Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P4735 |  |
PRESSUPOSTOS
CULPA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
VIOLAÇÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
I - Pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito. Importará então determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente.
II - Assim, a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação de acordo entre os sujeitos; a de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa; a de perdurar o meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; ou a de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa.
III - Porém, não basta qualquer solicitação exterior, sendo necessário que ela facilite de maneira apreciável a reiteração criminosa; e, por outro lado, não poderá ser também suficiente que se verifique uma situação exterior normal ou geral que facilite a prática do crime: sendo normais, ou gerais, deve justamente o agente contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos.
IV - O arguido cometeu, em concurso real de infracções, dois crimes de violação p. e p. pelo art. 164.º, n.º 1, do CP, e não um desses crimes, na forma continuada, quando nenhum dos elementos apontados na decisão recorrida imprime a ideia de diminuição do patamar da culpa, sendo artificial a sua extrapolação como factor aglutinador de continuação criminosa: o grau de parentesco e a confiança daí derivada situam-se no plano do reforço da ligação pessoal que é conformada pela existência de uma ligação familiar, confiança e solidariedade que são a antítese do intuito inerente à actuação do arguido, sendo que o facto de o arguido ir muitas vezes a casa da ofendida e ter confiança com ela deveria, pelo contrário, aumentar o seu respeito pela situação de alguém que, para além de ter idade avançada (77 anos), é sua familiar próxima, e não pode considerar-se que o facto de o arguido entrar com frequência na casa da ofendida ou de esta se encontrar isolada consubstancie o lastro de justificação de uma menor inibição de comportamentos com reflexo a nível da culpa.
V - Perante a aplicação de uma pena conjunta de 4 anos de prisão, face à redacção do art. 50.º do CP introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, e ao disposto no art. 2.º daquele Código, importa considerar a aplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena, cujo pressuposto básico será a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável, ou seja, que o tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça da execução da pena de prisão aplicada são suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão terá de se fundamentar em factos concretos que apontem, de forma clara, para uma forte probabilidade de inflexão em termos de vida, reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
VI - Tendo em consideração que:
- os crimes cometidos assumem uma natureza incidental no percurso de vida do arguido que, anteriormente, em momento não determinado, foi condenado pela prática do crime de injúrias;
- o arguido tem uma condição social e económica modesta, sendo analfabeto, trabalhando à jorna na agricultura em terras de outrem, quadro socioeconómico que, não podendo funcionar como dirimente de uma responsabilidade penal intensa, denota, todavia, uma forma de viver pautada pelo enfrentar de difíceis exigências em termos de subsistência, em que, por vezes, a valoração ético-jurídica dos comportamentos é afectada pela linearidade e primariedade dos mesmos;
- o sopesar de tais factos faz ponderar e concluir que a censura dos mesmos, produzida na decisão emitida, e a ameaça de prisão, serão suficientes para que o arguido paute as suas opções de vida por considerações relevantes positivamente em termos de adequação ética, sendo certo que o ponderar da suspensão da execução da pena não se desadequa à protecção do bem jurídico violado, considerando as características do caso vertente;
- as exigências em termos de prevenção geral não são afectadas, de forma não suportável, com a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena;
é de optar pela aplicação dessa pena de substituição, por um período de 4 anos, condicionada à demonstração nos autos do pagamento do montante em que foi condenado em sede de danos não patrimoniais.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
O Ministério Público veio interpor recurso da decisão que condenou o arguido AA pela prática como autor material na forma consumada de um crime de violação na forma continuada na pena de três (3) anos de prisão, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 164º, nº1, 30º, nº1, 26º e 14º, do C.Penal.
Tal pena foi suspensa na sua execução por um período de quatro anos com a condição de demonstrar nos autos o pagamento do montante a que foi condenado em sede de danos não patrimoniais.
As razões de discordância do requerente encontram-se sintetizadas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
a) Pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilite a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigivel ao agente que se comporte de maneira diferente. Não constitui crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime se não foram as circunstâncias exteriores que levaram o agente a um repetido sucumbir, mas sim as mesmas foram criadas pelo próprio delinquente, inclusive por via de tendências da sua personalidade.
b) o acórdão recorrido fez uma incorrecta subsunção ao direito dos factos provados praticados pelo arguido, ao considerar que este praticou um único crime de violação, na forma continuada, pois não ficou provada qualquer circunstância exterior que precipitasse e facilitasse as suas sucessivas condutas e o pressuposto da continuação criminosa deverá tão-só ser encontrado numa relação que, de modo considerável, e de fora, o impele à repetição das condutas criminosas e leve à diminuição de culpa.
c) Assim, os factos provados e praticados pelo arguido integram pelo contrário, em concurso real, dois crimes de violação p. e p. pelos arts. 164, nº 1 do C. Penal pelos quais deverá ser condenado e não um crime continuado de violação p. e p. pelos 164°, n° 1, 30°, n° 1, 26° e 14° todos do mesmo diploma legal como decidiu, erroneamente, o douto acórdão recorrido.
d) Foram violados por erro de interpretação, os arts. 30°, nºs 1 e 2,79°, 164°, n° 1 todos do Código Penal.
Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma patente de fls .
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1-No noite de 18 de Junho de 2005, pelas 21.00 horas, encontrava-se a ofendida BB na adega da sua residência, sita no Lugar de ......., Freguesia de ....................., em Ribeira de Pena quando foi agarrada, pelas braços, pelo arguido que ali inesperadamente aparecera ao mesmo tempo que lhe dizia «hoje tem de ser, esta noite sonhei contigo, tem de ser».
2-De seguida tombou-a por cima de um monte de batatas, ficando esta ali deitada de costas e deitou-se por cima da ofendida.
3-Nesse entretanto, ao mesmo tempo que dizia que lhe queria fazer uma "mamada", levantou-lhe a saia e a combinação.
4- De seguida, concretizando o seu propósito, o arguido manteve com esta trato sexual de cópula completa, introduzindo-lhe o seu pénis erecto na vagina, aí ejaculando.
5-Isto, não obstante a ofendida o ter tentado empurrar com as pernas e com os braços, não o vindo a conseguir.
6-Na noite de 19 de Junho de 2005, cerca das 22.30 horas, quando a ofendida se encontrava a arrumar a cozinha da sua residência o arguido, aproveitando-se do facto da porta da mesma se encontrar entreaberta, acedeu ao seu interior sem o consentimento e, agarrando-a pelos braços disse «BB, hoje vamos para o quarto».
7-Posto isto, valendo-se da sua superioridade física, arrastou-a para o quarto e, uma vez ai, empurrou-a para cima da cama, onde esta ficou caída de costas.
8-De imediato, o arguido levantou-lhe a saia e combinação, tirou-lhe as cuecas e, abrindo-lhe as pernas à força, introduzindo-lhe o seu pénis erecto na vagina, mantendo com esta trato sexual de copula completa até ali ejacular de nada valendo à ofendida o ter tentado impedi-lo com as pernas e os braços.
9-Para concretizar os seus intentos aproveitou-se o arguido do facto da ofendida ser pessoa de idade e viver sozinha num sitio isolado, valendo-se depois da diferença, de forças.
10-Ao proceder do modo supra descrito, o arguido sabia que o fazia contra a vontade da ofendida.
11-O arguido agiu livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo que não tinha o consentimento da assistente da assistente, e que a sua conduta era proibida.
12-Agiu ainda o arguido também com o propósito concretizado de com a ofendida tratar sexualmente, pelos modos supra descritos.
13-Conhecia o arguido a oposição e mesmo repulsa da ofendida a tal relacionamento sexual;
14-Agiu, apesar de tal, do modo descrito, indiferente a tal oposição valendo-se do ascendente derivado da diferença de força física, do local ser isolado, da confiança que tinha com a ofendida, logrou o arguido manter com aquela, nas circunstancias referidas, os relacionamentos sexuais descritos.
15-Agiu o arguido sempre de forma livre, voluntária e consciente, sabendo proibidas as suas condutas.
16-O arguido é jornaleiro.
17-Trabalha na agricultura em terras de outrem.
18-Não terras próprias.
19-O seu agregado familiar é neste momento composto pela sua mulher que o auxilia nas tarefas da lavoura e uma filha de dezassete anos que se encontra a estudar.
20-O arguido é analfabeto e de condição económica e social modestas.
21-Foi condenado anteriormente pela prática de dois crimes de injúrias.
Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, provando-se todos os constantes da pronúncia.
Relativamente ao pedido de indemnização civel
Está provado que:
1-A requerente é tia por afinidade do requerido.
2- Ela tinha 77 anos à data da prática dos factos e ele 47 anos.
3-Foi ofendida no seu corpo e na sua intimidade e liberdade sexual.
4-Sentiu-se e sente-se vexada envergonhada e humilhada na sua honra.
5-Sentiu nojo e vergonha.
6-Teve a requerente de se deslocar: ao Posto da G.N.R; escritório do seu patrono; ao Centro Hospitalar de Vila Real para ser submetida a exame pericial;
O núcleo central da matéria do presente recurso refere-se á questão de a conduta do arguido configurar, ou não, a existência de uma continuação criminosa.
Pronunciando-se sobre a mesma refere a decisão recorrida que:
“Ora, se bem vemos, e confrontando-nos com a matéria dada como assente sem grande esforço concluímos que o arguido não praticou dois crimes de violação mas, apenas um e, na forma continuada.
Embora tenha havido duas acções, há apenas a violação da mesma norma jurídica. Sendo também a mesma lesada ou vítima. O bem jurídico protegido pela norma também é o mesmo, a liberdade e auto-determinação sexual da ofendida BB. Apenas existe uma resolução criminosa, sendo o dolo visto como uma unidade da acção criminosa. Há também homogeneidade de actuação na forma de execução. A actuação foi levada a cabo nas duas vezes da mesma forma. E, finalmente dentro da mesma solicitação exterior que facilitou a sua prática e consequentemente diminuiu a culpa do arguido. Pois, entre o arguido e a assistente para além da relação de parentesco existia confiança, e, esta encontrava-se sozinha a viver isolada do resto da população. O que facilitou a prática do crime”
No que concerne uma primeira ideia que importa colher é a de que se mantêm inteiramente válidos os ensinamentos do Professor Eduardo Correia que, aliás, tiveram acolhimento no artigo 30 do Código Penal.
Afirma o mesmo Mestre que o núcleo do problema reside em que se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo, em regra, ser tratadas nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual – que se tomem unitariamente, como um crime só. Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas:- ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado- e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito ; ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela, em face do concurso real de infracções, e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teológica do conceito.
A opção é, decididamente, no último sentido pois que, quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades ás quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em principio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção na medida em que revelam uma diminuição de culpa do agente. E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto.
Assim, pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito.
Importará então, uma vez conhecido o fundamento da unidade criminosa da continuação, determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente:
-Assim, desde logo, circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos
-A circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa,
-A circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa
-A circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa
Em qualquer uma de tais situações, e de outras que mereçam o mesmo tratamento, existe um denominador comum: a diminuição considerável da culpa do agente.
Porem, não basta qualquer solicitação exterior mas é necessário que ela facilite de maneira apreciável a reiteração criminosa. Por outro lado, não poderá ser também suficiente que se verifique uma situação exterior normal ou geral que facilite a prática do crime. Sendo normais, ou gerais, deve justamente o agente contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comando jurídicos.
No caso vertente nenhum dos elementos apontados na decisão recorrida imprime a ideia daquela diminuição do patamar da culpa sendo artificial a sua extrapolação como factor aglutinador de continuação criminosa. Na verdade, o grau de parentesco, e a confiança daí derivada, situam-se no plano do reforço da ligação pessoal que é conformada existência de uma ligação familiar. Confiança e solidariedade que são a antítese do intuito inerente á actuação do arguido. O facto de o arguido ir muitas vezes a casa da ofendida e ter confiança com ele deveria, pelo contrário, reforçar o seu respeito pela situação de alguém que, para além da idade, é sua familiar próxima
E por forma alguma podemos considerar que o facto de o arguido entrar com frequência na casa da ofendida, ou de esta se encontrar isolada, consubstancie o lastro de justificação de uma menor inibição de comportamentos com reflexo a nível da culpa.
Assim entende-se que o arguido cometeu, em concurso real de infracções, dois crimes de violação previstos e punidos nos termos do artigos 164 nº1 do Código Penal.
IV
Face á alteração da qualificação jurídica impõe-se a determinação da pena a aplicar por cada um daqueles crimes de violação.
No que concerne dir-se-á que são fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa).
Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdade de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas.
A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime .
A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial.
O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprobabilidade do crime.
Dentro dos motivos do facto criminoso distingue-se entre estímulos externos e os motivos internos. Em qualquer dos grupos interessa para a individualização da pena constatar o grau de força do motivo e indagar o seu valor ético. Também os objectivos perseguidos pelo agente devem ser examinadas no que respeita á sua qualidade ética .
Não deve equiparar-se a atitude interna do agente com o seu carácter, mas deve entender-se como um posicionamento actual referido ao delito concreto o que corresponde á formação da vontade na execução daquele. Também a atitude interna do arguido deve ser valorada conforme as normas da ética social (v.g. posição de indiferença face ao bem jurídico protegido, escassa reprobabilidade do facto por circunstancias externas, predisposição neurótica, erro de proibição, situação passional inevitável ou transtorno mental agudo.
Todas estas valorações não devem efectuar-se atendendo ás representações morais subjectivas do juiz, mas sim de acordo com a consciência valorativa objectiva da comunidade.
Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção- é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto. Pertencem, além do mais, á personalidade do agente a medida e classe da necessidade de ressocialização do agente assim como a questão de saber se existe tal necessidade. Assim, a educação; a formação escolar; a profissão; as relações sociais; o estado de saúde; a inteligência; o posto de trabalho; os encargos económicos podem fazer com que os efeitos da pena apareçam a uma luz totalmente distinta. Em particular a escolha entre pena privativa de liberdade e multa; a duração daquela a selecção de tarefas e regras de conduta dependem das considerações acerca da forma como o processo sancionador completo, incluída a eventual execução de uma pena privativa de liberdade, se repercutirá no agente, na sua posição profissional e social, e no fortalecimento do seu carácter com vista á prevenção de futuros delitos.
O círculo de elementos fácticos de individualização de pena amplia-se substancialmente mediante a consideração da vida anterior do agente e a conduta posterior ao delito. Esta ampliação é indispensável para relacionar de uma maneira de uma forma que seja justo e previna a comissão de delitos.
O princípio do acusatório não é violado pela valoração de factos anteriores e posteriores ao delito. Sem embargo a individualização da pena não pode ser um acerto de contas com o agente porque não é missão do direito penal trazer perante o tribunal toda a história de vida de um cidadão
A conduta posterior ao delito pode constituir um elemento importante a propósito da culpa e da perigosidade do arguido.
Face a esta explanação de natureza teórica, e que apenas pode relevar como premissa na lógica que nos leva á individualização da pena no caso concreto, impõe-se, agora, a consideração das circunstâncias singulares que este revela.
Uma primeira consideração é da grande intensidade da ilicitude da conduta do arguido. Para além da liberdade de determinação na sua valência de auto determinação sexual é, essencialmente, o valor fulcral da honra e da dignidade que são atingidos pela conduta do arguido. Tal intensidade revela-se ainda no desrespeito pela idade da vítima.
Ilicitude intensa a que se contrapõe uma emergência de dolo directo com uma opção do arguido, que foi repetida, na prática de actos contrário á norma jurídica e á valoração ética que esta consubstancia.
As necessidades de prevenção geral são grandes, bem como as de prevenção especial, atenta a desconformidade que o arguido demonstra existir entre a sua personalidade e as normas que deveriam regular o seu comportamento.
Têm-se ainda em atenção os restantes factores de medida da pena elencados na decisão recorrida.
Nesta conformidade, pela prática de cada um de dois crimes de violação previstos e punidos no artigos 164 do Código Penal, condena-se o arguido na pena de três anos de prisão.
Operando o necessário cúmulo jurídico das penas ora aplicadas, nos termos do artigo 77 do Código Penal condena-se o arguido AA na pena conjunta de quatro anos de prisão.
Face á redacção do artigo 50º do Código Penal introduzida pela lei 59/2007 e considerando o artigo 2º do mesmo diploma importa considerar a aplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena.
Tal questão, uma das questões mais importantes no âmbito das penas substituição, e com que se debate a decisão, centra-se no critério, ou critérios, que devem presidir à escolha entre prisão e uma pena de substituição. O que se afirma é então que, na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena - o da medida concreta da pena de prisão -, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (artigo 71º do Código Penal) a partir da ideia de que um orientamento de prevenção-e esse é o da prevenção especial- deve estar na base da escolha da penal pelo tribunal; sendo igualmente um orientamento de agora de prevenção geral, no seu grau mínimo - o único que (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos prevenção especial.
Assim, reafirma-se o princípio de que as considerações de culpa não devem ser levadas em conta no da escolha da pena. Na verdade, o juízo de culpa já foi feito: antes de se colocar a questão da escolha da pena importou já decidir sobre a aplicação da pena de prisão e sobre a sua medida concreta, para o que foi decisivo um juízo (concreto) sobre a culpa do agente. Conforme refere Figueiredo Dias “afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena de neste âmbito, comportam mutuamente, substituição, resta determinar como se as exigências de prevenção geral e de prevenção especial"
É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida, considera o mesmo Mestre, não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo todo o movimento de luta elas que justificam, em perspectiva político-criminal, contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes:
-o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração. Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v,g. multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
Quer dizer desde que impostas, ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação ás exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável
A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. Ora, é hoje unanimemente conhecido que qualquer das formas de substituição de da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão.
O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição.
É exactamente esse delicado equilíbrio entre os limites propostos pelos fins das penas que terá de ser resolvida a questão proposta. E, desde logo, deve-se prevenir para uma difícil conjugação entre a aplicação de uma pena de prisão com o juízo positivo sobre a suficiência da advertência contida na suspensão da execução e as exigências contidas na prevenção a nível geral.
Na verdade, não podemos esquecer o poderoso contributo que a suspensão da execução da pena, na pluralidade de modalidades que comporta, representou, contra a aplicação de penas curtas de prisão. Em consequência da humanização do ideário penal, paralelamente ao aumento do nível económico dos países desenvolvidos, a privação de liberdade começou a ser equacionada como uma pena excessiva em muito casos. Assim, entendeu-se que a admissibilidade da suspensão de execução da pena conseguia evitar penas curtas que em lugar de ressocializarem antes favorecem a dessocialização pois que permitem o contágio do pequeno delinquente ao entrar no universo concentracionário e, simultaneamente, não possibilitam o tempo necessário para um tratamento eficaz.
Igualmente se argumentava com o facto de as penas curtas de prisão serem cominadas para os delitos menos graves para os quais bastariam penas menos traumáticas.(1)
Na verdade, pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente seria a existência de factos que permitissem tal juízo de prognose. Por outras palavras seria necessário que o tribunal estivesse convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada eram suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão teria de se fundamentar em factos concretos que apontassem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
Aquela intima ligação entre a dimensão da pena privativa de liberdade está bem expressa no direito alemão onde, em sede de suspensão de execução da pena, a quase imperatividade relativa a penas inferiores a seis meses de prisão onde não é admissível qualquer consideração sobre razões de prevenção geral se transforma numa regra geral para penas entre os seis e doze meses na ponderação de cuja suspensão já é valorada a defesa da ordem jurídica.
Em contraponto nas penas privativas de liberdade situadas entre um e dois anos a suspensão da execução poderá aplicar-se quando, existindo um juízo de prognose favorável, concorram especiais circunstâncias resultantes de uma valoração do facto e da personalidade.
Significa o exposto, numa lógica que, a nosso ver, necessariamente se reflecte no nosso ordenamento jurídico-penal, o peso das exigências de prevenção geral vai aumentando em paralelo com a gravidade da pena privativa de liberdade. As considerações sobre a função da pena na prevenção da prática do crime, inibindo futuros infractores, ou, numa linguagem mais gongórica, a manutenção da fidelidade ao direito por parte da população assumem um importância acrescida perante crimes que reflectem um patamar já elevado de culpa e ilicitude.
A admissão da suspensão da execução da pena até cinco anos de prisão que, note-se, já nada tem a ver com uma reacção humanista contra os malefícios das penas curtas de prisão, mas tão somente reflectem um mau estar do legislador perante a pena carcerária, necessariamente que se deve reflectir num redobrado e atento exame da situação concreta face ás exigências da prevenção geral perante penas que correspondem a crimes que de forma alguma se enfileiram ou aceitam a designação de criminalidade menor.
Como diz Jeschek é uma questão de confiança da população na Administração da Justiça ou reprovação da comunidade perante a tolerância injustificada pelas circunstâncias do caso concreto na não execução da pena de prisão. A suspensão da mesma pena deve afigurar-se como compreensível e admissível perante o sentido jurídico da comunidade.
A lei não o diz, mas é uma questão de razoabilidade e lógica jurídica dimanada dos princípios, a afirmação de que, em termos de prevenção especial não tem o mesmo significado na aferição na possibilidade de suspensão de execução uma pena seis de seis meses ou de quatro anos de prisão.
Por aí, e considerando desde logo os imperativos éticos vigentes na comunidade e atingidos pela conduta do arguido é dificilmente aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente á prática do crime de violação seja suspensa na sua execução.
Termos em que não se suspende a execução da pena
Termos em que decidem os juízes que integram a 3a Secção Criminal deste Supremo Tribunal de Justiça em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, condenando o arguido AA nos termos referidos
Custas pelo arguido.
Taxa de Justiça 4 UC
Supremo tribunal de Justiça de16 de Janeiro de 2008
Santos Cabral (relator)
Maia Costa
Pires da Graça
Oliveira Mendes (vencido quanto ao ponto VI, por entender que, não beneficiando o arguido de qualquer circunstância de carácter atenuante, não é possível formular um juízo de prognose favorável, o que preclude a aplicação da pena de substituição em causa)
___________________________
(1) Sem embargo, e conforme refere Mir Puig-Derecho Penal pag 708-cabe advertir a tendência verificada nos últimos anos em países tradicionalmente abertos á Politica Criminal como a Suécia;Holanda;Inglaterra e Suiça no sentido de fazer uso de novo das penas curtas de prisão procurando evitar-se os inconvenientes através da configuração da execução (regime de fins de semana ; de semi liberdade etc)