Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08P1401 |  |
CONSUMO MÉDIO INDIVIDUAL
CONTRA-ORDENAÇÃO
CRIME
DESPENALIZAÇÃO
I - Desde a entrada em vigor da Lei 30/2000, de 29-11, que o enquadramento jurídico das situações de mera detenção de estupefacientes em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, desde que tenha por finalidade exclusiva o consumo pessoal, tem suscitado soluções diversas.
II - Com efeito, anteriormente, no DL 15/93, de 22-01, fazia-se uma distinção entre “tráfico e outras actividades ilícitas”, designadamente o consumo, considerando-se crime quer uma quer outra das condutas.
III - E, independentemente da quantidade detida, desde que se provasse que a detenção se destinava ao consumo próprio, essa conduta era punida como tal e não como tráfico.
IV - Contudo, aquela Lei 30/2000 – que estabeleceu «um novo regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas bem como à protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias, sem prescrição médica», descriminalizou tais condutas e revogou os arts. 40.º (salvo quanto ao cultivo) e 41.º, ambos do DL 15/93, de 22-01, convertendo-as em ilícito de mera ordenação social – ao estatuir no seu art. 2.º, n.º 2, que o consumo, a aquisição ou a detenção para consumo próprio até determinada quantidade (não excedente à necessária para consumo médio individual durante 10 dias) integram uma mera contra-ordenação, não abrangeu outras situações ou condutas que até então estavam previstas no mencionado art. 40.º.
V - Interpretando os arts. 2.º, n.ºs 1 e 2, e 28.º da Lei 30/2000, de 29-11, e o art. 40.º do DL 15/93, de 22-01, apenas de acordo com a letra da lei, teríamos de concluir que a detenção (ou a aquisição), para consumo próprio, de estupefaciente em quantidade superior à necessária para consumo individual durante 10 dias não seria punida quer pelo n.º 2 daquele art. 40.º, porque revogado, quer pelo art. 2.º, n.º 1, da Lei 30/2000, atento o estatuído no n.º 2 do mesmo normativo.
VI - Porém, não se pode esquecer a ratio legis, isto é, a razão de ser da lei. Ora, resulta quer do texto da Lei 30/2000 (cf. arts. 1.º, 2.º e 28.º) quer da Resolução do Conselho de Ministros que a aprovou (Resolução n.º 46/99, de 26-05-1999) que, com o novo regime jurídico, o legislador pretendeu descriminalizar apenas as condutas – de consumo e relacionadas com o consumo – que se revestiam de menor gravidade, e não legalizar todo e qualquer consumo.
VII - Aliás, não faria sentido que fosse punida como contra-ordenação a conduta menos grave – o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, em quantidade que não excedesse a necessária para consumo médio individual durante 10 dias (n.º 1 do art. 2.º da Lei 30/2000) – e fosse despenalizada a conduta mais grave – a aquisição e a detenção de estupefacientes para os referidos fins em quantidade que excedesse aquele limite.
VIII - E não colhe o entendimento dos que, considerando que se está perante uma verdadeira lacuna da lei – que não prevê punição para os casos de consumo, aquisição ou detenção de estupefacientes para consumo próprio em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual de 10 dias –, e porque não é possível supri-la com o recurso à analogia, defendem que tais condutas estão despenalizadas.
IX - Por outro lado, o art. 28.º da Lei 30/2000 não impõe que as condutas que eram subsumíveis ao art. 40.º do DL 15/93, e que agora não cabem na previsão daquele art. 28.º (em virtude da quantidade do estupefaciente), sejam puníveis pelos arts. 21.º ou 25.º do DL 15/93, pois tal solução corresponde a uma verdadeira aplicação analógica de normas, o que viola o princípio da legalidade e da tipicidade.
X - Entende-se, pois, que, tendo o legislador sentido necessidade de introduzir uma disposição sobre a revogação do art. 40.º, por forma a salvaguardar a vigência deste quanto ao cultivo, acabou por utilizar uma fórmula ambígua que o levou a dizer mais do que queria – e que era tão-só que ficava revogado o art. 40.º para os casos abrangidos pela nova contra-ordenação.
XI - E, na verdade, não se perceberia que o legislador da Lei 30/2000, ao fazer aquela limitação à quantidade necessária para consumo médio individual de 10 dias, pretendesse dizer coisa diametralmente oposta, isto é, que a conduta do agente, ao deter ou adquirir estupefaciente para consumo próprio, sempre enquadraria mero ilícito contra-ordenacional, excedesse ou não aquele limite.
XII - Assim, a questão controvertida resolve-se interpretando a norma revogatória do art. 28.º da Lei 30/2000, de 29-11, de forma restritiva, ou seja, com o sentido de que o art. 40.º do DL 15/93, de 22-01, foi efectivamente revogado por aquele preceito, excepto quanto ao cultivo e no segmento em que vai além do estatuído no art. 2.º da Lei 30/2000 –, isto é, quando a aquisição ou a detenção, para consumo próprio, exceda o necessário para 10 dias (n.º 2 do art. 2.º), limitação ali estabelecida como condição para que a conduta seja sancionada como contra-ordenação, nos termos do n.º 1 do art. 2.º –, caso em que a punição do comportamento do agente se fará de acordo com o preceituado no n.º 2 do art. 40.º do DL 15/93, de 22-01.
XIII - A orientação que se perfilha, ao invés do que sustentam os que defendem que as situações aqui em apreço integram uma mera contra-ordenação, não acarreta uma ampliação incriminatória, com afectação do princípio da legalidade.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
No 2º Juízo Criminal da comarca de Oeiras e no processo comum nº 1785/05.3, foi submetido a julgamento perante Tribunal Singular, o arguido:
– AA, identificado nos autos.
Era-lhe imputada a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º-1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência ao artigo 21º do mesmo diploma legal.
A final, foi proferida sentença que absolveu o arguido do ilícito que era imputado.
Inconformado com tal absolvição, o Exmº Magistrado do MºPº interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, pugnando pela revogação da sentença recorrida e pela condenação do arguido.
Por acórdão de 06 de Março de 2008, o Tribunal da Relação de Lisboa concedeu provimento ao recurso e decidiu que o arguido cometeu um crime p.e p pelo art.º 25.º alínea a) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C do diploma, condenando-o na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, cuja execução se declarou suspensa pelo período de 3 (três) anos.
Inconformado com esse Acórdão da Relação de Lisboa, o arguido AA interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, pugnando pela respectiva revogação e pela sua absolvição.
Termina a respectiva motivação, com as seguintes conclusões:
CONCLUSÕES:
1. A tese sufragada pelo Tribunal da Relação de Lisboa ofende gravemente os princípios da tipicidade e da culpa.
2. A tese de que, após a entrada em vigor do "mencionado diploma, da conjugação dos art°s 21°, 25° e 40° do D.L. nº 15/93 e dos arts. 2° nºs 1 e 2, e 28° da Lei n° 30/2000, resulta que as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, é sancionada como um ilícito criminal seja por via do art° 21°, seja por via do artº 25°, seja, se estiver reunido o cabido condicionalismo, por via do art° 26°, todos do D.L. nº 15/93", a fls... do aludido Acórdão, é violadora dos princípios da necessidade da pena e da culpa, assim como de diversos preceitos constitucionalmente consagrados.
3. Constitui uma autêntica violação do princípio da culpa, dado que ao arguido, por tais normas abrangerem um crime de perigo, está vedada a possibilidade de o arguido fazer contraprova do perigo, e de demonstrar que não actuou com dolo de perigo (de tráfico); pelo que estão a ser violados, com tal interpretação, os preceitos constitucionais - artigos 1º e 27°, nº 1, da Constituição, assim como o princípio da legalidade, artigo 29° n° 1 da C.R.P. (nullum crimen sine legem).
4. E, tendo sido provado que o cannabis detido pelo arguido destinava-se exclusivamente ao consumo, subsiste, absurdamente e com violação do princípio da culpa, uma presunção inilidível de tráfico.
5. Ou, caso contrário, está-se perante uma mera proibição de detenção de droga “in se”, sem referência à protecção de bens jurídicos concretos, o que coloca obviamente em causa o princípio da necessidade da pena (consagrado no artigo 18°, nº 2, da Constituição, e assim violado com a aplicação de tais preceitos criminais).
6. A aplicação dos artigos 21º e 25º do D.L. nº 15/93 ao caso sub judice é claramente inconstitucional, tendo sido violados os preceitos constitucionais acima identificados.
7. Para a aplicação dos mesmos, teve de ser feita, forçosamente, uma interpretação restritiva do preceito discriminalizador - o artigo 28º da lei nº 30/2000 - que revogou expressamente o artigo 40º do D.L. n° 15/93, assim como todas as disposições legais que contendem com o referido regime .
8. Tal interpretação restritiva constitui uma verdadeira redução teleológica, proibida no Direito Penal, tendo sido ofendido o estatuído constitucionalmente: o artigo 29º, nºs 1 e 3 da Constituição, e artigo 1º do Código Penal.
9. A interpretação dada ao artigo 21º e 25° viola também os princípios da legalidade e da tipicidade, ao admitir, para além do sentido possível das palavras, um puro crime de detenção de droga para consumo; dado que, o crime propugnado no Acórdão não consta na letra da lei dos referenciados preceitos criminais.
10. Além do mais, mesmo que se admita a subsistência de um crime de perigo de tráfico, já a inadmissibilidade de contraprova do perigo se liga à construção absolutamente artificial do bem jurídico em função da conduta proibida.
11. A incriminação de detenção para consumo nos termos do artigo 25º é manifestamente desproporcionada e desadequada, tendo em conta a opção descriminalizadora do consumo - caminhou-se (com a tese defendida no Acórdão) para a agravação da penalização do consumo acima das 10 doses diárias, após a aplicação da Lei nº 30/2000, quando esta tende para a descriminalização do consumo, e punição mediante a prática de um ilícito contra-ordenacional e remessa da competência da sua resolução para as Comissões.
12. Sendo que a referida tese propugnada no douto Acórdão contende directamente com o espírito (regime) estatuído na Lei nº 30/2000, pelo que é totalmente inadmissível, também por esta razão: o artigo 28° da aludida Lei refere que devem considerar-se revogados, além do artigo 40°, todas as disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime, pelo que a aplicação das aludidas disposições criminais são inadmissíveis, porque contendem directamente com as disposições estatuídas na Lei nº 30/2000.
13. De facto, anteriormente ao aludido regime estatuído na Lei nº 30/2000 o arguido consumidor era punido com a pena de prisão até 1 ano, sendo que com a aludida tese defendida no Acórdão o arguido consumidor pode ser punido mediante pena de prisão de 1 ano a 5 anos, nos mesmos termos que um traficante de menor gravidade.
14. Anteriormente à referenciada lei o consumidor nunca era punido nos termos dos arts. 21º, 25º e 26º, mas sim nos termos do revogado artigo 40°, todos do D.L. nº 15/93; pelo que tal punição carece de tipicidade legal.
15. Atende-se a um critério puramente quantitativo para efectuar a destrinça entre a prática de um ilícito contra-ordenacional e a prática de um ilícito penal.
16. Nada consta na acusação - nem nos factos provados - de que o arguido sabia (tinha conhecimento ou dolo) que detinha em seu poder uma quantidade de cannabis acima das 10 doses diárias de consumo médio. Pelo que inexiste dolo subjectivo (conhecimento e vontade) da posse de cannabis acima das 10 doses diárias de consumo médio.
17. A tese sufragada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa estabelece um crime de perigo que contém uma presunção inilidível, poupando assim trabalho aos investigadores criminais, em detrimento dos direitos do arguido: mesmo que fique demonstrado que o arguido consumidor destinava tal produto exclusivamente a seu consumo pessoal (como ficou), será punido nos mesmos termos que um traficante de menor gravidade.
18. O Direito Penal deve ser claro, taxativo, e dentro do possível, simples (dado que existem crimes cada vez mais complexos) pelo que não pode merecer colhimento a tese sufragada no douto Acórdão, que recorre a preenchimento de lacunas e analogias, em detrimento da posição do arguido, sendo que esta torna-se indefensável (com prejuízo da realidade factual e da protecção real de bens jurídicos) caso o mesmo detenha na sua posse estupefacientes acima das 10 doses médias diárias.
19. Tal tese propugnada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa recorre a construções lógicas pouco claras e inadmissíveis que contêm o preenchimento de lacunas e analogias, expressamente proibidas em Direito Penal.
20. Tal clareza e taxatividade do Direito Penal são inclusivamente necessárias para que o arguido possa tomar consciência da ilicitude e, da culpa.
21. Mais, o artigo 21° do D.L. nº 15/93 expressamente ressalvava as situações abrangidas pelo artigo 40º (agora revogado), pelo que a aplicação do artigo 21º ao caso sub judice implica uma interpretação restritiva da revogação do artigo 40º (dado que se pretende que o artigo 21º abranja as situações que eram referidas no referido preceito 40º), sendo que tal interpretação restritiva é expressamente proibida em Direito Penal.
22. Acresce que a Portaria nº 94/96, de 26 de Março - que procede à distinção quantitativa entre os ilícitos penais e contra-ordenacionais (!!), ou seja, que estabelece os quantitativos médios diários de estupefacientes, é criticável em diversas vertentes: a) o consumo diverge de indivíduo para indivíduo; b) a referida Portaria estabelece quantitativos de estupefaciente puro, sendo que muitas vezes a droga que se vende nas ruas é já um complexo de substâncias misturadas; c) na maior parte das vezes, o indivíduo não sabe qual o peso real da droga que está a adquirir, pelo que inexiste dolo subjectivo da prática do crime de detenção acima das 10 doses diárias.
23. A Lei nº 30/2000 de 29 de Novembro definiu o regime aplicável a todo o consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, sendo esse o objecto da referida lei.
24. Foi assim intenção clara do legislador despenalizar o consumo de estupefacientes, e enveredar pela solução do tratamento do consumidor; pelo que a tese sufragada no douto Acórdão contende directamente com o disposto no referido regime, sendo inclusivamente proibida, nos termos do artº 28° da citada Lei ("bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime").
25. O que o legislador efectivamente pretendeu, com o "tecto" referido no nº 2 do artigo 2º da Lei nº 30/2000, foi demonstrar ao julgador de que as Comissões não devem considerar-se forma automática, inicialmente responsáveis e competentes para a resolução de situações de detenção de estupefaciente, acima das 10 doses diárias:
26. Para esclarecimento total da aludida situação, o legislador deveria ter referido no aludido número 2 que - "Para efeitos da aplicação automático da presente lei, a aquisição e detenção para consumo ( ... )".
27. Assim, o legislador não pretendeu não abranger com a presente Lei nº 30/2000 as situações de consumo acima das 10 doses diárias.
28. O que o legislador teve em mente foi que, a detenção de quantidades maiores de droga, indicia que esta pode destinar-se ao tráfico. Deste modo, as Comissões terão de deixar de considerar-se ab initio competentes, remetendo primeiramente o processo para o Ministério Público, a fim de que o Tribunal possa indagar/averiguar quais as razões reais de tal detenção. E se, durante o inquérito ou mesmo durante o decurso do processo judicial, concluir-se pela inexistência de indícios insuficientes para fundar a acusação ou incriminação por tráfico, então o processo deve ser remetido novamente por quem deve (e tem cabal competência) para conhecer as situações de consumo: as Comissões.
29. Aderimos assim à tese de que a posse de droga para consumo foi discriminalizada, independentemente das quantidades detidas se conterem ou ultrapassarem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias;
30. Sob pena de desvirtuar o estatuído no regime estabelecido pela Lei nº 30/2000, e aumentar o abismo entre consumidores daqueles que praticam um ilícito contra-ordenacional, e daqueles que praticam um ilícito penal (cujo pena vai de um a cinco anos de prisão), e cujo tratamento é igualitário aos traficantes de menor gravidade, sem qualquer substracto factual que sustente tal tratamento (!!).
31. A tese sufragada no douto Acórdão (assim como a que defende que o artigo 40° do D.L. nº 15/93 ainda está em vigor) não pode sufragar porque violadora dos princípios constitucionais e penais mais elementares, já acima referenciados, constituindo uma interpretação e aplicação inconstitucionais.
32. Foram violados os artigos 29° nºs 1 e 3, 1º, e 27º, todos da Constituição da República Portuguesa, assim como o artigo 7° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
33. Não se encontra uma única razão - teleológica, e mesmo no sentido lógico e mínimo das palavras contidas na legislação vigente - para continuar a punir o consumidor com um ilícito penal, atendendo a um critério meramente quantitativo - passou-se a entender que o consumidor é uma pessoa doente, cujo tratamento cumpre privilegiar e efectivar, sendo que a necessidade de tratamento é tanto maior, quanto maior forem as porções detidas para seu consumo exclusivo, conforme se veio a provar, em sede de 1ª Instância.
34. Além do mais, tal Acórdão constitui, de facto, uma verdadeira Injustiça Material, sendo que a punição está totalmente desaquada para a solução do caso concreto: desde a data em que foi apreendido ao arguido o estupefaciente, que este deixou totalmente de consumir qualquer tipo de estupefaciente, sendo que é uma pessoa jovem (à data dos factos tinha apenas 17 anos de idade), frequenta um Curso Técnico Profissional na Casa Pia de Lisboa, com bom aproveitamento e assiduidade, e está total e perfeitamente integrado na nossa sociedade, pelo que a punição da pena de prisão de 1 ano e seis meses é excessiva, desadequada, desproporcionada e estigmatizante, não servindo assim os principais e únicos objectivos do Direito Penal.
Termos em que deverá ser revogado o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a fls ... , e ser proferido Acórdão absolutório relativamente ao arguido, ora recorrente.
Respondeu o Exmº Magistrado do MºPº junto da Relação, pugnando pela improcedência do recurso e pela subsunção da conduta do arguido/recorrente, ao artigo 40º do DL 15/93, de 22/07, cuja revogação pelo artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29.11, se deve ter como parcial.
Remata a respectiva motivação com as conclusões seguintes:
A - A conduta do arguido, uma vez que não se provou que destinasse a droga a outro fim que não o seu próprio consumo exclusivo, é de subsumir ao artº 400do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
B- O art° 28° da lei n° 30/2000, de 29 de Novembro apenas revogou parcialmente o citado art° 40° do DL 15/93 (mantendo a punição quando a quantidade detida pelo agente for superior às suas necessidades de consumo, em doses individuais, pelo período de 10 dias).
C - Feita a requalificação jurídica da conduta, atenta a quantidade e qualidade da droga bem como a idade do arguido, crê-se suficiente e apta a prosseguir os seus fins, a imposição de pena de multa.
A Exmª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer no sentido de que a conduta do arguido/recorrente integra a prática de um crime previsto e punido pelo artigo 40º-2, do DL 15/93, de 22.01, que se mantém em vigor de acordo com uma interpretação restritiva (que deve fazer-se e que não consubstancia uma ampliação incriminatória por recurso à analogia e, por isso, não viola os princípios da legalidade e da tipicidade) do citado normativo.
Daí que devam requalificar-se juridicamente os factos, integrando-os na previsão daquele preceito legal.
Quanto á questão da escolha e medida da pena, entende que a imposição de uma pena de multa ao arguido, é bastante para satisfazer as finalidades da punição.
A não se entender assim (isto é, entendendo-se que, quer a qualificação jurídica dos factos, quer a medida da pena e a suspensão da mesma, não merecem censura), então o período de suspensão deve ser equivalente à medida concreta da pena imposta, face ao estatuído no artº 50º nº 5, do CP vigente.
Foi cumprido o estatuído no artigo 417º-2 do CPP
Colhidos os vistos, cumpre conhecer.
Inexistem vícios e nulidades, de que cumpra conhecer nos termos do artigo 410º nºs 2 e 3, do CPP.
As questões a decidir são as seguintes:
1 – a qualificação jurídico - penal dos factos assentes;
2 – a escolha e medida da pena (concluindo-se que os factos assentes integram a prática de um crime, então há que decidir da escolha e medida da penas, isto é, se ao arguido deve ser aplicada pena de prisão ou se será suficiente a aplicação duma pena de multa);
3 – suspensão da execução da pena (entendendo-se que deve ser aplicada pena de prisão e que esta deve ficar suspensa na sua execução, deve decidir-se se o prazo de suspensão decretado no acórdão recorrido deve manter-se ou ser alterado, face ao disposto no artigo 50º nº 5, do Código Penal na redacção agora vigente).
Vejamos então:
É a seguinte a matéria de facto provada:
1. No dia 16 de Dezembro de 2005, cerca das 23h e 30m, o arguido trazia consigo, na Rua ...., no Bairro do Pombal, em Oeiras, 33,832g de canabis em resina.
2. O arguido destinava o produto a seu consumo pessoal.
3. O arguido conhecia as características aditivas e alucinógenicas daquela substância.
4. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua posse para cedência a terceiros é proibida por lei.
5. O arguido é estudante, recebendo cerca de 30€ por mês quando o seu aproveitamento escolar e assiduidade são satisfatórios (incentivo dado no âmbito do curso de instrumentista que está a tirar).
6. Reside com a mãe e a irmã.
7. O curso que está a frequentar dar-lhe-á equivalência ao 12.º ano.
8. O arguido foi condenado nos autos de processo sumaríssimo n.º 387/05.9GEOER que correram os seus termos no 2.º Juízo Criminal deste Tribunal, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, por factos praticados em 12 de Agosto de 2005 e sentença transitada em julgado em 21 de Novembro de 2005, na pena de 30 dias de multa à razão diária de 3€.
Factos não provados
Nada mais se provou e designadamente que:
a) Não obstante não estar autorizado a tal, quis deter a substância referida em 1. para cedência a terceiros.
Motivação da matéria de facto.
No apuramento da factualidade provada o Tribunal formou a sua convicção com base nas declarações do arguido o qual confirmou que detinha o produto em causa ressalvando, no entanto, que destinava o mesmo ao seu consumo pessoal. Alegou ter comprado o produto estupefaciente numa altura em que consumia frequentemente aquela substância, tendo referido que normalmente o fazia em casa, quando estava sozinho por a mãe estar a trabalhar.
Pese embora não se desconheça que o tipo de estupefaciente em causa é normalmente consumido socialmente e pese embora a quantia apreendida ao arguido seja manifestamente superior a 10 doses de consumo diário de acordo com o limite estabelecido legalmente na tabela anexa à Portaria nº 94/96, de 26 de Março (a qual define como limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária do consumo da substância estupefaciente em causa, ou seja a resina de canabis, o de 0,5 gramas), a verdade é a factualidade apurada não é suficiente para indiciar que destinasse parte do produto à cedência a terceiros.
Efectivamente, o arguido não tem quaisquer antecedentes criminais nem está referenciado como traficante e na altura dos factos as testemunhas inquiridas referiram que o mesmo era consumidor.
Temos pois, que, atendendo ao princípio «in dúbio pro reo» que vigora em termos de prova em processo-crime, apenas foi possível dar como provado que o arguido detinha o referido produto em sua posse para seu consumo, pois foi o que decorreu das suas declarações, não sendo possível dar como provado que o mesmo o destinasse, na totalidade ou em parte, à cedência a terceiros.
No que respeita às condições socio-económicas do arguido baseou o Tribunal a sua convicção nas declarações por ele prestadas que pela sua espontaneidade mereceram credibilidade.
Relativamente aos antecedentes criminais do arguido resultaram os mesmos do CRC junto aos autos a fls. 53.
Conhecendo:
1 - Primeira questão atrás enunciada: qual a (correcta) qualificação jurídico - penal dos factos assentes.
Perguntado de outro modo: a mera detenção de estupefacientes em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, integra a prática de crime?
No caso afirmativo, qual?
Ou integra apenas um ilícito de mera ordenação social (contra-ordenação)?
Ou estará despenalizada?
O tribunal de 1ª Instância concluiu neste último sentido: tal conduta está despenalizada.
Para tanto, fez a seguinte interpretação legal (na parte que para aqui interessa):
“ … No que respeita à questão de saber se a posse, para consumo, de quantidade de estupefaciente que ultrapasse a necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, continua a constituir crime – o p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22-01, apesar da revogação desta norma pela Lei 30/2000, de 29 de Novembro – ou se tal conduta deixou de ser sancionada, a tese que defende a interpretação restritiva da norma do art. 28.º da referida Lei que revogou o art. 40.º, no sentido de que este «foi revogado apenas no que concerne à detenção para consumo de substâncias em quantidade que não exceda a necessária para consumo individual durante dez dias», detenção esta que passou a constituir contra-ordenação, continuando a detenção de quantidade superior a essa a constituir o aludido crime, foi sustentada e desenvolvida por, além de outros, Cristina Líbano Monteiro (RPCC, Ano 11, Fasc. 1, págs. 67 e ss.).
Tal tese assenta na ideia de que tráfico e consumo de estupefacientes eram tipos alternativos: por força do elemento negativo do tipo-base do art. 21.º - «fora dos casos do art. 40.º» - ficou excluída ab initio a possibilidade de a detenção e a aquisição de droga para consumo próprio poderem constituir o crime de tráfico. E considera que o art. 2.º da Lei 30/2000 estabeleceu «um tecto intransponível» - a quantidade de droga susceptível de integrar a contra-ordenação nele prevista não pode ir além da quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Daí a afirmação de que a posse de droga correspondente àquele consumo no período de 11 dias já não cabe naquela previsão e que deve ser crime. Mas não podendo a posse, etc., para consumo constituir o crime de tráfico, obrigará o intérprete a procurar «deixar bem» o legislador e concluir que afinal disse mais do que desejava, assim chegando à interpretação restritiva da norma revogatória, a do art. 28.º.
Diferente é o entendimento de Faria Costa (RLJ, Ano 134.º, n.º 3930, fls. 275 e ss.), que refere não ter encontrado uma única razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo, uma conduta que decidiu «despenalizar», sendo de todo incompreensível que a posse de uma única dose de droga a mais «faça variar extraordinariamente não só a sanção, mas também a própria natureza do ilícito», especialmente quando se critica a forma como é definida a dose individual para os vários tipos de droga.
Desta consideração, parte para a conclusão de que «o legislador despenalizou, portanto, todo o consumo», mas não liberalizou o consumo de quantidades superiores de droga, por isso que a posse para consumo de droga em quantidade que ultrapasse as 10 doses diárias constitui também contra-ordenação: com o limite das 10 doses diárias estabelecido pelo n.º 2 da Lei 30/2000, «o que o legislador teve em mente foi que a detenção de quantidades maiores de droga indicia que esta pode destinar-se ao tráfico». Deste modo, «as comissões terão de deixar de considerar-se ab initio competentes, enviando o processo para o Ministério Público. Mas se, durante o inquérito, se concluir pela inexistência de indícios suficientes para fundar a acusação por tráfico, então o processo deve ser apreciado por quem deve conhecer as situações de consumo: as Comissões…».
Aderimos à tese de que a posse de droga para consumo foi descriminalizada, independentemente das quantidades detidas se conterem ou ultrapassarem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias (no mesmo sentido Acórdão do STJ de 28-09-2005, Proc. n.º 1831/05 – 3 e Acórdão STJ de 20-12-2006, Proc. N.º 06P3517)
Temos, pois, que a conduta do arguido apenas pode ser considerada como detenção para consumo, a qual, pelas razões acima explanadas, tem de se considerar descriminalizada.
Temos, pois, que não se verificam os elementos objectivo nem subjectivo do ilícito em apreço. … “.
O acórdão da Relação de Lisboa, concluiu de forma diferente, no sentido de que a posse para consumo de droga em quantidade que ultrapasse as 10 doses diárias integra a prática de um crime p. e p. pelo artigo 25º-a), do DL 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-C do mesmo diploma, punível com pena de 1 a 5 anos de prisão.
Fundamenta tal conclusão, na seguinte interpretação (na parte que para aqui interessa):
As dificuldades na resposta acima colocada “ … resultam da redacção dada ao artigo 2° e ao artigo 28° da Lei 30/2000 de 29/11, porque na realidade a detenção de droga em quantidade excedente à necessária para o consumo médio individual para um período de dez dias, destinando-se o produto exclusivamente a consumo do detentor não é literalmente e expressamente contemplada nas disposições do DL n.° 15/93 e da Lei 30/2000.
Na decisão recorrida foi entendido que o facto de o arguido ter na sua posse 33,832 gr. de cannabis em resina não integra a prática de ilícito criminal, entes sendo matéria passível de reacção contraordenacional, por integradora do artigo 20.º da Lei 30/2000.
Os defensores de tal solução, entendem que não é actualmente admissível censurar e punir criminalmente o consumo, a aquisição e a detenção para consumo de estupefacientes, já que a norma do artigo 40° do DL 15/93 foi expressamente revogada com a entrada em vigor da Lei 30/2000, e que o espírito que foi consagrado neste último diploma passou pela despenalização do consumo de estupefaciente e pelo entendimento de que o toxicodependente é uma pessoa doente cujo tratamento cumpre privilegiar e efectivar. Nesta linha de pensamento, e sendo o toxicodependente tanto mais doente quanto maior seja a sua necessidade de consumo, é equacionável que se encare a possibilidade do seu tratamento se as porções de estupefaciente que detiver na sua posse forem também maiores e, como tal, excederem a previsão do artigo 2° n.° 2 da Lei 30/2000, já que, de outra forma, estaria o consumidor a ser mais severamente punido do que o era na vigência da lei anterior, em que distinções sobre a quantidade de estupefaciente destinado ao consumo apenas serviam para delimitação da punição penal.
Vejamos.
Quanto à não descriminalização da aquisição e detenção para consumo próprio de estupefacientes em quantidade, que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, há que, antes de mais, analisar o exacto âmbito de aplicação do regime instituído pela Lei nº 30/2000, de 29/11 e as repercussões da sua entrada em vigor.
O referido diploma, que entrou em vigor em 1 de Julho de 2001 (cfr. artº 29º) tem o seu objecto definido no artº 1º nº 1: “definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (...).
Preceitua o seu artº 2º, sob a epígrafe “Consumo”:
“1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior (I a IV anexas ao D.L. nº 15/93 de 22/01) constituem contra-ordenação.
2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”
Há ainda que atentar no artº 28º do diploma em análise, que estabelece: “São revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.”.
Face à revogação expressa do artº 40º do D.L. nº 15/93, de 22/01, operada pelo artº 28º da Lei nº 30/00 de 29/11 e à redacção do nº 2 do artº 2 deste último diploma, coloca-se a questão de saber qual o enquadramento jurídico actual da aquisição e detenção para consumo próprio de estupefacientes em quantidade, que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Desde a entrada em vigor da Lei nº 30/2000, de 29/11, que esta questão tem sido objecto de intenso debate na doutrina e na jurisprudência, delineando-se a seu respeito três posições fundamentais:
- uma sustenta que a aquisição e detenção de estupefacientes para consumo cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias 10 dias é igualmente punida como contra-ordenação (Ac. da Relação do Porto de 18/06/03, acessível em www.dgsi.pt) posição sufragada no despacho recorrido.
Como doutrina a favor desta interpretação, Manuel Monteiro Guedes Valente “Consumo de Drogas; Reflexões sobre o quadro legal”, 3ª edição Revista e Actualizada, Almedina, 2006; José Robin de Andrade, Reflexões sumárias sobre o fundamento da descriminalização do consumo de droga, publicado no Fórum Iustitiae, Direito &Sociedade, Ano II, n° 17; Eduardo Maia Costa, Detenção de estupefacientes, finalidade da detenção, dever de investigação pelo tribunal, Revista do Ministério Público n° 95, Ano 24, Julho-Setembro de 2003; Inês Bonina “Descriminalização do consumo de estupefacientes – Detenção de quantidade superior a dez doses diárias”, Revista do Ministério Público n° 89, Ano 23, Janeiro – Março de 2002; José de Faria Costa “Algumas breves notas sobre o regime jurídico do consumo e do tráfico de droga”, publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, n° 3030, ano 134°; João Conde Correia “Aspectos jurídicos da lei da droga: As Fontes, muita jurisprudência e alguma doutrina”, Lusíada – Revista de Ciência e Cultura, série de Direito, n°s 1 e 2, 2002; A. G. Lourenço Martins, “Droga – Nova Política Legislativa”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano II, fascículo 3°, Julho - Setembro, 2001; Maria Fernanda Palma “Consumo e tráfico de estupefacientes e Constituição: absorção do "Direito Penal de Justiça" pelo Direito Penal Secundário?”, Revista do Ministério Público n° 96, Ano 24°, Outubro – Dezembro 2003; bem como decisões de vários tribunais superiores, designadamente:
- Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Setembro de 2005, proferido no processo 1831/05; de 14 de Novembro de 2001, proferido no processo 3031/01; de 15 de Março de 2006, proferido no processo 119/06;
- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 10 de Maio de 2006, proferido no processo 0547038; disponível in www.dgsi.pt.
- Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães, de 18 de Outubro de 2006, de 6 de Março de 2006, proferido no processo 2538/05, disponível in www.dgsi.pt; de 23 de Setembro de 2002, proferido no processo 381/02, com sumário disponível também in www.dgsi.pt.; de 8 de Março de 2004, Col. Jur. Tomo II, pag. 290; de 10 de Março de 2003, Col. Jur. II, pag. 287;
- outra defende que para tais situações, continua em vigor o artº 40º nº 2 do D.L. nº 15/93 de 22/01, por via de interpretação restritiva do artº 28º da Lei nº 30/2000 de 29/11 – Tese sufragada por Cristina Líbano Monteiro «O consumo de droga na política e na técnica legislativa», publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano II, 1° fascículo, 2001, pag. 67 e Eduardo Maia Costa, Breve Nota Sobre o Regime Punitivo do Consumo de Estupefacientes(Revista do Ministério Público n° 87, ano 22, pag. 147), bem como decisões de vários tribunais superiores, designadamente:
- Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Fevereiro de 2006, proferido no processo 2871/05; de 25 de Junho de 2003, proferido no processo 4089/02; de 7 de Abril de 2005, proferido no processo 446/05; de 24 de Novembro de 2004, proferido no processo 3239/04; de 6 de Novembro de 2003, proferido no processo 3254/03; de 16 de Fevereiro de 2006, proferido no processo 111/06; de 3 de Julho de 2003, proferido no processo 1799/03.
- Acórdãos dó Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Fevereiro de 2005, proferido no processo 0414603; de 12 de Janeiro de 2005, proferido no processo 0314384; de 12 de Outubro de 2005, proferido no processo 0416952; de 9 de Fevereiro de 2005, proferido no processo 0410428; de 6 de Julho de 2005, proferido no processo 0445840; de 11 de Fevereiro de 2004, proferido no processo 0111514; de 24 de Maio de 2006, proferido no processo 0640988; de 26 de Novembro de 2003, proferido no processo 0315028, todos disponíveis in www.dgsi.pt. E ainda acórdão de 16 de Novembro de 2005, in Col. Jur; Tomo V, pag. 221;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16 de Fevereiro de 2005, proferido no processo, 8446/2006; de 8 de Julho de 2003, proferido no processo 2725/2003; de 10 de Novembro de 2005, proferido no processo 4732/2005; de 1 de Outubro de 2002, proferido no processo 22745 (sumário); de 21 de Novembro de 2002, proferido no processo 3569 (sumário), todos disponíveis in www.dgsi,pt., e ainda acórdão de 4 de Abril de 2006, Col. Jur, Tomo II, pag. 131; de 21 de Novembro de 2002, Col. Jur. Tomo V, pag. 124 e de 25 de Fevereiro de 2003, Col. Jur. Tomo I, pag. 141;
- Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17 de Junho de 2004, Col. Jur. Tomo III; pag. 62; de 16 de Junho de 2004, Col. Jur. Tomo III, pag. 49.
- uma terceira entende que após a data de entrada em vigor do mencionado diploma, da conjugação dos art°s 21°, 25° e 40° do Decreto Lei n.° 15/93 e dos art°s 2° n°s 1 e 2, e 28 da Lei n.° 30/2000, resulta que as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, é sancionada como um ilícito criminal seja por via do artº 21°, seja por via do artº 25°, seja, se estiver reunido o cabido condicionalismo, por via do artº 26°, todos do Decreto Lei nº 15/93.
A favor desta interpretação, temos as decisões proferidas nos seguintes arestos:
- Acórdão do Tribunal Constitucional n° 295/2003, de 12 de Junho de 2003, publicado no DR. – II Série de 23 de Janeiro de 2004;
- Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (Acórdãos nos processos 111106, 3283/04 e 3599/02, respectivamente de 16.02,2006, de 26.01.2005 e de 21.05.2003);
- Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa (Acórdãos dos processos 5788/06 e 3926106, respectivamente de 19.12.2006 e de 17.10.2006);
- Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 7 de Dezembro de 2005, Col. Jur. Tomo V, pag. 225; de 9 de Dezembro de 2004, proferido no processo 0415058, e de 24 de Outubro de 2003, proferido no processo 0342387, ambos disponíveis in www.dgsi.pt;
- Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 14 de Dezembro de 2004, proferido no processo 1776/04, disponível in www.dgsi.pt.
Afasta-se, desde já a primeira das posições apontadas, ou seja a tese sufragada pela sentença recorrida.
Na verdade, esta previsão e punição da conduta como contra-ordenação, funda-se no entendimento de que o nº 2 do artº 2º da Lei nº 30/00, de 29/11, ao estabelecer o limite da “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”, apenas pretendeu fornecer um critério legal, meramente orientador, de distinção entre o consumo e o tráfico de estupefacientes.
Pelo que a consagração desse critério não obsta à punição como contra-ordenação, nos termos do nº 1 do mesmo preceito, da aquisição e detenção para consumo próprio de estupefaciente em quantidade superior à prevista no nº 2.
Ora, este entendimento é de rejeitar, face à clareza da redacção do nº 2 do artº 2º da Lei nº 30/00, de 29/11, de onde parece resultar, sem margem para dúvidas, a seguinte posição legal: para efeitos da lei em apreço – que prevê e pune como contra-ordenação o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de estupefacientes – o estupefaciente adquirido ou detido não poderá exceder a quantidade necessária ao consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Se exceder, e ainda que a substância estupefaciente se destine ao consumo próprio do agente, a conduta escapa ao âmbito de aplicação da Lei nº 30/00 de 29/11, não sendo, pois, qualificável como simples contra-ordenação.
Aliás, a terminologia utilizada no nº 2º do artº 2º da Lei nº 30/00 de 29/11, ao aludir ao “consumo médio individual”, assemelha-se à que foi adoptada no nº 3 do artº 26º e no nº 2 do 40º nº 2 do D.L. nº 15/93 de 22/01, sendo certo que, relativamente a estas normas, se defendeu, que aí se estabelecesse um critério meramente orientador e não vinculativo, em termos interpretativos.
Não foi intenção do legislador deixar aberta a possibilidade de integração da conduta ao nível do ilícito contra-ordenacional do consumo a toda e qualquer detenção de estupefaciente, mas apenas aquelas que se situam abaixo do nível socialmente aceitável e que foi por si fixado em 10 doses diárias, nos termos que já haviam sido definidos pela Portaria anteriormente em vigor.
“Senão vejamos: se não se aceita como limite máximo de detenção aquele previsto para o consumo médio pelo período de dez dias, então tem de se aceitar que não há limites quantitativos para a detenção destinada ao consumo próprio. Daqui resulta que, em tese, é possível que uma pessoa detenha um, dois, três quilogramas de cocaína, haxixe ou heroína e que, referindo que os destina ao seu consumo e não sendo feita prova sobre a intenção de destino diferente, não venha ser alvo de procedimento criminal. Mas deixando de parte esta situação caricaturada, então onde estão definidos os limites do julgador para integração da conduta? Variará em consonância com os hábitos de consumo do toxicodependente? E, nesse caso, terão esses hábitos de ser provados pelo Ministério Público para se sustentar o arquivamento ou a acusação do processo? Variará em função da convicção do julgador alicerçada, não em provas concretas de actuação do arguido para além da detenção, mas na convicção de que, até determinada quantidade de estupefaciente, é legítimo concluir que o destino era o seu consumo próprio? São estas, entre outras de cariz mais prático (como sejam a efectivação de uma detenção por flagrante delito), as interrogações que se equacionam no confronto da posição jurídica defendida na douta decisão recorrida” (vd. Acórdão da Relação de Lisboa de 15 de Novembro de 2007 in proc.º 9117/07,relator: Cid Geraldo, in www.dgsi.pt e de que transcrevemos algumas partes por merecer o nosso acordo).
Entende-se, assim que a interpretação mais acertada, após a entrada em vigor da Lei nº 30/00, de 29/11, é aquela que sustenta que a aquisição e a detenção para consumo de estupefacientes em quantidade que exceda a necessária ao consumo médio individual durante o período de dez dias se integra na previsão do disposto no artigo 21º do DL 15/93 (depois passível de conjugação com o artigo 25º).
Ora entendemos que face á qualidade do estupefaciente – droga leve – á quantidade respectiva, destinando-se a droga para seu consumo, que se deve integrar a conduta do arguido na prática de um crime p. e p. pelo art.º 25 do D.L.15/93 de 22 de Janeiro.
Refere-se no Dec. - Lei 15/93 de 22 de Janeiro que na prática do crime de tráfico previsto no artº 21º “quem, sem para tal se encontrar autorizado, (...) produzir, comprar, vender, ceder ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III...”
Como é entendimento pacífico, o referido preceito define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, no qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas integradora do elemento objectivo deste crime: nos artigos 25º e 26º são definidos tipos privilegiados em relação ao tipo fundamental do artigo 21º.
Diga-se ainda que o crime de tráfico só será subsumível ao tipo privilegiado do artº 25º se a ilicitude se revelar consideravelmente diminuída ou no tipo privilegiado do art. 26º (traficante consumidor) quando o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir droga para o seu uso pessoal.
O crime de tráfico de menor gravidade fundamenta-se assim na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelada pela valoração em conjunto de diversos factores, alguns deles exemplificativamente indicados na norma: os meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das substâncias.
E o enquadramento da conduta do arguido na previsão do citado art. 25º mostra-se, como se disse, a mais correcta com o enquadramento dos factos.
O crime de tráfico de menor gravidade fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelada pela valoração em conjunto de diversos factores, como sejam: os meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das substâncias.
Pelo exposto, a conduta do arguido um crime p.e p. pelo art.º 25.º alínea a) do D.L.15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C do mesmo diploma, a que corresponde a moldura penal abstracta de 1 a 5 anos de prisão. … “.
Quid Júris?
Como facilmente se constata do que se deixou exposto, a questão agora em apreciação tem sido objecto de estudos vários e de decisões diferentes, consoante a interpretação que se faça das normas legais pertinentes.
O arguido/recorrente foi acusado da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º do DL 15/93, de 22.01, com referência ao artigo 21º-1 do mesmo diploma.
Preceitua este artº 21º-1 que «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido (...)».
Por sua vez, o artigo 25.º, alínea a), determina que «Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações,
a) a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.»
Porém, no caso em apreço e como acima se disse, ficou provado (além do mais) que no dia 16 de Dezembro de 2005, cerca das 23h e 30m, o arguido trazia consigo, na Rua Azeredo Perdigão, no Bairro do Pombal, em Oeiras, 33,832g de canabis em resina; e que destinava o produto a seu consumo pessoal.
Ora, estatui o artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 20 de Janeiro, que:
1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
2 - Quem, agindo em contrário de autorização concedida nos termos do capítulo II, ilicitamente ceder, introduzir ou diligenciar por que outrem introduza no comércio plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
3 - Na pena prevista no número anterior incorre aquele que cultivar plantas, produzir ou fabricar substâncias ou preparações diversas das que constam do título de autorização.
4 - Se se tratar de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV, a pena é a de prisão de um a cinco anos.
Por seu turno, estatui o artigo 25º do mesmo diploma, que:
Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.
Além disso, estabelece o artigo 40º do mesmo diploma legal que:
1 - Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
3 - No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.
Por seu turno, estabelece o artigo 71º, ainda do mesmo DL, que:
1 - Os Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, determinam, mediante portaria:
a) Os procedimentos de diagnóstico e exames periciais necessários à caracterização do estado de toxicodependência;
b) O modo de intervenção dos serviços de saúde especializados no apoio às autoridades policiais e judiciárias;
c) Os limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente.
2 - A portaria a que se refere o número anterior deve ser actualizada sempre que a evolução dos conhecimentos científicos o justifique.
3 - O valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no n.º 1 é apreciado nos termos do artigo 163.º do Código de Processo Penal.
Deve ainda ter-se presente que o artigo 9º da Portaria nº 94/96, de 26 de Março, estabelece os quantitativos máximos para cada dose média individual diária, das plantas, substâncias ou preparações referidas nas Tabelas I a IV anexas ao citado DL 15/93, de 22.01.
Para o caso da resina de cannabis (é o caso dos autos) define como limite quantitativo máximo para cada dose média individual de consumo, 0,5 gramas.
“Os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante”
Resulta da análise dos preceitos legais citados que, no Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro se fazia uma distinção entre “tráfico e outras actividades ilícitas”, p.ex o consumo, considerando-se crime quer uma quer outra das condutas.
E, independentemente da quantidade detida, desde que se provasse que a detenção se destinava ao consumo próprio, essa conduta era punida como tal e não como tráfico.
Por isso, qualquer dos artigos 21º (tráfico) ou 40º-2 (prevê a detenção de estupefaciente em quantidade que exceda a necessária para consumo médio individual durante o período de 3 dias), ambos do citado DL 15/93 se aplica, independentemente da quantidade de estupefaciente.
Porém, a Lei nº 30/2000, de 29.11, (que estabeleceu “um novo regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas bem como à protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias, sem prescrição médica”, descriminalizou tais condutas e revogou os artigos 40º - salvo quanto ao cultivo - e 41º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, convertendo-as em ilícito de mera ordenação social) ao estatuir no seu artigo 2º nº 2, que o consumo, a aquisição ou a detenção para consumo próprio até determinada quantidade (não excedente à necessária para consumo médio individual durante 10 dias, artigo 2º, n.º 2) integram uma mera contra-ordenação, não abrangeu outras situações ou condutas que até então estavam previstas no citado artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93.
Ora esse artigo 40º foi revogado pelo artigo 28º daquela Lei nº 30/2000, ressalvando apenas e expressamente, o cultivo para consumo, independentemente da quantidade em causa.
Assim, ficaram excluídas (da letra da Lei nº 30/2000) muitas outras situações que, cremos, ninguém questionava que estavam abrangidas na previsão do artigo 40º-2 do DL 15/93 (p.ex. a situação ocorrida nestes autos: detenção para consumo próprio de quantidades superiores às referidas no citado artigo 2º nº 2).
Será, então, que tais situações foram pura e simplesmente despenalizadas?
Interpretando os artigos 2º, n.ºs 1 e 2 e 28º, ambos da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro e o artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro apenas de acordo com a letra da lei, teríamos que responder afirmativamente á pergunta formulada, ou seja, que a detenção (ou a aquisição) para consumo próprio, de estupefaciente em quantidade superior à necessária para consumo individual durante 10 dias não seria punida quer pelo n.º 2 do artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (porque revogado) quer pelo artigo 2º, n.º 1 da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro (face ao n.º 2 do mesmo normativo).
Porém, não pode esquecer-se a “ratio legis”, isto é, a razão de ser da lei.
Ora, resulta quer do texto da citada Lei nº 30/2000 (cfr. artigos 1º, 2º e 28º), quer da Resolução do Conselho de Ministros que a aprovou (Resolução n.º 46/99, de 26.05.1999) que com o novo regime jurídico o legislador, pretendeu descriminalizar apenas as situações/condutas (de consumo e relacionadas com o consumo), que se revestiam de menor gravidade.
Não pretendeu legalizar todo e qualquer consumo. Só os casos de menor gravidade.
Sendo assim, como entendemos que é, não faria sentido nenhum que fosse punida (como contra-ordenação) a conduta menos grave (o consumo, a aquisição e detenção para consumo próprio, de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas em quantidade que não excedesse a necessária para consumo médio individual durante 10 dias – cfr. n.º 1 do artigo 2º da Lei n.º 30/2000) e fosse despenalizada a conduta mais grave (a aquisição e a detenção de estupefacientes em quantidade que excedesse a necessária para consumo médio individual de 10 dias, ou seja, uma quantidade para mais de 10 dias).
A nosso ver, não colhe também o entendimento dos que considerando que se está perante uma verdadeira lacuna da lei (que não prevê punição para os casos de consumo, aquisição ou detenção de estupefacientes em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual de 10 dias) e porque não é possível supri-la com o recurso à analogia, entendem que tais condutas estão despenalizadas.
Mas, por outro lado, entendemos que o artigo 28º da Lei 30/2000 não impõe que às condutas que eram subsumíveis à previsão do artigo 40º do DL 15/93 e que, agora, não caindo na previsão daquele artigo 28º (em virtude da quantidade do estupefaciente) sejam puníveis pelos artigos 21º ou 25º do DL 15/93, pois isso seria aplicação analógica de normas, o que viola o princípio da legalidade e da tipicidade.
É que o crime de tráfico previsto no artigo 21º (e nos artigos 25º e 26º) do DL 15/93 não é aplicável às situações de detenção de estupefaciente para consumo próprio, independentemente da quantidade (salvo os casos do artigo 40º do DL 15793).
Mas também entendemos que a detenção ou aquisição de estupefacientes, para consumo próprio, em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias não configura apenas e tão só ilícito de natureza contra-ordenacional, previsto e punido pelo artigo 2º, n.º 1 da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro.
É que, se fosse esse o pensamento do legislador não se perceberia, nem faria sentido, a limitação feita à quantidade (no n.º 2 do artigo 2º da Lei nº 30/2000) que, no seu entender, relevava para efeitos de integração da conduta como ilícito ordenacional.
???E não se perceberia que ao fazer aquela limitação ao consumo dos 10 dias pretendesse o legislador dizer coisa diametralmente oposta, isto é que, excedesse não aquele limite a quantidade de estupefaciente detida ou adquirida para consumo próprio, a conduta do agente sempre enquadraria mero ilícito contra-ordenacional.????
Entendemos, pois, que tendo o legislador sentido necessidade de introduzir uma disposição sobre a revogação do artigo 40º por forma a salvaguardar a vigência deste quanto ao cultivo, acabou por utilizar uma fórmula ambígua que o levou a dizer mais do que queria e que era tão só que ficava revogado o artigo 40º para os casos abrangidos pela nova contra-ordenação.
Interpretação (restritiva) esta que, ao invés do que sustentam os que defendem que integra uma mera contra-ordenação a situação prefigurada na questão de direito que se suscita, não acarreta uma ampliação incriminatória, com afectação do princípio da legalidade.
A nosso ver, a questão controvertida resolve-se interpretando a norma revogatória do artigo 28º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, de forma restritiva, ou seja, com o sentido de que o artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro foi por ele efectivamente revogado, excepto quanto ao cultivo e bem assim na parte em que vai além do estatuído no artigo 2º da lei (isto é, na parte em que a aquisição ou a detenção, para consumo próprio, exceda o limite definido no n.º 2 do artigo 2º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro como condição para que a conduta seja sancionada como contra-ordenação, logo nos termos do n.º 1 do mesmo dispositivo), caso em que a punição do comportamento do agente se fará de acordo com o preceituado no n.º 2 do artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
E isto porque – de acordo com aquela interpretação restritiva que a nosso ver pode e deve fazer-se - o artigo 40º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro foi apenas revogado na parte relativa às situações agora previstas no artigo 2º daquela Lei n.º 30/2000, mantendo-se no mais em vigor.
E, assim, a detenção ou a aquisição de estupefaciente, para consumo próprio, em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias, excluída que está da previsão da contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 2º, n.º 2 da lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, integra o crime previsto e punido pelo artigo 40º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Desta forma se decide a 1ª questão acima enunciada.
2ª Questão atrás enunciada:
Escolha e medida da pena: deverá aplicar-se ao arguido pena de prisão ou será suficiente uma pena de multa?
Sendo os factos provados, subsumíveis à previsão do artigo 40º nº 2 do DL 15/93, a moldura penal é a de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias.
Na verdade, estatui aquele preceito legal:
1 - Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
3 - No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.
Para a escolha e medida da pena há que atender ao preceituado nos artigos 70º e 71º, ambos do Código Penal.
Diz o primeiro que”se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
E determina o segundo, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
No caso, resulta do supra citado artigo 40º-2 do DL 15/93 que ao crime é aplicável, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade.
Realizará, in casu, a pena de multa, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição?
Toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
Trata-se de princípio fundamental do direito penal.
E a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial) - cfr. artigo 40º-2 do CP.
Por outro lado, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (cfr. artigo 40º nº 2, do CP, atrás citado).
Como se refere no Acórdão deste STJ de 6/05/1998 (B.M.J. n°477, p.100):
" 1 — Sendo a culpa, o juízo de censura dirigido ao agente pela conduta que livremente assumiu, na definição da medida da pena cumpre ter presente que não há pena sem culpa e que a medida da pena não pode ultrapassar a da culpa."
"2 — As exigências da prevenção geral, considerada esta como prevenção positiva ou de integração, definem o limite mínimo da medida concreta da pena"
" 3 — A prevenção especial, no sentido positivo de reintegração do agente na sociedade determina a fixação da medida concreta da pena num "quantum" situado entre o limite mínimo exigido pela prevenção geral e o máximo ainda adequado à culpa ”.
È óbvio, mas nunca é demais referi-lo que, em casos como este (consumo de estupefacientes) as exigências de prevenção geral fazem-se sentir de forma elevada face à enorme frequência de ilícitos desta natureza que, como é sabido, quase sempre são a causa ou estão na génese da prática de inúmeros outros ilícitos.
Já as exigências de prevenção especial, no caso, não se mostram acentuadas nem especialmente relevantes, pois o arguido não sofreu ainda qualquer condenação pela prática de ilícito desta natureza, embora não seja delinquente primário (já foi condenado em pena de multa, em 2005, por condução de veículo sem habilitação legal).
Sendo assim e tendo em atenção o tipo e natureza do produto estupefaciente em causa – cannabis e a quantidade desse produto que o arguido possuía – 33,832 gramas – cremos poder dizer que a ilicitude do facto não é significativa.
Por outro lado, o grau de culpa do agente, neste caso, deve considerar-se médio.
Ponderando, ainda que à data da prática dos factos o arguido tinha apenas 18 anos de idade.
Valorando também que confessou os factos e que se encontra socialmente inserido, temos por adequada a aplicação duma pena de multa pois, no caso concreto, afigura-se-nos que será suficiente para realizar as finalidades da punição.
E, tendo em conta a moldura penal constante do citado artigo 40º nº 2, do DL 15/95 – prisão até 1 ano ou multa até 120 dias – considera-se adequado aplicar-lhe a pena de 40 dias de multa á taxa diária de 5 euros (cfr. artigo 47º nº 2, do CP), o que perfaz a multa total de 200 euros.
Desta forma fica prejudicada a apreciação da 3ª questão supra mencionada - suspensão da execução da pena – pois só se colocava no caso de condenação em pena de prisão
Decisão:
Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido, decidindo-se que praticou um crime p. e p. pelo artigo 40º nº 2 do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-C do mesmo diploma legal, assim se alterando o douto acórdão recorrido, condenando-se aquele na pena de 40 dias de multa á taxa diária de 5 euros, o que perfaz a multa de 200 euros, desta forma se revogando parcialmente o douto acórdão recorrido.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando a taxa de justiça em 5 UCs.
Lisboa, 12 de Junho de 2008
Fernando Fróis (relator)
Armindo Monteiro (tem voto de vencido, por entender que, «provando-se que o estupefaciente se destinava ao consumo, a qualificação jurídico-penal seria a integrante de contra-ordenação»)
Pereira Madeira (com voto de desempate)