| 732/11.8GBSSB.S1 |  |
PENA SUSPENSA
ERRO DE JULGAMENTO
PENA DE MULTA
PRISÃO SUBSIDIÁRIA
ROUBO
VIOLAÇÃO
COAÇÃO SEXUAL
COACÇÃO SEXUAL
FURTO DE USO
CÚMULO JURÍDICO
NOVO CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
MEDIDA DA PENA
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PLURIOCASIONALIDADE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal – Parte Geral, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 64.
- CARMONA DA MOTA, In “Colóquio de direito Penal e Processo Penal”, 2006-06-18, publicado em www.stj.pt .
- JORGE DE FIGEIREDO DIAS, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª Reimpressão, Coimbra Editora, Setembro 2013, 285, 290 e 295.
- PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do “Código Penal”, 3.ª Edição Actualizada, Universidade Católica Editora, 382.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 409.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 57.º, N.º 1,78.º, N.º 1,
ACÓRDÃOS DESTE SUPREMO TRIBUNAL:
-DE 6-03-2008, CJ, XVI, I, 294.
-DE 17-10-2012 (PROC. N.º 39/10.8PFBRG.S1).
-DE 20-04-2016 (PROC. N.º 519/10.5JDLSB.L1.S1 – 3.ª SECÇÃO).
-DE 27-05-2015 (PROC. N.º 431/10.8GAPRDAV.P1.S1 – 3.ª SECÇÃO).
-DE 21-06-2012 (PROC. N.º 778/06.8GAMAI.S1 – 5.ª SECÇÃO).
-DE 04-11-2015, (PROC. N.º 1259/14.1T8VFR.S1 – 3.ª SECÇÃO).
-DE 23-11-2010 (PROC. N.º 93/10.2TCPRT.S1 – 3.ª SECÇÃO).
-DE 04-11-2015 (PROC. N.º 1259/14.1T8VFR.S1 – 3.ª SECÇÃO).
-DE 25-11-2015 (PROC. N.º 97/05.7PASJM.S1 – 3.ª SECÇÃO).
-DE 29-01-2015 (PROC. N.º 2495/08.5GBABF.S1).
-DE 2 DE MAIO DE 2012 (PROC. N.º 218/03.4JASTB.S1).
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ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 9/2016, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, I SÉRIE, DE 9 DE JUNHO DE 2016.
I - Tendo sido englobada no cúmulo jurídico operado no acórdão recorrido uma pena de prisão suspensa na sua execução já extinta, nos termos do citado art. 57.º, n.º 1, do CP, há que corrigir o erro de julgamento, o erro de direito em que, o Tribunal Colectivo incorreu, alterando-se, em conformidade, o acórdão recorrido, eliminando a aludida pena de prisão do cúmulo jurídico realizado.
II - A Lei 59/2007, de 04-09, suprimiu o requisito de a respectiva pena (pela condenação anterior transitada em julgado) se encontrar cumprida, prescrita ou extinta.
III - No caso de pena cumprida (o que não será o caso, por exemplo de pena prescrita sem cumprimento, ou de pena extinta, por amnistia ou perdão total), é a mesma integrada no cúmulo e descontada na pena conjunta o tempo de cumprimento, devendo ser englobadas nos cúmulos jurídicos as penas de multa cumpridas e extintas, assim como uma pena de prisão suspensa na sua execução por igual período, cuja suspensão foi posteriormente revogada e declarada extinta pelo cumprimento da pena de prisão, face ao disposto no artigo 78.º, n.º 1, do CP, na redacção introduzida pela citada Lei 59/2007, que prevê expressamente que no caso de as penas aplicadas terem sido cumpridas elas são descontadas no cumprimento da pena, trazendo tal desconto evidente vantagem ao arguido.
IV - A integração, com autonomia, da pena de multa no cúmulo não constitui violação do princípio da reformatio in pejus, consagrado no art. 409.º do CPP, uma vez que a mesma se traduz num evidente benefício para o agora recorrente na medida em que, só assim, será possível proceder-se ao desconto da correspondente prisão subsidiária que ele efectivamente expiou no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 78.º do CP.
IV - Excluindo do cúmulo jurídico a pena de 1 ano e 4 meses de prisão aplicada, verifica-se que a moldura abstracta do cúmulo se situa entre 6 e 25 anos de prisão, a que acrescerá a pena única de 220 dias de multa à taxa diária de 5,00 €.
V - No caso de a anterior condenação ou anteriores condenações, transitadas em julgado, conformarem um concurso de crimes e terem, por isso, sido objecto de realização de um cúmulo jurídico de penas, o tribunal deve desfazer o anterior concurso e formar um novo concurso (constituído pelos crimes anteriores e pelos crimes novos que se encontrem, com eles, em relação de concurso), realizando um novo cúmulo jurídico de penas em que atenderá às penas englobadas no anterior concurso e às penas dos crimes novos que passam a integrar o novo concurso.
VI - Na reformulação de um cúmulo jurídico, as penas a considerar são sempre as penas singulares aplicadas e não as penas conjuntas anteriormente fixadas.
VII - Não obstante as considerações supra exaradas, a anterior pena única de cúmulo não pode ser ignorada na decisão que reformule o cúmulo jurídico. Não significa isto que não seja possível a fixação no novo cúmulo de uma pena conjunta inferior desde que se imponha corrigir essa pena por se revelar desproporcionada, hipótese que, manifestamente, se não verifica no caso presente.
VIII - Estando em concurso a prática pelo arguido de 12 crimes de roubo, 4 crimes de coacção sexual, 2 crimes de coacção agravada, 3 crimes de coacção agravada, 3 crimes de roubo na forma tentada, 2 crimes de violação e um crime de ofensa à integridade física simples, 2 crimes de furto de uso de veículo e um crime de condução sem habilitação legal, sendo a ilicitude global claramente marcada pelos praticados contra a liberdade e autodeterminação sexual e mesmo contra o património e considerando as prementes necessidades de prevenção geral que aqui se fazem sentir decorrentes, entende-se adequada e proporcionada a aplicação ao arguido, agora recorrente, da pena única de 13 anos de prisão, sendo ainda condenado na pena única de 220 dias de multa aplicada no processo X.
IX - Tendo a pena de multa sido convertida em 146 dias de prisão subsidiária que o recorrente já cumpriu, haverá que proceder desconto desse período aquando da liquidação da pena de prisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I - RELATÓRIO
1. O Tribunal Colectivo da Comarca de ... – Instância Central – Secção Criminal – ..., procedeu a julgamento para realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas nos processos n.os 6/09.4PESTB, 28/11.5GCRRD, 533/11.3PCSTB e 732/11.8GBSSB, tendo, por acórdão de 11 de Fevereiro de 2016, condenado o arguido AA, nascido em ..., em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional do ..., na pena única de 16 anos de prisão.
2. Deste acórdão recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Évora, tendo rematado a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem:
«CONCLUSÕES:
1- Entende o Recorrente que a aplicação ao arguido de uma pena única de 16 anos de prisão é desajustada, desproporcional e excessiva.
2- Na determinação da medida concreta da pena, manda o art.º 71º do C.P. que se tomem em consideração todas as circunstâncias que deponham contra ou a favor do agente, punindo-se em função da culpa e levando-se em conta a prevenção de futuros crimes.
3- Nos termos do artigo 77º nº1 do Código Penal, relativamente às regras da punição do concurso, "na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente."
4- Assim, além dos critérios gerais constantes no artigo 71º do C.P., que estabelecem os limites para a determinação da medida concreta da pena, deverá ter-se em conta o critério especial ínsito no artigo 77º do C.P.
5- O Tribunal "a quo" embora tenha tido em consideração que o arguido era menor de 21 anos à data dos factos, não considerou que o mesmo tinha apenas 16 anos à data da prática dos factos ocorridos em 2010.
6- Apesar de não existir qualquer distinção de tratamento entre um menor de 16 anos e um maior de 21 anos, o certo é que os graus de maturidade são distintos numa idade e noutra.
7- Pelo que, o grau de culpabilidade e de desvalor da conduta deverá ter em conta o facto de o arguido ter apenas 16 anos à data da prática dos factos pelos quais foi condenado nos processos 6/09.4 PESTB, 28/11.5GCRRD e 533/11.3PCSTB.
8- Os factos ocorridos nestes processo reportam-se a 3 de Fevereiro, 23 de Março e 13 Julho, todos de 2010, tendo o arguido sido condenado por crimes de furto de uso de veículo, dano, condução sem habilitação, uma tentativa de roubo e um roubo.
9- Com excepção dos crimes de tentativa de roubo e roubo, os demais ilícitos praticados pelo arguido são crimes que não assumem uma especial gravidade.
10- No que toca às condenações no âmbito do processo nº 732/11.8GGSTB, as mesmas reportam-se a factos ocorridos nos dias 19, 23 e 24 de Agosto e 10 de Setembro de 2011, ou seja, quando o arguido tinha 17 anos.
11- Embora os crimes por que foi o arguido condenado neste último processo sejam muito graves e reveladores de um elevado grau de ilicitude e culpabilidade, o certo é que, em cúmulo jurídico, entendeu o Tribunal "a quo" condenar o arguido a uma pena de 12 anos de prisão.
12- Não fosse este último processo, o limite máximo da moldura penal a aplicar em cúmulo jurídico nos processos 6/09.4 PESTB, 28/11.5GCRRD e 533/11.3PCSTB, seria de 4 anos e 2 meses.
13- Pelo que, a pena agora aplicada em cúmulo jurídico, resulta da soma da pena aplicada, em cúmulo, no processo 732/11.8 GBSSB com a soma das penas aplicadas nos demais processos.
14- O Tribunal "a quo" não teve em consideração os factores positivos revelados pelo arguido desde que se encontra privado da liberdade e plasmados no Relatório Social junto aos autos.
15- Encontrando-se o arguido privado da sua liberdade desde 10 de Maio de 2012, ou seja, há mais de 4 anos, já é possível a elaboração de um juízo de prognose, que no caso em concreto, se revela favorável ao arguido.
16- Resulta do Relatório Social do arguido que o mesmo tem revelado uma evolução favorável na interiorização da ilicitude da sua conduta e da gravidade dos crimes cometidos, revelando arrependimento e evidenciando esforços no sentido da sua reinserção social.
17- Pelo que, tendo em conta a imaturidade do arguido à data da prática dos factos e a evolução revelada e demonstrada pelo mesmo após a privação da sua liberdade, não existe qualquer fundamento para se crer que o mesmo tem uma personalidade criminógena e que irá continuar a praticar crimes quando colocado em liberdade.
18- Ainda que o arguido cumprisse apenas a pena de 12 anos a que foi condenado em cúmulo jurídico no processo nº 732/11.8GBSSB, sairia do Estabelecimento Prisional com idade já superior aos 28 anos, ou seja, em idade pouco permeável a influências externas negativas.
19- Assim, revela-se excessiva e desproporcional a aplicação ao arguido da pena única de 16 anos de prisão, tendo o Tribunal Colectivo “a quo” violado, na sua douta decisão, os artigos 40º, 70º, 71º e 77º do C.P.
20- Pelo que, nos termos dos artigos 70º, 71º e 77º do C.P., por se mostrar adequada, “in casu”, às necessidades de prevenção geral e especial, deverá ser aplicada ao Recorrente pena de prisão não superior a 14 anos.
Nestes termos e nos melhores de Direito se requer a V.Exas. Venerandos Desembargadores, prolação de douto acórdão revogatório que reduza a pena aplicada de 16 anos de prisão para 14 anos de prisão.»
3. O Ministério Público na 1.ª instância apresentou a sua resposta, concluindo:
«CONCLUSÕES
1 - A realização do cúmulo jurídico no caso de conhecimento superveniente do concurso é feita através de um julgamento em que o tribunal terá que tomar em consideração os factos no seu conjunto e a personalidade do arguido.
2 - As regras da punição do concurso de crimes, estabelecidas no art.° 77° do CP, aplicam-se também quando o conhecimento do concurso real de crimes é superveniente.
3 - Resulta deste preceito que na obtenção da pena única/ conjunta do concurso de crimes são considerados em conjunto os factos e a personalidade do arguido.
4 - Constata-se claramente do elenco dos factos provados que essa ponderação foi feita, tendo sido valorado o conjunto dos factos praticados e avaliada a personalidade do arguido, concretamente através do relatório social solicitado.
5 - A decisão recorrida está fundamentada, foram valoradas as diversas certidões dos processos referidos de I a IV, do seu crc, da ficha prisional e declarações de condenado.
6 - A moldura do concurso de crimes é construída com base no princípio da acumulação de acordo com o qual se procede à punição do concurso com uma pena conjunta determinada no âmbito de uma moldura cujo limite máximo resulta da soma das penas concretas aplicadas a cada crime imputado, mas cuja medida concreta é decidida em função da imagem global dos crimes imputados e da personalidade do agente.
8 - No caso concreto, as molduras dos concursos de crimes têm como limites máximos 25 anos (a soma das penas concretamente aplicadas e por imperativo legal) e como limite mínimo 4 anos (a pena parcelar concreta mais elevada).
9 - Os crimes por que o arguido foi condenado circunscrevem-se ao período temporal de 2010 a 2011 e referem-se a condução sem habilitação legal, furto de uso, dano, roubo na forma tentada e consumada, coacção sexual, coacção agravada, violação e ofensa à integridade física e inserem-se no âmbito dos crimes contra a propriedade, as pessoas, a vida em sociedade, autodeterminação sexual - e são causadores de alarme social, o que acentua a censurabilidade dos atos e as exigências de prevenção geral.
10 - Por outro lado, salienta-se o facto de o arguido se arrogar de vítima, achando injustas as penas que lhe são aplicadas, por não ter praticado todos os crimes que lhe foram imputados, o que apesar de a DGR-SP referir no seu relatório que o mesmo tem interiorizado o desvalor das suas condutas e mostrado arrependimento me merece algumas reservas.
11 - Também não se afigura determinante, de modo a justificar a alteração da decisão proferida, o apoio de que o arguido goza, por parte da sua família; na verdade, antes de ser detido, o arguido já contava com tal apoio e ainda assim, não obstou aos comportamentos deste que integram a prática de crimes e que se censuram nos processos em referência.
12 - A seu favor apenas milita o facto de ter 16 e 17 anos de idade, à data da prática dos factos, que além de imaturidade pode também ter interferência a maior permeabilidade das condutas dos grupos de pares em que se encontrava inserido.
13 - O grau de ilicitude situa-se na previsão média das normas incriminadoras.
14 - Termos em que, perante os concretos factos e a personalidade do arguido, se evidencia a adequação da pena única que a este foi imposta, sem que se vejam razões consistentes que justifiquem a alteração da decisão proferida.
15 - Entendendo-se seguir a jurisprudência desse STJ, no que concerne à “representação” das parcelares que acrescem à mais grave, na pena conjunta, a qual não deve ser mais de 1/3, ainda assim, a pena única a aplicar, não pode ser inferior a 14 (catorze) anos de prisão.
16 - É que não estamos perante bagatelas penais, falamos de um período de 2 anos de atividade ilícita, e que só terminaram quando foi detido.
17 - A decisão recorrida poderá ser revista apenas nesta parte, não merecendo, no demais, qualquer reparo.
Termos em que, mantendo o acórdão proferido ou alterando-o como referido em 15».
4. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu o douto parecer que se reproduz[1]:
«1. Do recurso:
1.1 – Por acórdão de 11 de fevereiro de 2016, proferido pelo Tribunal Coletivo da Instância Central Criminal – ..., da Comarca de ..., foi realizado cúmulo jurídico, superveniente, de penas já aplicadas, e transitadas, ao arguido AA, com os demais sinais dos autos, em razão do qual foi este condenado na pena única de 16 anos de prisão, pena esta resultante do cúmulo jurídico das vinte e oito (28) penas parcelares seguintes:
A – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 732/11.8GBSSB[2], por Acórdão de 2-04-2013 – [confirmado, sucessivamente, por Acórdão da Relação de Lisboa, de 3-10-2013, e do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 26-02-2014] –, transitado em julgado em 17-03-2014, e por factos praticados entre 19 de agosto e 10 de setembro de 2011:
(i).Seis (6) penas de 2 anos e 6 meses de prisão, por 6 crimes, consumados, de “roubo simples”, da previsão do art. 210.º, n.º 1, do Código Penal;
(ii).Quatro (4) penas de 2 anos de prisão, por 4 crimes, consumados, de “coação sexual”, da previsão do art. 163.º, n.º 1, do Código Penal;
(iii).Duas (2) penas de 1 ano e 8 meses de prisão, por 2 crimes, consumados, de “coação agravada”, da previsão dos arts. 154 e 155.º, n.º 1/a), do Código Penal;
(iv).Três (3) penas de 1 ano e 6 meses de prisão, por 3 crimes, tentados, de “roubo simples”, da previsão dos arts. 210.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º, todos do Código Penal;
(v).Três (3) penas de 2 anos de prisão, por 3 crimes, consumados, de “roubo simples”, da previsão do art. 210.º, n.º 1, do Código Penal;
(vi).Duas (2) penas de 4 anos de prisão, por 2 crimes, consumados, de “roubo simples”, da previsão do art. 210.º, n.º 1, do Código Penal;
(vii).Duas (2) penas de 6 anos de prisão, por 2 crimes, consumados, de violação, da previsão do art. 164.º, n.º 1 do Código Penal;
(viii).Uma (1) pena de 1 ano de prisão, por 1 crime, consumado, de ofensa à integridade física simples, da previsão do art. 143.º, n.º1 do Código Penal.
B – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 6/09.4PESTB[3], por Acórdão de 11-05-2011, transitado em julgado em 22-06-2012, e por factos praticados em 3 de fevereiro de 2010:
(i).Uma (1) pena de 12 meses de prisão, por 1 crime, consumado, de “furto de uso de veículo”, da previsão do art. 208.º do Código Penal;
(ii).Uma (1) pena de 10 meses de prisão, por 1 crime, tentado, de “roubo simples”, da previsão dos arts. 210.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º, todos do Código Penal.
C – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 28/11.5GCRRD[4], por sentença de 29-01-2013, transitada em julgado em 30-09-2013, e por factos praticados em 13 de julho de 2010:
(i).Uma (1) pena de 8 meses de prisão, por 1 crime, consumado, de “furto de uso de veículo”, da previsão do art. 208.º do Código Penal;
(ii).Uma (1) pena de 4 meses de prisão, por 1 crime de condução sem habilitação legal, da previsão do art. 3.º do DL n.º 2/98, de 3 de janeiro.
D – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 533/11.3PCSTB[5], por Acórdão de 6-11-2013, transitado em julgado em 12-12-2013, e por factos praticados em 23 de março de 2010:
(i).Uma (1) pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na execução pelo mesmo período e com sujeição a regime de prova, por 1 crime, consumado, de “roubo simples”, da previsão do art. 210.º, n.º 1, do Código Penal.
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1.1.1 – Anotar-se-á ainda, com relevo para o reexame do decidido, o seguinte:
a) Deu-se também como assente, em sede de “fundamentação de facto” da decisão ora impugnada, que o arguido fora ainda condenado, no âmbito do processo n.º 1917/11.2PCSTB e do processo n.º 6/09.4PESTB, este último acima referido em B, em 3 penas de multa, todas já declaradas extintas pelo respetivo cumprimento.
Tais penas, e de resto aqui sem qualquer dissídio, foram por isso bem excluídas do concurso uma vez que, sendo elas, como é sabido, só cumuláveis juridicamente entre si, que não com penas de prisão, não há que englobá-las num cúmulo que abranja as penas de prisão, desde logo porque isso redundaria na pática de um ato inútil, que não é lícito praticar de acordo com a regra contida no art. 130.º do CPC, aplicável ex vi do art. 4.º do CPP.
b) A pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na execução, aplicada ao arguido no Processo n.º 533/11.3PCSTB, acima referida em 1.1/D), foi já declarada extinta por despacho de 12 de maio de 2015, como se mostra registado de resto no ofício de fls. 4856 (16.º volume).
c) O leque de crimes cometidos nos quatro processos compreende, pois, sete tipologias: 16 casos de roubo simples, quatro deles tentados, com subtração de valores globais da ordem € 4.600,00, atuação em “bando” e utilização de violência, geralmente gratuita; 4 casos de coação sexual e 2 de coação agravada; 2 casos de violação; 2 casos de furto de uso; 1 caso de ofensas à integridade física; e por último 1 caso de condução sem habilitação legal.
d) Por último, e no quadro global da atuação do arguido, ora recorrente, deve evidenciar-se que as condutas de maior gravidade objetiva, isto não só pela diversidade dos bens jurídicos ofendidos, como também pela dimensão das correspondentes penas, são as relativas aos crimes praticados e julgados nestes autos (Processo n.º 732/11.8GBSSB) em cujo âmbito foram assim aplicadas todas as penas de maior significado relativo [17 penas], no contexto de todas as demais ora unificadas: duas de 6 anos, duas de 4 anos, seis de 2 anos e 6 meses e sete de 2 anos, todas de prisão.
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1.2 – É aquela decisão que, inconformado, o arguido traz ao reexame deste Supremo Tribunal[6], reexame esse limitado apenas, como decorre da respectiva motivação – [constante da peça processual de fls. 5033 e segs.] –, à medida concreta da pena unitária ora aplicada, que tem por excessiva e pugna ser de reduzir para não mais de 14 anos de prisão.
1.2.1 – Respondeu, tempestivamente, o Ministério Público junto da 1.ª Instância, sede em que, muito embora defenda a confirmação do decidido, não deixa de admitir a sua redução na dimensão apontada pelo recorrente [fls. 5071 e segs.].
1.2.2 – Afigura-se-nos que nenhuma circunstância obsta ao conhecimento do mérito do recurso, da competência deste STJ [art. 432.º, n.º 1/c) do CPP].
1.2.3 – O recorrente não requereu audiência, nos termos do previsto no n.º 5 do art. 411.º do CPP, pelo que deve o recurso ser conhecido em conferência (art. 419.º, n.º 3/c), do CPP).
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2 - Do mérito do recurso:
2.1 – Emitindo parecer, como nos cumpre, cabe dizer o seguinte:
2.1.1 – Liminarmente – e sendo certo que a única questão suscitada pelo recorrente e, assim, a dirimir, se circunscreve, como já vimos supra [1.2], à medida concreta da pena conjunta, de prisão, fixada –, há que evidenciar que os crimes indicados no acórdão condenatório, ora impugnado, se encontram, sem dúvida, numa relação de concurso, motivo pelo qual se imporia, em princípio, o cúmulo das respetivas penas, nos termos dos arts. 77.º e 78.º do Código Penal. Constata-se na verdade que o trânsito da primeira condenação ocorreu em 22 de junho de 2012, no âmbito do processo n.º 6/09.4PESTB, e todos os crimes foram praticados antes desta data.
Acontece porém que, como já vimos supra [ponto1.1.1/b)], a pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na execução, aplicada no Processo n.º 533/11.3PCSTB fora já declarada extinta, nos termos do disposto no art. 57.º, n.º 1, do Código Penal. E, como vem sendo uniformemente afirmado pela jurisprudência do STJ, no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal[7]. O que significa portanto que, ao incluir assim, indevidamente, essa pena no concurso, incorreu o acórdão recorrido em manifesto erro de direito [erro de julgamento], que nesta sede se impõe corrigir.
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Esclarecido este ponto, e impondo-se pois, no novo quadro que vem de ser definido, a aplicação de uma pena única que, suprindo o identificado erro de julgamento, exclua agora a sobredita pena parcelar, mas englobe todas as demais, vejamos então qual deverá, em nosso juízo, ser a sua adequada medida concreta.
É esse o exercício a que se seguida nos propomos.
2.1.2 – Em primeiro lugar há que evidenciar o facto de, até por acórdão de 26-02-2014, transitado em julgado e certificado a fls. 4059 e segs., proferido, em recurso, por este Supremo Tribunal de Justiça no âmbito dos presentes autos [Processo n.º 732/11.8GBSSB], cujas vinte e três (23) penas foram agora englobadas no concurso, ter sido confirmada a condenação do arguido, em cúmulo jurídico das mesmas, numa pena unitária conjunta de 12 anos de prisão.
Ora, no concurso de crimes superveniente, se o arguido já tiver sido anteriormente condenado, apenas por parte dos crimes cometidos, numa pena única transitada em julgado, a nova pena única que abranja todas as penas parcelares (e não apenas algumas), não deve, em regra[8], ser inferior à mais elevada das penas únicas anteriores transitadas[9]. O que vale portanto por dizer que “in casu” a pena única a fixar deve começar por ter como ponto de referência, no seu limite mínimo, aqueles 12 anos de prisão, sendo de enfatizar desde logo que, para além de incluir já, como vimos supra, 23 das 27 penas agora a englobar, trata-se precisamente das penas de maior significado relativo e de maior dimensão da ilicitude e da culpa.
Aqui chegados, dir-se-á que por via da necessária ponderação sobre a gravidade do ilícito global e a sua conexão com a personalidade unitária do agente, cujos pressupostos se não distinguem aliás, de todo, dos que foram convocados na fixação daquela primeira pena única, não pode deixar de concluir-se que, mesmo tendo incluído a mencionada pena suspensa, o tribunal “a quo” empolou, desmesuradamente, o efeito “expansivo” das cinco penas que veio a incluir, no cômputo global de todas as ora cumuladas. Como muito bem se diz no Acórdão do STJ de 2-02-2010, proferido no Processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, 3.ª, «com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção – síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes».
Como é por demais sabido e vem sendo repetidamente afirmado, de resto, pela Jurisprudência e pela doutrina, a medida concreta da pena do concurso – que se constrói, dentro da moldura abstrata aplicável definida no n.º 2 do art. 77.º do CP, a partir das penas aplicadas aos diversos crimes – é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em linha de conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente (art. 77.º, n.º 1, segundo segmento, do CP).
Nesse quadro, deve começar por sublinhar-se que, como então disse este Supremo Tribunal, em sede de fundamentação, no sobredito acórdão de 30-10-2013, proferido no âmbito do Processo n.º 806/09.5JAPRT, e permitimo-nos citar, «[…]Em 4 ocasiões diferentes, no curto espaço de 21 dias, o Arguido, juntamente com 3, 5 ou 6 "companheiros", dois deles, em todas as ocasiões (os co-arguidos BB e CC, embora este não tenha participado na prática da totalidade dos crimes tratados no NUIPC 1537/11...), foi co-autor do conjunto de crimes já identificados cuja consideração conjunta evidencia um grau de ilicitude muito elevado. Não apenas pelo valor, nada despiciendo, dos roubos (mais de €4600,00), mas especialmente pelo modo de actuação, em "bando", sempre armados com instrumentos agressivos aparentando armas de fogo, pelo grau de violência que usaram em todos os casos, geralmente inútil, por escusada, por as vítimas nunca terem reagido às espoliações, e despropositada, por gratuita, porque posterior ao acto de espoliação. Mas não só por isso. Mas também e essencialmente porque ele (e o seu "bando') submeteu as vítimas a grandes humilhações, revelando maldade, sadismo pelo prazer tirado do sofrimento das vítimas, total desrespeito pela dignidade do outro e absoluta insensibilidade pelos valores que regem a vida em sociedade, designadamente nos crimes de natureza sexual e em relação aos menores ofendidos no NUIPC 732/11.[…].
Por outro lado, tendo os crimes sido praticados naquele espaço de tempo, quando o Arguido tinha, à data, 17 anos de idade, não se pode naturalmente dizer que são fruto de uma carreira criminosa, mesmo considerando os crimes anteriores, de 03.02.2010 (furto de uso de veículo, condução sem habilitação, dano tentado e roubo, pelos quais foi condenado por decisão de 11.05.2012, transitada em julgado em 22.06.2012), e o posterior, de 25.12.2011 (condução sem habilitação legal). Mas o seu encadeamento permite-nos induzir que radicam numa postura marginal, propensa à delinquência, potenciada pela sua identificação «com jovens do meio de residência conotados com comportamentos delinquentes e com um modo de vida pouco estruturada», pelo não exercício de «uma actividade estruturada», centrando-se o seu quotidiano convívio com aquele grupo de pares a cuja pressão e modelos de conduta se mostra vulnerável, pela sua «reduzida capacidade de autocontrolo», como nos diz o n° 84 dos "Factos Provados".
Neste contexto factual, além de a ilicitude e da culpa se situarem num plano muito elevado, também ressaltam imperativas as exigências de prevenção geral de integração, pelo intolerável alarme social que crimes com estas características causam no seio da comunidade, mesmo naquele círculo mais apertado em que vive o Arguido.
Estão em causa, de facto, crimes violentos contra as pessoas, alguns praticados com requintes de malvadez e de humilhação para as vítimas, cometidos numa área territorial muito vulnerável a este tipo de situações. Por isso que seja imperioso mostrar à comunidade que crimes como estes não podem passar sem adequada punição e a dissuadir outros de idênticos procedimentos.
E as exigências de prevenção especial, tanto de socialização como de intimidação também se mostram particularmente acentuadas, em função da personalidade e do modo de vida do Arguido […]Por sua vez, a culpa global, como juízo de censura, situa-se, como já dissemos, num patamar também muito elevado, como decorre da sua conduta persistentemente dolosa e das circunstâncias que atrás referimos: violência usada, total desrespeito pela dignidade do outro, maldade, humilhação chocante a que algumas das vítimas foram sujeitas - tudo a suportar uma pena conjunta francamente destacada do limite mínimo da respectiva moldura e, tendo em conta, e apenas tendo em conta, a sua juventude, não muito aquém do seu ponto médio.
De facto, com algum valor atenuativo da culpa e das exigências de prevenção apenas podemos considerar a juventude do Arguido».
Revendo-nos inteiramente nos enunciados considerandos, cuja atualidade é inquestionável, não podemos contudo deixar de evidenciar que por esse acervo da sua conduta já o arguido foi sancionado com uma pena única de 12 anos de prisão. E daí que, tendo em conta por um lado que a moldura penal do concurso de crimes tem agora como limite mínimo 6 anos de prisão [pena parcelar mais elevada], e como limite máximo 25 anos de prisão [por força do disposto no n.º 2 do art. 77.º do CP], e por outro a efetiva dimensão, agora das 4 novas penas a englobar [de 1 ano, 10 meses, 8 meses e 4 meses, todas de prisão, e pela prática de crimes contra a propriedade e condução sem habilitação legal], no contexto das outras 23 penas de prisão aplicadas, propendêssemos pela fixação de uma pena única que, operando a uma “sanção síntese”, não fizesse repercutir aquelas quatro novas penas parcelares em dimensão superior a 1 ano de prisão.
Tanto mais que, como a este propósito dizia o Sr. Conselheiro Carmona da Mota[10], entre a equação que decorre do denominado “efeito expansivo” da pena parcelar mais grave e o “efeito repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas, deve existir uma proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar tendo em conta o conjunto de todas as penas, de tal modo que a “representação”, na pena conjunta, da parcelar que acresce à pena mais grave, deve corresponder a uma fração tanto menos elevada quanto menor for a gravidade do crime traduzido na parcelar, ou parcelares, que acresçam à mais elevada.
Ora, a ilicitude global que, no apontado quadro, cumpre equacionar é claramente marcada pelos 23 crimes, mormente contra a liberdade e autodeterminação sexual e mesmo contra o património, a que acrescem agora aqueles quatro crimes, dois de furto de uso, um de roubo tentado e outro de condução sem habilitação legal, que pouco têm de comum com aqueles, mesmo em termos de modus operandi e dimensão da correspondente ilicitude, e que, sendo anteriores, se podem ainda situar, apenas estes, no domínio da pequena criminalidade.
Dito isto, e na ponderação da ilicitude global do crime unificado e sua conexão com a personalidade e grau de culpa do arguido, e sem descurar igualmente, bem entendido, as exigências de prevenção geral [face à frequência e perturbação social decorrentes deste tipo de criminalidade], e prevenção especial negativa [obstar a que o recorrente continue a delinquir], afigura-se-nos ser de fixar a pena única em medida que, partindo pelo menos da fixada no sobredito cúmulo anterior, proporíamos de 13 anos de prisão, medida esta, a nosso ver, adequada à culpa e potenciadora, ainda, da reintegração social do arguido.
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2.2 – Parecer:
Termos em que, sem necessidade demais desenvolvidos considerandos – e, em suma, na procedência do recurso –, se emite parecer no sentido de que:
2.2.1 – É de excluir do concurso a pena parcelar aplicada no âmbito do processo n.º 533/11.3PCSTB;
2.2.2 – E, também nessa medida, de reduzir a pena única do concurso de todas as demais penas, para a medida acima proposta: 13 anos de prisão.»
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, doravante CPP, veio o recorrente «manifestar a sua total concordância» com o parecer que antecede.
6. Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, por não ter sido requerida a audiência, cumpre apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Objecto do recurso e competência do Supremo Tribunal de Justiça
O recorrente limita expressamente o seu recurso à medida concreta da pena unitária que lhe foi aplicada que tem por «excessiva e desproporcional», pugnando por uma pena não superior a 14 anos de prisão.
O recurso foi interposto para o Tribunal da Relação de Évora. Erradamente, porque, interposto de acórdão do tribunal colectivo que aplicou pena superior a cinco anos e visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, a competência para conhecer do recurso pertence ao Supremo Tribunal de Justiça – artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
Correcta foi, pois, a decisão proferida no processo de remessa directa do recurso a este Supremo Tribunal.
2. Os factos
É a seguinte a matéria de facto considerada no acórdão recorrido:
«Matéria de Facto
Condenações sofridas
1. Por sentença proferida em 26 de dezembro de 2011 no processo 1917/11.2PCSTB que correu termos pelo 2.º Juízo Criminal de Setúbal, transitada em julgado no dia 02 de fevereiro de 2012, foi condenado pela prática em 25 de dezembro de 2011 de um crime de condução sem habilitação legal previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-lei 2/98 de 03 de janeiro, na pena de 120 dias de multa, extinta pelo cumprimento em 03 de setembro de 2013.
2. Por acórdão proferido em 11 de maio de 2011, no processo 6/09.4PESTB, que correu termos pela Vara Mista de Setúbal, transitado em julgado no dia 22 de junho de 2012, foi condenado pela prática em 03 de fevereiro de 2010 de:
a. 1 crime de furto de uso de veículo, previsto e punido pelo artigo 208.º do Código Penal, na pena de 12 meses de prisão.
b. 1 crime de dano previsto e punido pelo artigo 212.º n.º 1 do Código Penal na pena de 150 dias de multa à razão diária 5,00€ anos e 4 meses
c. 1 crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-lei 2/98 de 3 de janeiro, pena de 110 dias de multa à razão diária de 5,00€.
d. 1 crime de roubo na forma tentada, previsto e punido pelo artigo 210.º n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão.
Tem sido condenado em cúmulo jurídico na pena única de 220 dias de multa à taxa diária de 5,00€ e 18 meses de prisão suspensa na sua execução pro igual período.
Pese embora ainda não esteja averbado no certificado de registo criminal do condenado, é do conhecimento funcional deste coletivo que a pena de multa foi convertida em 146 dias de prisão subsidiária, já cumpridos pelo condenado no período compreendido entre 09 de janeiro de 2015 e 03 de junho de 2015.
3. Por sentença proferida em 29 de janeiro de 2013, no processo 28/11.5GCRRD, que correu termos no 3.º Juízo Criminal de Setúbal, transitada em julgado no dia 30 de setembro de 2013, foi condenado pela prática em 13 de julho de 2010 de:
a. 1 crime de furto de uso de veículo, previsto e punido pelo artigo 208.º n.º 1 do Código Penal, na pena de 08 meses de prisão.
b. 1 crime de condução de veículo sem habilitação legal previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-lei 2/98 de 03 de janeiro, na pena de 04 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 10 meses de prisão, cujo cumprimento foi determinado por 60 períodos por dias livres
4. Por acórdão proferido em 06 de novembro de 2013, no processo 533/11.3PCSTB, que correu termos pela Vara Mista de Setúbal, transitada em julgado no dia 12 de dezembro de 2013, foi condenado pela prática em 23 de março de 2010 de 1 crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210.º n.º 1 do Código Penal na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
5. Por acórdão proferido nestes autos 732/11.8GBSSB no dia 02 de abril de 2013, transitado em julgado no dia 17 de março de 2014, foi condenado pela prática em 19 de agosto de 2011, 23 de agosto de 2011, 24 de agosto de 2011 e 10 de setembro de 2011 de:
a. 6 crimes de roubo previsto e punido pelo artigo 210.º n.º 1 do Código penal na pena de 2 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes.
b. 4 crimes de coação sexual previsto e punido pelo artigo 163.º n.º 1 do Código Penal na pena de 2 anos de prisão por cada um dos crimes.
c. 2 crimes de coação agravada, previsto e punido pelos artigos 154.º e 155.º n.º 1 alínea a) do Código Penal, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão por cada um dos crimes.
d. 3 crimes de roubo na forma tentada previsto e punido pelos artigos 210.º n.º1, 22.º, 23.º e 73.º do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos crimes.
e. 1 crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210.º n.º 1 do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão.
f. 2 crimes de roubo previsto e punido pelo artigo 210.º n.º 1 do Código Penal na pena de 2 anos de prisão por cada um dos crimes.
g. 2 crimes de roubo previsto e punido pelo artigo 210.º n.º 1 do Código Penal na pena de 04 anos de prisão por cada um dos crimes.
h. 2 crimes de violação previsto e punido pelo artigo 164.º do Código Penal na pena de 06 anos de prisão por cada um dos crimes.
i. 1 crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo artigo 143.º n.º 1 do Código penal, na pena de 1 ano de prisão.
Tendo sido condenado em cúmulo jurídico na pena única de 12 anos de prisão.
*
No total o condenado praticou um total de 31 crimes, cuja soma aritmética das penas parcelares ascende a 62 anos de prisão e 380 dias de multa.
*
Factualidade relevante para a decisão de cúmulo jurídico nos processos a englobar.
Processo 1917/11.2PCSTB
6. O condenado conduziu veículo a motor em via pública sem ser titular de carta de condução.
Processo 6/09.4PESTB
7. O condenado AA, DD, EE e FF, dirigiram-se à Urbanização ..., em frente ao n.º ..., introduziram-se no interior do veículo marca Ford, modelo Escort, matrícula ...-GS, que ali se encontrava estacionado, partindo para o efeito o vidro dianteiro lateral direito e forçando a fechadura.
8. Após, forçando o canhão da ignição, colocaram o veículo a trabalhar e abandonaram o local, fazendo-se transportar no mesmo.
9. O veículo era propriedade de GG com o valor comercial de 1.500,00€.
10. Continha no seu interior uma cadeira de bebé, diversos documentos, uma chave inglesa e um adaptador de enchimento GPL, no valor total de 200,00€.
11. Pelas 04H50 do dia 04 de fevereiro de 2010 o condenado circulava com os indivíduos a que se alude em 7, conduzindo o próprio o referido veículo na Avenida ..., junto ao Macdonald´s de ..., quando foram intercetados por uma patrulha da GNR.
12. O condenado tentou a fuga através de uma manobra de marcha-atrás, embatendo no veículo da GNR, acabando por ser detido em conjunto com os demais indivíduos.
13. Por causa da conduta descrita, o veículo a que se alude em 7 acabou com a coluna de direção partida, riscos e amolgadelas, cinto de segurança do lado direito cortado e para-choques traseiro amolgado.
14. O condenado não era titular de carta de condução
Processo 28/11.5GCRRD
15. O condenado conduziu no dia 13 de julho de 2011, o veículo ligeiro de passageiros, matrícula XU-... na ....
16. Sem ser titular de carta de condução.
17. O veículo a que se alude em 15 foi subtraído à legítima proprietária, Maria de Fátima Borrega Carvalho entre as 21 horas do dia 12 de julho de 2011 e as 5H00 do dia 13 de julho de 2011, período em que se encontrava estacionado na Rua ...
Processo 533/11.3PCSTB
18. No dia 23 de março de 2010, o condenado em conjugação de esforços com EE e HH, no interior de comboio da Fertagus que circulava no sentido Lisboa/Setúbal junto à estação de ... abordaram II com vista a retirarem-lhe os bens de valor que trouxesse consigo.
19. Solicitaram a II que mostrasse o seu telemóvel, após o que, contra a sua vontade, se apropriaram do mesmo, marca Sony, modelo Ericsson W715, com o valor médio de 144,43€.
20. Revistaram a mala que o fendido trazia consigo e apropriaram-se contra a sua vontade da carteira com 10€ no seu interior, um maço de tabaco da marca Camel, um isqueiro e um boné.
Processo 732/11.8GBSSB
21. No dia 19.08.2011, cerca das 23H30, o condenado em conjunto com BB, CC e JJ, e deslocaram-se à localidade da Quinta do Conde.
22. Nesse local, na Av. D. Carlos I, detetaram um grupo de seis jovens, e após terem parcialmente coberto os seus rostos com gorros e outras peças de roupa, abordaram aqueles jovens, empunhando o arguido BB um objeto em tudo semelhante a uma pistola.
23. Ato contínuo, exigiram aos jovens os objetos de valor que traziam consigo.
24. Deste modo, foram-lhes entregues por LL um telemóvel, documentos pessoais e de uma moto e ainda um cartão multibanco e quantia em numerário não concretizada, tudo em valor não concretamente apurado, mas superior a €102,00.
25. Por MM foram-lhe entregues um telemóvel no valor de, pelo menos, €190,00, um fio de ouro, as bermudas e a t-shirt que envergava, num valor total não inferior a €500,00;
26. Por NN foi entregue um telemóvel no valor de, pelo menos, €35,00;
27. Por OO foi-lhes entregue uma carteira com documento de identificação, um telemóvel, chaves, e as calças de ganga que envergava, tudo de valor não apurado;
28. Por PP foi-lhes entregue um telemóvel, uma carteira e toda a roupa que vestia, em concreto, t shirt, camisa, calças, roupa interior e ténis, tudo de valor não concretamente apurado.
29. Por QQ foi-lhes entregue um telemóvel, no valor de €70,00, além de €25,00 em numerário, as calças e t-shirt que envergava.
30. Enquanto os ofendidos lhes entregavam os mencionados objetos e após tal entrega, os arguidos supra mencionados, agrediram-nos com socos e pontapés.
31. Depois de se apropriarem dos bens dos ofendidos, obrigaram-nos a retirar todas as suas roupas e a entregar-lhas, deixando-os nus e forçando-os a colocarem-se em fila indiana e a agarrarem os pénis uns dos outros.
32. Enquanto isso, o arguido BB colocou a “pistola” que empunhava na boca do ofendido LL, após o que, enquanto apontando para cada um dos demais ofendidos ia fazendo “um, dó, li, tá”, dizendo que mataria o último a sair da fila. Sempre que um deles era retirado da fila por força da contagem do “um, dó, li, tá”, era agredido na cabeça, pelo arguido BB com a dita “pistola”.
33. Após todos os ofendidos saírem da fila os arguidos ausentaram-se do local, levando consigo parte da roupa dos ofendidos.
34. Em consequência da descrita conduta dos mencionados arguidos, os ofendidos necessitaram de assistência médica.
35. O RR apresentava ferimentos na região frontal, lesões essas que lhe determinaram um período de seis dias de doença, com três dias de afetação da capacidade para o trabalho geral.
36. NN apresentava traumatismo craniano, traumatismo etmóide esquerdo e escoriação na região temporal, e pequena ferida incisa, lesões essas que lhe determinaram um período de quatro dias de doença, com um dia de incapacidade para o trabalho geral.
37. PP apresentava traumatismo da região frontal esquerda, e pequena ferida incisa, lesão que lhe determinou um período de oito dias de doença, com igual período de incapacidade para o trabalho geral.
38. QQ apresentava traumatismo da pirâmide nasal, e abrasão com impressão circunferencial no sulco naso-geniano esquerdo, lesões que lhe determinaram um período de quatro dias de doença, sendo dois dias com incapacidade para o trabalho geral.
39. OO sofreu traumatismo da face e ferida com edema, lesões que lhe determinaram um período de quatro dias de doença, com igual período de incapacidade para o trabalho geral.
40. No dia 23.08.2011, pelas 02.50h, o condenado em conjunto com BB, CC e JJ deslocaram-se à localidade da Moita, acompanhados de mais um ou dois indivíduos não identificados, fazendo-se transportar no veículo Opel Corsa de matrícula XJ-... e no veículo Seat Leon de matrícula ...-TH, este de propriedade de CC
41. Nessa localidade dirigiram-se ao Parque da Vila, na Alameda dos Bombeiros Portugueses, onde se encontrava um grupo de jovens, deixando previamente, num outro local, não apurado, o veículo de matrícula ...-TH.
42. Ao chegar ao indicado local começaram a efetuar piões com o veículo de matrícula XJ-..., no qual se faziam transportar ao momento.
43. Após imobilizarem o veículo saíram do mesmo, sendo que um dos arguidos, ou dos indivíduos que os acompanhavam, trazia na sua posse um objeto semelhante a uma pistola e outro deles trazia um pau.
44. Os arguidos e os indivíduos que os acompanhavam abordaram então o grupo de jovens que ali se encontrava, em conjugação de esforços e com o intuito de se apropriarem dos valores que estes detivessem em sua posse.
45. Assim, um deles, agarrou a SS pelo pescoço e retirou-lhe o telemóvel no valor de cerca de 35,00 €, uma carteira e 30,00 € em dinheiro, num valor total não apurado.
46. Os arguidos cercaram também o TT pretendendo que o mesmo lhes entregasse os objetos que tivesse em seu poder.
47. Seguidamente os arguidos e os indivíduos que os acompanhavam abordaram os demais jovens que aí estavam e aí permaneceram, em número não apurado, mas entre os quais se encontravam UU e VV, e obrigaram-nos a colocarem-se em fila a fim de lhes entregarem, um de cada vez, os bens que detinham.
48. Quando chegou a vez do UU entregar os seus objetos este fugiu sem o fazer, sendo agredido, na cabeça, com um pau empunhado por um dos arguidos (ou pessoa que os acompanhava).
49. Também o VV, quando chegou a vez de entregar os seus objetos, fugiu do local, sendo agredido, nas costas, com um pau empunhado por um dos arguidos (ou pessoa que o acompanhava).
50. Em consequência da descrita conduta do arguido, UU sofreu hematomas.
51. Em seguida, puseram-se em fuga nas referidas viaturas, tendo abandonado o veículo de matrícula XJ-... junto ao Centro de Saúde da ....
52. No dia 24.08.2011, o condenado acordou em comunhão de esforços com BB, CC e XX e mais duas ou três pessoas não identificadas, assaltar o café “...” sito na Quinta do Conde.
53. Para o efeito dirigiram-se todos ao mencionado estabelecimento, encapuzados e munidos de um objecto semelhante a uma caçadeira.
54. Chegados ao “Café ...”, sito na Rua ..., cerca das 22h00, dois dos arguidos, um dos quais o BB, entraram no seu interior, onde se encontravam os proprietários e alguns clientes, entre os quais pelo menos 3 crianças, enquanto os demais permaneceram no exterior, onde também se encontravam alguns clientes, empunhando a “caçadeira”.
55. Um dos arguidos (ou das pessoas que o acompanhavam) que permaneceu no exterior, junto aos clientes que aí se encontravam, disse àquele que empunhava a “caçadeira”: “se alguém se levantar, atira às pernas!
56. Uma dessas pessoas que permaneceu no exterior abordou então YY, encostando-lhe a caçadeira à cabeça, enquanto outro tentou tirar-lhe o fio de ouro que trazia, o qual o ofendido acabou por entregar, bem como duas pulseiras em ouro, no valor total de cerca de 3.000,00 €, além de dois telemóveis no valor de €200,00 cada.
57. Abordaram também a mulher de YY que ali se encontrava com ele, apropriando-se de um fio de prata que esta trazia consigo, no valor de €100,00.
58. Após os factos saíram do estabelecimento, pondo-se em fuga.
59. No dia 10.09.2011, cerca das 22.00h, o condenado, na companhia de BB, CC, AA e ZZ, acompanhados de outro indivíduo não identificado, deslocaram-se à praia de ...., em .....
60. Nesse local, num recinto aí existente, perceberam a presença de uma viatura, de marca Peugeot 206, azul escuro, com um casal no seu interior.
61. Estacionaram o veículo em que se fizeram transportar a alguma distância, e aproximaram-se de tal veículo apeados, de rostos cobertos com gorros, passa-montanhas e capuzes, alguns com luvas nas mãos, e empunhando dois objetos semelhantes a uma pistola e a uma caçadeira de canos longos, surpreenderam o casal que se encontrava no interior do veículo, no banco traseiro e, sob ameaça da “caçadeira” entraram na viatura.
62. Um deles sentou-se no lugar do condutor, outro no lugar do pendura, dois dos outros no banco de trás, um de cada lado dos ofendidos;
63. De imediato, apropriaram-se de um fio de ouro que AAA trazia, no valor de cerca de 200,00 € e da carteira de BBB, com documentos e quantia em numerário a rondar os €60,00.
64. Após, conduziram o veículo da BBB até perto da ..., enquanto diziam àquela e ao AAA que os iam matar. Um dos indivíduos seguiu-os no veículo em que todos eles se haviam feito transportar até à Praia de ....
65. Já nesse local, ordenaram ao casal que saísse da viatura, e retiraram a AAA a carteira deste, que continha cartão de débito bancário, objetos de que se apropriaram, tendo em seguida exigido o código PIN do sobredito cartão.
66. Os arguidos retiraram ainda um auto rádio e leitor de CDs, de marca Scoot, além de Cds de música, que se encontravam no interior do veículo de BBB e que eram propriedade desta, objetos de valor não concretamente apurado, de que se apropriaram.
67. A cada um dos ofendidos retiraram um telemóvel, sendo o telemóvel de propriedade de BBB no valor de cerca de 70,00 € e o aparelho de telemóvel propriedade de AAA de valor não concretamente apurado.
68. Em seguida, na posse do cartão e respetivo código, CC e ZZ e o indivíduo de identidade desconhecida que os acompanhava deslocaram-se à cidade de Setúbal, junto à rotunda dos golfinhos, onde procederam a levantamento de quantia em numerário de €130,00, tendo em seguida regressado ao local onde permaneciam os ofendidos e os demais arguidos.
69. Entretanto, junto aos ofendidos e à viatura destes, permaneceram o condenado AA e BB, empunhando os objetos que aparentavam tratar-se de armas.
70. Estes, após sucessivamente ameaçarem matar BBB e AAA, começaram a tocar nos seios de BBB, enquanto, em simultâneo lhe desferiam chapadas e lhe dirigiram as expressões “porca”e “vaca”.
71. Perante tais factos, AAA pediu-lhes que parassem, e um dos arguidos desferiu-lhe uma pancada na cabeça com a arma que mantinha na sua posse, e ambos obrigaram-no a permanecer no interior da viatura, ameaçando matá-lo.
72. De seguida, exigiram que BBB se despisse da cintura para baixo, e perante a recusa desta, os arguidos meteram-lhe uma das armas na boca e disseram que a matavam, na sequência do que a mesma acabou por se despir da cintura para baixo, ficando apenas com camisola e soutien.
73. Os arguidos obrigaram então BBB a sair da viatura, enquanto continuavam a ameaçar matá-la, e obrigaram-na a introduzir na sua boca o pénis de um dos arguidos, realizando movimentos de fricção.
74. Em simultâneo, o outro arguido posicionou-se atrás de BBB e introduziu o seu pénis na vagina desta, friccionando-o até ejacular.
75. Em seguida, este arguido introduziu o pénis na boca da ofendida, friccionando-o.
76. E o primeiro arguido introduziu o seu pénis na vagina de BBB, friccionando-o até ejacular.
77. O arguido BB ejaculou na vagina da ofendida. O arguido AA ejaculou já fora da vagina da ofendida.
78. Quando os arguidos CC e ZZ e o indivíduo que os acompanhava regressaram de ..., todos eles, após jogarem a chave do veículo da ofendida para o mato ali existente, ausentaram-se do local.
79. Em consequência da descrita conduta dos arguidos que permaneceram com o casal, AAA sofreu dores na cabeça, e teve necessidade de receber assistência médica.
80. O condenado encontra-se detido no Estabelecimento Prisional do....
81. Consta do relatório social do condenado constate nos autos, além do mais, o seguinte:
“assume a conduta criminal, manifestando interiorização da ilicitude da sua conduta passada e da gravidade dos crimes cometidos. Apresenta capacidade para se colocar no lugar das vítimas e evidencia arrependimento pelos danos causados, no entanto refere injustiça pela extensão de certas penas que apesar de estar presente não praticou. Constata-se que progressivamente a privação da liberdade tem tido um impacto eficaz no arguido, o que tem permitido alterar a sua postura social e equacionar um processo de mudança. (…) AA apresenta um processo de socialização comprometido pela permanência irregular em território nacional, por um contexto familiar disfuncional que se mostrou pouco contentor e orientador dos seus comportamentos, associado à sua imaturidade, ociosidade e irresponsabilidade, assim como, ao acompanhamento com grupos de pares conotados com comportamentos delinquentes e desviantes, em meio sociocomunitário problemático, que o levou ao desenvolvimento de um estilo de vida disruptivo
No presente contexto, surge investido ao nível das suas competências pessoais e sociais e tem evidenciado esforços no sentido de se adaptar ao quadro normativo/institucional. Face ao exposto, cremos que o presente período em meio prisional, associado ao apoio familiar que tem recebido, tem-se constituído como um fator determinante de mudança no seu processo de reinserção social.”
3. Apreciação
3.1. Como já foi dito, o recorrente limita expressamente o seu recurso à medida concreta da pena unitária que lhe foi aplicada que tem por «excessiva e desproporcional».
A pena conjunta aplicada no acórdão recorrido engloba, em cúmulo jurídico, as penas aplicadas nos processos referenciados na matéria de facto já exposta, pelo que a sua sindicação pressupõe a correcção da confecção do cúmulo jurídico aqui operada pelo Tribunal Colectivo, tarefa a empreender por este Tribunal no âmbito deste recurso na certeza de que se trata de matéria de direito e, por isso, integrada na competência do Supremo Tribunal de Justiça (cfr. artigo 434.º do CPP).
3.2. O cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando, posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
Neste caso de conhecimento superveniente, são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
De acordo com as citadas disposições, o agente do concurso de crimes, aquele que tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
Como se assinala no acórdão deste Supremo Tribunal, de 17 de Outubro de 2012 (Proc. n.º 39/10.8PFBRG.S1)[11]:
«É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. O trânsito em julgado obsta a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funciona como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A partir da condenação transitada, havendo novos crimes cometidos desde tal data, que estejam em relação de concurso, tem de ser elaborado um outro cúmulo e assim sucessivamente. Como fica afastada a unificação, os subsequentes crimes devem integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas de execução sucessiva.»
Nos termos do artigo 78.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, o regime enunciado aplica-se também àquelas situações em que, depois de uma condenação ter transitado em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, sendo a pena que tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
Na verdade, o conhecimento do concurso depende da existência da prática de um crime antes do trânsito em julgado da decisão relativa a um dos crimes em concurso.
Neste processo de apuramento da existência de um concurso de penas é essencial determinar qual a data do trânsito em julgado da primeira condenação, relevante para efeitos de concurso com a pena aplicada nestes autos, pois é este o momento a partir do qual existe uma solene advertência ao arguido.
Tal posição era claramente maioritária na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido adoptada no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 9/2016[12]:
«O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso superveniente de crimes é o trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso.»
Sufragando este entendimento, verificamos que os crimes indicados na matéria de facto provada encontram-se indiscutivelmente numa situação de concurso pois se constata que o trânsito em julgado da primeira condenação sofrida pelo arguido ocorreu em 22 de Junho de 2012 no âmbito do processo n.º 6/09.4PESTB, tendo os restantes crimes sido praticados antes dessa data.
Assim, foram englobadas no cúmulo jurídico aqui realizado as seguintes penas parcelares, apresentadas no douto parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, de que nos prevalecemos:
«A – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 732/11.8GBSSB, por Acórdão de 2-04-2013 – [confirmado, sucessivamente, por Acórdão da Relação de Lisboa, de 3-10-2013, e do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 26-02-2014] –, transitado em julgado em 17-03-2014, e por factos praticados entre 19 de agosto e 10 de setembro de 2011:
(i).Seis (6) penas de 2 anos e 6 meses de prisão, por 6 crimes, consumados, de “roubo simples”, da previsão do art. 210.º, n.º 1, do Código Penal;
(ii).Quatro (4) penas de 2 anos de prisão, por 4 crimes, consumados, de “coação sexual”, da previsão do art. 163.º, n.º 1, do Código Penal;
(iii).Duas (2) penas de 1 ano e 8 meses de prisão, por 2 crimes, consumados, de “coação agravada”, da previsão dos arts. 154 e 155.º, n.º 1/a), do Código Penal;
(iv).Três (3) penas de 1 ano e 6 meses de prisão, por 3 crimes, tentados, de “roubo simples”, da previsão dos arts. 210.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º, todos do Código Penal;
(v).Três (3) penas de 2 anos de prisão, por 3 crimes, consumados, de “roubo simples”, da previsão do art. 210.º, n.º 1, do Código Penal;
(vi).Duas (2) penas de 4 anos de prisão, por 2 crimes, consumados, de “roubo simples”, da previsão do art. 210.º, n.º 1, do Código Penal;
(vii).Duas (2) penas de 6 anos de prisão, por 2 crimes, consumados, de violação, da previsão do art. 164.º, n.º 1 do Código Penal;
(viii).Uma (1) pena de 1 ano de prisão, por 1 crime, consumado, de ofensa à integridade física simples, da previsão do art. 143.º, n.º1 do Código Penal.
B – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 6/09.4PESTB , por Acórdão de 11-05-2011, transitado em julgado em 22-06-2012, e por factos praticados em 3 de fevereiro de 2010:
(i).Uma (1) pena de 12 meses de prisão, por 1 crime, consumado, de “furto de uso de veículo”, da previsão do art. 208.º do Código Penal;
(ii).Uma (1) pena de 10 meses de prisão, por 1 crime, tentado, de “roubo simples”, da previsão dos arts. 210.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º, todos do Código Penal.
C – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 28/11.5GCRRD, por sentença de 29-01-2013, transitada em julgado em 30-09-2013, e por factos praticados em 13 de julho de 2010:
(i).Uma (1) pena de 8 meses de prisão, por 1 crime, consumado, de “furto de uso de veículo”, da previsão do art. 208.º do Código Penal;
(ii).Uma (1) pena de 4 meses de prisão, por 1 crime de condução sem habilitação legal, da previsão do art. 3.º do DL n.º 2/98, de 3 de janeiro.
D – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 533/11.3PCSTB, por Acórdão de 6-11-2013, transitado em julgado em 12-12-2013, e por factos praticados em 23 de março de 2010:
(i).Uma (1) pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na execução pelo mesmo período e com sujeição a regime de prova, por 1 crime, consumado, de “roubo simples”, da previsão do art. 210.º, n.º 1, do Código Penal.»
3.3. Sucede que, como também se dá conta no citado parecer, a pena de 1 ano e 4 meses de prisão aplicada no processo n.º 533/11.3PCSTB fora suspensa na sua execução pelo mesmo período, sendo que a mesma fora já declarada extinta, nos termos do disposto no artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal.
Ora, pondera PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE[13], o juiz só pode integrar no cúmulo uma pena suspensa cujo prazo já esteja esgotado, depois de ter sido proferido despacho a revogar a suspensão ou a prorrogar o prazo da suspensão, pois, se esse despacho declarar extinta a pena antes suspensa, esta não deve ser englobada no cúmulo.
Como se refere no acórdão deste Supremo tribunal, de 20-04-2016 (Proc. n.º 519/10.5JDLSB.L1.S1 – 3.ª Secção), a pena de prisão suspensa na sua execução deverá ser englobada no cúmulo jurídico desde que não tenha sido declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão. Não deve integrar o cúmulo a pena suspensa na sua execução que tiver sido, entretanto, declarada extinta, nos termos do art. 57.º, n.º 1, do Código Penal.
O cúmulo jurídico deverá abranger, também, as penas já cumpridas se o motivo da extinção tiver sido o efectivo cumprimento da mesmas, pois só a extinção decorrente do cumprimento efectivo da pena terá o correlativo desconto do tempo desse cumprimento na pena conjunta a aplicar no cúmulo jurídico.
Já não quando a extinção ocorra pelo decurso do tempo da suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada. Como se afirma no acórdão do STJ de 27-05-2015 (Proc. n.º 431/10.8GAPRDAV.P1.S1 – 3.ª Secção), se não tiver existido cumprimento efectivo da pena e esta, apesar de extinta, fosse englobada no cúmulo jurídico, estar-se-ia a agravar a moldura abstracta do cúmulo, com reflexos ao nível da pena unitária concreta, com o agravamento da situação do condenado, porquanto não beneficiaria do correlativo desconto (não tendo existido cumprimento efectivo, nada existiria a descontar).
Neste sentido também, o acórdão deste Supremo Tribunal de 21-06-2012 (Proc. n.º 778/06.8GAMAI.S1 – 5.ª Secção), em cujo sumário consta que:
«IX - A extinção da pena suspensa prevista no art. 57.º, n.º 1, não resulta do cumprimento da pena de prisão subjacente à suspensão, mas de não ter ocorrido durante o respetivo período alguma das circunstâncias referidas no art. 56.º, pelo que tal pena, já extinta mas sem ser pelo cumprimento, nunca pode ser descontada na pena única, nos termos do art. 78.º, n.º 1. A entender-se que, nesses casos, já se verificou o “cumprimento” da pena, tal só se pode fazer por referência ao “cumprimento” da pena de substituição, mas não ao da pena de prisão, pois este, efetivamente, não se verificou.
Como também já consideramos no acórdão de 04-11-2015, proferido no processo n.º 1259/14.1T8VFR.S1 – 3.ª Secção, no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas serem descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final. No caso específico das penas de execução suspensa que tenham sido extintas pelo decurso do prazo sem revogação, é jurisprudência consolidada deste STJ que as mesmas não devem ser incluídas e descontadas na pena única, pois não houve cumprimento efectivo da pena de prisão substituída e tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.
Tendo sido englobada no cúmulo jurídico operado no acórdão recorrido a pena de prisão suspensa na sua execução aplicada no dito processo n.º 533/11.3PCSTB já extinta, nos termos do citado artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, há que corrigir o erro de julgamento, o erro de direito em que, como bem salienta o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, o Tribunal Colectivo incorreu, alterando-se, em conformidade, o acórdão recorrido.
Em suma, a pena de prisão aplicada no processo n.º 533/11.3PCSTB deverá ser eliminada do cúmulo jurídico realizado.
3.4. Prosseguindo o exame dos pressupostos que subjazem à elaboração do cúmulo jurídico aqui realizado, verificamos que, como expressamente se afirma no registo da matéria de facto, a pena única de multa aplicada no processo n.º 6/09.4PESTB (220 dias de multa à taxa diária de 5,00 €, foi convertida em 146 dias de prisão, já cumpridos pelo condenado no período compreendido entre 09 de Janeiro de 2015 e 03 de Junho de 2015.
No entanto, o Tribunal Colectivo entendeu não incluir essa pena no cúmulo justificando tal opção que «a mesma deverá ser declarada extinta pelo cumprimento. Termos em que se afastará do cúmulo a efectuar nestes autos as penas de multa aplicadas no processo 6/09.4PESTB».
Não se concorda, porém, com o entendimento expresso no acórdão recorrido sobre este ponto.
Efectivamente, relembrando as considerações já tecidas a propósito da não inclusão da pena suspensa mas extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, aqui pertinentes com as adaptações exigidas, e acompanhando o acórdão deste Supremo tribunal, de 23-11-2010 (Proc. n.º 93/10.2TCPRT.S1 – 3.ª Secção), estando em causa casos em que foram aplicadas penas de multa, «[há] que distinguir os casos em que se mantém a imposição de pena pecuniária, a pena de multa tout court, de casos em que a pena de multa foi já declarada convertida em pena de prisão, mas ainda não efectivada, ou seja, declarada a substituição da multa em prisão subsidiária decretada, mas sem consequências, sendo que em um e outro caso, na manifestação da autonomia da pena de multa, é ainda possível a extinção da pena através do pagamento, e os casos em que a multa, não só foi convertida em prisão subsidiária, mas tal pena privativa de liberdade, foi efectivamente já cumprida» (sublinhado agora).
Como se afirma no mesmo acórdão, referenciando-se os acórdãos de 02-09-2009 (Proc. n.º 181/03.1GAVNG, e de 24-02-2010 (Proc. n.º 655/02.1JAPRT), do mesmo Ex.mo Relator, «é essencial e absolutamente indispensável, no plano da exposição/enunciação da matéria de facto, face à nova versão do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal (“a pena cumprida será descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”), narrar o cumprimento da pena imposta em algum (ns) dos processos englobados no cúmulo, importa (…).
Acrescentando-se:
«Pela alteração introduzida ao n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal pela Lei n.º 59/07, passaram a ser cumuláveis as penas já cumpridas, alteração que obviamente, se mostra favorável ao arguido, como refere o acórdão de 25-03-2009, processo n.º 577/09-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 233.
Ora, no caso concreto, e a este respeito, sempre haverá de narrar - se (dar-se notícia) para posterior ponderação o que consta dos autos, pois as penas extintas pelo cumprimento integram igualmente o cúmulo.
No caso, assumirá particular relevo este aspecto, atendendo a que o arguido/condenado cumpriu várias, e não apenas duas, das penas de prisão subsidiária decretadas na sequência de penas de multa não pagas.
A nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, introduzida em 2007, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida».
Como também já sustentamos no citado acórdão de 04-11-2015 (Proc. n.º 1259/14.1T8VFR.S1 – 3.ª Secção, a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, suprimiu o requisito de a respectiva pena (pela condenação anterior transitada em julgado) se encontrar cumprida, prescrita ou extinta. No caso de pena cumprida (o que não será o caso, por exemplo de pena prescrita sem cumprimento, ou de pena extinta, por amnistia ou perdão total), é a mesma integrada no cúmulo e descontada na pena conjunta o tempo de cumprimento, devendo ser englobadas nos cúmulos jurídicos as penas de multa cumpridas e extintas, assim como uma pena de prisão suspensa na sua execução por igual período, cuja suspensão foi posteriormente revogada e declarada extinta pelo cumprimento da pena de prisão, face ao disposto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pela citada Lei 59/2007, que prevê expressamente que no caso de as penas aplicadas terem sido cumpridas elas são descontadas no cumprimento da pena, trazendo tal desconto evidente vantagem ao arguido.
Neste entendimento, pode mencionar-se ainda o acórdão do STJ de 25-11-2015 (Proc. n.º 97/05.7PASJM.S1 – 3.ª Secção).
No caso presente, uma vez que o arguido-recorrente cumpriu a prisão subsidiária da pena de multa em que foi condenado no referido processo, é justo e tem fundamento no artigo 78.º, n.º 2, do Código Penal, que o tempo de privação da liberdade que cumpriu seja descontada. Para tanto, haverá que integrar a pena de multa no cúmulo jurídico, em concurso com as demais penas de prisão aplicadas, conservando, porém, a sua própria natureza (pena de multa), em conformidade com o disposto no artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal.
Diga-se que a integração, com autonomia, da pena de multa no cúmulo não constitui violação do princípio da reformatio in pejus, consagrado no artigo 409.º do CPP, uma vez que a mesma se traduz num evidente benefício para o agora recorrente na medida em que, só assim, será possível proceder-se ao desconto da correspondente prisão subsidiária que ele efectivamente expiou no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal.
4. Medida da pena única
4.1. Cumpre, por fim, determinar a medida concreta da pena conjunta a aplicar ao recorrente pela prática dos crimes em concurso.
O acórdão recorrido aplicou ao arguido a pena única de 16 anos de prisão em cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas nos presentes autos 732/11.8GBSSB e nos processos 6/09.4PESTB, 28/11.5GCRRD e 533/11.3PCSTB, medida que justificou nos seguintes termos:
«O limite máximo da pena única aplicável, corresponde à soma aritmética de todas as penas envolvidas, desde que não exceda 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa. Neste caso as penas de prisão aplicadas excedem em muito os 25 anos, contabilizando-se uma soma aritmética de 62 anos de prisão em penas parcelares aplicadas ao condenado pela prática de um total de 31 crimes. O máximo da moldura penal a ter em consideração para efeitos de cúmulo jurídico será assim de 25 anos de prisão – artigo 77.º n.º 2 do Código Penal.
O mesmo preceito legal dispõe que o limite mínimo corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas que neste caso é de 6 anos de prisão.
Para decidir a concreta pena única a aplicar em cúmulo jurídico importa atender aos factos que estiveram subjacentes em cada uma das condenações e à personalidade do agente. A moldura penal dista entre o seu mínimo e o seu máximo em 19 anos.
Considerando a factualidade provada em cada um dos processos, cuja parte relevante foi sucinta e genericamente descrita na presente decisão optando-se pela descrição quase integral dos factos julgados provados no processo 732/11.8GBSSB atenta a sua gravidade, constata-se que o condenado atentou contra uma panóplia de bens jurídicos, designadamente o património, a integridade física, a liberdade e autodeterminação sexual, a liberdade de decisão e ação e a segurança rodoviária. As vítimas dos crimes violentos praticados pelo arguido sofreram necessariamente danos imateriais irreparáveis, o que faz recair neste caso em concreto especiais exigências de prevenção geral que são por isso muito elevadas. Em sede de prevenção especial, as necessidades são igualmente muito elevadas. Pese embora o condenado manifeste em meio prisional uma inflexão no comportamento, não é possível, nesta fase, prever que tal se venha a manter uma vez restituído à liberdade.
Os factos praticados nos presentes autos foram-no em data posterior à leitura do acórdão no processo 6/09.4PESTB, demonstrando o arguido não ter sido merecedor da oportunidade que o tribunal lhe concedeu ao suspender na sua execução a pena de prisão aí aplicada.
A gravidade dos factos praticados pelo condenado foi aumentando progressivamente de grau com o passar do tempo, culminando com a prática de factos muito graves, como sejam os que deram origem à condenação pela prática dos crimes de roubo e violação mediante recurso a ameaça com arma de fogo. O condenado revela assim uma personalidade criminógena, pautada pela ausência de remorso, desconsideração dos bens jurídicos ofendidos e pelos danos causados nas vítimas independentemente da sua gravidade e extensão.
Há que considerar a idade jovem, inferior a 21 anos, à data da prática dos factos.
A interiorização do desvalor da conduta em meio prisional indicada pela DGRSP aliada à idade jovem do condenado, deverá relevar no entender deste Coletivo, para impedir a aplicação de uma pena em cúmulo jurídico próxima dos limites máximos da moldura, mas não deverá impedir a aplicação de uma pena próxima, mas superior, a metade da moldura, atenta a gravidade dos factos praticados. Resulta do relatório social que o condenado denota instabilidade psicológica, bem como reduzida capacidade de autocontrolo e de pensamento consequencial. Os crimes mais graves praticados foram-no em contexto de ausência no controlo dos impulsos – furtos, roubos, coação sexual e violação, pelo que estas características pessoais, contextualizadas neste caso em concreto, impossibilitam a elaboração de qualquer juízo de prognose favorável. O arguido perdeu a confiança que o tribunal por mais do que uma vez lhe depositou, terá de demonstrar através de atos concretos a praticar ao longo do tempo de que merece reconquistar a confiança perdida. A pena única a aplicar só atingirá o seu fim, pautado pela adequação se, sem exceder a medida do necessário, for apta a impedir que o condenado volte a praticar crimes, designadamente da mesma natureza. Se tal não for conseguido, o tribunal terá doseado erradamente a medida concreta da pena e frustrará as legítimas expectativas que as vítimas criaram na ação da justiça. Gerar-se-ia um sentimento de insegurança e de descrédito na atuação dos tribunais que importa acautelar. Neste contexto, só com a aplicação de uma pena situada ligeiramente acima da metade da moldura, poderá este Coletivo de Juízes acreditar em consciência que conseguirá evitar a futura prática de crimes pelo condenado. Por outro, lado, o arguido será libertado em idade pouco permeável a influências externas negativas, o que, a ter interiorizado o desvalor das condutas, permitirá a sua reintegração efetiva na sociedade. Só assim se atingirá na plenitude os fins das penas, salvaguardando as necessidades de prevenção geral e especial.
Concretizando, este Coletivo de Juízes, considera justa porque adequada à idade do condenado e proporcional à gravidade dos factos, a aplicação de uma pena única em cúmulo jurídico de 16 (dezasseis) anos de prisão.»
4.2. Excluindo do cúmulo jurídico a pena de 1 ano e 4 meses de prisão aplicada no processo n.º 533/11.3PCSTB, pelas razões já apontadas, e tendo em conta as regras da punição do concurso constantes do artigo 78.º, n.º 2, do Código Penal, verificamos que a moldura abstracta do cúmulo se situa entre o limite mínimo de 6 anos de prisão (pena parcelar mais elevada) e o limite máximo de 25 anos de prisão, limite máximo prescrito no citado artigo 77.º, n.º 2 do Código Penal. A que acrescerá a pena única de 220 dias de multa à taxa diária de 5,00 €.
Como bem salienta o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, há que evidenciar o facto de, por acórdão proferido por este Supremo Tribunal, em 26-02-2014, proferido em recurso no âmbito deste processo, ter sido fixada ao agora recorrente a pena conjunta de 12 anos de prisão, pena que englobou as 23 penas parcelares aplicadas as quais se encontram referenciadas no n.º 5 da matéria de facto provadas (condenações sofridas).
A ilicitude global dos factos que determinaram a condenação do recorrente nessa pena única e que constam enunciados nos n.os 18 a 79 da matéria de facto é de extrema gravidade.
Atente-se que o recorrente foi aí condenado pela prática de 6 crimes de roubo, de 4 crimes de coação sexual, de 2 crimes de coação agravada, de 3 crimes de roubo na forma tentada, de 1 crime de roubo, de 2 crimes de roubo, de 2 crimes de roubo, de 2 crimes de violação, de 1 crime de ofensa à integridade física simples.
4.3. Disso dá o devido relevo o mencionado acórdão deste Supremo Tribunal, de 26-02-2014, quando deixa consignado que:
«Em 4 ocasiões diferentes, no curto espaço de 21 dias, o Arguido, juntamente com 3, 5 ou 6 “companheiros”, dois deles, em todas as ocasiões (os co-arguidos BB e CC, embora este não tenha participado na prática da totalidade dos crimes tratados no NUIPC 1537/11…), foi co-autor do conjunto de crimes já identificados cuja consideração conjunta evidencia um grau de ilicitude muito elevado
Não apenas pelo valor, nada despiciendo, dos roubos (mais de €4600,00), mas especialmente pelo modo de actuação, em “bando”, sempre armados com instrumentos agressivos aparentando armas de fogo, pelo grau de violência que usaram em todos os casos, geralmente inútil, por escusada, por as vítimas nunca terem reagido às espoliações, e despropositada, por gratuita, porque posterior ao acto de espoliação.
Mas não só por isso. Mas também e essencialmente porque ele (e o seu “bando”) submeteu as vítimas a grandes humilhações, revelando maldade, sadismo pelo prazer tirado do sofrimento das vítimas, total desrespeito pela dignidade do outro e absoluta insensibilidade pelos valores que regem a vida em sociedade, designadamente nos crimes de natureza sexual e em relação aos menores ofendidos no NUIPC 732/11….
E não se diga que, assim, com esta última afirmação, estamos a violar o princípio da proibição da dupla valoração que começamos por proclamar, porquanto essas são características da sua personalidade e, como tal, referidas ao conjunto dos factos, tanto mais que os restantes de modo algum contrariam ou desvanecem esse juízo negativo.
Por outro lado, tendo os crimes sido praticados naquele espaço de tempo, quando o Arguido tinha, à data, 17 anos de idade, não se pode naturalmente dizer que são fruto de uma carreira criminosa, mesmo considerando os crimes anteriores, de 03.02.2010 (furto de uso de veículo, condução sem habilitação, dano tentado e roubo, pelos quais foi condenado por decisão de 11.05.2012, transitada em julgado em 22.06.2012), e o posterior, de 25.12.2011 (condução sem habilitação legal). Mas o seu encadeamento permite-nos induzir que radicam numa postura marginal, propensa à delinquência, potenciada pela sua identificação «com jovens do meio de residência conotados com comportamentos delinquentes e com um modo de vida pouco estruturada», pelo não exercício de «uma actividade estruturada», centrando-se o seu quotidiano convívio com aquele grupo de pares a cuja pressão e modelos de conduta se mostra vulnerável, pela sua «reduzida capacidade de autocontrolo», como nos diz o nº 84 dos “Factos Provados”.
Neste contexto factual, além de a ilicitude e da culpa se situarem num plano muito elevado, também ressaltam imperativas as exigências de prevenção geral de integração, pelo intolerável alarme social que crimes com estas características causam no seio da comunidade, mesmo naquele círculo mais apertado em que vive o Arguido.
Estão em causa, de facto, crimes violentos contra as pessoas, alguns praticados com requintes de malvadez e de humilhação para as vítimas, cometidos numa área territorial muito vulnerável a este tipo de situações. Por isso que seja imperioso mostrar à comunidade que crimes como estes não podem passar sem adequada punição e a dissuadir outros de idênticos procedimentos.
E as exigências de prevenção especial, tanto de socialização como de intimidação também se mostram particularmente acentuadas, em função da personalidade e do modo de vida do Arguido, tais como foram atrás caracterizados, e o tipo de apoio familiar com que tem vindo a contar – «em relação ao “seu modo de vida”, a avó e a irmã, [com quem vive] têm revelado reduzida capacidade para exercer um papel contentor, assumindo também, por vezes, uma atitude desculpabilizante do seu comportamento…»; os familiares «tendem na prática a adoptar uma atitude desculpabilizante e compreensiva sobre o estilo de vida do arguido», como nos diz o mesmo nº 84 dos “Factos Provados”) – circunstâncias que, como referiu a Senhora Procuradora-geral Adjunta, mostram, contra o que ele alega, não apresentar sinais sérios de integração quer familiar quer social e não auguram sérias esperanças de ressocialização.
Também a alegação de que «o período temporal que (…) se tem encontrado distante da liberdade, fê-lo reflectir, e entender que os valores sociais, devem e têm de ser respeitados», não tem qualquer apoio na matéria de facto provada. Pelo contrário. Consta também daquele nº 84 que o Arguido é descrito pelos serviços de vigilância do EP de Setúbal como sendo «um indivíduo reactivo e desobediente; que lhe foi aí instaurado um inquérito disciplinar por posse de droga e de uma faca; que relativamente aos factos deste processo «o arguido evidencia dificuldades em elaborar um raciocínio, com carácter de profundidade, quanto à possível gravidade do acto»; que «tendo em consideração as [suas] características pessoais … e as dificuldades de adaptação/ajustamento que tem revelado e de cumprimento das normas sociais vigentes, colocam-se sérias dúvidas quanto à sua capacidade para o cumprimento das regras associadas a uma pena de execução na comunidade».
Por sua vez, a culpa global, como juízo de censura, situa-se, como já dissemos, num patamar também muito elevado, como decorre da sua conduta persistentemente dolosa e das circunstâncias que atrás referimos: violência usada, total desrespeito pela dignidade do outro, maldade, humilhação chocante a que algumas das vítimas foram sujeitas – tudo a suportar uma pena conjunta francamente destacada do limite mínimo da respectiva moldura e, tendo em conta, e apenas tendo em conta, a sua juventude, não muito aquém do seu ponto médio.
De facto, com algum valor atenuativo da culpa e das exigências de prevenção apenas podemos considerar a juventude do Arguido, pois que, apesar de estar ou ter ficado afastada a aplicação, no caso, do Regime do DL 401/82, não fica, por isso, prejudicada a consideração desta circunstância no âmbito da regra geral do nº 2 artº 71º do CPenal, designadamente da sua alínea d).»
4.4. Revemo-nos inteiramente nesta fundamentação, de que nos prevalecemos, pois, para além do seu notável acerto, a sua actualidade mantém-se.
Por outro lado, como este Supremo Tribunal vem decidindo, no caso de a anterior condenação ou anteriores condenações, transitadas em julgado, conformarem um concurso de crimes e terem, por isso, sido objecto de realização de um cúmulo jurídico de penas, o tribunal deve «desfazer» o anterior concurso e formar um novo concurso (constituído pelos crimes anteriores e pelos crimes novos que se encontrem, com eles, em relação de concurso), realizando um novo cúmulo jurídico de penas em que atenderá às penas englobadas no anterior concurso e às penas dos crimes novos que passam a integrar o novo concurso (vide acórdão de 29 de Janeiro de 2015, proferido no processo n.º 2495/08.5GBABF.S1).
Como salienta JORGE DE FIGEIREDO DIAS, “Se a condenação anterior tiver sido já em pena conjunta, o tribunal anula-a e, em função das penas concretas constantes daquela e da que considerar cabida a crime agora conhecido, determina uma nova pena conjunta que abranja todo o concurso”[14]».
Convocando, a este propósito, o que se expende no acórdão deste Supremo Tribunal, de 2 de Maio de 2012 (Proc. n.º 218/03.4JASTB.S1), “é linear o entendimento, uniforme na doutrina e na jurisprudência, de que o pressuposto básico da efectivação do cúmulo superveniente é a anulação do cúmulo anteriormente realizado. No novo cúmulo entram todas as penas, as do primeiro cúmulo e as novas, singularmente consideradas”, pelo que «não se forma caso julgado sobre a primeira pena conjunta, readquirindo plena autonomia as respectivas penas parcelares. Na reelaboração do cúmulo não se atende à medida da pena única anterior, não se procede à “acumulação”, ainda que jurídica, das penas novas com o cúmulo anterior. O novo cúmulo não é o cúmulo entre a pena conjunta anterior e as novas penas parcelares; a nova pena única resulta do cúmulo jurídico de todas as penas parcelares, individualmente consideradas».
O cúmulo jurídico realizado na decisão recorrida englobou as penas de prisão que haviam sido abrangidas no cúmulo efectuado nos presentes autos, cúmulo esse sindicado por este Supremo Tribunal no referido acórdão de 26-02-2014.
É verdade que, como já foi dito supra, no caso de a anterior condenação ou anteriores condenações, transitadas em julgado, conformarem um concurso de crimes e terem, por isso, sido objecto de realização de um cúmulo jurídico de penas, o tribunal deve «desfazer» o anterior concurso e formar um novo concurso (constituído pelos crimes anteriores e pelos crimes novos que se encontrem, com eles, em relação de concurso), realizando um novo cúmulo jurídico de penas em que atenderá às penas englobadas no anterior concurso e às penas dos crimes novos que passam a integrar o novo concurso.
Na reformulação de um cúmulo jurídico, as penas a considerar são sempre as penas singulares aplicadas e não as penas conjuntas anteriormente fixadas.
Não obstante as considerações que se deixam exaradas, aquela pena única de 12 anos de prisão não pode ser ignorada na decisão que reformule o cúmulo jurídico. Não significa isto que não seja possível a fixação no novo cúmulo de uma pena conjunta inferior desde que se imponha corrigir essa pena por se revelar desproporcionada, hipótese que, manifestamente, se não verifica no caso presente.
Neste contexto, entendemos não ser aplicar ao recorrente uma pena única inferior a 12 anos de prisão.
4.5. As penas parcelares englobadas nessa pena única de 12 anos são as de maior significado relativo e correspondem à maior dimensão da culpa e da ilicitude da conduta do recorrente.
As restantes quatro penas de prisão em concurso e a englobar neste cúmulo – um ano, 10 meses, 8 meses e 4 meses – são de reduzida dimensão e reportam-se à prática de crimes contra a propriedade e condução sem habilitação legal.
Estes novos crimes agora integrados no cúmulo não acrescentam uma significativa ilicitude à ilicitude global do comportamento deste arguido.
Na verdade, na situação que aqui se nos apresenta, e citando uma vez mais o parecer emitido pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal, «a ilicitude global […] é claramente marcada pelos 23 crimes, mormente contra a liberdade e autodeterminação sexual e mesmo contra o património, a que acrescem aqueles quatro crimes, dois de furto de uso, um de roubo tentado e outro de condução sem habilitação legal, que pouco têm de comum com aqueles, mesmo em termos de modus operandi e dimensão da correspondente ilicitude, e que, sendo anteriores, se podem situar, apenas estes, no domínio da pequena criminalidade».
Para além das prementes necessidades de prevenção geral que aqui se fazem sentir decorrentes das exigências comunitárias de contenção da criminalidade, da protecção dos bens jurídicos e defesa da sociedade, especialmente intensas no domínio da ofensa aos bens pessoais e dos atentados à liberdade e autodeterminação sexual praticados pelo arguido, são também fortes as exigências de prevenção especial, entendidas tanto no sentido da recuperação social ou ressocialização dos arguidos, de prevenção da reincidência (prevenção especial positiva), como também no sentido da dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa), não podendo ignorar-se quanto a esta última vertente, que a função de dissuasão ou intimidação do delinquente «em nada é incompatível, segundo AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, com a referida função de ressocialização», pois, «não se trata de intimidar por intimidar, mas sim de uma dissuasão, (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento de necessidade de se auto-ressocializar, ou seja de não reincidir. E, no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada um apena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial»[15].
4.6. Assim, concedendo provimento ao recurso interposto, consideramos adequada e proporcionada a aplicação ao arguido, agora recorrente, da pena única de 13 anos de prisão, englobando as penas singulares aplicadas nos processos n.os 6/09.4PESTB, 28/11.5GCRRD e 732/11.8GBSSB (presentes autos), sendo ainda condenado na pena única de 220 dias de multa aplicada no processo n.º 6/09.4PESTB. Tendo esta pena sido convertida em 146 dias de prisão subsidiária que o recorrente já cumpriu, haverá que proceder desconto desse período aquando da liquidação da pena de prisão.
III – DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes da 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
Alterar a decisão recorrida, concedendo-se provimento ao recurso interposto pelo arguido AA que é condenado na pena única de 13 (treze) anos de prisão e na pena única de 220 dias de multa à taxa diária de 5,00 €, englobando as penas parcelares aplicadas nos processos n.os 6/09.4PESTB, 28/11.5GCRRD e 732/11.8GBSSB (presentes autos).
Uma vez que a pena única de 220 dias de multa aplicada no processo n.º 6/09.4PESTB foi convertida em 146 dias de prisão subsidiária que o recorrente já cumpriu, haverá que proceder ao desconto desse período de tempo aquando da liquidação da pena de prisão.
Sem custas (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).
(Processei e revi – artigo 94.º, n.º 2, do CPP)
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 11 de Janeiro de 2017
Manuel Augusto de Matos (Relator)
Rosa Tching
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[1] Mantêm-se os trechos destacados no original.
[2] Os presentes autos.
[3] Da (extinta) Vara Mista de Setúbal.
[4] Do (extinto) 3.º Juízo Criminal de Setúbal.
[5] Da (extinta) Vara Mista de Setúbal.
[6] O recorrente interpôs o recurso, indevidamente, para a Relação, mas a 1.ª Instância, nos termos do despacho exarado a fls. 5040, decidiu, e bem, mandar remeter os autos ao STJ, por ser materialmente competente para dele conhecer.
[7] Pois que, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas ser descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.
[8]Evidentemente que não será impossível, do ponto de vista estritamente legal, uma situação em que a inclusão de novos crimes, pelo novo conhecimento que aporta da personalidade do condenado, determine uma redução da pena conjunta anterior. Assim sucedeu já, por exemplo, no Acórdão deste STJ de 9-04-2008, publicado na CJ, XVI, II, 197. Certo é no entanto que não cremos, de todo, que seja este o caso.
[9] Neste sentido, e por exemplo, o Acórdão deste STJ de 6-03-2008, CJ, XVI, I, 294.
[10] In “Colóquio de direito Penal e Processo Penal”, 2006-06-18, publicado em www.stj.pt.
[11] Os acórdãos que se citarem sem outra menção quanto à sua fonte estão disponíveis nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt.
[12] Publicado no Diário da República, I Série, de 9 de Junho de 2016.
[13] Comentário do Código Penal, 3.ª Edição Actualizada, Universidade Católica Editora, p. 382.
[14] Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª Reimpressão, Coimbra Editora, Setembro 2013, pp. 285, 290 e 295.
[15] Direito Penal – Parte Geral, 2.ª Edição, Coimbra Editora, p. 64.