Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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AVULTADA COMPENSAÇÃO ECONÓMICA
REFORMATIO IN PEJUS
II - Ao se indicar que há agravação do tráfico para aquele que "procurava obter avultada compensação remuneratória", está exactamente a pensar-se nos casos em que, mesmo que não se apure qual a efectiva remuneração do traficante, seja fácil de concluir, pela qualidade da droga, pela sua quantidade e pela posição que o agente ocupa no "negócio" (não sendo mero «correio» ou «vendedor de rua»), que o mesmo iria obter uma larguíssima vantagem económica caso concluísse a «transacção». Outra solução que não esta seria aberrante e contrariaria o senso comum.
III - Tendo um dos arguidos detido 99,240 g de heroína que vendeu a outrem, cometeu um crime de tráfico de estupefacientes como autor, e não como cúmplice como erradamente decidiram as instâncias, ainda que o tenha feito por conta, sob a ordem e em proveito de co-arguido, ou mesmo só para auxílio deste.
IV - Mas, atenta a proibição de reformatio in pejus, tendo o recurso sido interposto pelo arguido, não pode alterar-se a decisão quanto à qualificação (tanto mais que não lhe foi dada possibilidade de se defender desta alteração) nem retirar-se qualquer consequência mais gravosa para o mesmo (cfr. art.º 409.º do CPP).
1. "A" e B foram condenados no Tribunal Judicial de Famalicão pelos seguintes crimes e nas seguintes penas:
a) o "A" como autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. b) e c), do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22.01, na pena de DOZE (12) ANOS E SEIS (6) MESES de prisão e como autor de um crime de detenção ilegal de arma, p.p. pelo artigo 6.º, n.º 1 da Lei n.º 22/97 de 27.06, na pena de SEIS (6) MESES de prisão; nos termos do artigo 77.º do Código Penal, na PENA ÚNICA DE DOZE (12) ANOS E NOVE (9) MESES DE PRISÃO;
b) o "B" como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. b) e c) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22.01, na pena de QUATRO (4) ANOS E SEIS (6) MESES de prisão.
No decurso da audiência em 1ª instância, o arguido A requereu a sua submissão a uma perícia psíquica, o que foi indeferido, pelo que, não se conformando com o teor de tal despacho, recorreu do mesmo, em recurso que foi admitido a subir com o que viesse a ser interposto da decisão final.
Do acórdão condenatório da 1ª instância recorreram os dois arguidos para a Relação do Porto e este Tribunal, por acórdão de 10 de Março de 2004, decidiu:
a) corrigir o Acórdão recorrido, nos termos do artigo 380º, nºs 1, alínea b) e 2 do C.P.P. no ponto 23º da matéria de facto provada, por forma a que em vez da data "No dia 17 de Novembro de 2001" nele constante, passe a referir-se " No dia 18 de Janeiro de 2001", mantendo-se tudo o demais;
b) negar provimento ao recurso interlocutório interposto pelo arguido A a folhas 4.185 dos autos (referido anteriormente);
c) negar provimento aos recursos finais interpostos por ambos os arguidos.
2. Inconformados, recorrem os dois arguidos agora para este Supremo Tribunal de Justiça e, das suas fundamentações, retiram as seguintes conclusões:
O "A":
Sobre a questão prévia suscitada quanto à não gravação do depoimento da médica:
1. Dispõe o artigo 363.º do C.P.P.: "As declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento são documentadas na acta quando o Tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente impuser".
2- No caso em apreço, a audiência de julgamento foi gravada. Tal pretensão tem por objectivo, e de acordo com o artigo 412 n.º 3 e 4 do C.P.P., motivar o recurso, designadamente impugnar a decisão proferida em matéria de facto.
3- O arguido interpôs recurso interlocutório, do despacho que indeferiu o pedido de elaboração de perícia médico-legal, ao abrigo do disposto no artigo 351 nº 2 do C.P.P., recurso que motivou, e que tem subjacente o relatório pericial junto aos autos subscrito pela perita supra referida e em que expressamente se refere ser necessário aferir até que ponto o nível cognitivo apresentado pelo arguido pode afectar a sua imputabilidade. O seu depoimento em audiência de julgamento, afigura-se, assim, crucial quanto aos factos dados como provados no ponto 53 do acórdão que o arguido pretendia impugnar. Para o fazer, necessariamente teria que transcrever o depoimento da Perita Médica, que não se encontra registado em nenhum suporte magnético.
4- Refere o douto acórdão recorrido tal facto constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no art.º 123 do C.P.P. Contudo, a ser assim, tal irregularidade afecta irremediavelmente o valor do acto praticado, ou seja, o julgamento, impedindo o Tribunal de recurso de sindicar a matéria de facto.
5- Tal irregularidade impõe declarar inválida a inquirição da perita médica, e repetir-se a prestação de novo depoimento, após o que se deverá proferir novo acórdão.
Sobre as demais razões aduzidas
6- O arguido na sua contestação juntou como prova um relatório pericial elaborado ao abrigo do disposto no art.º 160 do C. P. P. Do teor do referido relatório, consta que "o arguido apresenta um Q.I. global de 70 a 80, apresentando uma insuficiência cognitiva respeitante às áreas da compreensão". O mesmo apresenta dificuldades perante circunstâncias ou situações mais complexas e que necessitam de maior análise.
7- Atento o teor do referido relatório, o arguido requereu na contestação fosse ordenada a realização de Perícia sobre o estado psíquico do mesmo, por se suscitar fundadamente, a questão da sua imputabilidade diminuída, ao abrigo do disposto no art. 351, nº 2 C.P.P.
8- Tal solicitação foi indeferida, entendendo o Tribunal que aquilo que colheu através de observação directa era suficiente, não fundamentando o indeferimento em nenhum juízo técnico ou científico.
9- Ora, os factos assim captados mostram-se insuficientes para justificar a decisão do Tribunal.
10- Ao arguido são assegurados todos os direitos de defesa, nos termos do art. 32 da C.R.P.
11- O referido exame era essencial à sua defesa, podendo reflectir-se na medida da pena que lhe for aplicável.
12- Violou-se o disposto nos art.ºs 151, 160, 163 e 351, nº 2 do C. P. P. e 32 da C. R. C.
13- A decisão recorrida ao ter validado uma outra que permitiu a não realização, na forma legal, de Perícia determinada, está viciada de nulidade, face ao previsto no artigo 120, nº 2 al. d) do C.P.P.
14- No caso, dos autos, foi considerado apurado que o recorrente actuou voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era vedada por lei.
15- Ora, prova científica constante do Relatório Pericial junto aos autos demonstra que o recorrente tem ao nível intelectual, além do baixo grau de escolaridade e dos baixos recursos existentes, uma insuficiência cognitiva respeitante às áreas da compreensão", tendo dificuldade perante circunstâncias ou situações mais complexas. Em relação a outras áreas de personalidade o seu funcionamento é caracterizado por percepção rudimentar da realidade exterior.
16- Sendo essa a percepção que o recorrente tem da realidade, nunca poderia ter sido dado como apurado a materialidade constante dos nºs 2.1.4.8, 2.1.4.6 e 2.1.5.3, do douto acórdão recorrido. Ao ter entendido desta forma violou o art. 163 do C.P.P.
17- É manifesta e insanável a contradição entre os pontos nº 4 e 19 dos factos dados como apurados e 19 dos factos não provados no acórdão da 1ª instância e que o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, ratifica fundamentando a inexistência de tal contradição na conduta colaborante que o co-arguido C mantinha no âmbito da actividade ilícita com o recorrente, remetendo para os pontos 5 e 6 dos factos provados do acórdão de 1ª Instância. Contudo, e salvo o devido respeito, a contradição mantêm-se, uma vez que, os pontos acima referidos consubstanciam a conduta do arguido B na figura da cumplicidade, mas, e pese embora refira que co-arguido B por diversas vezes acompanhou o arguido A nos contactos mantidos com os respectivos fornecedores de estupefacientes, bem como procedeu a entregas de tais produtos aos indivíduos que os compravam ao arguido A, o certo é que não clarifica como é que se apura por um lado, que o B não conheça a G, nunca lhe tenha vendido droga, e por outro se apure em simultâneo que recebeu da mesma 99,240 gramas de heroína tendo pago 4.500$00 por grama. Mais, não tendo o A entregue à G produto estupefaciente, não tendo o A entregue ao B produto estupefaciente para entregar à G, como é que se dá como apurado que o A vendeu heroína à G. Não se entende o processo lógico que o Tribunal se serviu para apurar os factos supra descritos, revelando-se os mesmos contraditórios entre si.
18- Incorreu, assim, no vício previsto na al. do nº 2 do artigo 410 do C.P.P. e cominado com o reenv
19- Da matéria dada como apurada não existem factos subsumíveis ao disposto no art. 24 al. b) do Dec.-Lei nº 15/93 de 22/01. O simples facto de estarem em causa grandes quantidades de estupefacientes, não é suficiente, só por si, para se poder considerar que o estupefaciente foi distribuído por um grande número de pessoas.
20- Presume-se que assim tenha acontecido. Tal presunção constitui, porém, apenas um índice, que, todavia, não é suficiente para agravar a conduta do arguido em termos de qualificação jurídica dos crimes que lhe são imputados.
21- Violou-se o disposto no art. 24 al. b) do Decreto-Lei supra citado.
22- Da simples leitura de tal norma, ressalta que alínea c) do artigo 24 do D.L 15/93, não pode ter aplicação no caso isto porque, a quantia que os arguidos ganharam ou iriam ganhar não foi apurada, logo não é subsumível ao conceito de avultada compensação.
23- A mesma foi inferida, na decisão recorrida, exclusivamente, das quantidades de droga, sem atender ás circunstâncias específicas do caso concreto. Designadamente ao constante nos números 44 e 53 do douto acórdão proferido pela 1ª Instância em que se percebe que os lucros se circunscreveram à aquisição de dois veículos automóveis e ao sustento de uma família com um enquadramento económico considerado deficitário que vivia em habitação social arrendada e despendia dinheiro com os tratamentos da filha em Espanha, sem os quais a mesma não sobrevivia. Saliente-se que ao arguido A não foram apreendidos quantias em dinheiro ou objectos que demonstrassem sinais exteriores de riqueza.
24- Para além disso, a lei actual, na alternativa que poderia ser aplicada a caso, "procurava obter...", desde que não haja actos concretos que justifiquem tal subsunção, não pode ser aplicada. Na verdade,
25- Quando o "... procurar..." não passa das intenções, não pode ser punível.
26- A isso se opõe a definição do artigo 1 do C.P. e a interpretação efectuada da norma viola, por isso, o artigo 29 da C. R. P.
27- Temos, pois que o crime cometido é, exclusivamente, o do artigo 21 do D. L. 15/93 de 22-01,
28- Considerou a decisão recorrida ter o arguido cometido o crime previsto no artigo 21 e 24 ai b) e c) do D.L 15 /93 de 22-01 e ainda um crime p.p. pelo art. 6 da Lei de 22/97 de 27-06.
29- Porém atento o que foi referido nos pontos anteriores não se verificam as referidas agravantes, temos pois que, o recorrente deve ser punido pelo crime cometido na sua formulação simples. Este tem moldura penal variável entre 4 a 12 anos.
30- Não se deveria ter dado como perdido a favor do Estado as viaturas de matrícula NT, marca Opel Vectra e QR, marca BMW, modelo 521. O veículo, Opel Vectra, foi adquirido antes da data dada como apurada para o início da actividade ilícita. E entende o recorrente, não ser determinante para a perda da viatura a sua utilização, isto porque, sendo embora o transporte elemento do tipo de ilícito, no caso em apreço, o transporte no veículo não parece afirmado nos factos provados como circunstância decisiva para a prática da infracção, antes como integrado em uma ocasionalidade. Não há dependência do veículo face à conduta delituosa. Quanto à viatura B.M.W, é proprietário Q. Do factos provados, a referida viatura nunca aparece como tendo sido utilizada pelo arguido, dos documentos juntos não é possível apurar que o arguido tenha adquirido a referida viatura, pelo que a mesma deveria ser também entregue, a quem provar pertencer-lhe.
31- Violou-se os art.ºs 35 do D.L 15/93 de 22-01 e 109 do CP
32- Foi dada como apurada a seguinte factualidade positiva, relativamente ao recorrente: O arguido não têm antecedentes criminais. Encontra-se inserido em agregado familiar É respeitado no meio onde vive. A filha do arguido padece da doença de Haliervorden-Spatz. O arguido A é o segundo filho de uma fratria de doze irmãos. Tem a frequência da 2ª classe. É feirante vendendo sapatos em várias feiras. O enquadramento económico da família é considerado deficitário. Residia em habitação social arrendada. O arguido mantém o apoio familiar... Apresenta um nível cognitivo global situado na zona limite, com QI entre 70 a 80. Os seus recursos cognitivos apresentam alguma insuficiência no respeitante às áreas de: compreensão para situações mais complexas; raciocínio abstracto; leitura, escrita e cálculo, memória. Não foram visíveis sinais indicadores de comportamentos impulsivos e agressivos.
33- Sendo a culpa o limite máximo da pena, não existindo, no caso concreto, necessidades de prevenção especial visto os critérios do art. 71 do C. P., o recorrente deveria ser punido, por tal crime de tráfico de estupefacientes na sua forma simples em medida não superior a 7 anos de prisão.
34- A decisão recorrida violou, nessa parte, os art.ºs 70 e 71, ambos do C. P. e o artigo 24 alíneas b) e c) do D.L 15/93.
Termos em que Revogando-se a douta decisão recorrida nos termos sobreditos, será feita Sã Justiça!
O "B"
I. O arguido no seu recurso impugnou os factos relativos à G, juntou doc. com a sua contestação, o tribunal não tomou qualquer referência, omite tal facto. Tal PROVA abala sobremaneira a culpabilidade do arguido nesta matéria, podia inocentá-lo dos factos, pois abala o facto provado em 21, não pode o mesmo crime ser praticado por três pessoas em simultâneo, deveria ter sido ordenado O REENVIO, (art. 426 do C.P.P.) para esclarecer os factos.
II. O acórdão é pois nulo nos termos do art. 374 nº. 2 e 379 nº. 1.
III. Da cumplicidade na sua forma agravada pelas alíneas b e c do D.L. 15.93
Efectivamente,
Não se apuraram vendas, o produto foi aprendido não chegou a ser disseminada, tão pouco se apurou preços ou rentabilidade do negócio
Sem prescindir,
IV. A pena que foi cominada ao arguido é manifestamente exagerada.
O arguido encontra-se sócio profissionalmente inserido.
Volvido lapso temporal significativo, inexiste qualquer notícia do cometimento de outros crimes.
O arguido goza boa imagem social.
É o sustentáculo do seu agregado familiar. Tem filhos a cargo e esposa deficiente.
O tribunal não pode olvidar os fortes laços afectivos. O ascendente do seu irmão. O facto de este estar detido. O arguido em liberdade iniciou a ressocialização que se impunha. Por via disso e atento o lapso temporal decorrido impunha-se uma atenuação especial da pena a aplicar ao recorrente para 3 anos suspensa obviamente na sua execução por período que não se questiona.
Violou-se nesta parte os art.ºs 70,71, 72, 40, 50 do C.P.
V. Foi indevidamente declarado perdido a favor do estado a sua viatura automóvel, marca Ford matrícula GU, pois não é instrumento determinante para a prática do crime, tão pouco é produto de tal, foi adquirida em data POSTERIOR À DETENÇÃO DO CO-ARGUIDO, A INVESTIGAÇÃO NÃO TROUXE ELEMENTOS QUE CONTRARIASSEM O POR ESTE DECLARADO, anexa cópia de docs. constantes dos autos para melhor prova do alegado. art.º 35 e 106 do. D.L. 15/93.
No acórdão remete-se a conceitos vagos genéricos, não se concretiza quais os lucros por este obtidos.
3. O M.º P.º junto da Relação do Porto respondeu ao recurso, concluindo pelo seu improvimento.
O Excm.ª P.G.A. neste Supremo apôs o seu visto e alegou oralmente em audiência.
4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.
As principais questões a decidir são as seguintes:
No recurso do arguido A:
1º- Pode o STJ, no recurso da decisão da relação que confirmou a condenação da 1ª instância, conhecer das incidências processuais que conduziram ao estabelecimento da matéria de facto, designadamente:
a) se a circunstância de não ter sido registado magnetofonicamente o depoimento prestado por uma perita médica que depôs sobre a imputabilidade do arguido impediu a Relação de sindicar a matéria de facto atinente a esse aspecto, pelo que se deveria declarar inválida tal inquirição e voltar a repeti-la, após o que a Relação deveria proferir novo acórdão;
b) o tribunal da 1ª instância não devia ter negado a realização de perícia médica sobre o estado psíquico do arguido, requerida na contestação, tanto mais que tal indeferimento se baseou na observação directa do Tribunal e, assim, este não se fundamentou em juízo técnico ou científico; e a Relação, ao ter validado tal entendimento, incorreu na nulidade prevista no artigo 120, nº 2 al. d) do C.P.P.;
c) face ao relatório pericial junto aos autos nunca poderia ter sido dado como apurado a materialidade constante dos nºs 2.1.4.8, 2.1.4.6 e 2.1.5.3, do douto acórdão recorrido;
d) é manifesta e insanável a contradição entre os pontos nº 4 e 19 dos factos dados como apurados e 19 dos factos não provados no acórdão da 1ª instância e que o acórdão do Tribunal da Relação do Porto ratifica;
2º- Da matéria dada como apurada não existem factos subsumíveis ao disposto no art. 24 als. b) ou c), do Dec.-Lei nº 15/93 de 22/01, pelo que o recorrente não incorreu no crime de tráfico agravado, pelo que o crime cometido foi o de tráfico simples.
3º- Não se deveriam ter dado como perdidas a favor do Estado as viaturas de matrícula NT, marca Opel Vectra e QR, marca BMW, modelo 521.
4º- Atentas as circunstâncias provadas, o recorrente não devia ter sido condenado em pena superior a 7 anos de prisão.
No recurso do arguido B:
1º- Pode o STJ, no recurso da decisão da relação que confirmou a condenação da 1ª instância, conhecer da omissão de conhecimento pelas instâncias de um documento junto na contestação que abalava sobremaneira os factos provados relativos à G, pelo que se deve ordenar o reenvio para conhecer de tal matéria.
2º- A cumplicidade em que foi condenado o arguido não se reporta a um crime agravado de tráfico, mas a um crime de tráfico simples.
3º- A pena que foi cominada ao arguido é manifestamente exagerada, devia ter sido atenuada especialmente e suspensa na sua execução.
4º- Foi indevidamente declarado perdida a favor do estado a sua viatura automóvel, de marca Ford e matrícula GU.
Os factos provados são os seguintes:
1. Desde data não concretamente apurada, mas, pelo menos desde o início do ano de 2001 e até à sua detenção, ocorrida em 5 de Março de 2002, o arguido A, também conhecido pela alcunha de "Tone", dedicou-se com regularidade à venda lucrativa de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, o que vinha fazendo em vários locais da zona norte do país, nomeadamente nas áreas das comarcas de Vila Nova de Famalicão, Santo Tirso e Vila do Conde.
2. No âmbito de tal actividade, o arguido A abastecia-se de heroína e cocaína habitualmente junto de indivíduos residentes em Espanha, a quem encomendava as quantidades por si pretendidas, promovendo o respectivo transporte para Portugal e aqui a recebendo através de outros indivíduos que funcionavam como "correios", nomeadamente C (também conhecido pela alcunha de "Minhoto"), D, E e F, cujas actuações foram objecto de procedimento criminal em separado.
3. O arguido A procedia depois à venda de tal heroína, a troco de quantias em dinheiro, sempre a preço superior àquele que havia investido na respectiva aquisição.
4. Durante o período de tempo referido, o arguido A vendeu heroína e cocaína, além de outras pessoas, a H (conhecido também pela alcunha de "H do Mindelo"), I (conhecido também pela alcunha de "I Cigano"), G e J, que por seu turno a destinavam a ser cedida lucrativamente a terceiros e cujas condutas foram objecto de procedimento criminal autónomo.
5. O arguido B, desde pelo menos o início de 2001 e até à detenção do arguido A, seu irmão, colaborou com este na sua descrita actividade de tráfico de substâncias estupefacientes.
6. No âmbito de tal actividade, o arguido B por diversas vezes acompanhou o arguido A nos contactos mantidos com os respectivos fornecedores de estupefacientes, bem como procedeu a entregas de produtos de tal natureza aos indivíduos que os compravam ao arguido A.
7. No dia 14 de Fevereiro de 2001, cerca das 18 horas e 35 minutos, o arguido A recebeu na sua casa, sita na Rua de São Martinho, n.º 790, em Fornelo, Vila do Conde, o referido H ("H do Mindelo").
8. Nesse local, o arguido A entregou ao H, a troco do pagamento do respectivo preço, uma embalagem em plástico contendo heroína, com o peso líquido de 99,400 gramas.
9. Tendo saído de casa do arguido A pelas 18 horas e 45 minutos, foi o H abordado por elementos da Polícia Judiciária, sendo encontrada na sua posse a referida heroína, o que fundamentou a sua detenção no âmbito do inquérito nº 1073/1996 (88/97.0JAPRT) da Procuradoria da República de Vila do Conde.
10. No dia 5 de Abril de 2001, na sequência de contactos previamente mantidos, o referido I ("Toni Cigano") encomendou ao arguido A dois quilos de heroína, que este acedeu em lhe fornecer, acordando desde logo que a entrega de tal produto seria feita junto ao Hospital de São João, no Porto.
11. Para o efeito, o arguido A solicitou ao arguido B que o transportasse a si e à heroína que iria ser entregue ao I até àquele local, ao que o mesmo acedeu.
12. Assim, nesse dia 5 de Abril de 2001, o arguido B, conduzindo o seu veículo automóvel de matrícula nº NQ, de marca "Mercedes Benz", transportou até junto do Hospital de São João de Deus o arguido A, levando ambos no interior de tal veículo duas embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 1.987,450 gramas.
13. Chegados junto daquele Hospital, cerca das 21 horas e 10 minutos, o arguido A saiu do veículo automóvel conduzido pelo arguido B, levando consigo aquelas embalagens, contactando com o referido I e entregando a este as referidas 1.987,450 gramas de heroína.
14. O I colocou tais embalagens no interior do veículo automóvel de matrícula nº QD, no qual a mesma iria ser transportada e onde veio a ser encontrada pelos elementos da Polícia Judiciária que ali o abordaram, dando origem à detenção daquele no âmbito do inquérito nº 322/01.3TAVNG.
15. O arguido A encomendou a um dos seus fornecedores espanhóis três quilogramas de heroína, que ficaram de lhe ser entregues no dia 23 de Abril de 2001 pelos já referidos E e J e que seriam transportados pelo D no seu táxi.
16. Assim, na madrugada desse dia 23 de Abril, os referidos D, E e J trouxeram de Espanha, no interior do veículo automóvel de matrícula MQ, de propriedade do primeiro, uma embalagem contendo heroína com o peso líquido de 2.753,770 gramas, que destinavam a ser entregue ao arguido A, em Santo Tirso.
17. Tal heroína era aquela que o arguido A havia encomendado ao fornecedor espanhol e por este lhe foi enviada por intermédio dos referidos D, E e J.
18. Abordados por elementos da Polícia Judiciária na estação de serviço da Galp, em Águas Santas, cerca das 5 horas e 35 minutos daquele dia 23 de Abril, foram aqueles encontrados na posse da referida heroína, o que motivou a sua detenção em flagrante delito, dando origem ao inquérito nº 203/01.0TAMAI da Procuradoria da República da Maia.
19. No dia 16 de Maio de 2001, cerca das 12 horas e 15 minutos, o arguido B dirigiu-se para casa do seu irmão B, sita na Rua Gago Coutinho, em São Romão do Coronado, Trofa, onde chegou no seu veículo automóvel de matrícula nº CQ.
20. Cerca das 13 horas e 34 minutos, o arguido B recebeu naquele local a referida G, que aí se havia dirigido com o propósito de comprar cerca de 100 gramas de heroína.
21. Mediante solicitação daquela, o arguido B entregou à G, a troco do pagamento por esta do respectivo preço, que foi de Esc. 4.500$00 por grama, uma embalagem em plástico contendo heroína, com o peso líquido de 99,240 gramas.
22. Na posse de tal heroína, a referida G abandonou o local pelas 13 horas e 38 minutos, vindo então a ser abordada por elementos da Polícia Judiciária, que encontraram aquele produto na sua posse, dado origem à sua detenção no âmbito do inquérito nº 4/00.3TAMTS, no qual já era investigada a sua actividade de tráfico de estupefacientes.
23. No dia 18 de Janeiro de 2001, o arguido A incumbiu o referido C ("Minhoto") de ir ao Bairro de São João de Deus no Porto, para entregar a clientes daquele embalagens de heroína que lhe haviam encomendado.
24. Para tal efeito, o arguido A, nesse mesmo dia, cerca das 23 horas e 45 minutos, na sua casa sita na Urbanização de Argemil, em Santo Tirso, entregou ao C sete embalagens em plástico contendo heroína, com o peso líquido total de 1744,660 gramas, para serem por este último entregues no referido Bairro.
25. Quando circulava na Areosa, Porto, foi o referido C abordado por elementos da Polícia Judiciária, que encontraram aquela substância na sua posse, o que motivou a sua detenção em situação de flagrante delito, no âmbito do inquérito nº 15.732/01.8TDPRT.
26. Na sequência de anteriores encontros pessoais e contactos telefónicos mantidos entre ambos, no dia 18 de Dezembro de 2001, o referido J encomendou ao arguido A cerca de um quilograma de heroína, que destinava por sua vez a vender a K.
27. Tendo o arguido A acedido a fornecer tal heroína ao referido J, encontraram-se os mesmos um com o outro, nesse mesmo dia, cerca das 12 horas, junto da estrada de acesso à auto-estrada A3, em Santo Tirso, local onde o arguido A entregou ao J duas embalagens contendo heroína, com o peso líquido total de 984,889 gramas.
28. Para ir entregar tal heroína ao J, o arguido A fez-se deslocar até ao referido encontro no seu veículo automóvel de matrícula NT, de marca "Opel", modelo "Vectra".
29. Na posse de tal heroína, o J foi encontrar-se com o referido Agostinho, nas Taipas, em Guimarães, local onde foram ambos abordados por elementos da Polícia Judiciária, que encontraram tal produto na sua posse, dando origem à sua detenção em situação de flagrante delito, no âmbito do inquérito nº 2395/01.0JAPRT.
30. No dia 5 de Março de 2002, o arguido A encomendou a L e M cerca de três quilogramas de um produto vulgarmente conhecido como "traço holandês" e que se destina a ser misturado com substâncias estupefacientes, por forma a aumentar o seu peso e volume.
31. Tendo os referidos L e M acedido em fornecer-lhe tal produto, o arguido A encontrou-se com os mesmos, nesse mesmo dia e pelas 12 horas, na zona do Largo da Feira, em Vila Nova de Famalicão, local onde o arguido A entregou àqueles o dinheiro correspondente ao preço de tal produto, combinando encontrar-se com eles mais tarde e noutro local, com vista à entrega do produto.
32. De acordo com o assim acordado, pelas 15 horas desse mesmo dia, o arguido A encontrou-se com os referidos L e M junto ao cemitério de Calendário, em Vila Nova de Famalicão.
33. Nessa ocasião, preparava-se o arguido A para receber daqueles três embalagens de um produto em pó, composto por piracetam, cafeína e paracetamol, vulgarmente denominado "traço holandês", com o peso total de 2884,176 gramas, quando foram todos abordados por elementos da Polícia Judiciária, que os detiveram (sendo os referidos L e M no âmbito do inquérito nº 993/98.6JAPRT desta Procuradoria da República).
34. Para se deslocar ao encontro do L e da M, fez-se o A transportar até ao referido local no seu veículo automóvel de matrícula NT, de marca "Opel", modelo "Vectra", que então lhe foi apreendido.
35. O arguido A adquiriu o veículo automóvel de matrícula NT com os proventos obtidos com a sua descrita actividade de venda de estupefacientes e usava o mesmo para transportar os produtos estupefacientes e outros relacionados com aquela actividade.
36. Nesse dia 5 de Março de 2002, foi realizada busca domiciliária na habitação do arguido A, sita na Urbanização de Argemil, entrada 24, em Santo Tirso.
37. Nesse local, tinha o arguido A guardada uma espingarda caçadeira, tipo "shotgun", de marca FABARM BRESCIA, com o nº 952808, de calibre 12 mm, de um cano com alma lisa, com sistema de disparo por repetição manual (tipo "pump") e sistema de alimentação por carregador tubular sob o cano, com capacidade para sete cartuchos de calibre 12/70.
38. O arguido A não tinha licença de uso e porte de tal arma.
39. O arguido A tinha ainda guardados em sua casa um telemóvel de marca "Nokia 8210", com o IMEI 448902704556148, a operar com o cartão de acesso ao serviço móvel terrestre com o número 96.747.57.51, que era por si utilizado nos contactos mantidos no âmbito da sua descrita actividade de tráfico de estupefacientes.
40. No dia 23 de Abril de 2002, foi igualmente apreendido ao arguido A o veículo automóvel de matrícula nº QR, que foi pelo mesmo adquirido com os proventos obtidos com a sua descrita actividade de tráfico de estupefacientes e era por aquele usado para transportar os produtos por si vendidos.
41. Ao actuar pela forma descrita, o arguido A logrou atentas as quantidades de produtos estupefacientes por ele transaccionada, fazer com que tais produtos fossem distribuídos por grande número de pessoas, contando com a colaboração do seu irmão co-arguido B.
42. Com tal actividade, o arguido A obteve e queria continuar a obter avultada compensação remuneratória, contando sempre com a colaboração do seu irmão co-arguido B.
43. Na verdade, o arguido A vivia exclusivamente dos proventos resultantes da sua descrita actividade de venda de estupefacientes, que lhe permitia sustentar-se, bem como ás respectivas famílias, já que desde de 1997 e, pelo menos, até à sobredita data da detenção do, não exerceu qualquer actividade profissional lícita geradora de rendimentos, sendo que o arguido B beneficiava e vivia com os proventos desta actividade.
44. Com os proveitos de tal actividade, o arguido A adquiriu os veículos automóveis de matrícula EP, de marca "Opel Corsa", de matrícula LZ, de marca "Mercedes Vito", e de matrícula NX, de marca "Mercedes Vito", além dos já referidos veículos de matrícula NT e de matrícula nº QR.
45. Por seu lado, o arguido B, com os proveitos obtidos de tal actividade, adquiriu o veículo automóvel de matrícula NQ, de marca "Mercedes Benz".
46. Os arguidos A e B conheciam as características estupefacientes dos produtos por si comprados, transportados, detidos, manipulados e vendidos e bem assim que a sua aquisição, transporte, detenção, manipulação e venda, a qualquer título, são proibidos, mas não se abstiveram de agir do modo descrito, o que quiseram e fizeram, sendo que o arguido B, agiu com intenção de voluntariamente auxiliar o irmão co-arguido A no desenvolvimento de tal actividade ilícita, designadamente pela forma atrás descrita.
47. Ao ter na sua posse a espingarda acima descrita e que lhe foi apreendida, sabia o arguido A que não era titular de licença de uso e porte de tal arma de fogo e que a mesma não se encontrava registada em seu nome, bem como que a sua detenção em tais condições é proibida, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez.
48. Os arguidos A e B agiram de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das respectivas condutas.
49. Os arguidos não têm antecedentes criminais.
50. O arguido A encontra-se inserido em agregado familiar que é composto pela esposa e suas duas filhas, é respeitado no meio onde vive.
51. A filha do arguido A de nome N, padece da doença de Haliervorden-Spatz, pelo que o arguido efectuou com a mesma diversas deslocações com a mesma, a Espanha, mais propriamente à Clínica Universitária da Universidade de Navarra, para receber os respectivos tratamentos médicos, sem o qual não poderá sobreviver.
52. O pai dos arguidos O, foi uma pessoa que necessitou de internamento hospitalar no Hospital de S. João no Porto, tende sido nesses dias acompanhado pelo arguido A, seu filho.
53. O arguido A é o segundo filho de uma fratria de doze irmãos. O pai era feirante e a mãe ocupava o seu tempo na mendicidade. Refere que iniciou a sua escolaridade aos 12 anos, permanecendo na escola 2/3 anos e saindo com frequência da 2ª classe. Pertence à etnia cigana e menciona que casou aos 14 anos dentro dos costumes da sua etnia tendo três filhos. Posteriormente, torna-se feirante vendendo sapatos em várias feiras. Em certa altura da sua vida deixa de exercer tal actividade - momento situado antes dos factos descritos supra. No âmbito laboral dedicava-se à actividade supra referida sendo o enquadramento económico da família considerado deficitário. Residia em habitação social arrendada. O arguido mantém o apoio familiar. O seu desenvolvimento psicológico decorreu sem problemas. Apresenta discurso pouco espontâneo, pobre de conteúdos, mas sem alterações do curso e do conteúdo do pensamento. Apresenta-se orientado no tempo orientado no espaço. Apresenta um nível cognitivo global situado na zona limite, com QI entre 70 a 80. Os seus recursos cognitivos apresentam alguma insuficiência no respeitante às áreas de: compreensão para situações mais complexas; raciocínio abstracto; leitura, escrita e cálculo, memória. As dificuldades cognitivas são consubstanciadas, por dados da história de vida (escolaridade elementar, dificuldade de efectuar trocos na sua actividade de feirante). Em relação a outras áreas de personalidade o seu funcionamento é caracterizado por percepção rudimentar da realidade exterior. Apresenta inibição e imaturidade das vivências afectivas e pouca reactividade aos estímulos externos. Através das técnicas projectivas, não foram visíveis sinais indicadores de comportamentos impulsivos e agressivos. A insuficiência cognitiva, associada a influências ambientais e experiências de vida pouco estruturantes, pode originar comportamentos menos adaptativos, com ligeiro impacto nas componentes afectiva, familiar e social. As dificuldades cognitivas que o arguido apresenta não permitem concluir por o mesmo ser inimputável ou imputável diminuído. O seu baixo potencial intelectual embora sendo baixo não interfere na vida do arguido. O mesmo apresenta dificuldades perante circunstâncias ou situações mais complexas e que necessitam de maior análise.
54. O arguido B é casado segundo a lei e costumes da etnia cigana. É feirante de profissão. O arguido vivia conjuntamente com a esposa (doente) e os filhos menores. Contava com a ajuda da sogra. Encontra-se socialmente inserido. É estimado e considerado por todos os que com este privam. É pessoa de baixo grau de instrução. O arguido exerce a sua actividade de feirante.
55. O arguido B nasceu na Póvoa de Varzim, no seio de uma família de etnia cigana e integrava uma fratria de 11 irmãos. Tratava-se de um grupo familiar economicamente carenciado, em que o genitor laborava na indústria de panificação e a genitora se dedicava à mendicidade. A sua infância desenvolveu-se num contexto característico da etnia a que pertence, reconhecendo importância equivalente a ambas as figuras parentais no que concerne ao processo socializador primário, especificamente no domínio das regras e autoridade. Frequentou a escola primária e concluiu a 4ª classe, embora não consiga precisar temporalmente estes factos e, já adolescente, iniciou-se profissionalmente na área da construção civil onde se manteve cerca de 3 anos. Em data que não recorda, muda-se com a família para Santo Tirso, cidade onde residiam dois irmãos, com agregados constituídos. Estes dedicavam-se, com sucesso, à actividade de feirantes, pelo que propuseram aos pais e irmãos que os secundassem nesta mesma actividade. Aos 22 anos de idade, casa pela lei cigana com P e autonomiza-se profissionalmente, como feirante (venda de calçado), profissão que vem mantendo desde então. O arguido e a companheira residem com dois filhos menores (11 e 2 anos de idade), num bairro camarário concebido para o realojamento de agregados ciganos, no qual vivem também numerosos elementos da sua família. São opositores do Rendimento Mínimo Garantido e a companheira encontra-se reformada por invalidez. O arguido tem auxiliado a sogra nas feiras (Vila das Aves, V.N. de Famalicão, Ermesinde), recebendo como contrapartida € 30,00 por feira.
56. O arguido B não é dono da viatura de matrícula CQ.
RECURSO DO ARGUIDO "A":
Repetidamente (1) vem este Supremo Tribunal de Justiça decidindo o seguinte:
«Pretendendo os interessados solicitar o reexame da matéria de facto fixada em 1.ª instância por decisão final de tribunal colectivo, terão que o fazer directamente para a Relação e nunca per saltum para o Supremo, uma vez que este só julga de direito. É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1.ª instância» (2) .
«A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» (3)
.......
Ora, o reexame/revista (pelo STJ) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC).
E, no caso, a Relação - avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos (re)impugnados no recurso - manteve-os, em definitivo, no rol dos «factos provados».
A revista alargada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido - em caso de prévio recurso para a Relação - quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.ºs 427.º e 428.1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).
Só que, nesta hipótese, o recurso - agora, puramente, de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» - das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa») (4).
...
O recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que - insiste-se - as questões «de facto» (5) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.
Postas estas considerações, logo deduzimos que o Supremo Tribunal não tem de voltar a considerar qual a consequência (ou falta dela) de não ter sido registado magnetofonicamente na 1ª instância o depoimento prestado por uma perita médica que depôs sobre a imputabilidade do arguido, pois essa é uma questão de direito meramente instrumental em relação à fixação da matéria de facto e, portanto, «não exclusivamente de direito» e, assim, fora dos poderes de cognição num recurso que legalmente é de mera revista.
De igual modo, são questões de facto, fora dos poderes de cognição deste Supremo, verificar a correcção da materialidade constante dos nºs 2.1.4.8, 2.1.4.6 e 2.1.5.3 do acórdão recorrido, bem como a alegada contradição entre os pontos nº 4 e 19 dos factos dados como apurados e 19 dos factos não provados no acórdão da 1ª instância e que o acórdão do Tribunal da Relação do Porto ratificou.
Já quanto à questão do tribunal da 1ª instância ter negado a realização de perícia médica sobre o estado psíquico do arguido, foi ela objecto de recurso interlocutório já decidido pela Relação, que veio a confirmar a decisão recorrida. Ora, não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa (art.º 400.º, n.º 1, al. c), do CPP) e essa natureza interlocutória não se perde por ter sido conhecido o respectivo recurso conjuntamente com o da decisão final.
São, pois, de rejeitar as questões que, no recurso do arguido A, apontamos sob o n.º 1, als. a) a d), a fls. 6 deste acórdão.
O recorrente foi condenado pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes agravado pelas circunstâncias previstas nas als. b) e c) do art.º 24.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Na verdade, dispõe tal norma que «As penas previstas nos artigos 21.º, 22.º e 23.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: ... b) As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas; c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória».
GRANDE NÚMERO DE PESSOAS?
«A razão da agravação cominada pela alínea b) do art. 24.º do Decreto-Lei 15/93 reside no perigo de uma maior e mais fácil disseminação de droga decorrente do «sucesso comercial», entre a população de certa zona ou região, de determinado agente, agrupamento, bando ou associação criminosa» (Ac. STJ de 3 de Abril de 2003, in rec. n.º 1100/03-5).
Ora, dos factos provados sob os n.ºs 1 a 4 resulta que este arguido, durante pouco mais de um ano, dedicou-se com regularidade à venda lucrativa de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, em vários locais da zona norte do país, nomeadamente nas áreas das comarcas de Vila Nova de Famalicão, Santo Tirso e Vila do Conde. No âmbito de tal actividade, o arguido A abastecia-se de heroína e cocaína habitualmente junto de indivíduos residentes em Espanha, a quem encomendava as quantidades por si pretendidas, promovendo o respectivo transporte para Portugal e aqui a recebendo através de outros indivíduos que funcionavam como "correios". Durante o período de tempo referido, o arguido A vendeu heroína e cocaína, além de outras pessoas, a H (conhecido também pela alcunha de "H do Mindelo"), I (conhecido também pela alcunha de "Toni Cigano"), G e J, que por seu turno a destinavam a ser cedida lucrativamente a terceiros e cujas condutas foram objecto de procedimento criminal autónomo.
Esta actividade desenvolveu-se assim:
| DATAS | PRODUTOS | QUANTIDADE | REVENDEDORES | DESTINO |
| 14-02-2001 | Heroína | 99,400 g | H | Totalmente apreendido |
| 05-04-2001 | Heroína | 1987,450 g | I | Totalmente apreendido |
| 23-04-2001 | Heroína | 2753,770 g | - | Totalmente apreendido aos «correios» que traziam o produto de Espanha para o arguido |
| 18-01-2001 | Heroína | 1744,660 g | C ("correio") | Totalmente apreendido |
| 18-12-2001 | Heroína | 984,889 g | J | Totalmente apreendido |
Resulta claramente desta descrição factual, que a matéria efectivamente apurada contra o recorrente A reporta-se ao tráfico, para posterior revenda por terceiros, de uma grande quantidade de heroína (total: 7570,169 g), mas que foi entregue apenas a 4 revendedores. E como em todos os casos a totalidade da substância foi apreendida pelas autoridades policiais aos revendedores ou aos «correios», não chegou a haver distribuição por grande número de pessoas, o que necessariamente sucederia se chegasse a ser vendida a «retalho». Ora, a lei não considera como agravante a intenção de distribuir as substâncias ou preparações por grande número de pessoas, mas a sua efectiva distribuição a grande número de pessoas.
Por outro lado, não podemos considerar verificada esta circunstância agravante com o argumento de que o recorrente se dedicou ao tráfico de heroína e cocaína durante cerca um ano, pelo que nada significa a polícia só ter identificado aqueles 4 ou 5 casos, pois muitos outros seguramente ocorreram, em que grandes quantidades foram efectivamente distribuídas por largo número de pessoas. Na verdade, no domínio da tipicidade penal não pode haver lugar a conjecturas, só se pode atender a factos concretamente provados e destes apenas estão provados aqueles 4 ou 5 casos.
Em suma, em relação a este recorrente não se verifica a agravante qualificativa prevista na al. b) do art.º 24.º do DL n.º 15/93.
AVULTADA COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA?
Sobre o que seja "avultada compensação remuneratória", já se entendeu nesta secção do STJ (Ac. de 17-12-1998, proc. 1177/98-5) que:
«I - No CP de 1982, nos crimes contra o património, foi introduzido o conceito abrangente e fluido de "valor consideravelmente elevado".
II - Todavia, o legislador do DL 430/83, de 13 de Dezembro, preferiu adoptar, no artigo 27, alínea c), uma fórmula ("avultado") que, embora também abrangente e fluida, traduz uma menor exigência valorativa: avultado aproxima-se de elevado mas fica, seguramente, muito aquém de consideravelmente elevado.
III - Por isso, o conceito de "avultada compensação monetária", mantido inalterado pelo DL 15/93, de 22 de Janeiro, (cfr. artigo 24, alínea c)), deve entender-se como tendencialmente mais próximo do de valor elevado (superior a 50 UC's) do que do de valor consideravelmente elevado (superior a 200 UC's), sem que, porém, isso signifique que os dois últimos sejam, sem mais, aplicáveis fora dos crimes contra o património».
Ora, em relação à agravante prevista na al. c), os factos provados são bem elucidativos sobre a efectiva obtenção pelo recorrente A de avultada compensação remuneratória. E para além dos proventos económicos efectivamente recebidos, o recorrente procurava obter ainda mais compensação económica, também de vulto.
Na verdade, provou-se que «com os proveitos de tal actividade, o arguido A adquiriu os veículos automóveis de matrícula EP, de marca "Opel Corsa", de matrícula LZ, de marca "Mercedes Vito", e de matrícula NX, de marca "Mercedes Vito", além dos já referidos veículos de matrícula NT e de matrícula QR».
Por outro lado, este recorrente e a sua família viviam unicamente com os proventos do tráfico, não se lhe conhecendo outra actividade.
Deste modo, sem remuneração económica avultada não seria possível adquirir 5 veículos automóveis, quatro deles com matrículas recentes em relação aos factos e, para além disso, sustentar um agregado familiar de, pelo menos, quatro pessoas.
Mas, mesmo que assim não fosse, a aquisição para revenda de mais de 7 Kg de heroína, quantidade esta que depois seria aumentada pelo "corte" por substâncias que também o recorrente adquiriu, representa necessariamente a expectativa segura de obter avultados proventos económicos, seguramente muitas dezenas de milhar de euros. Essa é a única ilação que se pode retirar face às regras de experiência comum. E a lei, ao falar da agravação para aquele que "procurava obter avultada compensação remuneratória", está exactamente a pensar nos casos em que, mesmo que não se apure qual a efectiva remuneração do traficante, seja fácil de concluir, pela qualidade da droga, pela sua quantidade e pela posição que o agente ocupa no "negócio" (não sendo mero «correio» ou «vendedor de rua»), que o mesmo iria obter uma larguíssima vantagem económica caso concluísse a «transacção». Outra solução que não esta seria aberrante e contrariaria o senso comum.
É o caso do recorrente, que importava de Espanha heroína, "ao quilo", para a revender em Portugal, sendo pois o "dono" do negócio e quem auferia os maiores lucros.
Concluímos, pois, no que respeita ao tráfico, que este recorrente cometeu, como autor, um crime de tráfico agravado, p.p. nos art.ºs 21.º e 24.º, al. c), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
MEDIDA DA PENA:
A recente Lei n.º 11/2004, de 27/3, estatuiu no seu artigo 54.º: «Alteração ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. É alterado o artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 81/95, de 22 de Abril, pela Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.º 214/2000, de 2 de Setembro, pela Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, pelo Decreto-Lei n.º 69/2001, de 24 de Fevereiro, pelas Leis n.ºs 101/2001 e 104/2001, de 25 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, e pelas Leis n.ºs 3/2003, de 15 de Janeiro, e 47/2003, de 22 de Agosto, que passa a ter a seguinte redacção:
«Artigo 24.º [...]As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se (...)».
A agravação, que anteriormente era de um terço dos limites mínimo e máximo, passou a ser de um quarto, pelo que a lei nova é mais favorável ao arguido.
Ora, tal alteração é posterior à decisão recorrida, pelo que opera imediatamente em benefício do recorrente (art.º 2.º, n.º 4, do CP). E, assim, por mero cálculo matemático, a pena pelo tráfico que as instâncias fixaram em 12 anos e 6 meses de prisão, passaria a ser de 11 anos 8 meses e 22 dias de prisão.
Por outro lado, há que atender, também, que foi retirada agora a agravação da al. b) do art.º 24.º, que as instâncias haviam considerado verificada, pelo que tal se reflectirá numa diminuição da graduação da pena.
Por fim, nem a 1ª instância nem a Relação consideraram o facto deste arguido, embora não tendo uma diminuição de imputabilidade, ser nitidamente pouco dotado do ponto de vista da inteligência e da capacidade de percepção emocional, o que não pode deixar de actuar como atenuante bastante impressiva ao nível da culpa.
Na verdade, provou-se que «Apresenta discurso pouco espontâneo, pobre de conteúdos, mas sem alterações do curso e do conteúdo do pensamento. Apresenta-se orientado no tempo orientado no espaço. Apresenta um nível cognitivo global situado na zona limite, com QI entre 70 a 80. Os seus recursos cognitivos apresentam alguma insuficiência no respeitante às áreas de: compreensão para situações mais complexas; raciocínio abstracto; leitura, escrita e cálculo, memória. As dificuldades cognitivas são consubstanciadas, por dados da história de vida (escolaridade elementar, dificuldade de efectuar trocos na sua actividade de feirante). Em relação a outras áreas de personalidade o seu funcionamento é caracterizado por percepção rudimentar da realidade exterior. Apresenta inibição e imaturidade das vivências afectivas e pouca reactividade aos estímulos externos. Através das técnicas projectivas, não foram visíveis sinais indicadores de comportamentos impulsivos e agressivos. A insuficiência cognitiva, associada a influências ambientais e experiências de vida pouco estruturantes, pode originar comportamentos menos adaptativos, com ligeiro impacto nas componentes afectiva, familiar e social. As dificuldades cognitivas que o arguido apresenta não permitem concluir por o mesmo ser inimputável ou imputável diminuído. O seu baixo potencial intelectual embora sendo baixo não interfere na vida do arguido. O mesmo apresenta dificuldades perante circunstâncias ou situações mais complexas e que necessitam de maior análise».
Estas circunstâncias claramente atenuativas não foram até agora valorizadas.
Tudo ponderado, tendo em consideração as prementes necessidades de prevenção geral do crime de tráfico, já acentuadas pelas instâncias, mas tendo em atenção que em caso algum a pena deve exceder a medida da culpa, entende-se como adequado condenar este recorrente, pelo crime de tráfico agravado já referido, na pena de 8 anos de prisão.
Quando à pena de 6 meses prisão aplicada pelo crime de detenção ilegal de arma, p.p. pelo artigo 6.º, n.º 1 da Lei n.º 22/97 de 27.06, nada há a alterar, pois este STJ vem entendendo que «Quando, em cúmulo jurídico, entra uma ou mais penas de prisão, não é adequado, em princípio, aplicar pena de multa alternativa a uma das penas em concurso, por se verificarem então mesmos inconvenientes que andam associados, em geral, às chamadas «penas mistas», devendo então o tribunal optar por aplicar uma pena homogénea de prisão» (cfr. Ac. STJ de 12-06-2003, proc. 2154/03-5).
E, nos termos do art.º 77.º do CP, reavaliando os factos e a personalidade deste recorrente e efectuando cúmulo jurídico entre as penas dos crimes de tráfico agravado e de detenção ilegal de arma, é de o condenar na pena única de 8 anos e 2 meses de prisão.
PERDA DE VEÍCULOS AUTOMÓVEIS?
O recorrente entende que não se deveria ter dado como perdidas a favor do Estado as viaturas de matrícula NT, marca Opel Vectra e QR, marca BMW, modelo 521.
Ora, este Supremo Tribunal não pode modificar os factos provados e deles resulta que estes dois veículos eram da propriedade do recorrente (factos provados sob os n.ºs 28, 34, 35, 40 e 44) e que os mesmos foram adquiridos com os proventos obtidos pelo recorrente através do tráfico de estupefacientes.
Tanto basta para tornar imperativa a perda a favor do Estado, dado o disposto no art.º 36.º, n.º 2, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
RECURSO DO ARGUIDO B:
MODIFICAÇÃO DOS FACTOS PROVADOS/REENVIO:
Pela razão já sobejamente indicada, está fora dos poderes de cognição deste STJ averiguar se houve omissão de conhecimento pelas instâncias de um documento junto na contestação que "abalava sobremaneira os factos provados" relativos à G e que, alegadamente, justificaria o reenvio para conhecer de tal matéria.
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA:
A 1ª instância, com o posterior beneplácito da Relação, qualificou assim os factos em relação a este recorrente:
Relativamente ao arguido B, em face da factualidade dada como provada, não poderá a prática do crime de tráfico ser imputada a título de co-autoria, mas sim a título de cumplicidade. Senão vejamos.
Em face da factualidade dada como provada, resulta igualmente verificada a prática por parte deste arguido de tal tipo legal de crime - como supra foi já referido.
Dispõe o artigo 27.º do Código Penal o seguinte:
"É punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso".
Quer o co-autor, quer o cúmplice, são auxiliadores da prática do crime. Cada um, a seu jeito, ajuda ou concorre para a produção do feito.
Porém, enquanto o co-autor assume o papel de primeiro plano, dominando a acção, o cúmplice é um interveniente secundário ou acidental: só intervém se o crime for executado ou tiver início de execução, e, mesmo que não interviesse, aquele sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo distintas.
A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência de domínio do facto principal, limitando-se o cúmplice a promovê-lo através do auxílio físico ou psíquico e sendo a causalidade não essencial à prática do crime.
Em face da factualidade dada como provada, temos que o arguido, B, cometeu, em cumplicidade um crime de tráfico agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º e 24.º, al. b) e c) do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22.01.
Estas considerações estariam correctas se não se desse o caso do ora recorrente B ter praticado todos os factos típicos que consubstanciam a prática do crime de tráfico de estupefacientes, pelo que não prestou um auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso, praticou-o ele próprio como autor.
O cúmplice fica fora do acto típico, já que se pratica um ou todos os actos do tipo é co-autor.
Ora, provou-se que «No âmbito de tal actividade, o arguido B por diversas vezes acompanhou o arguido A nos contactos mantidos com os respectivos fornecedores de estupefacientes, bem como procedeu a entregas de produtos de tal natureza aos indivíduos que os compravam ao arguido A».
E, na verdade, «...cerca das 13 horas e 34 minutos, o arguido B recebeu naquele local a referida G, que aí se havia dirigido com o propósito de comprar cerca de 100 gramas de heroína. Mediante solicitação daquela, o arguido B entregou à G, a troco do pagamento por esta do respectivo preço, que foi de Esc. 4.500$00 por grama, uma embalagem em plástico contendo heroína, com o peso líquido de 99,240 gramas».
Ora, é conhecida a posição deste Supremo, de que no art.º 21.º do DL n.º 15/93 se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo. «O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental - "cultivar", "produzir", "fabricar", "comprar", "vender", "ceder", "oferecer", "detiver". O crime em causa não exige que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na totalidade, ao consumo do próprio para tal crime estar perfectibilizado" (Ac. do STJ de 24/11/99, proc. 937/99).
Assim, tendo este arguido detido 99,240 g de heroína que vendeu a outrem, cometeu um crime de tráfico de estupefacientes, como autor e não como cúmplice, ainda que o tenha feito por conta, sob a ordem e em proveito de co-arguido, ou mesmo só para auxílio deste. Já assim decidiu este Supremo em várias decisões (cfr. por exemplo, os Acs. STJ, de 91/01/09, AJ, de 92/07/15, proc. 42889, 94/02/23, proc. 45710, de 96/03/28, proc. 48934).
Já poderia configurar mera cumplicidade o outro acto imputado em concreto a este arguido, pois aí limitou-se a conduzir um veículo onde seguia o co-arguido A até ao local onde este ia entregar a heroína («...nesse dia 5 de Abril de 2001, o arguido B, conduzindo o seu veículo automóvel de matrícula NQ, de marca "Mercedes Benz", transportou até junto do Hospital de São João de Deus o arguido A, levando ambos no interior de tal veículo duas embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 1.987,450 gramas. Chegados junto daquele Hospital, cerca das 21 horas e 10 minutos, o arguido A saiu do veículo automóvel conduzido pelo arguido B, levando consigo aquelas embalagens, contactando com o referido I e entregando a este as referidas 1.987,450 gramas de heroína»).
Em suma, as instâncias erraram ao qualificar a actuação deste arguido como de mera cumplicidade, pois houve autoria. Mas, atenta a proibição de reformatio in pejus, tendo o recurso sido interposto pelo arguido, não pode alterar-se a decisão quanto à qualificação (tanto mais que não lhe foi dada possibilidade de se defender desta alteração) nem retirar-se qualquer consequência mais gravosa para o mesmo (cfr. art.º 409.º do CPP).
Mas, a "cumplicidade" deste recorrente reportou-se a um crime de tráfico qualificado pelas circunstâncias previstas nas als. b) e c) do art.º 24.º do DL 15/93 ou a um crime de tráfico comum?
Já vimos que está excluída a circunstância da al. b), pelos motivos expostos em relação ao co-arguido.
Mas agora verifica-se que em relação a este arguido há que excluir também a circunstância da al. c), pois o que se sabe é que vivia dos proveitos da sua actividade delituosa e que se tornou proprietário com tais vantagens de um veículo automóvel de marca Mercedes-Benz. Esta matéria factual parece insuficiente para dizer que obteve ou procurava obter avultada compensação económica, pois há que considerar que actuava por conta do co-arguido e que tudo indica que fosse este a determinar casuisticamente que benefícios devia ceder ao seu "subordinado".
Assim, a este recorrente há que atribuir, na qualidade de cúmplice, um crime de tráfico comum, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e art.ºs 27.º e 73.º do C. Penal.
MEDIDA CONCRETA DA PENA:
A pena cominada em abstracto é a de 9 meses e 18 dias a 8 anos de prisão.
Este arguido agiu sempre por conta e sob as ordens do seu co-arguido.
Só se apurou um acto de venda de cerca de 99 g de heroína e também que ajudou o co-arguido a transportar cerca de 2 Kg da mesma substância.
O arguido B é casado segundo a lei e costumes da etnia cigana. É feirante de profissão. Vive com a esposa (doente) e os filhos menores. Contava com a ajuda da sogra. Encontra-se socialmente inserido. É estimado e considerado por todos os que com este privam. É pessoa de baixo grau de instrução. O arguido exerce a sua actividade de feirante. Continua em liberdade e passados mais de 3 anos não se lhe conhecem outros delitos.
Tudo ponderado, fixa-se a pena em 3 anos de prisão.
SUSPENSÃO DA PENA?
Dispõe o art.º 50°, n.º 1, do Cód. Penal:
"O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).
Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico (Ac. do STJ, de 27 de Junho de 1996; in CJ, Acs do STJ, IV , tomo 2, 204).
Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição (ac. do STJ, de 11/05/1995, in proc. n.º 4777/3ª).
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (acórdãos do STJ, de 17/09/1997, in proc. n.º 423/97 da 3ª Secção e de 29/03/2001, in proc. n.º 261/01 da 5ª Secção).
Ou dito de outro modo: a suspensão da execução da pena "deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime" (Acórdão do STJ, de In proc. n.º 1092/01 - 5ª secção).
"O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa" (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art.º 50°, citado no acórdão supra referido e com sublinhados nossos).
No caso vertente verifica-se que é de correr esse risco, pois o arguido está em liberdade, inserido socialmente e a trabalhar, não havendo notícia do cometimento de novos crimes.
A suspensão da pena, porém, deverá ser acompanhada de regime de prova, nos termos do art.º 53.º do CP, a definir na 1ª instância.
PERDA DO VEÍCULO GU:
O recorrente labora em erro ao pedir que não seja declarado perdido o veículo de matrícula GU, pois este veículo não foi abrangido na declaração de perdimento a favor do Estado.
Na verdade, a decisão da 1ª instância, confirmada pela Relação, declarou perdidas para o Estado "as viaturas automóveis referidas nos pontos 44.º) e 45.º) dos factos dados como provados" isto é, as de matrícula EP, LZ, NX, NT e QR (estas da propriedade do co-arguido) e NQ, este do recorrente B.
A viatura GU não foi abrangida na declaração de perda e, assim, será entregue a quem provar ser o dono.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) conceder provimento parcial ao recurso do arguido A e, nos termos apontados:
- condená-lo como autor de um crime de tráfico agravado, p.p. nos art.ºs 21.º e 24.º, al. c), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
- manter a pena de 6 (seis) meses de prisão pelo crime de detenção ilegal de arma, p.p. pelo artigo 6.º, n.º 1 da Lei n.º 22/97 de 27.06;
- na formação de cúmulo jurídico destas duas penas, condená-lo na pena única de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de prisão;
- manter a perda a favor do Estado das viaturas de matrícula NT, marca Opel Vectra e QR, marca BMW, modelo 521 (e dos outros indicados na 1ª instância).
b) conceder provimento ao recurso do arguido B e condená-lo, na qualidade de cúmplice, por um crime de tráfico comum, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e art.ºs 27.º e 73.º do C. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, que se suspende na sua execução por igual tempo, com sujeição de regime de prova a definir na 1ª instância, sendo que o veículo GU será entregue a quem provar ser o dono.
No mais, mantém-se o douto acórdão recorrido.
Pelo decaimento parcial, fixa-se em 3 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente A, com metade de procuradoria.
Notifique.
Lisboa, 7 de Outubro de 2004
Santos Carvalho (relator)
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
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(1) Por ser uma jurisprudência muitas vezes repetida, reproduz-se aqui profusamente o Ac. lavrado no processo n.º 2369/04-5, em que foi relator o Conselheiro Carmona da Mota e no qual o ora relator foi adjunto.
(2) Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, «O Novo Código e os Novos Recursos», 2001, edição policopiada, ps. 9/10.
(3) Ibidem.
(4) «Salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe [ou «anule», no caso dos «meios proibidos de prova»] a força de determinado meio de prova» (art. 722.2 do CPC).
(5) Ou «de direito» delas instrumentais e, por isso, «não exclusivamente de direito».