concerne à medida em que a pena única foi fixada.
«2- O Acórdão proferido em primeira instância pelas Varas Criminais do Porto, condenou o arguido peia prática de um crime de coacção sexual na forma continuada, p. e p. pelos artigos 163.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal na pena de 7 (sete) anos de prisão, pela prática de um crime de violação, na forma continuada, p. e p., pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; Em cúmulo jurídico das penas aludidas nas alíneas antecedentes, na pena única de 8 (oito) anos de prisão.
«3- Considera o arguido que as razões de Direito que levam à sua condenação pela prática dos dois crimes de coacção sexual agravada e dos dois crimes de violação agravada e as razões de Direito que levam à aplicação da pena concretamente aplicada merecem a apreciação desse Venerando Tribunal.
«4- Entende e motiva o arguido o presente recurso no que considera ser uma incorrecta interpretação pelos Tribunais antecedentes dos artigos 27.º n.º 1 e 2 e art. 32.º n.º 1 e n.º 2, ambos da CRP, do princípio in dubio pro reo, dos artigos 30.º, n.º 1, 163.º n.º 1, 164.º n.º 1, alínea a) e 171.º n.º 1 al. a) do Código Penal e do artigo 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal.
«5- Quanto aos factos provados constantes dos pontos 9.4 a 9.7), 9.13) a 9.19), 9.21) a 9.44), do acórdão proferido em primeira instância dos factos provados, temos de considerar que estas afirmações, são afirmações genéricas, em que não se indicam de forma concisa, em termos de lugar ou tempo, ou as circunstâncias relevantes; Não indica, o tribunal de primeira instância, uma só afirmação onde conste quando aconteceu, como aconteceu, porque é que aconteceu, o que é que foi dito pelo arguido para levar a assistente a estar consigo nessa ocasião, etc.;
«Não existindo quaisquer pormenores reveladores de que algum dos factos tivessem ocorrido, apenas e tão só se fazendo imputações genéricas. Não se sabe ao certo em que locais o arguido e a assistente se encontraram, quando o fizeram (o dia em concreto, nem sequer qual a semana ou mês), quais os actos sexuais praticados em cada um desses locais e dias/semana/mês, não se sabe o que é que o arguido disse à ofendida, em cada momento, para a levar a ter consigo os alegados actos sexuais de relevo ou outros, incluindo cópula completa. Não há uma única imputação concreta, isto é, não existe qualquer facto com "principio, meio e fim", ou seja, que contenha um momento, directamente ligado a um local, quais os actos praticados nesse momento e local, qual o meio utilizado pelo arguido para obter o fim pretendido, não deixando de ser, no mínimo, curioso, que os únicos factos que não são simples imputações genéricas, mas sim verdadeiros factos, são aqueles que o tribunal de primeira instância considerou como não provados - cfr. item [10] dos factos não provados.
«6- Tais factos dados como provados, não são susceptíveis de sustentar uma condenação penal, pois tais afirmações genéricas contidas no elenco desses factos provados do acórdão proferido em primeira instância, os mesmos não são susceptíveis de contradita, o que inviabiliza o direito de defesa que assiste ao arguido e constitui um grave ofensa aos direitos previstos no art. 32.º da Constituição, nem se consegue determinar o número de crimes efectivamente cometidos, nem o número de vezes que o mesmo tipo de crime foi efectivamente preenchido pela conduta do arguido.
«7- O próprio Tribunal a quo entendeu que "como já foi sobejamente salientado, não foi possível determinar – e nem se vislumbra que a produção de prova suplementar pudesse vir a ser conclusiva - o número exacto de vezes que o recorrente praticou as condutas delituosas que foram apuradas. Ao certo, apenas se apurou que elas tiveram lugar a partir de data incerta de 2001/2002 e duraram até inícios de Outubro de 2008, ocorrendo com uma frequência semanal e, muitas vezes, mais do que uma vez. Considerando, por a tal certeza nos obrigar, apenas o período que decorreu entre princípios de 2003 e finais de Setembro de 2008, que se traduz em 299 semanas, chega-se à conclusão de que, pelo menos, foram praticados outros tantos actos da natureza dos que vêm descritos nos factos provados. No entanto, ainda assim fica por determinar em quantos deles o recorrente se limitou a praticar actos sexuais de relevo ou praticou relações sexuais de cópula com a assistente, sendo apenas possível dar como certo, tanto uns como outros, ocorreram mais do que uma vez. Decorrentemente preencheram mais do que duas vezes os tipos legais dos crimes de coacção sexual e de violação. Razão pela qual o enquadramento jurídico dos factos que consideramos correcto – e possível – consiste na sua subsunção a dois crimes de coacção sexual ps. e ps. pelos arts. 163.º n.º 1 e 177.º n.º 1 al. a) e a dois crimes de violação ps. e ps. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 1 al. a), todos do C. penal, devendo-se a sua prática situar – excepção feita a um dos crime de violação, já que para este deve ser considerada a data mencionada no ponto 9.35) dos factos provados - em data indeterminada do período acima aludido. (sublinhado nosso)
«8- Não pode o arguido concordar com esta solução jurídica a que chegou o Tribunal a quo, apenas se admitindo esta solução que tomou o Tribunal a quo, salvo o devido respeito que é muito, pois que, conforme o que se deixou atrás exposto, não conseguiu o Tribunal imputar ao arguido qualquer facto com "principio, meio e fim".
«9- Chega o Tribunal a quo, à conclusão – em nosso humilde entendimento, rebuscada –, que terá o recorrente praticado pelo menos 299 actos da natureza dos que vêm descritos nos factos provados do acórdão proferido em primeira instância, no entanto – refere ainda o Tribunal a quo –, fica por determinar em quantos deles o recorrente se limitou a praticar actos sexuais de relevo ou praticou relações sexuais de cópula com a assistente, não obstante, dá como provado que tanto uns como outros ocorreram mais do que uma vez.
«10- O Tribunal a quo, não logrou provar e imputar ao arguido uma única conduta, individualizando-a quanto a um certo momento, a um certo local, qual a ameaça utilizado ou a violência perpetrada pelo arguido sobre a vitima, nesse momento e nesse local, e que esse meio tivesse condicionado a assistente a um certo comportamento, optando por esta solução jurídica.
«11- Impunha-se assim que ao nível do Direito estivesse[m] devidamente concretizadas e motivadas quais as circunstâncias concretas de tempo, modo e lugar) que qualificam os crimes de coacção sexual e de violação, existindo por isso insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada.
«12- Tal não foi feito, pelo que, deverá o arguido ser absolvido dos crimes que lhe são imputados, ou, subsidiariamente, mesmo que se entenda que deva prevalecer a condenação do arguido pela prática dos crimes aludidos, deverá ser dado como não provado e não motivado o preenchimento, por duas vezes, do estatuído nos artigos 163.º n.º 1 e 177.º n..º 1 al. a) e por duas vezes do estatuído nos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 1 al. a), todos do Código Penal, alterando-se o Acórdão em conformidade, vindo a final a ser alterada a pena fixada ao arguido.»
Termina pedindo que, no provimento do recurso, seja «considerado que a matéria de facto provada é insuficiente à qualificação da coacção agravada e da violação agravada, absolvendo-se o arguido/recorrente» e, subsidiariamente, caso assim não se entenda, seja «em qualquer dos casos, considerado que a matéria dada como provada é insuficiente à qualificação de dois crimes de violação agravada, com consequente diminuição da pena em conformidade».
5. Ao recurso não foi apresentada resposta.
6. Foi, inicialmente, proferido despacho a não admitir o recurso, com fundamento na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal Doravante designado pelas iniciais CPP..
7. Tendo o recorrente apresentado reclamação desse despacho, nos termos do artigo 405.º do CPP, veio a ser decidido que o recurso era admissível por não se verificar situação de confirmação da decisão da 1.ª instância com o sentido do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP.
8. Na sequência, foi proferido despacho a admitir o recurso e os autos remetidos a este Tribunal.
9. Na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do CPP, o Ministério Público, nesta instância, começou por suscitar a questão prévia de o recorrente dever ser convidado a cumprir o dever de concisão das conclusões constante do n.º 1 do artigo 412.º do CPP mas, sem prejuízo, emitiu parecer sobre o mérito do recurso.
Na consideração de que, embora o recorrente se refira ao vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, a questão que verdadeiramente é colocada centra-se no número de crimes, tem o Ministério Público por correcto o afastamento da figura do crime continuado, opinando que a formulação efectuada pela relação se peca é por defeito e não por excesso, concedendo, no entanto, que o apuramento preciso do número de crimes nenhuma relevância teria, face à proibição do artigo 409.º do CPP.
10. Determinado o cumprimento do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, não foi apresentada resposta.
11. Não tendo sido requerida a realização da audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP), colhidos os vistos, com projecto de acórdão, procedeu-se ao julgamento do recurso em conferência (artigos 417.º, n.º 9, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP), do mesmo procedendo o presente acórdão.
II
1. Suscitou o Exmº Procurador-geral-adjunto, neste Tribunal, a questão prévia de o recorrente dever ser convidado a sintetizar as conclusões apresentadas, dando adequado cumprimento ao disposto no n.º 1 do artigo 412.º do CPP.
1.1. Sobre a motivação do recurso e conclusões, estatui, com efeito, o n.º 1 do artigo 412.º do CPP que «a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido».
A motivação compreende, portanto, dois ónus: o de alegar e o de concluir.
O recorrente deve começar por expor todas as razões da impugnação da decisão de que recorre (enunciar especificamente os fundamentos do recurso) e, depois, indicar, de forma sintética, essas mesmas razões (formular conclusões em que resume as razões do pedido).
Como, com plena actualidade, ensinou Alberto dos Reis (3), volume V, Coimbra Editora, 1981, p. 359., a propósito do artigo 600.º do Código de Processo Civil (na redacção do artigo 8.º do Decreto n.º 38387, de 8-8-951):
«Entendeu-se que, exercendo os recursos a função de impugnação das decisões judiciais (...), não fazia sentido que o recorrente não expusesse ao tribunal superior as razões da sua impugnação, a fim de que o tribunal aprecie se tais razões procedem ou não. E como pode dar-se o caso de a alegação ser extensa, prolixa ou confusa, importa que no fim, a título de conclusões, se indiquem resumidamente os fundamentos da impugnação (...).
«(...) No contexto da alegação o recorrente procura demonstrar esta tese: Que o despacho ou sentença deve ser revogado, no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos. Pois bem: essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados, e desenvolvidos no curso da alegação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta.
«É claro que, para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação.»
1.2. Não restam dúvidas de que as conclusões devem constituir um resumo explícito e claro dos fundamentos do recurso, indicando, com precisão, as razões por que se pede o provimento do recurso.
Aliás, tem sido repetidamente afirmado que são as conclusões da motivação que definem e delimitam o âmbito do recurso, ou seja, as questões que o recorrente quer ver discutidas no tribunal superior. «São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões que o tribunal tem de apreciar.» (4) .
É certo que as conclusões formuladas pelo recorrente em pouco diferem do conteúdo da própria motivação, ou seja, não constituem um verdadeiro resumo sintético dela.
De qualquer modo, as conclusões, não sendo, longe disso, um modelo de correcção técnica, apresentam as razões da impugnação da decisão recorrida de modo a permitir a compreensão do objecto do recurso.
Daí que a relatora não tenha acolhido a sugestão do Exmº Procurador-geral-adjunto de convidar o recorrente a, afinal, expor em poucas palavras o que, de forma algo repetitiva e redundante, fez constar da motivação e, quase integralmente, transpôs para as conclusões.
No entendimento de que o convite ao aperfeiçoamento se justifica, primacialmente, quando a motivação não contiver conclusões ou quando delas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações impostas por lei, como, aliás, se infere da norma do n.º 3 do artigo 417.º do CPP. Quer dizer, só em casos de falta de conclusões ou em que se imponha que elas sejam completadas ou esclarecidas é que o recorrente deve ser convidado a “apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas”. Se, como é o caso, as conclusões, não obstante a sua falta de concisão, não carecerem de esclarecimento, não há razão que validamente, fora de uma estrita perspectiva de rigor formal, imponha a formulação do convite.
Neste entendimento, a que não será alheia a desconfiança, ditada pela experiência, sobre a utilidade de “convites” com esse âmbito – pressupondo uma capacidade de síntese que já está demonstrado não existir –, entendeu a relatora que não se justificava convidar o recorrente a, nas conclusões, dar uma expressão concisa da motivação.
Entendimento que a conferência acolheu, não considerando impeditiva do conhecimento do recurso a falta de concisão das conclusões decorrente de estas serem uma reprodução, com meras alterações de pormenor, da própria motivação, a impor prévio convite ao aperfeiçoamento (5).
***
2. Como já se afirmou, as conclusões formuladas pelo recorrente permitem a compreensão do objecto do recurso.
2.1. Centra-se ele na questão de os factos provados não permitirem dar por preenchidos os elementos constitutivos dos crimes por que foi condenado na 1.ª instância e, por maioria de razão, ter por verificado um concurso efectivo de dois crimes de cada um dos tipos de ilícito considerados, como decidiu a relação.
O objecto do recurso está, consequentemente, delimitado a um erro de subsunção (erro de qualificação jurídica dos factos provados).
O que o recorrente verdadeiramente questiona é que, sem serem especificadamente concretizadas cada uma das condutas, por referências claras das circunstâncias de tempo, lugar e modo da sua prática, pudesse ser condenado, nos termos em que o foi.
E é neste contexto que aparece invocado, a par da violação das garantias de defesa, da violação dos tipos de ilícito em que foi condenado e da violação da figura do crime continuado, o artigo 410.º, n.º 2, do CPP.
Na verdade, quando o recorrente alega que existe “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” ou que “a matéria de facto provada é insuficiente à qualificação da coacção agravada e da violação agravada” não está a dar qualquer substrato útil ao vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP e, portanto, a preencher a invocada violação do artigo 410.º, n.º 2, do CPP. O recorrente produz tais alegações à laia de síntese conclusiva da persistente alegação de que o tribunal cometeu um erro de julgamento uma vez que os factos provados não permitem alicerçar um juízo de condenação. Não é uma correcção ampliativa da matéria de facto que o recorrente visa mas, pura e simplesmente, uma decisão de absolvição à luz dos factos provados.
2.2. Torna-se, assim, evidente que o recorrente não convoca a existência do vício da decisão da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, exercício que sempre seria inconsequente no contexto de um recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, cujo âmbito é restrito ao reexame da matéria de direito. Não sendo, portanto, admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com a finalidade de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento (de facto) ou mesmo em razão de vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
Pois, como se escreveu no acórdão, deste Tribunal, de 21/02/2008 (processo n.º 4805/06-5.ª secção) e, aqui, entendemos dever reproduzir (6) «a revista alargada ínsita no art. 410.º, n.os 2 e 3, do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»). Esta revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (arts. 427.º e 428.º, n.º 1). Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º, al. c)) dirige o recurso directamente ao STJ e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.º, al. b)). Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa».
“Não é da competência do Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos vícios aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, uma vez que o conhecimento de tais vícios, sendo do âmbito da matéria de facto, é da competência do Tribunal da Relação.
“O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artigo 434.º do CPP).” (7)
***
3. Começaremos por ver os factos fixados pelas instâncias que relevam para a decisão do objecto do recurso.
3.1. A relação, conhecendo de facto, manteve inalterada a decisão proferida, pela 1.ª instância, em matéria de facto.
Os factos dados por provados são os seguintes:
«9.1) O arguido é pai adoptivo da assistente nos presentes autos, BB, nascida em 26/09/1978, sobrinha biológica da esposa daquele, CC;
«9.2) A assistente passou a viver com o casal formado pelo arguido e pela aludida CC com apenas quatro anos de idade, na sequência da morte da sua mãe biológica e do seu abandono por parte do respectivo progenitor, sempre tendo sabido ser adoptada;
«9.3) Em virtude das condições de vida que os seus tios/pais adoptivos lhe proporcionaram, a assistente criou um sentimento de enorme gratidão e dívida para com eles, tudo fazendo para lhes mostrar o seu reconhecimento e não os contrariar, e para manter família unida e estável;
«9.4) A assistente sempre foi uma criança tímida, reservada, insegura e obediente, sendo que o arguido sempre exerceu sobre ela um grande ascendente, controlando-a e impedindo-a, durante toda a adolescência, de fazer amizades, de sair e de conviver livremente com os seus pares;
«9.5) Muitas vezes o arguido levava-a e ia buscá-la à escola, controlando os seus horários, censurando a roupa que a mesma vestia e proibindo-a de colocar posters de pessoas do sexo masculino na parede do seu quarto;
«9.6) A assistente procurava não contrariar o arguido para não perturbar o bem-estar da família;
«9.7) Perante terceiros a relação existente entre os dois aparentava grande cumplicidade e sintonia, uma vez que a assistente não contrariava ou enfrentava o arguido e, por via disso, nunca havia atritos entre eles;
«9.8) Entre 20/07/1988 e os anos de 1994/1995, o arguido manteve, em diversas ocasiões, contactos de natureza sexual com a assistente, acabando, quando ela tinha 10 ou 11 anos de idade, por começar a ter relações de cópula completa com ela;
«9.9) Durante tal período, o arguido exigiu que a assistente não revelasse o que faziam, dizendo-lhe que se contasse o sucedido a alguém não iriam acreditar nela e iriam pensar mal dela;
«9.10) Com medo e vergonha do que se passava, a assistente nada contou;
«9.11) Este comportamento por parte do arguido parou por volta do ano de 1994/1995;
«9.12) Em data incerta do ano de 2001/2002 a assistente teve o seu primeiro namorado;
«9.13) Assim que descobriu tal facto, o arguido voltou a molestar sexualmente a assistente;
«9.14) Para além disso, começou a persegui-la por todo o lado, chegando a ameaçá-la de que a matava e lhe ateava fogo, tudo fazendo para que terminasse o namoro, o que efectivamente veio a ocorrer ao fim de cerca de cinco meses;
«9.15) Durante tal período o arguido exerceu uma grande violência psicológica sobre a assistente, pois sabia onde vivia o então namorado da assistente, o nome deste e de seus pais, o número das matrículas dos carros deles e confrontava a assistente com estes factos;
«9.16) Chegou mesmo a obter uma fotografia do então namorado da assistente e mostrou-lha, dizendo-lhe, para além das ameaças já aludidas, que caso a encontrasse junto com o namorado contaria o que ambos faziam e toda a gente iria a ficar a saber quem era ela;
«9.17) Com vista a manter contactos sexuais com a assistente o arguido levava-a muitas vezes para um escritório que possuía, onde a beijava, abraçava, apalpava e a tentava despir;
«9.18) Durante tais ocasiões a assistente, sentindo-se incapaz de se opor aos avanços do arguido, chegava a morder a própria boca de raiva e desespero;
«9.19) As investidas sexuais do arguido, incluindo a prática de relações sexuais de cópula completa – que ocorriam durante a semana, muitas vezes mais do que uma vez – duraram até inícios de Outubro de 2008, altura em que a assistente revelou o que se passava à família por já não suportar mais a situação que vivia;
«9.20) Em Julho de 2007 a assistente começou a namorar com DD, com quem foi viver maritalmente a 16 de Agosto de 2008;
«9.21) Desde o inicio do namoro com o aludido DD a atitude persecutória do arguido intensificou-se, tendo passado a seguir a assistente constantemente, telefonando-lhe e mandando-lhe mensagens inúmeras vezes ao dia;
«9.22) Durante tal período o arguido dizia à assistente que a matava e ao seu namorado, que lhes incendiava a casa e o carro, etc.;
«9.23) No início de tal relação de namoro, vivendo a assistente ainda em casa do arguido, este controlava os seus movimentos, tendo-se tornado ainda mais exigente com a roupa que a mesma vestia e procurando saber se a mesma tinha trocado de roupa interior;
«9.24) Certo dia, por ter sujado as cuecas por lhe ter vindo o período menstrual, a assistente vestiu outras, facto de que o arguido se apercebeu, tendo então começado a questioná-la por que motivo tinha trocado de cuecas, chegando a exigir à assistente que lhe mostrasse as ensanguentadas;
«9.25) Por altura do Natal de 2007 a assistente foi passar um fim-de-semana a Óbidos com o seu namorado;
«9.26) Durante tal período o arguido telefonou-lhe insistentemente, perguntando-lhe porque não lhe dava a ele também um fim-de-semana romântico e quando é que iam os dois de fim-de-semana;
«9.27) Se a assistente não atendia o telefone o arguido ligava para o namorado dela, deixando-a em pânico;
«9.28) Depois de a assistente ter ido viver maritalmente com o seu namorado, o comportamento persecutório do arguido intensificou-se, passando a telefonar dezenas de vezes por dia à assistente, e a qualquer hora, e seguindo-a para todo o lado, controlando os seus movimentos;
«9.29) O arguido trazia no seu telemóvel cerca de trinta fotografias da assistente, tiradas aquando de uma temporada que passou na praia, e que logrou obter a partir dos álbuns de fotografias da mesma assistente;
«9.30) O arguido chegou a colocar-se em frente à casa da assistente, altura em que lhe ligava dizer o que ela estava a fazer, designadamente que ela estava na varanda a fumar um cigarro;
«9.31) Se não conseguia contactar consigo telefonava ao namorado da assistente, importunando-o também a ele;
«9.32) O arguido dizia constantemente à assistente que a iria matar e ao seu namorado e incendiar a casa e o carro, assustando-a e intimidando-a;
«9.33) Caso a assistente acedesse a manter contactos sexuais consigo o arguido deixava de a incomodar, dando-lhe algumas horas de sossego;
«9.34) Para conseguir os seus intentos o arguido obrigava a assistente a ir a sua casa, usualmente à hora do almoço, justificando perante terceiros que, como pai e filha, almoçavam sempre juntos;
«9.35) A última vez que o arguido teve relações sexuais de cópula completa com a assistente foi em Julho de 2008;
«9.36) Desde essa data e até inícios de Outubro de 2008 o arguido apenas procurava o contacto físico com a assistente, querendo que ela se deitasse vestida, altura em que ele se deitava em cima dela e acariciava-a e tentava beijá-la;
«9.37) A assistente não ia ter com o arguido de livre vontade mas porque este a importunava insistentemente, telefonando-lhe para casa até de madrugada e ameaçando-a nos moldes já descritos;
«9.38) Já depois de a assistente viver com o seu namorado o arguido telefonava-lhe, dizendo que não queria sexo, só queria carícias e que ela não lhe podia negar dez minutos de conforto e que caso o fizesse destruía a família;
«9.39) A assistente sentia nojo e repulsa do arguido e quando este tinha relações consigo mordia-se e cravava as unhas nas mãos;
«9.40) Tais encontros eram sempre esvaziados de qualquer afectividade, sendo um acto mecânico, tendo normalmente lugar em casa do arguido, na Rua ..., e quando estavam apenas os dois;
«9.41) Com medo e vergonha a assistente nunca contou nada do que se passava, nem pediu auxílio a quem quer que fosse;
«9.42) Em virtude do que se passava a assistente vivia numa situação de desespero, sem partilhar com ninguém aquilo que o arguido lhe fazia, tendo chegado a pensar suicidar-se várias vezes por não conseguir suportar a situação;
«9.43) Por várias vezes a assistente ficou com equimoses nos braços e na face, resultado dos apertões e bofetadas que o arguido lhe dava para a agarrar e a impedir de lhe fugir;
«9.44) Em consequência das práticas sexuais a que foi sujeita a assistente manifesta um grave quadro sintomatológico de natureza traumática;
«9.45) O arguido tem alterações ao nível do desejo sexual e denota um grau de obsessividade para com a assistente;
«9.46) No entanto, agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos sexuais e a sua lascívia, sabendo que actuava contra a vontade da assistente, assim atingindo a liberdade sexual dela;
«9.47) O arguido conhecia, ademais, a proibição e a punição legal da sua conduta;
«9.48) Em virtude do descrito comportamento do arguido a assistente sentia medo dele e humilhação pelo que era obrigada a fazer, vivendo em permanente sofrimento, sobressalto e pânico;
«9.49) A situação em que viveu agravou a sua já baixa auto-estima, aumentando-lhe o sentimento de insegurança e de culpa;
«9.50) Os factos praticados pelo arguido afectaram a relação da assistente com o companheiro, designadamente ao nível sexual;
«9.51) Na sequência dos factos descritos a assistente foi internada durante cerca de 3 dias no Hospital Magalhães Lemos, usufruindo actualmente de acompanhamento psiquiátrico e psicológico;
«9.52) Demonstra instabilidade afectiva, angústia e ansiedade, chorando com frequência;
«9.53) Na sequência dos factos descritos passou a ter perturbações do sono, surtos de medo e de pânico, chegando mesmo a ter taquicardia e dificuldade em respirar;
«9.54) Até ao momento a assistente despendeu, em consultas de psiquiatria, a quantia de € 210;
«9.55) Necessitará, durante um período de tempo não concretamente apurado, de acompanhamento médico-psiquiátrico e psicológico;
«9.56) Foi solicitada, já na fase de julgamento, a elaboração de relatório social relativo ao arguido (cfr. fls. 632 e segs.), no qual, e no essencial, se refere, no que aqui interessa:
«i) O arguido é o mais velho de 2 descendentes de um agregado familiar de modesta condição sócio-económica;
«ii) O seu desenvolvimento psicossocial ficou negativamente marcado pelo alcoolismo da progenitora, hábito que originava discussões entre a mesma e o pai, gerando uma dinâmica familiar conflituosa;
«iii) Frequentou a escola até ao 5.º ano de escolaridade, nível de ensino que não chegou a completar devido à dificuldade que registou em conciliar os estudos com a actividade laboral;
«iv) Em virtude das dificuldades económicas da família, o arguido iniciou a vida activa precocemente;
«v) Trabalhou como operário fabril, como vendedor de livros e de têxteis por conta própria, como bombeiro profissional e voluntário, como motorista de transporte de doentes e ultimamente como distribuidor para uma empresa de correio expresso;
«vi) Aos 22 anos contraiu matrimónio, tinha a ex-mulher 17 anos e fixou residência em casa da avó desta, numa «ilha» em Vila Nova de Gaia;
«vii) O relacionamento marital do casal foi caracterizado desde cedo por problemas relacionais e comunicacionais, que motivaram o recurso a acompanhamento clínico por parte da ex-mulher, ao qual o arguido acabou depois por aderir;
«viii) Nessa sequência e após a realização de vários exames e tratamentos médicos, tomaram conhecimento de que não podiam ter filhos;
«ix) Decidiram então cuidar de 2 sobrinhas, filhas de um irmão da ex-mulher, que não tinha condições para assumir o processo educativo das menores em virtude dos seus problemas de toxicodependência, sendo que a mãe das mesmas também apresentava problemas de saúde graves e incapacitantes;
«x) As menores passaram a integrar o agregado, a mais velha aos 4 anos de idade e a mais nova com poucos dias de vida;
«xi) Cerca de 10 anos depois, foi decretada a adopção plena das mesmas pelo arguido e pela ex-mulher;
«xii) Na época dos factos descritos na acusação o arguido vivia com a ex-mulher, com as filhas adoptivas e com a avó daquela;
«xiii) O agregado mudou-se há cerca de 18 anos para a morada dos autos, um apartamento situado na zona da ..., no Porto, adquirido com recurso ao crédito à habitação;
«xiv) Embora o arguido tivesse assumido o papel parental de forma aparentemente adequado, entre o mesmo e a ex-mulher havia divergências quanto aos projectos educativos das menores, designadamente no que dizia respeito ao desejo que aquela tinha que as filhas tirassem um curso superior, situação com a qual o arguido não concordava, mas que acabou contudo por se concretizar;
«xv) Ao nível económico, o vencimento da ex-mulher como costureira por conta própria constituía a principal fonte de rendimento do agregado, o que permitia ao arguido uma certa flexibilidade laboral e pessoal, beneficiando de horários de trabalho menos alargados do que a ex-mulher;
«xvi) Há cerca de 5 anos, aquela passou a explorar um negócio de arranjos de costura numa loja da sua zona de residência, actividade que mantém presentemente;
«xvii) No meio social de residência não foram produzidas referências desabonatórias face ao arguido, muito embora alguns vizinhos contactados revelassem conhecer a sua presente situação jurídico-penal;
«xviii) O arguido encontra-se preso preventivamente desde 29/01/2009 à ordem deste processo, tendo outros 2 processos pendentes, onde é acusado dos crimes de ameaça, dano e ofensa à integridade física;
«xix) O arguido tem assumido uma conduta ajustada às normas prisionais, encontrando-se laboralmente activo como faxina;
«xx) O conhecimento dos factos pelos quais vem acusado por parte dos familiares do arguido, ocorrido em Outubro de 2008, causou choque, revolta e perturbação da dinâmica familiar, levando à ruptura do relacionamento com a ex-mulher, de quem se encontra divorciado desde 01/07/2009, bem como com as filhas e respectivos companheiros, e ainda com o irmão e cunhada;
«xxi) No Estabelecimento Prisional Instalado junto da Polícia Judiciária do Porto, o arguido nunca recebeu visitas nem apoio dos familiares, com excepção da cunhada que o visitou recentemente por altura das festas natalícias e que está disposta a prestar-lhe algum suporte na forma de visitas;
«xxii) Ao nível económico, a reclusão do arguido não teve um impacto significativo, tendo em conta o valor diminuto do vencimento que auferia como distribuidor de correio;
«xxiii) O arguido reconhece a censura social e penal dos crimes pelos quais vem acusado, mostrando-se triste, constrangido e envergonhado face à sua presente situação jurídico-penal e às consequências familiares e pessoais da mesma;
«xxiv) Quando for libertado o arguido tenciona reorganizar a sua vida pessoal e profissional de forma independente da família;
«9.57) Do certificado de registo criminal do arguido (junto a fls. 604) nada consta.»
***
3.2. Todavia, nem todos os factos dados por provados relevaram para a condenação do recorrente.
Para a qualificação jurídica do descrito comportamento do recorrente importaram os factos ocorridos a partir de data incerta de 2001/2002 até inícios de Outubro de 2008 – factos dados por provados dos pontos 9.12) a 9.43), 9.46) e 9.47) – pelas razões que passamos a explicitar.
O recorrente foi acusado da prática, em concurso efectivo, de quatro crimes: um crime de coacção sexual, p. e p. pelos artigos 163.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea a), um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea a), um crime de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), todos do CP.
Na acusação, deduzida em 05/05/2009, foram imputados ao recorrente factos que se compreendem em dois períodos temporais distintos: factos ocorridos desde os 9 anos de idade da assistente Patrícia até 1994/1995 e factos ocorridos desde data incerta de 2001/2002 até inícios de Outubro de 2008.
No despacho de pronúncia, proferido em 18/09/2009, foi a acusação dada por reproduzida e o recorrente pronunciado pelos crimes por que havia sido acusado.
No início da audiência de julgamento, concretamente na sessão de 06/01/2010, por despacho do Juiz Presidente, ditado para a respectiva acta, foi decidido que, relativamente a todos os factos ocorridos entre a assistente e o recorrente desde 1988 até 1994/1995 o procedimento criminal se encontrava prescrito desde o final do ano de 2005 sendo declarado extinto, nessa parte, o procedimento criminal.
Despacho este que, por não ter sido impugnado, transitou em julgado.
Ficando, consequentemente, o objecto do processo delimitado aos factos ocorridos a partir de data incerta de 2001/2002 até inícios de Outubro de 2008.
Como, aliás, se refere no ponto 7 do relatório do acórdão da 1.ª instância: “Em sede de audiência de discussão e julgamento, e por se ter entendido que se mostrava já decorrido o respectivo prazo prescricional, foi declarado extinto o presente procedimento criminal relativamente aos factos susceptíveis de integrarem a prática dos crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea a), e de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, que aqui ao arguido era imputada. Relativamente a tais factos, pois, entrará o Tribunal a conhecê-los apenas na estrita medida do necessário para esclarecer a dinâmica e a natureza do relacionamento entre o arguido e a aqui assistente”.
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3.3. Quanto aos factos ocorridos a partir de data incerta de 2001/2002 até inícios de Outubro de 2008, os factos dados por provados no acórdão da 1.ª instância, mantidos pela relação, correspondem aos factos constantes da acusação e da pronúncia.
Apenas se tendo dado por não provado:
«i) que a assistente foi com o namorado a uma festa em Pedras Rubras e o arguido telefonou-lhe constantemente dizendo-lhe que queria que ela fizesse com ele o que fazia com o DD, e que depois de inúmeras chamadas e porque o arguido lhe disse que lhe tinha de dar uma nova oportunidade senão, no dia seguinte, contava tudo o que se passava entre eles, a ofendida não negou o que lhe era pedido, calando-se; como o arguido se convenceu que já tinha o que queria, deixou de efectuar chamadas para o telemóvel da ofendida; (ii) que a assistente quase nunca enfrentou o arguido, por medo, mas quando o fez, como em Julho do ano de 2008, ele reagiu violentamente, agredindo-a fisicamente, agarrando-a, empurrando-a e fechando à chave a porta de casa para a impedir de sair.”
Também quanto a eles serem subsumíveis a dois tipos legais não há divergências.
Pronunciado, em concurso efectivo, tal como tinha sido acusado, pela prática de um crime de coacção sexual e de um crime de violação, p. e p., respectivamente, pelos artigos 163.º, n.º 1, e 164.º, n.º 1, cada um deles agravado nos termos do artigo 177.º, n.º 1, alínea a), também a 1.ª instância concluiu pela subsunção das condutas do recorrente aos mesmos dois ilícitos típicos.
Escrevendo-se, a propósito, no acórdão da 1.ª instância:
«Cremos que o modo como actuou o arguido permite claramente distinguir as condutas em que procurou ele apenas o contacto libidinoso com a assistente e aquelas em que lhe impôs relações de cópula completa, que inclusivamente ocorreram em momentos distintos e em locais diversos. Os actos de coacção sexual, pois, assumem, de forma inequívoca, em relação aos actos de violação, aquele “desvalor autónomo” a que alude a doutrina (assim, Figueiredo Dias, no seu comentário ao artigo 163.º do Código Penal no Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, 1999, §31, pág.458) para justificar, neste caso, a solução do concurso efectivo, pela qual o Tribunal também opta.»
Entendimento que, neste preciso ponto, não foi questionado pelo acórdão da relação, como decorre do seguinte trecho:
«Não foi colocado em crise, e também não sofre dúvidas, que os factos praticados pelo recorrente, e que se consideram como definitivamente assentes, preenchem os elementos típicos dos crimes de coacção sexual e de violação pelos quais foi condenado.»
***
5. A discordância radica na unidade ou pluralidade dos dois ilícitos típicos, em concurso efectivo.
Segundo a acusação e a pronúncia: o recorrente cometeu um crime de violação e um crime de coacção sexual.
Segundo a decisão da 1.ª instância: o recorrente cometeu um crime continuado de violação e um crime continuado de coacção sexual.
Segundo a decisão da relação: o recorrente cometeu (pelo menos) dois crimes de coacção sexual e (pelo menos) dois crimes de violação.
A fundamentação de direito das diferentes subsunções jurídicas, da 1.ª instância e da relação, das condutas conformadoras dos dois tipos de ilícito passa pelo seguinte.
No acórdão da 1.ª instância, considerou-se, nomeadamente:
«[29] No caso dos autos temos que durante um período cujo início remonta aos anos de 2001/2002 e que se prolongou até 2008, o arguido, usando do ascendente que detinha sobre a assistente (e com recurso a uma pressão psicológica permanente e a ameaças, quando não mesmo à simples força física), impôs-lhe a prática de diferentes comportamentos de cariz sexual que, se num casos se ficava pelo mero contacto libidinoso, noutros chegou à efectiva consumação de cópula. Para além disso, entre arguido e assistente, como se disse já, existia um laço adoptivo, oportunamente constituído, que cai entre os previstos na sobredita alínea a) do n.º 1 do artigo 177.º do Código Penal.
«30] Como resulta da factualidade dada por assente, por outro lado, o arguido actuou nos moldes descritos tendo plena capacidade para avaliar a ilicitude da sua conduta (que conhecia perfeitamente) e para se determinar de acordo com tal avaliação, ainda que apresente alterações ao nível do desejo sexual e denote um grau de obsessividade para com a assistente que, não sendo enquadrável no âmbito de qualquer psicopatologia, também por isso não determina qualquer negação ou diminuição da sua imputabilidade.
«[31] A conduta do arguido, finalmente, preencheu essencialmente os mesmos tipos legais de crimes, afectou exactamente o mesmo bem jurídico e decorreu no contexto de um quadro – interno como externo – homogéneo que, se não diminui a gravidade do ocorrido, não pode deixar de reflectir-se numa consideração unitária dos factos praticados, tanto mais que se mostra impossível, dado o seu número e período em que ocorreram, identificar com exactidão a data exacta em que ocorreram. Justifica-se assim, contra a posição assumida pela assistente nos autos, que a conduta do arguido seja reconduzida à figura da continuação criminosa e, portanto, à unidade de crime.»
No acórdão da relação, depois de se proceder a uma explanação dos pressupostos do crime continuado, escreveu-se:
«Antes de procedermos à transposição do que se extrai destas considerações para o caso concreto de que nos ocupamos, há que frisar que a figura do crime continuado não pode, nem deve, ser erigida em solução-regra para os casos em que, como no presente sucede, não é possível determinar com exactidão o número de vezes que o agente repetiu a(s) conduta(s) delituosa(s). Não é admissível que se contorne, a pretexto dessa impossibilidade, o facto de o crime continuado assentar nos pressupostos a que acima aludimos e que terão de se mostrar preenchidos para que se possa concluir estarmos perante uma continuação criminosa. Quando tal não suceder e houver uma pluralidade de resoluções, não se pode deixar de concluir que se está perante uma pluralidade de crimes (ainda que se possa tratar do mesmo tipo de crime ou de crime da mesma natureza ) e, então, haverá que determinar o número mínimo de vezes ( que, obvia e seguramente, terão de ser pelo menos duas) que o agente, com a sua conduta, preencheu o tipo legal de crime em causa.
«Isto dito, vejamos, agora, se é possível considerar como integralmente preenchidos todos os pressupostos da continuação criminosa, deixando de lado o da identidade do bem jurídico protegido, relativamente ao qual não se suscitam quaisquer dúvidas.
«E a resposta parece-nos ser inequivocamente negativa.
«Se bem que, no que concerne ao da execução de forma essencialmente homogénea, ainda se pudesse aceitar que o modus operandi do recorrente, apesar de não ter sido exactamente o mesmo ao longo do tempo, nas várias situações, apresenta uma similitude suficiente para integrar o conceito - na medida em que o fio condutor do mesmo assenta sempre na ameaça e na violência de natureza psicológica, sendo através delas que ele logrou manipular e subjugar a assistente, não constituindo a violência física de que por vezes usou senão um meio complementar destinado apenas a vencer qualquer resistência pontual que ela ainda conseguia esboçar e a mais rapidamente conseguir concretizar os seus intentos -, a idêntica conclusão já não é possível chegar no que respeita à existência de uma situação exterior que haja diminuído sensivelmente a culpa.
«Desde logo porque resulta à saciedade da matéria de facto dada como provada que as ocasiões favoráveis à prática das sucessivas condutas delituosas não se foram repetindo pela ocorrência de circunstâncias propícias para as quais o recorrente não haja contribuído. De facto, mesmo depois de a assistente ter deixado de residir com ele, mudando-se para outra casa e aí passando a viver maritalmente com o namorado, o recorrente não parou com as suas investidas sexuais, antes intensificou a sua atitude persecutória, continuando a procurá-la, a assediá-la e a ameaçá-la, sempre com o propósito de a levar a sujeitar-se às práticas sexuais que ele, contra a vontade dela, lhe exigia e através das quais visava satisfazer os seus instintos sexuais e a sua lascívia. É, assim, evidente que aquelas ocasiões foram activamente provocadas pelo recorrente, o que, por si só, já bastaria para afastar a diminuição sensível da culpa que a norma exige. E que, também quedaria afastada pelo facto de a consciência e o aproveitamento da tortura psicológica a que o recorrente sujeitou a assistente ao longo de tantos anos ser incompatível com a afirmação de uma culpa diminuída por parte daquele.
«Demonstrada que ficou a incorrecção da subsunção dos factos provados à figura do crime continuado, sendo inequívoco que estamos perante uma pluralidade de crimes, há que retirar daí as devidas consequências.
«Como já foi sobejamente salientado, não foi possível determinar - e nem se vislumbra que a produção de prova suplementar pudesse vir a ser conclusiva – o número exacto de vezes que o recorrente praticou as condutas delituosas que foram apuradas. Ao certo, apenas se apurou que elas tiveram lugar a partir de data incerta de 2001/2002 e duraram até inícios de Outubro de 2008, ocorrendo com uma frequência semanal e, muitas vezes, mais do que uma vez. Considerando, por a tal a certeza e a segurança nos obrigar, apenas o período que decorreu entre princípios de 2003 e finais de Setembro de 2008, que se traduz em 299 semanas, chega-se à conclusão de que, pelo menos, foram praticados outros tantos actos da natureza dos que vêm descritos nos factos provados. No entanto, ainda assim fica por determinar em quantos deles o recorrente se limitou a praticar actos sexuais de relevo ou praticou relações sexuais de cópula com a assistente, sendo apenas possível dar como certo que, tanto uns como outros, ocorreram mais do que uma vez. Decorrentemente, não é possível considerar que as condutas praticadas pelo recorrente preencheram mais do que duas vezes os tipos legais dos crimes de coacção sexual e de violação. Razão pela qual o enquadramento jurídico dos factos que consideramos correcto – e possível – consiste na sua subsunção a dois crimes de coacção sexual ps. e ps. pelos arts. 163º nº 1 e 177º nº 1 al. a) e a dois crimes de violação ps. e ps. pelos arts. 164º nº 1 e 177º nº 1 al. a), todos do C. Penal, devendo-se a sua prática situar – excepção feita a um dos crimes de violação, já que para este deve ser considerada a data mencionada no ponto 9.35) dos factos provados – em data indeterminada do período acima aludido.
«Assim sendo, há que proceder à correspondente alteração da qualificação jurídica dos factos sem que daí - e porque, só tendo sido interposto recurso pelo arguido, há que ter em atenção a proibição da reformatio in pejus constante do nº 1 do art. 409º -, se possam retirar consequências desfavoráveis em termos de medida da pena.»
***
6. Passamos, agora, a conhecer do objecto do recurso.
6.1. Em primeira linha, pretende o recorrente que os factos provados não permitem alicerçar um juízo seguro quanto à sua conduta ser susceptível de ser subsumida aos tipos de ilícito de coacção sexual e de violação.
Sem razão, porém.
Com efeito, dos factos dados por provados emerge, com clareza, que, ao longo de cerca de seis anos o recorrente teve, para com a assistente, um comportamento que se traduziu em muitas dezenas de coacções sexuais, sabido que a violação constitui apenas uma coacção sexual especial; a violação do artigo 164.º, n.º 1, mais não é do que uma especialização da coacção sexual do artigo 163.º, n.º 1 ( 8).
No período que decorreu entre data incerta de 2001/2002 até inícios de Outubro de 2008, o recorrente sujeitou a assistente a uma persistente violação do seu direito de se determinar em matéria sexual. A autoconformação da vida e da prática sexuais da assistente, no sentido da sua plena liberdade de determinar o quando, o como e a pessoa com quem realiza a sua vida sexual (desde que com adulto, em privado e com consentimento), foi intoleravelmente restringida pelo recorrente.
O recorrente, através de ameaças, tanto de revelação do anterior trato sexual havido entre si e a assistente, quando esta era criança e adolescente, como, a partir do início da relação de namoro da assistente com DD, em Julho de 2007, através de ameaças de morte da assistente e do namorado e de incendiar a casa e o carro deles, exerceu uma forte violência psíquica sobre a assistente com o propósito de a sujeitar a práticas de natureza sexual. E, ainda, por vezes, com a mesma finalidade, o recorrente também sujeitou a assistente a violência física (ponto 9.43) dos factos provados).
Sempre no quadro duma situação de constrangimento da assistente, pelos meios indicados, o recorrente submeteu a assistente a ter consigo os mais diversos contactos físicos de natureza sexual (beijos, abraços, apalpações), incluindo relações de cópula (estas, com início, também, em 2001/2002, cessaram em Julho de 2008 – ponto 9.35) dos factos provados).
Estes factos, contidos nos factos provados, preenchem os tipos objectivos da coacção sexual e da violação, dos artigos 163.º, n.º 1, e 164.º, n.º 1 (9) , verificando-se também que, no elenco dos factos provados, se contêm os factos necessários ao preenchimento dos tipos subjectivos de ilícito (factos provados nos pontos 9.46) e 9.47)).
Numa primeira aproximação, pode, portanto, afirmar-se que a conduta do recorrente integra os crimes de coacção sexual, do artigo 163.º, n.º 1, e de violação, do artigo 164.º, n.º 1, sendo inquestionável que os factos provados demonstram, ainda, a agravação resultante da alínea a) do n.º 1 do artigo 177.º, todos do CP.
Sem, neste momento, se avançar para a resolução da questão da unidade ou pluralidade de crimes de cada um dos tipos preenchidos dever-se-á tomar desde já posição sobre a relação de concurso que entre eles ocorre.
Ponderando, nessa perspectiva, os factos provados, verifica-se que as coacções sexuais do artigo 163.º, n.º 1, e as violações do artigo 164.º, n.º 1, se apresentam autónomas, entre si, ou seja, os actos sexuais ocorridos tanto se integravam num tipo como no outro, coexistindo, no tempo, com independência, a prática quer de actos sexuais de relevo enquadráveis no artigo 163.º, n.º 1, quer de violações do artigo 164.º, n.º 1, com excepção do período final da actividade criminosa (a partir de Julho de 2008 até Outubro de 2008), em que a mesma se restringiu à prática de coacções sexuais do artigo 163.º, n.º 1.
Ou seja, no quadro dos factos provados as coacções sexuais não podem ser vistas, ou, pelo menos, não podem ser sempre vistas, como integrantes dum processo que conduziu à cópula. E, assim sendo, as coacções sexuais possuem um desvalor autónomo.
A relação entre os dois tipos-de-ilícito é, por conseguinte, de concurso efectivo.
Na verdade, como assinala Figueiredo Dias (10) , só se deve estabelecer uma relação de concurso aparente entre a violação e as coacções sexuais quando estas devam considerar-se integrantes do processo que conduziu à violação. Fora desta hipótese, quer dizer quando os actos de coacção sexual não possam ser vistos como integrantes do processo que conduziu à cópula ou ao coito anal ou oral, o crime de violação não consome as coacções sexuais.
6.2. É comum às soluções jurídicas da 1.ª instância e da relação a compreensão da pluralidade de actos que conformam a conduta do recorrente como constitutiva de uma pluralidade de crimes, de um concurso efectivo de crimes.
Na verdade, o crime continuado é uma figura que, tal como se encontra desenhada no nosso direito positivo, no artigo 30.º, n.º 2, do CP, visa o tratamento, no quadro da unidade criminosa, de um concurso efectivo de crimes (11) .
O artigo 30.º, n.º 2, reconduz o crime continuado a uma pluralidade de actos susceptíveis de integrar várias vezes o mesmo tipo legal de crime ou tipos diferentes se bem que análogos, mas que, apesar disso, apresentam entre si uma conexão objectiva e subjectiva que justifica a não consideração da pluralidade de actos como conformadores de um concurso efectivo de crimes e, coerentemente, subtrai a punição às regras da punição do concurso de crimes para a submeter a um regime adequado à consideração do caso como de unidade de crime (artigo 79.º do CP).
Trata-se, afinal, de tratar um concurso efectivo de crimes no quadro de uma unidade criminosa normativamente construída.
Como assinala Figueiredo Dias (12), «os propósitos político-criminais que terão desde sempre estado na base da “construção normativa de uma unidade do facto” própria do crime continuado são de duas ordens diferentes. Por um lado, o desejo de, relativamente a séries extensas e numerosas de realizações típicas (v. g., o agente que cometeu dezenas de coacções sexuais ou de abusos sexuais de crianças, o carteirista que, à saída de um jogo de futebol, furtou dezenas ou mesmo centenas de carteiras, o burlão que, através de um procedimento informático que inventou, cometeu centenas de burlas sobre cartões de crédito), evitar as dificuldades práticas, por vezes insuperáveis, de comprovação judicial de cada uma das realizações que integram a continuação, bem como os novos julgamentos implicados pelo desconhecimento ou não acusação de realizações típicas integrantes da continuação(-). Por outro lado, as consequências desproporcionadas e mesmo eventualmente injustas, face ao conteúdo e sentido do ilícito total, a que em matéria de punição conduziria nestes casos a aceitação de um concurso efectivo.”
Uma consideração destas razões, a aconselhar a e requerer a elaboração e reconhecimento do conceito de crime continuado, já se encontra em Eduardo Correia (13). Sustentava, com efeito, que a unificação das diversas condutas na continuação criminosa era exigida não só pela necessidade de se tomar em conta a diversa gradação da culpa do agente mas era também imposta “prementemente por necessidades de economia processual”, na medida em que, nos casos de continuação trata-se as mais das vezes, não só de alguns poucos, mas de numerosos, “de verdadeiras massas de actos singulares”. Por isso, “a ter aplicação o princípio do concurso, deveria cada um deles ser apontado especificadamente na acusação e no despacho de pronúncia ou equivalente, cada um deles referido e apreciado na sentença, bem como para cada um ser construída uma pena. Ora isto, sendo em muitos casos inteiramente impossível, imporia sempre ao tribunal um trabalho esmagador”. Ponderava, ainda, que “considerando-se os diversos actos da chamada continuação criminosa como um concurso de crimes, nada poderia impedir uma renovação da actividade processual com base em qualquer conduta continuada que não tivesse sido apreciada num processo anterior” o que tornaria possível em certos casos um número quase ilimitado de processos, com largo prejuízo da segurança do direito e da paz jurídica. Ora, “desaparecendo o perigo de processos futuros, pode o juiz deixar praticamente de apreciar cada uma dessas actividades em especial, bastando que considere aquelas capazes de dar um ideia da gravidade do crime – princípio, meio e fim – e que permitam fixar-lhe a pena correspondente”.
6.3. À qualificação jurídica dos factos operada na 1.ª instância – um crime continuado de violação e um crime continuado de coacção sexual – não terão deixado de presidir as razões que, de um ponto de vista pragmático, estão subjacentes à construção normativa da figura do crime continuado.
A acusação e a pronúncia, bem como os factos fixados pelas instâncias, não contêm a concretização, devidamente especificada, de cada uma das realizações típicas, por referência ao tempo, lugar e modo da acção e conduta objectiva realizada, por forma a que seja possível determinar o número exacto das plúrimas realizações dos dois tipos de crime que foram considerados.
No contexto dos factos que constavam da acusação e da pronúncia e que vieram a ser fixados pelas instâncias, trata-se de um caso paradigmático de uma série extensa e numerosa de realizações típicas.
Os factos provados demonstram numerosas violações do mesmo bem jurídico (a liberdade sexual), realizadas de forma essencialmente homogénea, relacionando-se contextualmente umas com as outras.
Embora as plúrimas realizações típicas se tenham prolongado por um alargado período de tempo, repetiram-se sem que, entre cada uma delas, se verificasse uma quebra de proximidade espácio-temporal. De todo o modo, como destaca Figueiredo Dias Direito Penal. cit., p. 1030. “o decisivo para a continuação não é o lugar e o dia das violações, mas a unidade de contexto situacional em que ocorram”, sem prejuízo de dever reconhecer-se que uma proximidade de espaço e de tempo pode ser indício da unidade de contexto situacional referida. E já Eduardo Correia (15) advertia que não se devia dar qualquer relevância especial à conexão no espaço e no tempo das diversas condutas. E “só na medida em que a distância temporal ou espacial que separa vários actos seja tão larga que afaste a possibilidade de a mesma situação exterior presidir a todos individualizando e diferenciando as várias oportunidades que facilitem a reiteração, só nessa medida se poderá falar de uma influência do espaço e do tempo capaz de excluir a continuação criminosa”.
Na vertente subjectiva do crime continuado, o ponto decisivo a que a lei – seguindo o pensamento de Eduardo Correia – confere decisivo relevo é à exigência de que o crime seja dominado por uma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente. Nas palavras de Eduardo Correia (16) , a aglutinação das diversas actividades às quais presidiu uma pluralidade de resoluções num só crime continuado fundamenta-se numa considerável diminuição da culpa do agente. O “pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”.
A unificação das diversas condutas na figura do crime continuado deriva da diminuição da culpa em razão de uma exigibilidade sensivelmente diminuída. Pelo que “uma tal diminuição sensível da exigibilidade, relativamente à inteira relação de continuação, fruto de uma mesma situação exterior, serve para conferir àquela, pelo menos na generalidade dos casos, uma unidade do sentido de desvalor do ilícito do comportamento global (normativamente construída, é certo) e, por aí, para justificar a subtracção de tais casos à forma de punição contida no art. 77.º” (17) .
É, justamente, na base do entendimento de que, no caso, não se verifica uma diminuição sensível da culpa do recorrente que a relação rejeitou a qualificação jurídica dos factos que vinha da 1.ª instância, ou seja, a subsunção do comportamento do recorrente à figura do crime continuado, um crime continuado de coacção sexual e um crime continuado de violação, ambos agravados, e em concurso efectivo.
6.4. A figura do crime continuado, com acolhimento em diversas ordens jurídicas, ou por opção expressa do legislador ou por via de criação jurisprudencial, tem sido sujeita a uma crítica intensa (18) .
Contra a figura esgrimem-se argumentos de justiça material que põem em relevo o benefício injustificado e injusto que, particularmente, resulta do seu regime de punição.
E afirmam-se, ainda, teses de princípio que partem da afirmação de que, no caso de violação de bens jurídicos eminentemente pessoais nunca poderá haver unificação normativa por falhar – falhar sempre – a culpa diminuída que constitui o seu verdadeiro pressuposto.
Por exemplo, com interesse para o caso que nos ocupa, sustenta Paulo Pinto de Albuquerque (19) que, quando a coacção sexual implique violência física ou psíquica não é admissível o crime continuado, pela razão de que o dolo deste meio de supressão da vontade da vítima é incompatível com a constatação de uma diminuição considerável da culpa ou, dito de outro modo, não há culpa sensivelmente atenuada onde o agente utilize repetidas vezes violência física ou psíquica sobre a vítima.
Outro entendimento parece ser o de Figueiredo Dias (20), quando admite o crime de continuado de coacção sexual se se verificar uma pluralidade de actos sexuais de relevo com a mesma vítima, todos eles recondutíveis ao uso continuado de coacção.
Seja como for, o legislador português foi sensível a essas críticas.
Depois de uma inconsequente tentativa de alterar a figura do crime continuado, com a introdução de um n.º 3 ao artigo 30.º, pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (21) , com a Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, ditou a sentença de morte do crime continuado nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais. Vem o n.º 3 do artigo 30.º, na redacção desta Lei, estabelecer que “o disposto no número anterior [consagração e pressupostos do crime continuado] não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”. O crime continuado fica, pois, restringido à violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais.
Anote-se, porém, que esta alteração legislativa não tem, no caso, qualquer interferência, uma vez que esta sucessão de leis penais no tempo tem de ser resolvida segundo as disposições do artigo 2.º do CP, a implicar a não aplicação da lei posterior (a nova redacção do n.º 3 do artigo 30.º) aos factos, por consubstanciar um regime mais desfavorável.
6.5. Todavia, a crítica à figura do crime continuado não radica exclusivamente nos argumentos que se extraem dos benefícios injustificados para o arguido que dela resultam. Assenta, também, nas consequências desfavoráveis e injustas para o agente que a figura pode implicar.
Destaca-se muito especialmente que o crime continuado pode acarretar uma diminuição considerável das garantias de defesa do arguido por essa construção normativa, “na medida em que dispensa o tribunal de determinar o número exacto de actos singulares abrangidos pela continuação criminosa e bem assim de aplicar uma pena a cada um desses actos, como operação prévia semelhante à que necessariamente tem lugar no caso de concurso de crimes, frequentemente estimula uma falta de rigor na averiguação, comprovação e valoração jurídico-penal dos factos relevantes para o respectivo processo” (22) .
Ora, o caso em apreço, pelo modo como a acusação e a pronúncia foram construídas e, em decorrência, pelos factos fixados, é um paradigma de indeterminação do número exacto de actos singulares, das circunstâncias de tempo e lugar em que ocorreram, do específico conteúdo objectivo de cada um deles, da concreta actuação do recorrente que, em cada caso, teve como finalidade a sua prática e a precedeu ou acompanhou, e de falta de esclarecimento quer do número de resoluções tomadas quer da renovação do processo de constrangimento, em cada um delas.
Neste ponto, não pode deixar de reconhecer-se razão ao recorrente, sem que isso implique, em toda a sua extensão, as consequências que propugna.
Pois, como já afirmámos, acima (ponto 6.1.), o comportamento “global” do recorrente, no período de tempo em causa, preenche os elementos típicos, objectivos e subjectivos, dos crimes de coacção sexual, do artigo 163.º, n.º 1, e de violação, do artigo 164.º, n.º 1, e a agravação resultante da alínea a) do n.º 1 do artigo 177.º, todos do CP.
Devendo recordar-se que, necessariamente em razão da “técnica” seguida na construção da acusação, o recorrente foi submetido a julgamento sob a imputação, no que respeita aos factos que relevaram para a condenação, da prática de um único crime de coacção sexual e de um único crime de violação, como constava da acusação e da pronúncia.
Ou seja, uma construção que assenta numa conduta objectiva continuada e num dolo conjunto, sem factos que, adequadamente, suportem a solução de um concurso efectivo de crimes de cada um dos tipos. Também nem nos factos nem na qualificação jurídica apontadas na acusação e na pronúncia se revela qualquer referência, de facto ou de direito, que sirva à unificação normativa de uma pluralidade de crimes.
Na perspectiva de os factos integrarem dois crimes (um crime de coacção sexual e um crime de violação) as garantias de defesa do recorrente não resultaram prejudicadas na medida em que se mostram concretizados todos os factos que interessam a essa subsunção jurídica, como, antes, explicitámos, sem avançarmos, então, a resolução da questão da unidade ou pluralidade de crimes de cada um dos tipos.
6.7. Ensinava Eduardo Correia (23)que não se devia confundir o crime continuado com o crime único com pluralidade de actos sendo o critério da unidade ou pluralidade de resoluções que permitiria a distinção uma vez que atribuía à resolução um papel decisivo na teoria da unidade ou pluralidade de crimes. E restringia a figura do crime continuado à hipótese de pluralidade de resoluções. O crime continuado abrangeria plúrimas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime ou diversos tipos legais de crimes mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções e que, portanto, atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções.
Ainda que não se aceite que a unidade de resolução é sinal seguro da unidade de sentido de ilícito revelada pelo comportamento e que a pluralidade de resoluções é incompatível com a unidade de sentido de ilícito global (24) – sem deixar de se reconhecer que a unidade ou pluralidade de processos de resolução constitui, pelos menos em certos casos, um importante elemento para decidir da unidade ou pluralidade de crimes – o que se deve ter por certo é que se não fosse a relação de continuação criminosa e a unificação normativa que ela determina teríamos, naquela situação, hipóteses de concurso efectivo, verdadeiro ou puro (25).
6.8. Como vimos, a 1.ª instância decidiu-se pela unificação normativa das condutas subsumíves a cada um dos tipos, de modo que condenou o recorrente pela prática de dois crimes continuados, um de coacção sexual, outro de violação.
A relação, na base do entendimento de que não se verificava a diminuição da culpa em razão de uma exigibilidade diminuída, requerida para tal unificação normativa, rejeitou essa solução mas, na falta de factos que permitissem determinar o número exacto de actos singulares, na falta de factos que permitissem determinar o conteúdo objectivo de cada um dos actos singulares, na falta de factos que permitissem determinar se a cada um dos concretos actos singulares presidiu uma nova e autónoma resolução criminosa, na falta de factos que permitissem determinar se cada um dos actos singulares foi precedido de uma concreta acção de constrangimento, criou uma ficção.
Na falta de averiguação e valoração jurídico-penal de todos e cada um dos crimes e na impossibilidade reconhecida de a alcançar, a relação decidiu, arbitrariamente, que o recorrente cometeu dois crimes de cada um dos tipos.
Ainda que se tivesse por correcta a solução do concurso efectivo de crimes de cada um dos tipos de ilícito – o que se nos apresenta dificilmente sustentável em face dos factos fixados – sempre a decisão da relação não poderia ser mantida por comportar violação dos direitos de defesa do recorrente e violação da proibição de reformatio in pejus.
6.8.1. A relação procedeu a uma alteração da qualificação jurídica dos factos.
O recorrente vira o seu comportamento tratado no quadro da unidade criminosa de cada um dos tipos-de-ilícito. Um único crime de coacção sexual e um único crime de violação, segundo a acusação e a pronúncia, uma unidade normativa de cada um dos tipos-de-ilícito, segundo a decisão da 1.ª instância.
Contra essa unidade, e sem prejuízo da forma diversa que apresenta a sua construção, concluiu a relação por uma pluralidade de crimes, a importar uma alteração da qualificação jurídica dos factos.
A alteração da qualificação jurídica está sujeita à regulamentação da alteração não substancial dos factos.
Em 1.ª instância, conforme resulta do n.º 3 do artigo 358.º do CPP. Aí se contém a solução da livre qualificação jurídica com a dupla condição da comunicação prévia ao arguido da alteração e da concessão de tempo para a defesa, a qual, porém, já não é imposta se a alteração derivar de factos alegados pela defesa (n.º 2 do artigo 358.º).
Em recurso, como decorre do n.º 3 do artigo 424.º: “Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias”. A solução é a mesma – livre qualificação jurídica, com a dupla condição da comunicação prévia ao arguido da alteração e da concessão de tempo para a defesa. E, também, a observância da condição depende de a alteração não ser conhecida do arguido. Ou seja, só são subtraídas ao dever de notificação no tribunal de recurso todas as situações em que a alteração já é conhecida do arguido.
Ora, no caso, a alteração da qualificação jurídica não deriva da própria posição assumida pelo arguido no recurso para a relação. É certo que, nesse recurso, o recorrente questionou a verificação dos pressupostos do crime continuado mas fê-lo na perspectiva da não verificação dos elementos dos tipos e não – o que seria absolutamente incongruente – na sustentação de um concurso efectivo de crimes de cada um dos tipos. De referir, ainda, que, na fase de recurso, nenhum dos outros sujeitos processuais expressou discordância com a qualificação jurídica dos factos do acórdão da 1.ª instância.
Se, no decurso da audiência no tribunal de recurso se verificar uma alteração não substancial dos factos ou uma alteração da qualificação jurídica, o presidente deve comunicá-la ao arguido e notificá-lo para se pronunciar em 10 dias. Não havendo audiência no tribunal de recurso, a comunicação deve ser feita por via postal. Se o tribunal de recurso não cumprir este dever de comunicação, o acórdão do tribunal de recurso é nulo (artigo 425.º, n.º 4, que remete para o artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP) (26) .
6.8.2. A relação violou também a proibição de reformatio in pejus.
A 1.ª instância fixou as seguintes penas: «quanto ao crime de coacção por ele [o recorrente] praticado, em 3 anos e 6 meses de prisão, e quanto ao crime de violação por ele [o recorrente] também cometido em 7 anos de prisão», tendo, por «justo e adequado impor ao arguido uma pena única de 8 anos de prisão».
Já a relação, «fruto da alteração da qualificação jurídica dos factos» a que procedeu, decidiu, como afirmou, «reponderar (sem contudo poder agravar) as medidas parcelares e única correspondentes aos ilícitos criminais praticados pelo recorrente que, de dois, passaram a quatro», e considerou «ajustado fixar as penas parcelares em 3 anos quanto a cada um dos dois crimes de coacção sexual, e em 6 anos relativamente a cada um dos dois crimes de violação».
Ponderando, relativamente à pena do concurso:
«Quanto à fixação da pena única, que agora havia de ser encontrada dentro da moldura abstracta que vai de 6 anos a 18 anos de prisão - mas que, na prática e pelo que já atrás deixámos referido, não pode ser fixada em medida superior àquela que foi fixada na decisão recorrida -, e retomando as considerações feitas no acórdão recorrido a este propósito, consideramos que a sua fixação em 8 anos de prisão se peca, não é seguramente por severidade.
«Donde que, excepção feita às penas parcelares, que têm de ser alteradas pelas razões acima indicadas, deva ser mantida intocada a pena única fixada naquele acórdão.»
A proibição da reformatio in pejus, inscrita no artigo 409.º do CPP, é uma medida protectora do direito de recurso em favor do arguido, visando garantir ao arguido recorrente ou ao Ministério Público quando recorre no exclusivo interesse do arguido que o arguido não será punido com sanções mais graves pelo tribunal superior competente para conhecer do recurso.
A alteração da qualificação jurídica pelo tribunal de recurso não permite a manipulação das sanções em desfavor do arguido recorrente. E, em caso de concurso de crimes, a proibição da reformatio in pejus vale não apenas para o agravamento da pena conjunta mas também para cada uma das penas parcelares (27.
Ora é inquestionável que a relação agravou as penas parcelares porque alterou uma condenação em duas penas, uma de 3 anos e 6 meses e outra de7 anos, para uma condenação em quatro penas, duas de 3 anos e duas de 6 anos.
Quer dizer, com a mera manutenção da pena única o acórdão da relação não salvaguarda a proibição da reformatio in pejus. Infringiu essa proibição pela circunstância de condenar o recorrente em quatro penas parcelares quando na decisão de que interpôs o recurso o recorrente tinha sido condenado em duas penas parcelares.
Este agravamento prejudica efectivamente o recorrente.
Bastará considerar que o caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico de penas vale rebus sic stantibus, ou seja, nas circunstâncias que estiveram na base da sua formação. Se as mesmas se alterarem, por conhecimento de outro(s) crime(s), em relação de concurso, não considerado no cúmulo realizado, há uma modificação que altera a subsistência do concurso e da pena única anteriores, de modo que o caso julgado em que este se traduziu deva ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nele contidas plena autonomia para determinação da moldura penal no novo concurso.
Sendo o concurso anterior desfeito, não há qualquer “caso julgado” da anterior pena conjunta, pelo que a manutenção da pena única quando as penas parcelares são aumentadas no seu número e expressão conjunta, nomeadamente para efeitos da determinação da moldura da pena do concurso, não subtrai a decisão a uma violação da proibição da reformatio in pejus.
E não se diga que a hipótese considerada, de reformulação do cúmulo, é remota ou puramente académica. E, mesmo que o fosse, ainda assim, não se alteravam os dados da solução do problema. No caso, a hipótese de reformulação do cúmulo apresenta-se com particular pertinência, na consideração dos factos provados no ponto 9.56) xviii.
6.9. Atendo-nos aos factos que foram dados por provados, como decorrência da “técnica” seguida na construção da acusação e da pronúncia, na falta de factos que permitam alicerçar um juízo seguro, objectiva e subjectivamente sustentado, sobre esses factos conformarem um concurso efectivo de crimes (também ele prévio à consideração da unificação normativa das condutas), impõe-se-nos, como solução jurídica, a subsunção da actividade criminosa do recorrente a um único crime de coacção sexual e a um único crime de violação, ambos agravados, e em concurso efectivo.
Só essa solução acautela os direitos de defesa do recorrente por respeitar o objecto do processo tal como foi definido, em termos de construção de facto e de direito, pela acusação e pela pronúncia.
Expurgada a matéria, relativamente à qual foi declarado extinto, por prescrição, o procedimento criminal, o recorrente foi submetido a julgamento por uma actividade criminosa “global”, repetida e reiterada, ocorrida entre data incerta de 2001/2002 e inícios de 2008, conformadora de dois tipos de ilícito, com pluralidade de actos, sem concretização, nem no plano objectivo nem no plano subjectivo, de todas e de cada uma das realizações típicas.
6.10. Relativamente às medidas das penas – aspecto que o recorrente verdadeiramente não impugna – e sempre no respeito pela proibição da reformatio in pejus, apenas se dirá que as ponderações de prevenção, geral e especial, e da culpa do recorrente pelos factos, com relevo particular para o longo período de tempo abrangido pela pluralidade de actos realizados pelo recorrente num quadro de “fixação” na assistente da expressão do seu desejo sexual (factos do ponto 9.45) dos factos provados) – este de significado contrário para as ponderações da culpa e da prevenção especial, neste aspecto, importando, ainda, o seu comportamento anterior –, não fundamentam qualquer redução das penas, parcelares e única, cominadas na 1.ª instância.
III
Termos em que, pelas razões expostas, na parcial procedência do recurso, revoga-se o acórdão recorrido e condena-se o recorrente AA, pela prática, em concurso efectivo, de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.º, n.º 1, do Código Penal, e de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal, ambos agravados nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 177.º do Código Penal, nas penas, respectivamente, de 3 anos e 6 meses de prisão e de 7 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico delas, na pena única de 8 anos de prisão.
Por ter parcialmente decaído, o recorrente é condenado nas custas, com 3 UC de taxa de justiça (artigos 513.º, n.º 1, e 514, n.º 1, do CPP, e 87.º, n.os 1, alínea a), e 3, do CCJ).
Supremo Tribunal de Justiça, 12/05/2011
Isabel Pais Martins (relatora)
Manuel Braz
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(1) Doravante abreviadamente designado pelas iniciais CP
(2) Doravante designado pelas iniciais CPP
(3) Cfr. Código de Processo Civil Anotado, volume V, Coimbra Editora, 1981, p. 359
(4) Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 335
(5) Em sentido diferente, de que a falta de concisão das conclusões, quando elas se apresentam como uma cópia quase integral do texto da motivação, com pequeníssimas e irrelevantes diferenças de pormenor, fundamenta o convite ao aperfeiçoamento, já foi decidido, como informa Paulo Pinto de Albuquerque, na anotação 4. ao artigo 417.º, do Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição, Universidade Católica Editora, p. 1142.
(6) Como também já fizemos no acórdão de 13/01/2011, proferido no processo n.º 316/07.5GBSTS.G2.S1, relatado pela, agora, relatora.
(7) Assim se escreveu, v.g., no acórdão deste Tribunal, de 07/04/2010 (processo n.º 2792/05.1TDLSB.L1.S1 – 3.ª secção).
(8) Assim, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 446
(9) Actualmente, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, na previsão da alínea a) do n.º 1 do artigo 164.º, alteração legislativa que, no caso, não assume qualquer relevância
(10) Comentário cit., p. 458.
(11) Assim, Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2007, 43.º capítulo, III.
(12) Idem, p. 1028
(13) A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 1983, Capítulo III, § 2.º, pp. 272 a 275.
(14) Direito Penal. cit., p. 1030.
(15) Ob. cit., p. 252.
(16) Direito Criminal, II, Reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra, 1968, p. 209
(17) Figueiredo Dias, Direito Penal, cit., p. 1033.
(18) No tema, cfr., v. g., Maria da Conceição Valdágua, «As alterações ao Código Penal de 1995, relativas ao crime continuado, propostas no Anteprojecto de Revisão do Código Penal», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, n.º 4, Outubro-Dezembro de 2006, p. 527 e ss.
(19) V. g., nas anotações 22. ao artigo 30.º e 37. ao artigo 163.º do Comentário do Código Penal, 2.ª edição, Universidade Católica Editora, pp. 160 e 509, respectivamente
(20) Comentário cit., p. 458.
(21) Inconsequente porque esse novo n.º 3 nada alterou ao regime contido no n.º 2 do artigo 30.º Tem, afinal, o mesmo conteúdo de uma proposta apresentada por Maia Gonçalves, em 1964, na 13.ª sessão da Comissão Revisora do Código Penal, entendendo-se, já então, não ser necessário acolher, por dispensável, na medida em que a exclusão do âmbito do crime continuado da ofensa a bens jurídicos eminentemente pessoais de que não fosse titular a mesma vítima era consequência do requisito “mesmo bem jurídico” já constante da definição de crime continuado, como, nessa sessão, esclareceu Eduardo Correia
(22) Maria da Conceição Valdágua, loc. cit., p. 538.
(23) A Teoria do Concurso, cit., pp. 189 e ss.
(24) V.g., Figueiredo Dias, Direito Penal, cit, especialmente, pp. 1007, 1008.
(25) Ibidem, p. 1033.
(26) Assim, Paulo Pinto de Albuquerque, anotação 6. ao artigo 424.º, do Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição, Universidade Católica Editora, p. 1157
(27) Ibidem, anotações 3. e 7. ao artigo 409.º, pp. 1047 e 1048