| 348/20.8GCSTB.E1.S1 |  |
HOMICÍDIO
TENTATIVA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
EXCESSO DE PRONÚNCIA
ANTECEDENTES CRIMINAIS
REGISTO CRIMINAL
RELATÓRIO SOCIAL
PROVA VINCULADA
MEDIDA DA PENA
FUNDAMENTAÇÃO
I - Não incorre em omissão de pronúncia o acórdão que não procede à ponderação da prisão suspensa, quando a medida da pena está fixada em mais de cinco anos de prisão.
II - A determinação concreta da pena é uma “actividade judicialmente vinculada”, cujo iter aplicativo inclui os seguintes passos: primeiro, a escolha da pena principal, nos casos de pena abstracta compósita alternativa; segundo, a determinação da medida concreta da pena principal; terceiro, a ponderação de pena de substituição, sempre que concretamente legalmente prevista. Se a pena concreta não admite substituição, o terceiro momento não chega a ter lugar. A aplicação de uma pena de sete anos de prisão termina na fixação da medida da pena principal.
III - A lei determina o cancelamento dos registos criminais por decurso de determinados prazos sobre a data da extinção das penas sem que o arguido tenha delinquido nesses prazos, e o cancelamento dos registos significa que as sentenças canceladas se consideram extintas no plano jurídico, não se lhes podendo ligar quaisquer efeitos, designadamente quanto à medida da pena de uma futura condenação.
IV - Se o CRC visa informar o tribunal do passado criminal do condenado e se a lei ordenou o cancelamento dos registos, o arguido tem de ser considerado integralmente reabilitado e os seus antecedentes criminais, referidos no relatório social, são de tratar como inexistentes e de nenhum efeito contra o arguido.
V - O acórdão incorre em erro na aplicação do direito ao valorar in malam partem factos relativos a uma condenação anterior cancelada, mas não enferma de nulidade por excesso de pronúncia, pois o excesso de pronúncia pressuporia o conhecimento de uma questão de que não se podia tomar conhecimento. Não se trata de questão fora da matéria de decisão do acórdão e dos poderes de cognição do tribunal, mas tão só uma deficiência na fundamentação da pena.
VI - O dolo não pode revestir simultaneamente duas modalidades: a de dolo directo (art. 14.º, n.º 1, do CP) e a de dolo eventual (art. 14.º, n.º 3, do CP), o que configuraria uma impossibilidade jurídica.
VII - O dolo do tipo, como resulta do art. 14.º do CP, desdobra-se nas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional, que correspondem respectivamente ao conhecer ou saber e ao querer o desvalor do facto. O elemento cognoscitivo ou intelectual pode bastar-se com a mera representação (dos elementos do tipo objectivo). Assim, o dolo traduz-se sempre num saber (ou, pelo menos, num representar) e num querer. E o objecto do dolo é sempre o tipo objectivo.
VIII - No homicídio, o tipo objectivo é “matar” (“Quem matar…”); não é preparar a arma, apontar, sendo errado considerar que “o dolo foi directo na decisão de ir buscar a arma, de a municiar e carregar, de a transportar para dentro de um espaço exíguo com pessoas, de a direcionar para essas pessoas e, a determinada altura, na decisão de efetuar o disparo”, como se disse no acórdão.
IX - No que respeita aos factos que realizam o dolo, tendo ficado provado que o arguido “quis disparar a arma de fogo na direção de F…, conformando-se com a possibilidade de o atingir e matar”, a acção “interna” do arguido configura o dolo na modalidade prevista no n.º 3 do art. 14.º: dolo eventual, não sendo “apenas quanto ao resultado” que o arguido agiu com dolo eventual.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 348/20.8GCSTB, do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ... - Juiz ..., foi proferido acórdão a condenar o arguido AA como autor de um crime de homicídio simples na forma tentada do art. 131.º e 22.º n.º 1 e 2 alíneas a) e b) do CP, agravado pela utilização da arma nos termos do artigo 86.º n.º 3 do RJAM, na pena de 07 (sete) anos de prisão. Foi ainda condenado a pagar ao assistente a quantia de 20.000,00€ (vinte mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais, e ao Centro Hospitalar de Setúbal a quantia de 2.831,68€ (dois mil oitocentos e trinta e um euros e sessenta e oito cêntimos).
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1. O arguido foi condenado na prática de um crime de homicídio simples na forma tentada, previsto e punido pelos arts. 131º e 22º, nº 1 e 2 alínea a) e b) do Código Penal, agravado pela utilização de arma, nos termos do art. 86º, nº 3 do RJAM.
2. Realizados os devidos cálculos, apurou-se a moldura penal final, situada entre a pena mínima de 40 dias de prisão e a pena máxima de 14 anos, 2 meses e 20 dias de prisão.
3. Conforme resulta do douto acórdão (pág. 24), o tribunal a quo entendeu que “só uma pena muito afastada dos seus limites mínimos poderá satisfazer sem frustrar os fins das penas, podendo contudo não exceder a metade da moldura.”
4. Tendo o tribunal considerado, para alcançar semelhante conclusão, “a boa recetividade da sociedade ao arguido, seja a nível familiar, seja social, seja profissional, o que atenua ligeiramente as elevadas necessidades de prevenção, quer geral quer especial.”
5. Porém, concretizou em 7 (sete) anos de prisão a pena aplicada.
6. O recurso do arguido circunscreve-se, desta forma, à escolha e medida da pena e respetivos fundamentos.
7. Nos termos do disposto no art. 40º, nº 1, do Código Penal, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
8. Já nos termos do disposto no art. 42º, nº 1 do mesmo artigo, a execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.
9. Resulta do art. 70º do mesmo diploma que, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
10. Prescrevendo ainda o art. 50º daquele código que, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censurado facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
11. Finalmente, e assim se completando o, principal elenco normativo relevante neste recurso, dispõe o art. 71º do Código Penal que, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (nº 1), atendendo o tribunal, na determinação concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (nº 2).
12. O Tribunal a quo, no que respeita à personalidade do arguido, fundamentou com os seguintes argumentos, que se transcrevem do douto acórdão, a escolha e medida da pena aplicada, ao abrigo do disposto no art. 71º, nº 2, do Código Penal:
a. “Na prevenção especial, a pena é utilizada no intuito de dissuadir o próprio delinquente de praticar novos crimes e com o fim de auxiliar a sua reintegração na sociedade (…) As necessidades de prevenção especial são relativamente elevadas neste caso em concreto. O Arguido está bem inserido familiar, social e profissionalmente contudo, revela uma personalidade impulsiva e reativa e com pouca elasticidade no enfrentar contrariedades e no tolerar da frustração.”
b. Personalidade que levou a que os presentes autos traduzam já uma segunda ocorrência na vida do arguido relativa a incidentes com armas de fogo, tendo a última, há 41 anos, resultado na morte do próprio sogro.”
c. Conclui-se que em situação de stress, o arguido não apresenta suficiente capacidade para manter uma conduta lícita, o que deverá ser censurado e corrigido pelo sistema de justiça na aplicação de uma pena exemplar e eficaz.”
d.“A conduta anterior aos factos é maioritariamente positiva atenta ausência de antecedentes criminais ativos, contudo não poderá deixar de ser valorizado contra o arguido, o facto de há 41 anos ter morto a tiro o sogro, no contexto de uma discussão em que o arguido estaria alcoolizado.”
e. Apenas milita em favor do arguido a sua condição pessoal e situação económica, no sentido de se tratar de pessoa trabalhadora, que ao longo da sua vida foi o pilar de suporte financeiro de todo o agregado familiar de quem consegue ainda hoje, apesar do sucedido, granjear respeito e estima, o que o poderá influenciar positivamente nas escolhas comportamentais futuras cativando-o para a adoção de condutas conformes ao direito.”
13. Deu ainda o tribunal como factos provados, no que se refere à factualidade ocorrida há 41 anos atrás:
a. “26. Há cerca de 41 anos atrás, no contexto de uma discussão com o sogro em que o arguido se encontrava alcoolizado, terá disparado inadvertidamente uma caçadeira que culminou com a morte do sogro e a condenação judicial do arguido numa pena privativa da liberdade que cumpriu.”
b. “28. O arguido não tem à data de hoje antecedentes criminais.”
14. É entendimento do Recorrente que, com a fundamentação apresentada, ao condenar o arguido numa pena de prisão efetiva de 7 anos, andou mal o tribunal a quo, tendo violado os mencionados arts. 40º, 42º, 50º, 70º e 71º, todos do Código Penal, uma vez que não deu cumprimento cabal à finalidade dos mesmos e aos seus requisitos, como melhor se verificará na exposição da forma como entende o recorrente que tais normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.
15. Mais, incorreu o douto acórdão em dupla nulidade, nos termos do disposto no art. 379º, nº 1, al. c), do Código de Processo Penal:
a. Por um lado, ao não se pronunciar sobre a possibilidade de suspensão da pena de prisão, para a afastar (uma vez que a pena em abstrato aplicável poderia ser uma pena até 5 anos), questão sobre a qual se deveria ter pronunciado, mais que não fosse, para afastar a possibilidade da aplicação do instituto, permitindo assim ao arguido perceber as razões do tribunal e interiorizar um sentido de justiça maior da decisão judicial, que não teria deixado de se pronunciar sobre todas as possibilidades no seu caso;
b. Por outro lado, incorreu também em nulidade, porquanto se pronunciou sobre matéria, da qual não se poderia ter pronunciado, no caso, a factualidade ocorrida há 41 anos atrás com o arguido.
16. Inclusive, tais factos foram dados como validamente provados e utilizados contra o arguido na escolha e medida de pena aplicável.
17. Tais factos ocorridos há mais de 40 anos entraram no processo, logo no início do inquérito, durante a investigação e deveriam ter sido expurgados do processo, ou não considerados.
18. A utilização destes factos, em detrimento do arguido, os quais nem deveriam constar do processo, porque o CRC do arguido está junto aos autos e o mesmo não tem antecedentes criminais, ofendem os princípios mais basilares do nosso direito processual penal e ferem o acórdão recorrido de inconstitucionalidade, por violação dos artigos 29º, nº 5 e 32º, nº 8, da Constituição da República Portuguesa.
19. Por um lado porque o arguido está, de forma mitigada ou informal, a ser julgado por factos que são, deveriam ser, irrelevantes neste processo.
20. O mesmo já foi julgado por eles, cumpriu pena, foi reabilitado e os mesmos já nem constam no CRC.
21. A inserção de tais factos, sem relevância processual, uma vez que não podem ser considerados pelo tribunal e, não constando os mesmos já do CRC do arguido, acarretam a nulidade da respetiva prova, por ter sido obtida com intromissão na vida privada.
22. Em confirmação da impossibilidade de utilização de factos não constantes do CRC ou, que indevidamente lá figurem, por deverem já ter sido eliminados e, por decorrência lógica, da demais argumentação ora expendida, existe já jurisprudência dos tribunais superiores, designadamente, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 10/05/2016, proferido no Proc. nº 216/14.2GBODM.E1, Relator Ana Barata Brito, votado de forma unânime, disponível em www.dgsi.pt e cujo sumário se reproduz:
“I. A lei (n.º 57/1998 e, depois, a n.º 37/2015) é inequívoca ao determinar o cancelamento dos registos criminais por decurso de determinados prazos sobre a data da extinção das penas sem que o arguido tenha delinquido nesses prazos.
II. O “cancelamento dos registos” significa que as sentenças canceladas se consideram extintas no plano jurídico, não se lhes ligando quaisquer efeitos, designadamente quanto à medida da pena.
III. Uma vez verificada a hipótese que determina o cancelamento, o registo da condenação deixa de poder ser considerado contra o arguido, assim sucedendo independentemente da circunstância de se ter ou não procedido prontamente à real efetivação do cancelamento.
IV. O aproveitamento judicial de informação que por inoperância do sistema se mantenha no CRC é ilegal, e viola ainda o princípio constitucional da igualdade, pois permite distinguir um arguido de um outro que, nas mesmas condições, tenha o CRC devidamente “limpo”.
V. Se o CRC visa informar o tribunal do passado criminal do condenado, e se a lei ordenou o cancelamento dos registos, o arguido tem de ser considerado integralmente reabilitado e os seus antecedentes criminais que indevidamente permaneçam “ativos”, são de tratar como inexistentes e de nenhum efeito.
VI. Também ao sistema de registo preside a intenção de restringir a estigmatização social do delinquente e o conteúdo dos certificados de registo criminal limita-se ao que é verdadeiramente essencial ao processo e ao direito penal conhecer.”
23. Exporá, de seguida o recorrente, o sentido com que, no seu entendimento, deveriam ter sido interpretadas e aplicadas as normas violadas.
24. Antes, porém, porque essencial para a mesma interpretação, importa considerar as conclusões vertidas no relatório social, elemento de prova fundamental neste processo:
a. “AA é visto pela família constituída como um marido e pai dedicado, focado em assegurar o bem-estar da família. É descrito pelas fontes consultadas como uma pessoa trabalhadora, respeitadora dos outros e sem tendência à conflitualidade, pelo que os factos que originaram o presente processo são percecionados como dissonantes da personalidade e conduta normal do arguido.”;
b. “Face ao exposto, caso o arguido seja condenado, a moldura penal o permita e seja equacionada a aplicação de uma pena a cumprir na comunidade, consideram-se reunidas condições objectivas, nomeadamente no que se refere ao apoio familiar e inserção laboral e social, para o cumprimento adequado, por parte de AA, de uma pena não privativa de liberdade ou em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica.”
25. A moldura penal abstrata aplicada ao caso concreto, situava-se entre a pena mínima de 40 dias de prisão e a pena máxima de 14 anos, 2 meses e 20 dias de prisão.
26. Foi o próprio tribunal que considerou que “só uma pena muito afastada dos seus limites mínimos poderá satisfazer sem frustrar os fins das penas, podendo contudo não exceder a metade da moldura.”
27. Dentro destes critérios, a pena a aplicar concretamente, seria afastada dos limites mínimos e não ser superior a 7 anos, 1 mês e 10 dias.
28. Optou o tribunal por 7 anos de prisão efetiva.
29. Mas as finalidades da pena, poderia igualmente ser alcançadas com uma pena de 4 ou 5 anos de prisão, que seria afastada dos limites mínimos da pena e não excedia metade da moldura.
30. Situação que mesmo considerando a nulidade de prova e da sentença já arguida, ainda assim teria pleno cabimento, atendendo à totalidade dos elementos constantes dos autos e às finalidades da punição e efeitos práticos que se procuram alcançar com a decisão judicial, nomeadamente para o arguido e para o ofendido/lesado.
31. E, por maioria de razão, mais ainda, se não tivessem sido levados em conta os factos de há mais de quatro décadas.
32. Uma pena concreta aplicada ao arguido, não superior a 5 anos, sempre levantaria a questão da suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do disposto no art. 50º e segs. do Código Penal.
33. Em todo o caso, todo esse exercício demonstrativo da escolha final do tribunal, de entre as várias opções disponíveis, não foi realizado, e por esse facto, não se pronunciou o tribunal a quo acerca de questão sobre a qual se deveria ter pronunciado.
34. Assim, no entendimento do Recorrente, a interpretação conforme ao direito das normas de escolha e medida das penas que, em geral, visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e, no caso concreto da pena de prisão, em que a prevenção da prática de crimes se deve orientar no sentido da reintegração social do recluso, não poderia ter conduzido à aplicação de uma pena de prisão de 7 anos.
35. Pois tal impossibilita o arguido, que se encontra bem integrado socialmente, de poder continuar a realizar o papel essencial de suporte material e provedor das muitas necessidades da sua família, bem como de poder mesmo contribuir para a atenuação do dano que originou ao ofendido.
36. Há que não descurar o facto de o arguido ter já 64 anos e após sete anos de prisão, já terá mais de 70 anos, não tendo já a mesma capacidade de trabalho.
37. Sendo que, não tendo bens que possam pagar a indemnização em que foi condenado e pretende pagar, só mesmo pelo fruto do seu trabalho o poderá fazer.
38. Em face do exposto, entende o arguido e o requer a este tribunal, que a sua pena, seja alterada para 4 anos de prisão, suspensos na sua execução por igual período, sujeito a regime de prova e com as injunções que o tribunal entende convenientes e adequadas ao caso concreto.
39. Porquanto, com tal pena, que acaba por não privar o arguido da sua liberdade e possibilidade de trabalhar, se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 70º do CPP).
40. Considerando-se igualmente que, atento o facto de o arguido ter já cumprido um ano de prisão preventiva, conjugado com as suas condições familiares, e a inevitabilidade de cumprir pena efetiva se violar o regime da suspensão, são circunstâncias que diminuem consideravelmente a necessidade de aplicação de uma pena de prisão efectiva.”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:
“1. Interpôs o arguido AA recurso do douto acórdão prolatado a fls. 522-555 dos autos supra epigrafados, que condenou aquele pela prática, como autor material, de um crime de homicídio (simples), na forma tentada, previsto e punido pelos art.ºs 131.º e 22.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do Código Penal, agravado pela utilização de arma, nos termos do art.º 86.º, n.º 3, do Regime Jurídico das Armas e Munições, na pena de 7 (sete) anos de prisão;
2. Pugna aquele recorrente, a final, no sentido de se “reconhecer as nulidades arguidas, bem como a proibição de prova e, em consequência, alterar a pena aplicada ao arguido, substituindo-a por uma pena de prisão de 4 anos, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova e às injunções consideradas necessárias e adequadas”;
3. Estará aqui em causa, no essencial e no que ora interessa relativamente ao douto acórdão recorrido, aquilatar da existência das nulidades e da proibição de prova invocadas pelo arguido AA, da justeza da pena de prisão aplicada, designadamente, da sua correspondência, ou não, à medida da culpa do mesmo sujeito processual, e, ainda, da possibilidade da suspensão da execução daquela pena;
4. Invoca o arguido AA que incorreu o douto acórdão em dupla nulidade, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal, por um lado, ao não se pronunciar sobre a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, para a afastar (uma vez que a pena em abstrato aplicável poderia ser uma pena até 5 anos), e, por outro lado, porquanto se pronunciou sobre matéria de que não podia tomar conhecimento, no caso, factualidade ocorrida há 41 anos atrás, reportada à prática por parte do mesmo sujeito processual de um crime de homicídio negligente na pessoa do sogro, sendo que a correspondente condenação já não constava do seu certificado de registo criminal, sendo que a inserção da referida factualidade em tal acórdão acarretará a nulidade dessa prova, por ter sido obtida com intromissão na vida privada;
5. Relativamente ao facto de não ter o tribunal se pronunciado sobre a possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão, dispondo o art.º 50.º, n.º 1, do Código Penal que “[o] tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, afigura-se-nos ser de concluir, cristalinamente, que a aplicação in casu da pena de 7 (sete) anos de prisão – logo, superior aos “cinco anos” previstos na norma citada – afasta desde logo, a priori, qualquer hipotético equacionamento, porquanto reportado a uma situação de absoluta inadmissibilidade legal, de semelhante “possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão”, improcedendo, pois, a arguição de nulidade ora apreciada;
6. No que tange à circunstância de ter o tribunal a quo levado em consideração o “episódio” referente ao homicídio ocorrido 41 anos antes, pese embora o facto de centrar totalmente o recorrente o por si invocado na questão referente ao cancelamento dos registos criminais, certo é que resulta inequivocamente do douto acórdão que semelhante factualidade veio a ser conhecida por via do relatório social e não do certificado de registo criminal (vide fls. 530 e 537);
7. Relatório social para determinação da sanção esse – onde é narrado, no mais, que “há cerca de 41 anos atrás, no contexto de uma discussão com o sogro, o arguido, alegadamente alcoolizado, recorreu a uma caçadeira para o “intimidar” (sic) e, de forma alegadamente involuntária, efetuou um disparo com a referida arma, que resultou na morte do segundo, factos presenciados pela esposa e sogra – relativamente ao qual o arguido “AA expressou o seu consentimento para a consideração da informação a coligir no acórdão a elaborar”, sendo que o mesmo sujeito processual veio em sede de audiência de discussão e julgamento a prestar declarações sobre o dito “episódio”, afigurando-se-nos, assim, ser de concluir no sentido de ter a correspondente factualidade anteriormente ocorrida sido valorada e sopesada unicamente em matéria de ajuizamento sobre a personalidade do referido arguido, designadamente, a preparação deste último para agir em situações de conflito, também devendo improceder, pois, a arguição da nulidade ora em apreço;
8. Invocando o recorrente que a inserção da mencionada “factualidade ocorrida há 41 anos atrás” no acórdão prolatado acarretará a nulidade dessa prova, por ter sido obtida com intromissão na vida privada, o que, segundo entendemos, poderia merecer acolhimento legal em face do disposto no art.º 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, onde se refere que “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”, afigura-se-nos ser de concluir, de modo absolutamente evidente, que, ao invés do constante naquela norma, o arguido AA consentiu em que fosse utilizada no mesmo acórdão a informação levada ao relatório social para determinação da sanção, bem assim, acrescente-se, em prestar declarações em sede de audiência de discussão e julgamento sobre o dito “episódio”, termos em que sempre se deverá concluir no sentido da não verificação da apontada proibição de prova;
9. Perfilhamos o entendimento sufragado pelo tribunal a quo no que tange a considerar, in casu, serem as necessidades de prevenção geral elevadas (atento o número cada vez mais elevado de crimes da mesma natureza praticados nesta comarca), as necessidades de prevenção especial relativamente elevadas (pois que, apesar de bem inserido familiar, social e profissionalmente, o arguido revela uma personalidade impulsiva e reactiva com pouca elasticidade no enfrentar contrariedades e no tolerar da frustração, registando já um “episódio” referente a homicídio há 41 anos atrás), o grau de ilicitude muito elevado (em face da utilização de uma arma municiada e carregada no interior de um espaço onde se encontravam várias pessoas, bem como dos danos físicos muito graves infligidos ao ofendido), o dolo intenso, directo na criação do perigo e eventual quanto ao resultado (tendo em conta todo o desígnio criminoso do arguido), a motivação da conduta muito censurável (pela sua desproporcionalidade), a conduta anterior aos factos maioritariamente positiva (ante a ausência de antecedentes criminais, não obstante se constate ter existido anteriormente o já mencionado “episódio” referente a homicídio), a conduta posterior algo inócua (atenta a privação da liberdade do arguido) e o grau de culpa muito elevado (sem qualquer motivo que a atenue), militando em favor do aqui recorrente a sua condição pessoal, situação económica e inserção familiar, social e profissional (no sentido de tratar-se de uma pessoa trabalhadora e que granjeia respeito e estima junto do seu agregado familiar e da comunidade em geral);
10. Bem assim a conclusão de que só uma pena muito afastada do limite mínimo da moldura penal abstractamente aplicável pode satisfazer, sem frustrar, os fins das penas, não excedendo, contudo, a metade da mesma moldura, pelo que, “considerando a moldura penal de 40 dias a 14 anos 02 meses e 20 dias de prisão, afigura-se justa, porque proporcional à gravidade dos factos e adequada à personalidade do arguido, a aplicação de uma pena concreta muito próxima mas sem exceder a metade da moldura, o que se concretiza em 07 (sete) anos de prisão.”;
11. Relativamente à valorização de todos os factores a atender em sede de determinação da medida da pena, em conformidade com o disposto no art.º 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, entendemos, diversamente da visão que o arguido AA parece ter sobre semelhante questão, terem sido devidamente sopesadas as circunstâncias passíveis de conduzir à atenuação ou agravação do juízo de censura a dirigir ao mesmo sujeito processual, sufragando-se, assim, in totum, quanto à questão aqui ora controvertida, alusiva à dosimetria da pena aplicada ao mencionado arguido, o constante do douto acórdão prolatado;
12. Em face do teor do (já transcrito) art.º 50.º, n.º 1, do Código Penal, ante a nossa concordância, nos termos supra explanados, com a aplicação ao arguido AA da pena de 7 (sete) anos de prisão – logo, superior aos “cinco anos” previstos na norma citada –, encontrar-se-á, pois, nessa decorrência, ab initio prejudicada qualquer eventual ponderação sobre a possibilidade da suspensão da execução daquela pena, dado ser tal suspensão legalmente inadmissível;
13. Acrescente-se que, caso se verificasse o pressuposto formal da aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, ou seja, na hipótese de nos encontrarmos perante uma “pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos”, sempre seríamos de entendimento de que – designadamente, ante todas as considerações já acima tecidas sobre a matéria referente à condenação – não estaria, todavia, verificado, em concreto, o pressuposto material de tal aplicação (o denominado juízo de prognose favorável/positivo), isto é, ser de, “atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, não devendo, pois, colher a pretensão aduzida pelo arguido AA no sentido de ter lugar a correspondente suspensão da execução da pena de prisão.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu desenvolvido parecer no sentido da parcial procedência do recurso, nos seguintes termos:
“5.1. Comecemos pelas nulidades do acórdão (por omissão e por excesso de pronúncia). Nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, a sentença é nula quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
«A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos pro-cessuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar (…). Evidentemente que há que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado n.º 2 do artigo 608.º do Código de Processo Civil» (Có-digo de Processo Penal comentado, 2014, Conselheiros António Henriques Gaspar, José An-tónio Henriques dos Santos Cabral, Eduardo Maia Costa, António Jorge de Oliveira Mendes e António Pires Henriques da Graça, Almedina, página 1182).
O «excesso de pronúncia significa que o Tribunal conheceu de questão de que não lhe era lícito conhecer porque não compreendida no objecto do recurso» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Outubro de 2010, processo 70/07.0JBLSB.L1.S1, www.dgsi.pt).
Este vício prende-se «com o conhecimento pelo tribunal de questões que não tenham sido colocadas pelos sujeitos processuais nem sejam de conhecimento oficioso» (acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11 de Junho de 2019, processo 375/17.2GAVVD.G1, www.dgsi.pt).
Postula o artigo 50.º, n.º 1, do CP que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Resulta claro do normativo que a suspensão da execução da pena, enquanto pena de substituição, depende, além do mais, da aplicação de uma pena de prisão cuja medida concreta não seja superior a cinco anos (pressuposto formal).
De acordo com o entendimento pacífico do Supremo Tribunal de Justiça, sempre que aplicar uma pena de prisão não superior a cinco anos o tribunal deve fundamentar a concessão ou a denegação da suspensão da execução da pena sob pena de incorrer em omissão de pronúncia (a título de exemplo v. os acórdãos de 2 de Dezembro de 2004, processo 04P4219, de 21 de Setembro de 2006, processos 06P3132 e 06P2803, e de 10 de Outubro de 2007, processo 07P3407, todos em www.dgsi.pt, que aderem à posição de Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, página 345).
No caso dos autos, todavia, como o tribunal colectivo aplicou ao recorrente a pena de sete anos de prisão, ficou prejudicada a apreciação da possibilidade da sua suspensão da execução em razão da falência do respectivo pressuposto formal (citado artigo 608.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi do artigo 4.º do CPP).
Quanto ao excesso de pronúncia.
Conforme referido (1.1. – facto provado 26 – e 1.2.), o tribunal colectivo, com base no relatório social elaborado pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, deu como assente que o recorrente, há cerca de 41 anos, foi condenado numa pena privativa de liberdade, que cumpriu, porquanto, sob o efeito do álcool, disparou inadvertidamente uma caçadeira e atingiu mortalmente o seu sogro no decurso de uma discussão com o mesmo.
O relatório social, de acordo com o artigo 1.º, al. g), do CPP, consiste numa informação sobre a inserção social e sócio-profissional do arguido e, eventualmente, da vítima, elaborada pelos serviços de reinserção social, com o objectivo de auxiliar o tribunal ou o juiz no conhe-cimento da personalidade do arguido, para os efeitos e nos casos previstos na lei.
No que se refere ao arguido, este instrumento veicula, assim, «informação relevante pa-ra fundamentar as várias decisões, v.g., (…) a escolha e medida da pena, concretamente as condições pessoais do agente e a sua situação económica, os seus encargos, a conduta anterior e posterior ao facto, a falta de preparação para manter uma conduta lícita (art. 71.º/2/d/e/f, CP)» (António Gama, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo I, Artigos 1.º a 123.º, Almedina, página 54).
In casu, o relatório social serviu para dar como provado o fatídico acontecimento de há 41 anos mas também para dar como assente que não obstante o ocorrido o recorrente continuou a contar com o apoio e afecto da cônjuge e da sogra (facto provado 27).
Ora, salvo melhor entendimento, no seu todo, esta situação, conjugada com o facto de o arguido não registar antecedentes criminais (facto provado 28), é relevante para a caracterização da sua personalidade e inserção familiar e, nessa medida, para uma correcta determinação da medida da pena e, como tal, não podia ser ignorada pelo tribunal em sede de factualidade provada (questão diferente é saber se foi adequadamente valorada).
Quanto à questão da omissão e do excesso de pronúncia o recurso deve, por isso, improceder.
5.2. A nulidade do relatório social enquanto meio de prova por ter sido obtido com intromissão na vida privada do recorrente.
O artigo 32.º, n.º 8, da CRP preceitua que todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações são nulas.
Em obediência ao comando constitucional, o artigo 126.º, n.º 3, do CPP, estabelece que ressalvados os casos previstos na lei, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo
Nos termos do artigo 370.º, n.º 1, do CPP, o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo.
O relatório social, repetimo-lo, consiste numa informação sobre a inserção social e só-cio-profissional do arguido, elaborada pelos serviços de reinserção social, com o objectivo de auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, para os efeitos e nos casos previstos na lei.
Como parece evidente, para recolher essa informação, os serviços da reinserção social têm de contactar e de entrevistar o arguido, os seus familiares e, eventualmente, outras pessoas do meio social e profissional em que aquele esteja integrado, respeitando «o princípio da intervenção mínima. O arguido mantém o direito ao silêncio; o seu núcleo familiar tem o direito irrestrito de recusa de informação/colaboração, mais lato que o consagrado em matéria de prova testemunhal (art. 134.º). Mais: qualquer pessoa, possível fonte de informação, tem o direito de recusar colaborar na recolha de informações devendo ser informada quanto à finalidade das informações pretendidas, de modo que, quem decida colaborar, o faça livre e esclarecidamente» (António Gama, obra citada, página 55).
No caso dos autos o Sr. juiz presidente do colectivo, no despacho que designou dia para o julgamento, teve o cuidado de determinar: Solicite relatório social do arguido à DGRSP com expressa menção à data designada para julgamento e à sujeição do mesmo à condição do arguido expressamente consentir na sua elaboração e utilização como meio de prova.
Pode ler-se no introito do relatório social que: (…) O presente relatório foi elaborado com base na informação recolhida em entrevista realizada com AA no EP ... e em entrevista realizada com a sua filha mais velha, BB, nas instalações desta Equipa da DGRSP. Por constrangimentos inerentes às próprias, não foi possível a realização de entrevistas presenciais com a esposa (CC) e com a nora do arguido (DD), pelo que a informação foi recolhida junto destas fontes através de contacto telefónico. Foram efetuadas várias tentativas de contacto telefónico com EE, conhecido e ex-vizinho do arguido, sem êxito. Foi efetuada articulação com os Serviços de Acompanhamento e Execução de Penas do E.P. ... e consultado o dossier de utente da DGRSP referente a AA, nomeadamente as peças processuais referentes ao presente processo. AA expressou o seu consentimento para a consideração da informação a coligir no acórdão a elaborar.
À vista do que antecede, afigura-se incontroverso que as informações carreadas para o relatório social, nomeadamente a que respeita ao episódio ocorrido há 41 anos, para além de não terem sido obtidas nem usadas fora dos casos previstos na lei (foram determinadas pelo tribunal a coberto do artigo 370.º, n.º 1, do CPP), não o foram sem o consentimento do argui-do nem, por conseguinte, de forma abusiva e, como tal, podiam ser utilizadas como meio de prova.
5.3. Medida da pena
Comecemos por referir que o acórdão recorrido incorre em lapso quando consigna que o crime tentado de homicídio simples, agravado por ter sido cometido com arma, é punível com pena de 40 dias a 14 anos 2 meses e 20 dias de prisão.
Vejamos.
O crime de homicídio simples é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos (artigo 131.º do CP).
A tentativa, segundo estabelece o artigo 23.º, n.º 2, do CP, é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada.
Os termos da atenuação especial, previstos no artigo 73.º, n.º 1, als. a) e b), do CP, impõem que o limite máximo da pena de prisão seja reduzido de um terço e o limite mínimo da pena de prisão seja reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos.
De acordo com o artigo 86.º, n.º 3, do RJAM, as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.
Concorrendo duas circunstâncias modificativas da moldura penal (a agravante, imposta pelo artigo 86.º, n.º 3, do RJAM, e a atenuante, decorrente do disposto nos artigos 23.º, n.º 2, e 73.º, n.º 1, als. a) e b), do CP), «segue-se o modelo de funcionamento sucessivo começando por funcionar as agravantes e depois as atenuantes» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Novembro de 2014, processo 249/11.0PECBR.C1.S1, www.dgsi.pt. Jorge de Figueiredo Dias, obra citada, pág. 208, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Editorial Verbo, 1999, página 115).
Efectuada a devida operação aritmética, a moldura penal do crime de homicídio simples agravado pelo uso de arma, na forma tentada, apresenta, então, como limites mínimo e máximo, respectivamente, 2 anos, 1 mês e 18 dias e 14 anos, 2 meses e 20 dias.
Adiante.
Como é sabido, na determinação da medida concreta da pena o julgador deve ter em linha de conta o disposto nos artigos 40.º e 71.º do CP.
No que ora importa, o artigo 40.º preceitua que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1) e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (n.º 2).
Concordantemente, emerge do artigo 71.º, n.º 1, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Culpa e prevenção, geral (protecção de bens jurídicos) e especial (reintegração do agente na sociedade), constituem, assim, os critérios gerais a que o julgador deve atender na fixação da medida concreta da pena.
A culpa, entendida como a censura de que o agente é passível por ter agido como agiu quando podia e devia ter agido de modo consentâneo com os valores tutelados pela norma incriminadora, define o máximo inultrapassável da pena.
A prevenção geral, respondendo à necessidade social de protecção dos bens jurídicos violados, determina o mínimo da pena.
A prevenção especial, visando a ressocialização do infractor (prevenção especial positiva), serve para encontrar, dentro daqueles dois marcos, o quantum necessário da pena concreta.
Na síntese do Supremo Tribunal de Justiça, «a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível» (acórdão de 22 de Setembro de 2004, processo 1636/04, www.stj.pt).
Refira-se ainda que o artigo 71.º, n.º 2, do CP enumera diversos exemplos de circunstâncias que, desde que não façam parte do tipo de crime, concorrem «quer para a determinação da medida concreta proporcionalmente compatível com a prevenção geral (que depende da natureza e do grau de ilicitude do facto face ao maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), quer para identificar as exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), fornecendo ainda indicações exógenas objectivas para a apreciação e definição da culpa do agente » (acórdão do STJ de 18 de Junho de 2009, processo 1246/08.9PASNT.L1, www.dgsi.pt).
Conforme referido, o recorrente foi condenado na pena de 7 anos de prisão. O tribunal colectivo fundamentou a decisão nos seguintes termos: (…)
Tal como referido, a moldura abstracta do crime de homicídio simples agravado na forma tentada tem como limite mínimo 2 anos, 1 mês e 18 dias de prisão e não, como refere no acórdão recorrido, 40 dias.
Esta contracção da moldura penal não pode prejudicar o arguido.
Na verdade, segundo o artigo 409.º, n.º 1, do CPP, interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo argui-do e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
O episódio isolado de há 41 anos (teria o recorrente 23 anos de idade), devidamente contextualizado e sem quaisquer reflexos ao nível da inserção familiar do recorrente, não deve ter, na nossa perspectiva, a valoração negativa que o tribunal lhe atribuiu como circunstância reveladora de «uma personalidade impulsiva e reactiva com pouca elasticidade no enfrentar contrariedades e no tolerar da frustração».
Em razão do que antecede, o MP concede que uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão, respeitando o limite inultrapassável da culpa, responde mais equilibradamente às exigências de prevenção que se fazem sentir.
Termos em que se emite parecer no sentido da (parcial) procedência do recurso.”
Não houve resposta ao parecer.
Não tendo sido requerida audiência, teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que interessa ao recurso, tem o seguinte teor:
“A) Resultaram provados os seguintes factos com relevância para a decisão da causa:
1. No dia 09 de dezembro de 2020 nas instalações do ..., sitas na Rua ..., por volta das 16H00, o arguido encontrava-se sentado à mesa na companhia da mulher, nora e filho, por ali ter ido almoçar, quando se envolveu em discussão com um grupo de jovens constituído por FF, GG, HH, II, JJ, KK e LL, porque estes se encontravam a rir e a falar alto na sequência de um almoço de aniversário, incomodando o arguido.
2. Não tendo os jovens cessado o ruído após solicitação do arguido, que se sentiu ofendido e humilhado pela resposta dada por alguns deles em moldes não concretamente apurados, o arguido levantou-se da mesa e ausentou-se do local, regressando cerca de 10 minutos depois, empunhando uma arma vulgo caçadeira, de cano longo de alma lisa, semiautomática, marca ..., com o número ....
3. Ato contínuo dirigiu-se à mesa onde se encontravam os jovens e direcionando para os mesmos o cano da arma, proferiu a seguinte expressão: “Então agora quem é o campeão?”.
4. Vendo a caçadeira apontada na sua direção, a quase totalidade dos elementos do grupo, com exceção, além de outro, de LL fugiram para uma sala contígua.
5. Vendo o cano da arma na sua direção, LL agarrou numa máquina de venda automática de bolinhas, posicionando-a na frente do seu corpo.
6. Encontrando-se MM no local, conhecido do arguido de longa data, abordou-o no sentido de o acalmar, colocando-se entre o arguido e LL, posicionando-se de frente e encostado ao corpo do arguido que empunhou a arma por baixo do braço esquerdo de MM, mantendo assim o cano na direção de LL.
7. Ato contínuo MM deslocou-se na direção da porta de saída do estabelecimento, forçando o arguido a recuar consigo.
8. Quando arguido e MM se encontravam na linha da porta de entrada da esplanada, mantendo-se o cano da arma no seu interior, posicionado por baixo do braço de MM, a uma distância de cerca de 2 metros de LL, o arguido efetuou um disparo na direção do ofendido atingindo-o no primeiro terço superior do braço esquerdo, provocando uma ferida profunda com 4 cm de raio.
9. Após o que se deixou levar por MM até ao seu veículo marca ..., modelo ..., matrícula ..-..-JS, onde colocou a arma, entrando em seguida no seu interior, conduzindo para fora do local.
10. Ao atuar do modo descrito, quis o arguido disparar a arma de fogo na direção de LL, conformando-se com a possibilidade de o atingir e matar.
11. Agiu conscientemente, movido unicamente pela vontade de retaliar o grupo de jovens em geral e LL em particular, atenta a revolta, humilhação e raiva que sentiu pela forma como aqueles o trataram e que percecionou como desrespeitosa e por este o ter enfrentado não fugindo quando viu a arma.
12. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, tinha capacidade para, de acordo com essa avaliação, controlar o impulso provocado pela revolta, humilhação e raiva que sentiu e, ainda assim, não se absteve de efetuar o disparo que impactou no corpo de LL.
13. Entre o momento em que se ausentou do local e regressou empunhando a arma, conforme descrito em 2, o arguido praticou, sem prejuízo de outras não apuradas, as seguintes condutas:
a) Deslocou-se apeado ao seu veículo estacionado no exterior.
b) Abriu a porta traseira que dá acesso à bagageira onde se encontrava a arma acondicionada numa bolsa.
c) Abriu o fecho da bolsa e retirou do seu interior a arma, que tinha o acesso ao gatilho impedido por um cadeado colocado no interior do guarda-mato e acionado por chave.
d) Retirou do bolso um molho de chaves onde se encontrava, além do mais, a chave do cadeado.
e) Selecionou a chave pretendida e com a mesma abriu o cadeado que retirou, libertando assim o acesso ao gatilho da arma.
f) Puxou e fixou a corrediça atrás, abrindo a culatra da arma.
g) Abriu uma bolsa que se encontrava na bagageira do veículo contendo cartuchos de caça e retirou do seu interior um cartuxo adarme 12, com o número 6.
h) Introduziu o cartucho na câmara da arma através da abertura da culatra que lhe dava acesso.
i) Soltou a corrediça, lançando-a à frente, fechando a culatra.
j) Pressionou o botão situado atrás do guarda mato, vulgarmente apelidado de botão ou patilha de segurança, desativando a segurança do percutor.
k) Fechou a porta de trás do veículo.
l) Deslocou-se apeado até ao estabelecimento de onde minutos antes tinha saído.
14. O arguido à data dos factos era titular de carta de caçador n.º ..., válida até 10 de abril de 2022 e licença de uso e porte de arma da classe C n.º ..., válida até 07 de abril de 2024, praticando o exercício da caça desde a adolescência.
15. Por causa da factualidade descrita em 8, o Centro Hospitalar de Setúbal prestou assistência médica ao ofendido LL, procedendo a intervenções no ombro e braço durante 20 dias de internamento, 08 consultas, exames e análises que discriminou na fatura n.º ...95 datada de 22 de junho de 2021, com o valor total de 3.080,73€.
16. O ofendido LL, por causa do ferimento provocado pelo disparo efetuado pelo arguido:
a) Deu entrada no próprio dia 09 de dezembro de 2020 no Serviço de Urgências do Hospital ... em ..., apresentando porta de entrada dos projéteis na face externa do braço, fratura segmentar complexa da extremidade proximal do úmero difícil de caracterizar por presença de artefactos metálicos, mas com evidente head split da cabeça umeral e subluxação da cabeça característica de lesão do nervo axilar.
b) Iniciou antibioterapia profilática com Ceftriaxone e flucozanol.
c) Foi internado no Hospital ... para programação de intervenção cirúrgica.
d) Foi submetido a cirurgia para limpeza, desbridamento de feridas e colocação de penso de vácuo no dia 16 de dezembro de 2020.
e) Foi reoperado no dia 23 de dezembro de 2020 por via supero externo para encavilhamento anterógrado com cavilha trigen, tendo tido alta a 20 de dezembro de 2020.
f) Porque evoluiu desfavoravelmente com drenagem de pus e deiscência de sutura do local de entrada dos projéteis, colheram-se amostras para a microbiologia e foi programada nova intervenção cirúrgica que até à data não se realizou.
g) Realizou eletromiografia no dia 23 de junho de 2021, apresentando lesão neurogenia several axonal envolvendo o músculo deltoide esquerdo, compatível com lesão do nervo circunflexo ou axilar direito.
h) Sofreu encurtamento de cerca de 10 mm do úmero
i) Apresenta atualmente rigidez grave do ombro esquerdo com limitação importante da mobilidade, que o incapacita de utilizar o braço esquerdo em atividades que impliquem esforço muscular relevante e grandes amplitudes.
j) Apresenta cicatriz cirúrgica com 10 cm de comprimento na região superior do ombro
k) Apresenta cicatrizes cirúrgicas com 1 cm de comprimento dispersas na face anterior do braço.
l) Sofreu dores, angústia e inquietação.
Factos resultantes do relatório social com relevância para a deliberação
17. AA nasceu há 64 anos no ..., sendo filho único de um casal composto por um … e uma….
18. Com 3 anos de idade mudou-se para ..., tendo crescido em ambiente equilibrado e afetuoso.
19. Concluiu o 9.º ano de escolaridade com 18 anos, registando algumas reprovações que justifica com o facto de ter iniciado o trabalho na ... com 14 anos.
20. Desde então sempre trabalhou na ..., maioritariamente como emigrante no continente … e nas ….
21. Desde jovem que se dedica …, passatempo que valoriza, em especial pelo convívio associado.
22. Há cerca de 43 anos casou com a atual cônjuge, CC, sendo o relacionamento conjugal descrito por ambos os elementos do casal como equilibrado, afetuoso e baseado no respeito mútuo e cooperação.
23. AA assumiu sempre o papel de sustentar financeiramente o agregado constituído, assumindo a cônjuge o papel de cuidadora e educadora dos três filhos do casal, dados os longos períodos de ausência do país do arguido enquanto emigrante.
24. Desde há 14 anos, o casal assumiu também a responsabilidade parental por dois netos, filhos gémeos do filho mais velho, por incapacidade do casal para assumir os cuidados das crianças, uma vez que o filho do arguido sofreu um acidente … que o incapacitou e a nora encontra-se reformada por ….
25. Em 2020, AA, encontrava-se há vários meses em Portugal, na sequência de um período de trabalho na ..., e a aguardar novo trabalho em ..., suspenso na sequência das restrições impostas no contexto da pandemia Covid-19.
26. Há cerca de 41 anos atrás, no contexto de uma discussão com o sogro em que o arguido se encontrava alcoolizado, terá disparado inadvertidamente uma caçadeira que culminou com a morte do sogro e a condenação judicial do arguido numa pena privativa da liberdade que cumpriu.
27. Sem prejuízo, continuou a contar com o apoio e afeto da cônjuge e sogra que terão presenciado o disparo e percecionado o que entenderam como não intencionalidade do arguido na ocorrência do mesmo.
28. O arguido não tem à data de hoje antecedentes criminais.
(…)
IV – DA ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
O arguido será condenado pela prática de um crime de homicídio simples na forma atentada previsto e punido pelo artigo 131.º e 22.º n.º 1 e 2 alíneas a) e b) do Código Penal, agravado pela utilização da arma nos termos do artigo 86.º n.º 3 do RJAM. Vejamos antes de mais a moldura penal aplicável. O crime de homicídio simples é punido com uma pena de 8 a 16 anos de prisão, sendo que a tentativa por crime consumado punível com pena de prisão superior a 3 anos é punível com a pena aplicável ao crime consumado especialmente atenuado nos termos do artigo 23.º n.º 2 do Código Penal. O artigo 73.º n.º 1 do Código penal dispõe que sempre que houver atenuação especial o limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço e o limite mínimo reduzido ao mínimo legal, se, como é o caso, 1/5 do mínimo legal da moldura do crime consumado for inferior a 3 anos. Dever-se-á considerar assim uma moldura de 30 dias de prisão a 10 anos e 8 meses de prisão. Por fim, a agravação do crime pela utilização da arma, implica que esta moldura seja agravada em um terço nos seus limites mínimo e máximo o que implica mais 10 dias ao mínimo e mais 3 anos 6 meses e 20 dias ao máximo, o que se traduz numa moldura penal final de 40 dias a 14 anos 2 meses e 20 dias de prisão.
Inexistindo possibilidade de aplicar uma pena não privativa da liberdade, não há que fazer a ponderação a que alude o artigo 70.º do Código Penal, cabendo tão só, dentro da moldura penal aplicável, ponderar a pena de prisão a aplicar em concreto ao arguido.
Importa ter em consideração a culpa do arguido e as exigências de prevenção geral e especial aplicáveis ao caso em concreto, conforme estipula o artigo 71 n.º 1 do Código Penal. Dispõe ainda o artigo 71.º n.º 2 do Código Penal que na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente.
b) A intensidade do dolo ou da negligência
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram.
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica.
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Vejamos então. Na prevenção geral utiliza-se a pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos - prevenção geral negativa – e para incentivar a convicção na sociedade, de que as normas penais são válidas, eficazes e devem ser cumpridas, servindo assim a pena para aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos – prevenção geral positiva. Na prevenção especial, a pena é utilizada no intuito de dissuadir o próprio delinquente de praticar novos crimes e com o fim de auxiliar a sua reintegração na sociedade, podendo variar nesta medida, quer a escolha da pena, quer a execução da mesma, conforme as especificidades de cada condenado. Nos presentes autos as necessidades de prevenção geral são elevadas atento o número cada vez mais elevado de crimes da mesma natureza praticados nesta comarca, o que gera sentimentos de insegurança na comunidade, face à prática de crimes violentos com armas e que, por esse motivo, reclamam uma intervenção vigorosa por parte do sistema de justiça. As necessidades de prevenção especial são relativamente elevadas neste caso em concreto. O arguido está bem inserido familiar, social e profissionalmente contudo, revela uma personalidade impulsiva e reativa com pouca elasticidade no enfrentar contrariedades e no tolerar da frustração. Personalidade que levou a que os presentes autos traduzam já uma segunda ocorrência na vida do arguido relativa a incidentes com armas de fogo, tendo a última, há 41 anos, resultado na morte do próprio sogro. Conclui-se que em situação de stress, o arguido não apresenta suficiente capacidade para manter uma conduta lícita, o que deverá ser censurado e corrigido pelo sistema de justiça na aplicação de uma pena concreta exemplar e eficaz. O grau de ilicitude foi muito elevado, pois que o arguido se predispôs a transportar uma arma municiada e carregada para o interior de um espaço onde se encontravam várias pessoas, tendo exponenciado de forma censurável o risco de lesão de bens jurídicos relacionados com a vida humana, com a integridade física e com o património. Acresce e que os danos físicos infligidos ao ofendido foram igualmente muito graves, que deixarão sequelas ainda não consolidadas, mas que se prolongarão durante a sua vida. O dolo foi intenso e direto na criação do perigo, ou seja, na decisão de ir buscar a arma, de a municiar e carregar, de a transportar para dentro de um espaço exíguo com pessoas, de a direcionar para essas pessoas e, a determinada altura, na decisão de efetuar o disparo. Apenas quanto ao resultado, o arguido agiu com dolo eventual, pelo que também, a intensidade do dolo na prática dos factos, milita contra o arguido. A motivação da conduta é igualmente muito censurável pela sua desproporcionalidade. Incómodo algum sentido pelo arguido no contexto vivido por si e pela sua família, poderia justificar sequer que o arguido exibisse com o intuito de intimidar, a arma naquele espaço, quanto mais efetuar um disparo com munição real na direção do ofendido. A conduta anterior aos factos é maioritariamente positiva atenta ausência de antecedentes criminais ativos, contudo não poderá deixar de ser valorizado contra o arguido, o facto de há 41 anos ter morto a tiro o sogro, no contexto de uma discussão em que o arguido estaria alcoolizado. Trata-se de uma situação marcante, dir-se-á mesmo traumática e que deveria ter funcionado como forte dissuasor ao longo da vida para o incumprimento de regras de segurança e de prática de crimes, relacionados com o manuseamento de armas de fogo e, ainda assim, tenha decidido agir como agiu. A conduta posterior é inócua, atenta a sua privação da liberdade, sem prejuízo de se atentar favoravelmente na ausência de problemas comportamentais em contexto de reclusão. Apenas milita em favor do arguido a sua condição pessoal e situação económica, no sentido de se tratar de pessoa trabalhadora, que ao longo da vida foi o pilar de suporte financeiro de todo o agregado familiar de quem consegue ainda hoje, apesar do sucedido, granjear respeito e estima, o que o poderá influenciar positivamente nas escolhas comportamentais futuras cativando-o para a adoção de condutas conformes ao direito. Assim, afigura-se que só uma pena muito afastada dos seus limites mínimos poderá satisfazer sem frustrar os fins das penas, podendo contudo não exceder a metade da moldura, considerando a boa recetividade da sociedade ao arguido seja a nível familiar, seja social, seja profissional o que atenua ligeiramente a elevadas necessidades de prevenção quer geral quer especial. Neste contexto, atento o nível de culpa muito elevado do arguido que agiu sem qualquer motivo que a atenuasse, a pena a aplicar é insuscetível de ultrapassar a medida da culpa, respeitando assim o disposto no artigo 40.º n.º 2 do Código Penal.
Termos em que considerando a moldura penal de 40 dias a 14 anos 02 meses e 20 dias de prisão, afigura-se justa, porque proporcional à gravidade dos factos e adequada à personalidade do arguido, a aplicação de uma pena concreta muito próxima mas sem exceder a metade da moldura, o que se concretiza em 07 (sete) anos de prisão.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a apreciar circunscreve-se à pena.
Pugna o arguido pela redução da pena de 7 anos de prisão, em que está condenado, para uma pena de 4 anos, pretendendo depois a substituição por prisão suspensa reforçada com regime de prova. Remata ser a pena de substituição por ele proposta a suficiente para garantir as finalidades da punição, e assim não se tendo decidido, considera terem sido violados os arts. 40.º, 42.º, 50.º, 70.º e 71.º do CP.
Em sustentação da pretensão, aponta ao acórdão uma “dupla nulidade, nos termos do disposto no art. 379.º, nº 1, al. c), do CPP: a. Por um lado, ao não se pronunciar sobre a possibilidade de suspensão da pena de prisão, para a afastar (uma vez que a pena em abstrato aplicável poderia ser uma pena até 5 anos) (…); b. Por outro lado, porquanto se pronunciou sobre matéria, da qual não se poderia ter pronunciado, no caso, a factualidade ocorrida há 41 anos atrás com o arguido”. Tais factos foram dados como provados e utilizados contra o arguido na escolha e medida de pena aplicável e deveriam ter sido expurgados do processo, ou não considerados, pois a condenação em causa já não consta do CRC do arguido. Em apoio, cita o acórdão do TRE, de 10/05/2016, o qual teve a mesma relatora do presente.
Na resposta ao recurso, o Ministério Público sustenta a confirmação do acórdão recorrido. Mas só parcialmente é acompanhado pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto no Supremo, o qual “concede que uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão, respeitando o limite inultrapassável da culpa, responde mais equilibradamente às exigências de prevenção que se fazem sentir.”
2.1. Das nulidades do acórdão por omissão e por excesso de pronúncia
Começando pela análise do acórdão na parte referente às apontadas nulidades – respectivamente, por omissão de pronúncia e por excesso de pronúncia (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP) –, resulta muito claro que a primeira não ocorre. Na verdade, tendo sido aplicada uma pena (principal) de 7 anos de prisão, terminaria (e terminou) logo aí o iter aplicativo da pena. No processo de determinação da pena nenhuma operação mais haveria de ter lugar.
Como se sabe, a omissão de pronúncia ocorre quando o tribunal infringe os poderes de cognição, deixando de se pronunciar sobre questão de que a lei impõe que conheça. São estas as questões de conhecimento oficioso e as questões cuja apreciação é suscitada pelos sujeitos processuais e em que o tribunal não esteja impedido de se pronunciar.
É pacífico que a omissão de pronúncia que determina a nulidade da sentença respeita a questões e não a motivos ou argumentos apresentados pelos sujeitos processuais. Mas refira-se que embora a omissão integrante de nulidade se traduza numa falta de pronúncia sobre questões de que cumpra conhecer, a boa decisão deve curar de conhecer e analisar também os motivos que os sujeitos processuais alegaram em sustentação das questões que submetem à apreciação do tribunal, no mandato de assim bem cumprir o comando do art. 205.º, n.º 1 da CRP (“as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”) e do art. 97.º, n.º 5.º do CPP (“os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”).
Como se disse, a determinação/aplicação de uma pena de 7 anos de prisão termina na fixação da medida da prisão. Na verdade, a determinação concreta da pena é sempre uma “actividade judicialmente vinculada” (na conhecida expressão de Figueiredo Dias), cujo iter aplicativo inclui os seguintes passos: primeiro, a escolha da pena principal, nos casos de pena abstracta compósita alternativa (hipótese que não ocorre aqui); segundo, a determinação da medida concreta da pena principal (a que se procedeu no acórdão); terceiro, a ponderação da aplicação de uma pena de substituição, sempre que, e desde que, legalmente prevista para o caso concreto (e só nesta hipótese se procede à sua escolha e determinação concretas).
Os passos que decorrem do quadro normativo que rege em matéria de pena são estes, mas é evidente que o terceiro momento, no presente caso, não teve lugar. A pena concreta fixada não admite substituição e inexiste, assim, a apodada nulidade por omissão de pronúncia.
Passando à análise da nulidade por excesso de pronúncia, defende o recorrente que o tribunal conheceu de factualidade de que não podia ter conhecido, “a ocorrida há 41 anos atrás com o arguido”. Refere-se esta a “factos dados como provados e utilizados contra o arguido na escolha e medida de pena aplicável e que deveriam ter sido expurgados do processo, ou não considerados, pois a condenação em causa já não consta do CRC do arguido”.
O Ministério Público pronunciou-se unissonamente em apoio do acórdão. E no parecer, o Senhor Procurador-Geral Adjunto desenvolveu que “o tribunal colectivo, com base no relatório social elaborado pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, deu como assente que o recorrente, há cerca de 41 anos, foi condenado numa pena privativa de liberdade, que cumpriu, porquanto, sob o efeito do álcool, disparou inadvertidamente uma caçadeira e atingiu mortalmente o seu sogro no decurso de uma discussão com o mesmo”; que “o relatório social, de acordo com o artigo 1.º, al. g), do CPP, consiste numa informação sobre a inserção social e socioprofissional do arguido e, eventualmente, da vítima, elaborada pelos serviços de reinserção social, com o objectivo de auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, para os efeitos e nos casos previstos na lei”; que no referente ao arguido, este instrumento veicula, assim, «informação relevante para fundamentar as várias decisões”; que no caso “serviu para dar como provado o fatídico acontecimento de há 41 anos mas também para dar como assente que não obstante o ocorrido o recorrente continuou a contar com o apoio e afecto da cônjuge e da sogra (facto provado 27)”; que “o facto de o arguido não registar antecedentes criminais (facto provado 28), é relevante para a caracterização da sua personalidade e inserção familiar e, nessa medida, para uma correcta determinação da medida da pena e, como tal, não podia ser ignorada pelo tribunal em sede de factualidade provada (questão diferente é saber se foi adequadamente valorada)”.
Sem prejuízo do bem fundado de muitas das considerações desenvolvidas pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto, desde logo no referente à legalidade do meio de prova, é no entanto de reconhecer alguma razão ao arguido quando se insurge contra alguma indevida utilização do relatório social. Ou seja, na parte em que este é tido como meio probatório de um facto cujo conhecimento só poderia chegar ao tribunal através de um outro meio de prova, porque (este) tabelar ou vinculado: o certificado de registo criminal (CRC).
Dos factos provados consta, efectivamente, que o arguido, há mais de quatro décadas, tirou a vida ao sogro, mediante utilização de uma arma de fogo, tendo sofrido então uma “condenação judicial numa pena privativa da liberdade que cumpriu”. O recorrente considera que este facto não pode ser valorado contra ele, e cita o acórdão do TRE, de 10/05/2016 (que teve a mesma relatora do presente).
O sumário deste acórdão é o seguinte:
“I. A lei (n.º 57/1998 e, depois, a n.º 37/2015) é inequívoca ao determinar o cancelamento dos registos criminais por decurso de determinados prazos sobre a data da extinção das penas sem que o arguido tenha delinquido nesses prazos.
II. O “cancelamento dos registos” significa que as sentenças canceladas se consideram extintas no plano jurídico, não se lhes ligando quaisquer efeitos, designadamente quanto à medida da pena.
III. Uma vez verificada a hipótese que determina o cancelamento, o registo da condenação deixa de poder ser considerado contra o arguido, assim sucedendo independentemente da circunstância de se ter ou não procedido prontamente à real efetivação do cancelamento.
IV. O aproveitamento judicial de informação que por inoperância do sistema se mantenha no CRC é ilegal, e viola ainda o princípio constitucional da igualdade, pois permite distinguir um arguido de um outro que, nas mesmas condições, tenha o CRC devidamente “limpo”.
V. Se o CRC visa informar o tribunal do passado criminal do condenado, e se a lei ordenou o cancelamento dos registos, o arguido tem de ser considerado integralmente reabilitado e os seus antecedentes criminais que indevidamente permaneçam “ativos”, são de tratar como inexistentes e de nenhum efeito.
VI. Também ao sistema de registo preside a intenção de restringir a estigmatização social do delinquente e o conteúdo dos certificados de registo criminal limita-se ao que é verdadeiramente essencial ao processo e ao direito penal conhecer.”
Cruzam-se aqui vários problemas. Mas ao que ora releva e de que cumpre conhecer, encontrando-se o recurso circunscrito ao reexame em matéria de direito e vícios do art. 410.º, n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP (por força do art. 432.º, n.º 1, al. a) do CPP) e, concretamente, à medida da pena (por opção do recorrente), a sindicância do acórdão irá dirigida à fundamentação da pena e à eventual detecção da utilização indevida do “antecedente criminal” do arguido nessa fundamentação.
Como se sabe, a decisão sobre a pena assenta sempre num juízo de prognose, configurando “necessariamente uma estrutura probabilística” e não podendo “senão concretizar-se por aproximações” (assim, Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, p. 27). Para tanto, há que dotar a sentença de todos os factos necessários à ponderação. Os factos que acrescem aos da culpabilidade são essencialmente os que se relacionam com a personalidade do arguido e o seu comportamento anterior e posterior aos factos, incluindo os antecedentes criminais.
Os juízos de prognose não resultam de uma mera “intuição” assente na “experiência da profissão”, antes pressupõem “um trabalho teórico-prático de recolha e valoração de dados e informações acerca das pessoas e dos factos em causa”, o que implica um “alargamento da base da decisão” de modo a incluir os factos relativos à pessoa do condenado e aos seus antecedentes criminais (cf. Anabela Rodrigues, loc. cit., p. 28-30).
Assim, no caso de um arguido não primário, na determinação da pena releva necessariamente o passado criminal. Desde logo porque se impõe avaliar os efeitos das condenações anteriores no comportamento do condenado, ou seja, conhecer das concretas sanções anteriormente experimentadas, aquilatar do seu maior ou menor sucesso, da resposta que penas idênticas possam ou não oferecer para o novo caso, sobretudo quando a pena a proferir seja a de prisão. Antecedentes criminais correspondem, em princípio, a necessidades de prevenção especial mais elevadas.
A sindicância da pena em recurso envolve, pois, a apreciação dos pressupostos em que concretamente assentou a sua aplicação. E envolve a tomada de posição sobre a possibilidade de valoração dos antecedentes criminais do condenado, quer estes surjam descritos com a costumada precisão nos factos provados da sentença, quer surjam mais difusamente narrados, como ora sucede.
É este o fundamento da decisão que o recorrente problematiza. Os antecedentes criminais (e a ausência deles) relevam sempre na decisão sobre a pena, como se disse, e relevaram concretamente aqui, como resulta da fundamentação do acórdão. Neste pode ler-se a dado passo, na determinação da pena, sobre o arguido e na parte referente à valoração dos factos pessoais, o seguinte: “Personalidade que levou a que os presentes autos traduzam já uma segunda ocorrência na vida do arguido relativa a incidentes com armas de fogo, tendo a última, há 41 anos, resultado na morte do próprio sogro. Conclui-se que em situação de stress, o arguido não apresenta suficiente capacidade para manter uma conduta lícita, o que deverá ser censurado e corrigido pelo sistema de justiça na aplicação de uma pena concreta exemplar e eficaz.” E ainda: “A conduta anterior aos factos é maioritariamente positiva atenta a ausência de antecedentes criminais ativos, contudo não poderá deixar de ser valorizado contra o arguido, o facto de há 41 anos ter morto a tiro o sogro.”
Como se vê, o passado criminal do arguido foi sopesado e valorado contra ele, influindo como circunstância agravante geral, apesar de já nada constar do CRC. E é o registo criminal que visa dar a conhecer o passado judiciário do condenado. Esse conhecimento deve ser um conhecimento legal, ou seja, conhecimento processado e obtido de forma lícita, através de um instrumento ou meio legalmente conformado.
Catarina Veiga afirma, criticamente, que “o conhecimento do passado criminal dos delinquentes funciona, grande parte das vezes, não como base para a determinação de providências dirigidas à sua reintegração social, mas como fundamento para a simples agravação do rigor punitivo, de harmonia com uma prevenção geral negativa ou de intimidação" (Catarina Veiga, Considerações Sobre a Relevância dos Antecedentes Criminais do Arguido no Processo Penal, 2000, p. p. 64/5). Defende a autora que ao sistema de registo deve presidir uma intenção de restringir uma estigmatização social do delinquente e que o conteúdo dos certificados de registo criminal se deve limitar “àquilo que se considera necessário ou indispensável, não só do ponto de vista da defesa social, como, fundamentalmente, ao que é verdadeiramente essencial ao processo e ao direito penal conhecer” (loc. cit. p. 68).
Sobre a “reabilitação”, pronunciou-se Almeida Costa em 1985, na obra de referência “O Registo Criminal – História, Direito comparado, Análise político-criminal do instituto”. Fê-lo nos seguintes termos: “Quanto ao acesso para fins processuais, afigura-se de consagrar uma «reabilitação definitiva» ab initio, irrevogável desde a respectiva concessão. O decurso de um prazo de cinco anos ou de dez anos (consoante os casos) sem que o delinquente pratique novos crimes parece afastar qualquer conexão com posteriores infracções que venha a cometer. Tal circunstância exclui a necessidade da sua ponderação em futuros processos. (…) O cancelamento dos cadastros parece implicar uma proibição de prova quanto aos factos por ele abrangidos. A ser de outro modo, não se compreenderia o fundamento da sua consagração. Ao incidir sobre o mecanismo em que, por definição, assenta a informação dos tribunais, o legislador só pode ter querido significar que, doravante, as sentenças canceladas se consideram extintas no plano jurídico, não se lhes ligando quaisquer efeitos de tal natureza (v.g. quanto à medida da pena)”.
A lei (n.º 57/1998 e, depois, a n.º 37/2015) é inequívoca ao determinar o cancelamento dos registos criminais por decurso de determinados prazos sobre a data da extinção das penas sem que o condenado volte a delinquir.
Com o cancelamento dos registos, como alerta Almeida Costa na obra referida, o legislador só pode ter querido significar que as sentenças canceladas se consideram extintas no plano jurídico, não se lhes ligando quaisquer efeitos de tal natureza, designadamente quanto à medida da pena.
O cancelamento dos registos é uma imposição legal. Uma vez verificada a hipótese contemplada na previsão da norma que estatui o cancelamento, o registo da condenação deixa de poder ser considerado, assim sucedendo independentemente da circunstância de se ter ou não procedido prontamente à real efectivação do cancelamento.
O CRC, como ensina Almeida Costa, “é o mecanismo em que assenta a informação dos tribunais”. Se o CRC visa dar conhecimento ao tribunal e informação ao processo sobre o passado criminal do arguido, e se a lei ordena o cancelamento do registo, nestas circunstâncias o arguido tem de ser considerado reabilitado. E se o arguido está reabilitado, não é mais possível utilizar tal informação, sobre crimes e condenações anteriores canceladas, mesmo que o seu conhecimento chegue ao processo por outra via.
Tem, pois, razão o recorrente quando se insurge contra a valoração in malam partem de factos relativos a uma condenação anterior cancelada. Estes factos não podem relevar na decisão sobre a pena. Ao tê-lo feito, o acórdão incorreu em erro na aplicação do direito, tanto mais que o tribunal teve conhecimento de tais factos pelo relatório social, pois terão sido relatados por seus familiares ao técnico da DGRS, sendo certo que na contestação apresentada o arguido não os revelara.
Assim, por um lado, não pode concluir-se que foi o arguido que espontaneamente trouxe o conhecimento de tais factos ao processo (o que, mesmo a suceder, nada alteraria quanto à impossibilidade de valoração in malam partem), e, pelo outro, resulta claro que no acórdão se valorou a condenação anterior contra ele.
No entanto, tendo incorrido em erro de direito, é certo, o acórdão não enferma aqui de nulidade por excesso de pronúncia, como se defende em recurso. O apodado excesso de pronúncia pressuporia o conhecimento de uma questão de que não se podia tomar conhecimento, no sentido já enunciado a propósito do mesmo vício (mas de sinal contrário), situação que não ocorre. Não se trata de uma questão fora da matéria de decisão do acórdão e dos poderes de cognição do tribunal. É tão só uma deficiência na fundamentação da pena, de que se curará no ponto seguinte.
Consigna-se, por último, que os demais factos relativos à situação pessoal do arguido e à sua personalidade são amplamente valoráveis na determinação da pena, sendo o relatório social, não o único, mas o meio legal por excelência de obtenção de tais informações. É, pois, destituída de sentido a argumentação do recorrente no sentido de se tratar de meio de prova ilegal e até proibida.
Como referiu o Senhor Procurador-Geral Adjunto no parecer, e dispensando-nos de mais aditar, “nos termos do artigo 370.º, n.º 1, do CPP, o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo. O relatório social consiste numa informação sobre a inserção social e só-cio-profissional do arguido, elaborada pelos serviços de reinserção social, com o objectivo de auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido, para os efeitos e nos casos previstos na lei. (…) No caso dos autos o Sr. juiz presidente do colectivo, no despacho que designou dia para o julgamento, teve o cuidado de determinar: Solicite relatório social do arguido à DGRSP com expressa menção à data designada para julgamento e à sujeição do mesmo à condição do arguido expressamente consentir na sua elaboração e utilização como meio de prova. Pode ler-se no introito do relatório social que: (…) O presente relatório foi elaborado com base na informação recolhida em entrevista realizada com AA no EP ... e em entrevista realizada com a sua filha mais velha, BB, nas instalações desta Equipa da DGRSP. (…) AA expressou o seu consentimento para a consideração da informação a coligir no acórdão a elaborar.” (itálico nosso)
2.2. Da medida da pena de prisão
2.2.1. Da identificação de três erros de fundamentação na pena
Disse-se já que a fundamentação (da medida da pena) do acórdão incluiu uma incorrecção, ao ter-se procedido a valoração in malam partem de factos relativos a condenação anterior cancelada. Estes factos não podem relevar na decisão sobre a pena, como se explicou. Esta, pois, a primeira inexactidão jurídica identificada. Mas o acórdão contém duas outras, sempre em matéria de fundamentação da pena.
Como o Senhor Procurador-Geral Adjunto notou, “o acórdão recorrido incorre em lapso quando consigna que o crime tentado de homicídio simples, agravado por ter sido cometido com arma, é punível com pena de 40 dias a 14 anos 2 meses e 20 dias de prisão”. E como acertadamente prosseguiu no parecer, “o crime de homicídio simples é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos (artigo 131.º do CP). A tentativa, segundo estabelece o artigo 23.º, n.º 2, do CP, é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada. Os termos da atenuação especial, previstos no artigo 73.º, n.º 1, als. a) e b), do CP, im-põem que o limite máximo da pena de prisão seja reduzido de um terço e o limite mínimo da pena de prisão seja reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos. De acordo com o artigo 86.º, n.º 3, do RJAM, as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma. Concorrendo duas circunstâncias modificativas da moldura penal (a agravante, imposta pelo artigo 86.º, n.º 3, do RJAM, e a atenuante, decorrente do disposto nos artigos 23.º, n.º 2, e 73.º, n.º 1, als. a) e b), do CP), «segue-se o modelo de funcionamento sucessivo começando por funcionar as agravantes e depois as atenuantes» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Novembro de 2014, processo 249/11.0PECBR.C1.S1, www.dgsi.pt. Jorge de Figueiredo Dias, obra citada, pág. 208, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Editorial Verbo, 1999, página 115).”
A moldura penal do crime tentado de homicídio simples agravado pelo uso de arma é pois de 2 anos, 1 mês e 18 dias de prisão a 14 anos, 2 meses e 20 dias de prisão. Mas, como refere também o Ministério Público, a contracção da moldura penal não pode agora prejudicar o arguido.
Cumpriria reconformar a pena aplicada ao arguido dentro da moldura abstracta realmente correspondente ao crime cometido por ele. Mas acontece que o lapso cometido foi em benefício do arguido, o Ministério Público não reagiu por via de recurso a esta incorrecção do acórdão, certamente por aceitar como suficiente a pena aplicada, e o art. 409.º do CPP proíbe a reformatio in pejus.
Interposto recurso apenas pelo arguido, “o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes” (art. 409.º do CPP).
Registando o lapso, o Supremo não deve, no entanto, proceder depois à sindicância da pena à luz da moldura penal corrigida, pois esta pune o comprovado comportamento criminoso de um modo mais grave. O que, a ser feito, se repercutiria numa violação encapotada da reformatio in pejus.
A terceira incorrecção respeita às considerações desenvolvidas no acórdão no respeitante ao dolo. Escreveu-se a dado passo: “O dolo foi intenso e directo na criação do perigo, ou seja, na decisão de ir buscar a arma, de a municiar e carregar, de a transportar para dentro de um espaço exíguo com pessoas, de a direcionar para essas pessoas e, a determinada altura, na decisão de efetuar o disparo. Apenas quanto ao resultado, o arguido agiu com dolo eventual, pelo que também, a intensidade do dolo na prática dos factos, milita contra o arguido”.
Constata-se que, no acórdão, tratou-se o dolo como tendo revestido simultaneamente duas modalidades: a de dolo directo (art. 14.º, n.º 1, do CP) e a de dolo eventual (art. 14.º, n.º 3, do CP). O que configura uma impossibilidade jurídica.
“O dolo é conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo” (dolo do tipo) e, para além disso, “o dolo é ainda expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal” (dolo da culpa) (Figueiredo Dias, Direito Penal, parte Geral, Tomo I, 1ª ed. P. 262/3). Incluindo também esta componente emocional relativa ao dolo da culpa, interessa agora o dolo do tipo.
O dolo do tipo, como resulta do art. 14.º do CP, desdobra-se nas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional, que correspondem respectivamente ao conhecer ou saber e ao querer o desvalor do facto. O elemento cognoscitivo ou intelectual pode bastar-se com a mera representação (dos elementos do tipo objectivo). Assim, o dolo traduz-se sempre num saber (ou, pelo menos, num representar) e num querer. E o objecto do dolo é sempre o tipo objectivo.
No caso sub judice, o tipo objectivo é “matar” (“Quem matar…”). Não é preparar a arma, apontar, sendo errado considerar que “o dolo foi directo na decisão de ir buscar a arma, de a municiar e carregar, de a transportar para dentro de um espaço exíguo com pessoas, de a direcionar para essas pessoas e, a determinada altura, na decisão de efetuar o disparo”, como se disse no acórdão.
No que respeita aos factos que realizam o dolo, ficou provado que o arguido “quis disparar a arma de fogo na direção de LL, conformando-se com a possibilidade de o atingir e matar”. Ou seja, a acção “interna” do arguido configura o dolo na modalidade prevista no n.º 3 do art. 14.º: dolo eventual. Não foi “apenas quanto ao resultado, o arguido agiu com dolo eventual”, como impropriamente se considerou. Esta correcção será igualmente tida em conta no ponto seguinte.
2.2.2. Da sindicância da medida da prisão
O arguido, condenado na pena de 7 anos de prisão, pugna pela redução para quatro 4 anos e a substituição por prisão suspensa.
O Ministério Público no Supremo pronuncia-se no sentido da viabilidade de descida de pena para 5 anos e 6 meses de prisão. Diz o Senhor Procurador-Geral Adjunto que “a contracção da moldura penal não pode prejudicar o arguido” (art. 409.º, n.º 1, do CPP) e que “o episódio isolado de há 41 anos (teria o recorrente 23 anos de idade), devidamente contextualizado e sem quaisquer reflexos ao nível da inserção familiar do recorrente, não deve ter, na nossa perspectiva, a valoração negativa que o tribunal lhe atribuiu como circunstância reveladora de «uma personalidade impulsiva e reactiva com pouca elasticidade no enfrentar contrariedades e no tolerar da frustração»”.
Pelas razões expostas no ponto antecedente, disse-se já que a sindicância da pena se processará à luz da moldura abstracta de 40 dias de prisão a 14 anos 2 meses e 20 dias de prisão, que o antecedente criminal do arguido não será a nenhum título valorado, e que o dolo relevará para a decisão apenas na modalidade de dolo eventual. No entanto, das correcções e rectificações acabadas de operar não resultará a necessidade de uma intervenção correctiva do Supremo na medida concreta da pena (para menos), pois esta (pena aplicada) continua, ainda assim, a revelar-se justa e proporcionada, claramente necessária às exigências de prevenção geral e especial, e ainda contida no grau de culpa do arguido.
Desde logo, o arguido vinha acusado da prática de um crime tentado de homicídio qualificado pela al. e) do n.º 2 do artigo 132.º do CP (“Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil”), e procedeu-se no acórdão ao afastamento da qualificativa. Justificou-se que se “provou que o arguido agiu reactivamente movido por um impulso de revolta, humilhação e raiva que não logrou controlar, não agindo assim com avidez ou prazer de matar e causar sofrimento, por motivo torpe ou fútil”.
Não cumprindo sindicar o acórdão na parte respeitante à desqualificação do homicídio, tanto mais que só o arguido interpôs recurso, o certo é que do novo enquadramento jurídico resultou a possibilidade, e a necessidade, de valoração ampla dos motivos do agente. E estes motivos ou razões, não tendo relevado como circunstância qualificativa especial, influíram então, necessariamente contra o arguido, como circunstância agravante geral. Agir da forma descrita, designadamente por raiva, no quadro geral do comprovado episódio de vida em apreciação, evidencia-se um elevado desvalor de motivação, uma personalidade revelada no facto marcadamente desvaliosa.
E no que respeita à personalidade do arguido, acompanha-se o acórdão quando se diz que esta é “impulsiva e reativa com pouca elasticidade no enfrentar de contrariedades e no tolerar da frustração”. Assim o demonstram realmente os factos provados.
O dolo foi eventual, como se disse (e não “parcialmente directo” como se tratou no acórdão). Mas perdurou, e intensamente, durante todo o tempo do desenrolar da acção: ir buscar a arma, municiá-la, colocá-la em condições de funcionamento, persistir na decisão mesmo quando adversariado e instado a parar.
A gravidade das consequências do facto está bem patente nas lesões físicas (e também psíquicas) sofridas pela vítima, que, sendo jovem, padecerá de pesadas sequelas permanentes.
O grau de ilicitude dos factos foi muito elevado, como se considerou no acórdão. E regista-se ainda a ausência de factos demonstrativos de arrependimento ou de qualquer empatia com a pessoa e a situação da vítima.
No acórdão procedeu-se também à avaliação das circunstâncias que militam a favor do arguido: “a sua condição pessoal e situação económica, no sentido de se tratar de pessoa trabalhadora, que ao longo da vida foi o pilar de suporte financeiro de todo o agregado familiar de quem consegue ainda hoje, apesar do sucedido, granjear respeito e estima, o que o poderá influenciar positivamente nas escolhas comportamentais futuras cativando-o para a adopção de condutas conformes ao direito”.
Tudo visto, considerando que se identificam, efectivamente, as fortes exigências de prevenção geral ali reconhecidas, e que com esta confluem expressivas exigências de prevenção especial (as quais não têm de resultar necessariamente de antecedentes criminais, e que os factos sub judice por si denunciam), continua a revelar-se necessária e proporcional a pena de 7 anos de prisão, que está contida na culpa do arguido.
A culpa é “a censurabilidade do comportamento humano, por o culpado ter actuado contra o dever quando podia ter actuado «de outra maneira», isto é, de acordo com o dever” (Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa e Direito Penal, 1995, p. 244). O agente deve ser então censurado pela sua personalidade revelada no facto, pelos aspectos desvaliosos da sua personalidade e contrários ao direito revelados no facto – culpa na formação da personalidade.
A propósito da problemática da culpa e da pena, Jescheck e Weigend falam da relevância dos “motivos e objectivos do autor”, destacando também a importância da “atitude interna que expressa o facto” e considerando que na avaliação desta atitude interna o tribunal “deve aplicar inevitavelmente juízos de carácter ético” (Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Granada, 2002, p. 956-958).
A culpa “não surge como pura excepcionalidade, mas como ponto central do problema penal, isto é, matriz teórica da responsabilidade penal” (Fernanda Palma, O Princípio da Desculpa em Direito Penal, p. 132).
Os factos provados, designadamente os relativos à personalidade do arguido nos termos enunciados, e aos défices de empatia para com a pessoa da vítima, tudo aponta para a definição de um grau de culpa não situado aquém do afirmado no acórdão.
Sabendo-se que a prevenção geral positiva ou de integração se apresenta como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, sabendo-se que a prevenção especial positiva não pode pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, sabendo-se que a culpa é sempre o limite da pena, olhando o acórdão recorrido, agora rectificado nos pontos de fundamentação que cumpria corrigir, constata-se que a pena de 7 anos de prisão, situada abaixo do ponto médio da moldura abstracta, não justifica alteração.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, confirmando-se o acórdão recorrido nos termos referidos.
Custas pelo recorrente que se fixam em 6 UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 06.04.2022
Ana Barata Brito, Relatora
Maria Helena Fazenda, Adjunta
Nuno Gonçalves, Presidente de Secção