| 270/09.9GBVVD. S1 |  |
PENA DE PRISÃO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
TOXICODEPENDÊNCIA
CONDIÇÕES PESSOAIS
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / REINCIDÊNCIA - TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA .
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, p. 227 e ss., 344.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 380.º, N.º1, AL. B), N.º2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.ºS 1 E 2, 50.º, N.ºS 1 E 2, 53.º, 71.º, N.º2, 72.º, 73, N.º 1 ALS. A) E B),75.º, N.º 1 E 2, E 76.º, N.º 1.
D. L. N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, 31.º,
I - São relevantes as necessidades de prevenção geral associadas ao tráfico de estupefacientes. Mas o modo como as expectativas comunitárias na punição se manifestam, não pode deixar de levar em conta, também, o que constitui o comportamento do arguido depois de ter cessado a sua actividade de traficante, associada ao esforço para deixar o consumo.
II - Por outro lado, em termos de prevenção especial, deve ser ponderado que o arguido se encontra em liberdade, tem trabalho e não se dedica ao consumo de estupefacientes desde 2011. Se ele apostar nesse caminho existe probabilidade de não voltar a delinquir. A atenuação especial da pena, no caso, pode ser o contributo do sistema penal para que a tal situação se concretize.
III - Assentará na diminuição da culpa do recorrente quanto à prática dos factos, porque a dependência de drogas diminui a vontade de resistir às solicitações para traficar, como meio de angariar produto para o consumo próprio. Mas, sobretudo, pode ver-se no comportamento do arguido posterior à prática do crime um esforço para se afastar do teor de vida que levava, o que se repercute na necessidade da pena.
IV - Entende-se assim que deve haver lugar à atenuação especial da pena, de acordo com o art. 72.º do CP, considerando-se ser de aplicar a pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, ficando o arguido sujeito a regime de prova, em cumprimento de plano de reinserção social a elaborar pelos Serviços de Reinserção Social, em lugar da pena de 6 anos e 6 meses de prisão aplicada no acórdão recorrido.
AA, ..., foi julgado em processo comum e por tribunal coletivo, juntamente com a coarguida BB, no então 1º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Verde, e condenado em acórdão de 10 de abril de 2014, como reincidente, por um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, nº 1 do DL 15/93, de 22 de janeiro, tendo em conta o disposto nos art. 75º e 76º do CP, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão. Desta decisão recorreram ambos os arguidos para o STJ, tendo o recurso interposto pela coarguida sido rejeitado em decisão sumária, proferida em separado e já transitada em julgado. Cumpre pois conhecer, apenas, do recurso de AA.
A – FACTOS
Foi dada por provada a seguinte factualidade:
"1. Desde data não concretamente apurada, mas entre pelo menos Janeiro de 2009 e 12 de Novembro de 2009, data em que foram detidos à ordem destes autos, os arguidos AA, conhecido pela alcunha de "..." e a sua companheira BB, vinham-se dedicando, em conjugação de esforços e intenções, à comercialização de heroína, mediante a aquisição (a fornecedores cuja identidade não foi possível apurar) e posterior venda ou cedência dessa substância a terceiros consumidores, em doses que previamente haviam fraccionado, pesado e embalado, mediante a cobrança de um preço superior ao despendido por eles com a sua compra, como forma de obter os rendimentos de que necessitavam para prover ao seu sustento.
2. Durante esse período e pelo menos até Outubro de 2009, os arguidos AA e BB contaram com a colaboração de um outro individuo, sobretudo na venda do produto e na angariação de consumidores e que passava a maior parte dos seus dias na casa dos primeiros,
3. Fazendo todos eles de tal prática o seu único meio de subsistência, já que nenhum deles desenvolvia qualquer actividade profissional, tendo apenas o arguido AA beneficiado de Rendimento Social de Inserção.
4. Assim, nesse período temporal, os arguidos detiveram, transportaram e venderam, diariamente, quantidades não concretamente apuradas de heroína, a um elevado número de consumidores dessa substância estupefaciente, que os procuravam na então residência dos arguidos AA e BB, sita na ... ou mediante entregas feitas através de deslocações até à residência dos consumidores ou a locais com estes previamente combinados, em várias zonas dos concelhos de Braga, Vila Verde, Ponte da Barca e Arcos de Valdevez.
5. Os interessados em adquirir aquele produto contactavam previamente os arguidos por telefone para fazerem as encomendas e combinarem o local para que a entrega fosse concretizada.
6. Para o efeito de serem contactados pelos consumidores, os arguidos utilizavam, entre outros, os telemóveis com os números ... e ....
7. Noutros casos, o próprio arguido AA e o outro indivíduo, por vezes acompanhados da arguida BB, abordavam habituais compradores em locais referenciados para este tipo de prática dando conta de ter estupefaciente para ceder em troca de quantias pecuniárias e propondo-lhes a sua aquisição.
8. Naquelas deslocações, o indivíduo que colaborava com os arguidos utilizava habitualmente e pelo menos até Junho de 2009, o veículo de marca Peugeot 206 com a matrícula ...-PQ, que substituiu pelo veículo de marca Toyota Corolla, com a matrícula ...-BZ, ambos registados em nome de ....
9. E o arguido AA, pelo menos até Outubro de 2009, o veículo de marca Ford Fiesta, de matrícula ...-BF e, a partir do início do mês de Novembro, o veículo de marca Hyundai Accent, de matrícula 41-90-12, encontrando-se o primeiro registado em nome d oAA e o segundo em nome de ....
10. Assim, no contexto acima referido, os arguidos AA e BB, durante cerca de 11 meses, venderam heroína, de modo repetido e habitual, a preço variável entre os € 5,00 e € 15,00, por cada paco de heroína, consoante a quantidade da dose, a diversos consumidores.
11. Nessa actividade a arguida BB não contactava diretamente com os consumidores, antes acompanhava o arguido AA, sendo o "negócio" detido e explorado sobretudo por este arguido conjuntamente com o outro indivíduo.
12. Cerca das 12h00 horas do dia 12 de Novembro de 2009 junto ao restaurante Caranga, na Rua 1, Vila de Prado, em Vila Verde, quando, conforme combinado, os arguidos AA e BB se aprestavam a vender uma dose de heroína a ... foram surpreendidos por agentes da GNR.
13. Sujeitos a revista, foram encontrados e apreendidos na posse do arguido AA uma embalagem de heroína com o peso líquido de 0,159 gramas (cfr. relatório pericial de fls. 303), a quantia de € 20,00 distribuída em duas notas de € 5,00 e uma de € 10,00, produto das vendas a que procedeu até ter sido surpreendido pela GNR e um telemóvel de marca LGJ com o IMEI ... e com o cartão telefónico nº ....
14. Por sua vez foram encontrados na posse da arguida BB 18 embalagens de heroína, das quais 17 dentro de um saco plástico no interior das cuecas, com o peso líquido de 3,801 gramas (cfr. relatório pericial de fls. 247) e outra no cabelo, com o peso líquido de 0,194 gramas (cfr. relatório pericial de fls. 243).
15. Na mesma data, no decurso de uma busca, devidamente autorizada, ao veículo de matrícula ...-BZ em que os arguidos circulavam quando foram detidos, foram encontrados, no seu interior, a quantia de € 20,00, repartida em 2 notas de €10,00; um pacote de heroína com o peso líquido de 4,307 gramas no interior da caixa de fusíveis (cfr. relatório pericial de fls. 241) e um telemóvel de marca Motorola, com o IMEI ... e com o número ...,
16. Ainda no mesmo dia, na sequência de busca, devidamente autorizada, à residência dos arguidos AA e BB, foram encontrados e apreendidos:
a) na cozinha/sala, no interior de um armário, um cartão de telemóvel e uma faca, ambos com vestígios de heroína (cfr. relatório pericial de fls. 233);
b) no quarto dos arguidos, um manuscrito com vários contactos de consumidores e a quantia de €60,00, distribuída por uma nota de €20,00, duas notas de €10,00 e quatro de €5,00;
c) no muro do quintal, um embrulho contendo no seu interior uma saco plástico com heroína, com o peso líquido de 4,915 gramas, vários recortes em plástico e um doseador de produto (cfr. relatório pericial de fls. 245),
17. Foram ainda apreendidos ao arguido AA os veículos automóveis de marca Ford modelo Fiesta com a matrícula ...-BF e o de marca Hiunday, modelo Accent, com a matrícula ...-BZ.
18. Os arguidos destinavam a heroína apreendida à venda a terceiros.
19. Por seu turno, para além dos objectos que se destinavam ao fraccionamento e acondicionamento dos "pacos", os veículos e telemóveis apreendidos eram utilizados pelos arguidos na actividade de tráfico acima descrita, designadamente para os contactos com os consumidores e as quantias em dinheiro eram fruto de vendas anteriores de produtos estupefacientes.
20. Acresce que no dia 27 de Novembro de 2009 - já depois de terem sido detidos à ordem dos presentes autos - no decurso de nova busca efectuada à residência dos arguidos AA e BB, desta feita por elementos do NIC da GNR de Arcos de Valdevez, foram encontrados e apreendidos dois sacos plásticos contendo cannabis, com o peso líquido de 15,887 gramas (cfr. relatório pericial de fls. 294 do apenso 59/09.5GBAVV).
21. Com as descritas condutas, os arguidos AA, BB e o outro individuo, em conjugação de esforços e de comum acordo, embora a arguida de uma forma subalternizada, agiram com o propósito concretizado de adquirirem, transportarem, deterem, fraccionarem, embalarem e posteriormente venderem e cederam a terceiros substâncias estupefacientes, o que o arguido AA e o outro individuo faziam de forma indistinta e conforme as solicitações dos toxicodependentes e a arguida BB acompanhando o AA.
22. Os arguidos AA e BB conheciam as características estupefacientes e psicotrópicas das substâncias que detinham em seu poder e que a sua aquisição, detenção e cedência eram proibidas e punidas por lei. Apesar disso, não se coibiram de, em conjugação de esforços e de comum acordo levar por diante as condutas acima descritas, com plena consciência de que as mesmas eram proibidas e punidas por lei.
23. A arguida BB foi condenada por decisão transitada em julgado em 10.12.2012 e por factos de 24.03.2009, no processo comum singular nº 151/09.6GBAVV, do Tribunal Judicial dos Arcos de Valdevez, pela prática de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art, 256º, do C.P., na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
24. Por factos praticados em Setembro de 2001 e nos meses de Maio, Julho e Agosto de 2003, constitutivos de cinco crimes de furto, sendo três deles qualificados, um crime de receptação dolosa, um crime de introdução em lugar vedado ao público, dois crimes de ofensa à integridade física, um simples e um qualificado e um outro de tráfico para consumo, o arguido AA foi condenado nas penas de prisão parcelares de 15 meses, 7 meses e 15 dias, 26 meses, quatro anos e 2 anos e seis meses e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos e 4 meses de prisão, por acórdão transitado em julgado, proferido no processo comum colectivo nº 800/03.0GCBRG da Vara de Competência Mista de Braga.
25. O arguido esteve ininterruptamente preso à ordem destes autos e dos processos cujas penas foram englobadas no cúmulo desde 8 de Agosto de 2003 até 15 de Novembro de 2008, data em que foi colocado em liberdade condicional.
26. Não obstante as advertências contidas naquelas condenações e dos correspondentes apelos para que conformasse a sua conduta futura com respeito pelas proibições legais, o arguido AA manteve-se indiferente ao dever de integração social, continuando a comercializar produtos estupefacientes.
27. Revelou uma personalidade adversa a princípios, interesses e valores jurídico- criminalmente protegidos.
Para além destes factos apurou-se ainda:
Quanto ao arguido AA
Dados relevantes do processo de socialização:
AA cresceu no seio de um agregado com enquadramento socioeconómico desfavorecido, com relacionamento familiar referenciado como equilibrado, sendo o descendente mais novo de um conjunto de oito irmãos.
O pai faleceu há vários anos, sendo a mãe apontada como a figura de referência no percurso de vida do arguido e de forte vinculação afectiva. Esta viria a falecer em 2000, contava o arguido com 34 anos de idade.
Apresenta como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade, com registo de duas reprovações por falta de estudo e sem registo de conduta indisciplinar.
AA começou a trabalhar aos 14 anos de idade, como operário de construção civil, onde permaneceu durante oito meses, seguido da atividade de aprendiz de chapeiro automóvel, na oficina pertencente a irmão.
Fixou-se nesta última profissão, não obstante a irregularidade que viria a revelar mais tarde devido à sua toxicodependência.
Foi casado entre os 26 e os 32 anos, tendo resultado desta união dois descendentes que contam actualmente 11 e 18 anos.
Após a separação e divórcio, determinado pela problemática aditiva do arguido, os filhos ficaram a cargo da progenitora, com os quais o arguido estabelece contactos pontuais e sem grande proximidade, embora expresse afeto pelos mesmos.
Os primeiros consumos de estupefacientes reportam-se aos seus 17 anos de idade (1983), numa trajectória entre as drogas leves e a dependência da heroína e alguns tratamentos.
Conseguiu estar abstinente durante seis anos, até a sua recaída em 2003 e a intensificação de consumos que o conduziu à manifestação de comportamentos marginais e contactos judiciais.
Neste contexto sofreu uma condenação em pena efetiva de prisão.
Beneficiou de liberdade condicional aos 5/6, até o termo da pena em 05.12.2009.
Durante o referido período não soube aproveitar a nova oportunidade de trabalho junto do irmão, familiar que viu lograr algumas das expectativas em relação ao arguido, pelo que se confrontou com dificuldades de emprego e teve de recorrer aos apoios oficiais do Estado, através da atribuição do RSI.
Condições sociais e pessoais:
À data dos factos o arguido encontrava-se em liberdade condicional, residiu inicialmente em casa da irmã e depois optou por ir viver para a casa que fora arrendada aos seus pais, em Palmeira- Braga, onde passou a maior parte da sua vida.
O referido espaço habitacional apresentava más condições de habitabilidade, não se verificando naquela localidade qualquer sentimento de rejeição face à sua pessoa.
Em Fevereiro de 2009 foi-lhe atribuído o RSI e era apoiado pela irmã na alimentação, vivia com dificuldades económicas e sem grande apoio dos irmãos que se mostravam cépticos em relação à reinserção do arguido, que se encontrava desempregado, fazendo um ou outro biscate na sua profissão.
Relativamente ao tratamento à sua toxicodependência, reintegrou o programa de substituição de opiáceos por metadona, que havia frequentado durante o período de reclusão.
Foi sujeito a tratamento de desabituação de metadona, em regime de internamento entre 24.03.2009 e 02.04.2009 na Casa de Saúde de Nogueiró em Braga.
Posteriormente iniciou medicação com antagonista até maio de 2011, sofrendo então uma recaída.
Em junho de 2011 retomou o tratamento à toxicodependência, reintegrando o programa de metadona que cumpriu adequadamente.
Refere atualmente a manutenção de um quadro de abstinência e de distanciamento das anteriores amizades, que era na sua maioria constituída por toxicodependentes.
Pretende consolidar a sua abstinência e não se mostra interessado, nem considera necessário retomar a frequência do CRI, considerando pernicioso o contacto com outros utentes dessa instituição.
O arguido manteve um relacionamento em união de facto com BB, co-arguida, entre meados de 2009 e agosto de 2013, não obstante os contactos e encontros que conservam, sobretudo aos fins de semana. Avaliou a relação como algo conturbada devido ao temperamento depressivo e instável daquela, facto que motivou a separação do casal.
AA reside em apartamento que fora arrendado pelo casal em novembro de 2010, cujos encargos durante algum tempo foram assumidos com os 280€ mensais de RSI atribuídos ao casal e com o apoio da mãe da companheira para as restantes despesas.
Actualmente é o próprio que, com os cerca de 600€ de vencimento, assegura autonomamente, os encargos com a casa e com as restantes despesas pessoais (180€ de renda do apartamento e 65€ de água, luz e gás), revelando preocupação na sua gestão.
Efetua uma grande parte das refeições com o irmão ..., com quem passou a trabalhar há cerca de um ano, na oficina de reparação e mecânica automóvel.
Anteriormente, trabalhou poucos meses como chapeiro em Guimarães e em Fafe, acabando por sair por dificuldades financeiras das mesmas e começou a deslocar-se diariamente à oficina do irmão, oferecendo-se para colaborar.
Recentemente foi formalizado o contrato de trabalho, a tempo parcial, embora o arguido ali se mantenha durante todo o dia, de 2ª a 6ª- feira, das 8:30 às 19:00 horas, e por vezes nas manhãs de sábado.
O empenho evidenciado é positivo, com destaque para a assiduidade, pontualidade, temperamento humilde e reconhecida cordialidade e disponibilidade para com os clientes e colegas.
O arguido gere o seu quotidiano em função do trabalho, regista por vezes algumas deslocações ao café próximo de casa, em geral só, não lhe sendo conhecidas relações de convívio e amizades. Aos fins de semana convive com uma pessoa mais velha da sua anterior área de residência, um indivíduo socialmente integrado, proprietário de um café, com o qual colabora e acompanha aos domingos à pesca.
Socialmente é valorizado o empenho profissional e a sua autonomia financeira.
Impacto da situação jurídico-penal.
O presente processo, que se circunscreve à sua problemática de toxicodependência e ao relacionamento com indivíduos de igual problemática, que constituía o seu grupo de pares, foi instaurado no decurso da liberdade condicional a que o arguido estava sujeito.
Não foram referidas alterações diretas, causadas por este confronto judicial no enquadramento sociofamiliar e profissional do arguido.
José Palha verbaliza, face à natureza dos factos pelos quais está acusado, um juízo de censura da ilicitude.
Apresenta um maior sentido crítico face à tipologia legal pela qual está acusado, bem como, do seu percurso criminal, revelando maior capacidade no reconhecimento de eventuais vítimas e danos.
Quanto à arguida BB:
(…).
B – RECURSO
Foram as seguintes as conclusões da motivação do recurso do arguido:
"I - Arguido AA
1º O presente recurso versa sobre o reexame da matéria de Direito.
2º O Acórdão recorrido foi proferido pelo Tribunal Coletivo que aplicou uma pena de prisão superior a 5 anos, pelo que o presente recurso deve subir diretamente para o Venerando Supremo Tribunal de Justiça - artigo 432°, nº 1, al. c) do C.P.P.
3º O Tribunal a quo não considerou a aplicação da circunstância modificativa atenuante prevista no artigo 72° e 73° do Código Penal, cujos pressupostos verificam-se e dão-se como provados.
4º Nos termos do artigo 72°, nº 1 do C.P., quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, o tribunal deve atenuar especialmente a pena.
5º O arguido AA era dependente de drogas no momento da prática do crime, em 2009, o que impediu a adoção de uma boa conduta conforme o Direito.
6º No entanto, desde Junho de 2011 que o arguido AA tem-se abstido do consumo de drogas e pretende consolidar essa abstinência.
7º O arguido está hoje reintegrado na sociedade,
8º Dedicado na sua inserção, recuperou a confiança dos irmãos, ofereceu os seus serviços na oficina de mecânica do seu irmão, tendo conseguido a formalização de um contrato a tempo parcial, embora o arguido ali se mantenha durante todo o dia, de segunda a sexta-feira e, por vezes, aos sábados, o que permitiu a sua autonomia financeira.
9° Assim, o arguido afastou de forma considerável o perigo produzido pela conduta e impediu que o resultado que a lei quer evitar se verifique e demostrou um arrependimento sincero, reparando até onde lhe era possível os danos causados ao bem jurídico em causa.
10° Revelou, portanto, uma boa conduta ao longo destes 5 anos, sem cometer novos crimes.
11º Como circunstância contemporânea e, por isso, relevante para a culpa, há o facto de o arguido ter sido consumidor de drogas, para além de que a droga apreendida não ter sido de grande quantidade e não se trata de um "negócio" de grandes dimensões.
12º Como circunstância posterior ao facto, verificamos um esforço, com sucesso, de reintegração social e profissional por parte do arguido, o que demonstra um verdadeiro arrependimento dos agentes e uma reparação dos danos causados ao bem jurídico protegido que é a saúde pública, sendo relevante para a prevenção.
13º E ainda, como circunstância também posterior ao facto, o prolongamento excessivo do processo, que decorreu desde 2009 a 2014, e que deve ser tido em conta na determinação das sanções criminais, no sentido de desagravamento das mesmas, desde que os agentes mantenham uma boa conduta, sendo relevante para a necessidade da pena.
14º Em abstrato, verificamos uma acentuada diminuição da culpa do agente, da ilicitude do facto e da necessidade da pena - artigo 72°, nº 1, do C.P. e,
15º Em concreto as circunstâncias previstas nas alíneas c) e d) do nº 2 do artigo 72° do C.P. e artigo 31° do D.L. nº 15/93, 22.1,
16º Estão, portanto, preenchidos os pressupostos para a aplicação desta circunstância modificativa, tendo sido violados aqueles artigos.
17º Neste seguimento, e ainda na primeira operação realizada aquando da determinação da pena, deveria o Tribunal a quo aplicar o Instituto da Atenuação Especial da Pena, previsto nos artigos 72°, nº 1 e 2, al. c) e d) e 73° do C.P., antes da aplicação do Instituto da Reincidência.
18º Nos termos do artigo 73°, nº 1, alínea a) e b), o limite máximo da pena de prisão deve ser reduzido de um terço e o limite mínimo deve ser reduzido a um quinto.
19º No caso concreto e relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artigo 21° do D.L. nº 15/93, 22.1, o limite máximo da pena será de 8 anos (12 x 1/3 = 4; 12 - 4 = 8 anos) e o limite mínimo da pena será 3 anos e 2 meses (4 x 1/5 = 0,8; 4 - 0.8 = 3 anos e 2 meses);
20° Após esta operação é que deverá ser aplicada o Instituto da Reincidência, agravando a moldura penal do crime de tráfico de estupefacientes, sendo que o limite máximo permanecerá nos 8 anos de pena de prisão e o limite mínimo será elevado de um terço e, por isso, 4 anos, 2 meses e 7 dias (3,2 x 1/3 = 1,07; 3,2 + 1,07 = 4, 27).
21º A determinação concreta da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo aos factos provados e ainda a todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o agente - artigo 40° e 71° do C.P.
22º Assim, também na determinação da pena concreta é de se ter em conta a conduta anterior e posterior ao facto, principalmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime - al. e) do nº 2 do artigo 71° do C.P.
23º Segundo o Dr. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, "quando não se verifique esta diminuição significativa, as circunstâncias atenuantes podem ainda ser valoradas para efeitos da determinação concreta da pena" - in "Comentário ao Código Penal", Universidade Católica Ed., pág. 273.
24º Pelo que foram violados os artigos 40° e 71° do C.P.,
25° Nos termos do artigo 40°, nº 1 do C.P., as finalidades da punição são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
26° A prevenção geral positiva visa a defesa do ordenamento jurídico-penal e a consciencialização da relevância social dos bens e a prevenção especial visa a ressocialização do agente de forma a prevenir a sua reincidência na prática de crimes.
27º A pena de prisão visa a prevenção geral positiva e esta fornece uma moldura da pena dentro de cujos limites atuam considerações de prevenção especial, constituindo a culpa o limite máximo da moldura e a defesa da ordem jurídica o limite mínimo da moldura. A pena concreta é fixada por considerações de prevenção de socialização dentro desta moldura. (FIGUEIREDO DIAS, 1993: 227 a 231, 244 e 245 e, de novo, 2007: 79 a 84).
28º Verifica-se no caso concreto que o arguido alterou o seu quotidiano e integrou-se social, familiar e profissionalmente,
29º No caso do arguido AA sofrer uma pena de prisão efetiva após recuperar a sua vida social, profissional, a sua autonomia financeira e afastar-se do contexto da droga e do crime, não poderá contribuir de forma positiva para a prevenção especial do agente, sortindo antes um efeito contrário ao provocar um sentimento de revolta, impossibilidade de "recomeçar a vida", desnecessidade de afastar-se deste mesmo contexto por o empenho e esforço não serem valorados.
30º A pena concreta aplicada é excessiva e deve ser reduzida, de acordo com a diminuta necessidade da pena.
31º A pena concreta deve estar próxima do limite mínimo da moldura penal, permitindo uma prevenção geral e especial adequada e dentro do limite da culpa do agente - artigo 40º do C.P.
32º Existirá a possibilidade de aplicar a Suspensão da Execução da Pena, por período igual ao da pena concreta, por se verificar que a simples ameaça de regressar para a prisão realiza de forma adequada e suficiente a finalidade da punição.
33º A possibilidade de voltar a ser condenado em processo criminal foi suficiente para o arguido ter-se reintegrado social e profissionalmente, bem como adoptar uma conduta fiel ao Direito, pelo que a necessidade de uma pena de prisão efetiva é, efetivamente, excessiva e a simples ameaça de cumprir pena de prisão é suficiente para consolidar a sua reinserção na sociedade e afastá-lo definitivamente do contexto da droga e do crime.
34º Assim, deverá ser aplicado a pena substitutiva prevista no artigo 50º do C.P.
O Mº Pº respondeu e disse a dado passo:
"(…) Das extensas conclusões dos recorrentes pode extrair-se que a sua discordância com a douta decisão proferida reside nos seguintes pontos:
Entendem os recorrentes que o tribunal recorrido deveria ter atendido à circunstância atenuante prevista nos artigos 72° e 73° do Código Penal, aplicando a ambos a atenuação especial da pena.
Após a aplicação desta circunstância atenuante entendem que as penas que lhes foram aplicadas se mostram excessivas pelo que devem ser reduzidas, devendo a pena a cada um deles aplicada situar-se próximo do limite mínimo da moldura penal.
Pretendem ainda que a pena aplicada ao AA seja suspensa.
Quanto à aplicação a ambos os arguidos do estatuto da atenuação especial da pena.
Entendem os arguidos AA e BB que lhes deve ser aplicada a circunstância modificativa da atenuação especial da pena, por se verificarem, em concreto, as circunstâncias previstas nas alíneas c) e d) do n° 2 do art. 72° do CP e no art. 31° do DL n° 15/93, de 22-1 que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente e a necessidade da pena.
E fundamentam este seu entendimento no facto de serem dependentes de drogas no momento da prática do crime, em 2009, o que implicava que convivessem com pessoas ligadas ao contexto da droga. Contudo, depois dessa data, afastaram-se dessas pessoas e alteraram o seu quotidiano, procurando integrarem-se profissional e familiarmente.
Hoje ambos estão social e familiarmente integrados. O AA está laboralmente ativo, tendo celebrado um contrato de trabalho, a tempo parcial, com um, seu irmão. Por sua vez a BB encontra-se inscrita no Centro de Emprego de Braga e enquanto não consegue emprego dedica-se a trabalhos relacionados com o artesanato. Ambos se relacional atualmente bem com as respetivas famílias.
Ambos demonstram arrependimento sincero e repararam, até onde lhes foi possível, os danos causados ao bem jurídico em causa, revelando uma boa conduta ao longo dos últimos cinco anos em que o processo durou, sem terem cometido novos crimes.
Alegam ainda que a droga que lhes foi apreendida não era de grandes quantidades e não se tratava de um negócio de grandes dimensões. O processo prolongou-se desde 20009 até 2014 e durante esse tempo ambos mantiveram uma boa conduta.
Quanto ao AA" verifica-se que, no caso concreto, o arguido alterou o seu quotidiano e integrou-se social, familiar e profissionalmente, sendo que sofrer urna pena de prisão efetiva após recuperar a sua vida social, profissional, a sua autonomia financeira e afastar-se do contexto da droga e do crime, não poderá contribuir de forma positiva para a prevenção especial do agente, surtindo, pelo contrário, um efeito contrário ao provocar um sentimento de revolta, impossibilidade de "recomeçar a vida", desnecessidade de afastar-se deste contexto por o empenho e esforço não serem recompensados e irá desintegrá-lo socialmente".
Assim, "em abstrato, verificamos uma acentuada diminuição da culpa do agente, da ilicitude do facto e da necessidade da pena - art. 72°, nº 1, do C.P., e cm concreto verificam-se as circunstâncias previstas nas alíneas c) e d) do n° 2 do art, 72° do C. P. e art, 31° do D.1,15/93, 22.1. Estão, portanto, preenchidos os pressupostos para a aplicação desta circunstância modificativa".
Deveria, em seu entender, o tribunal ter aplicado o instituto da atenuação especial da pena, previsto nos artigos 72° e 73° do C.P., a ambos os arguidos, devendo, deste modo, a pena concreta aplicada a ambos situar-se próximo do limite mínimo da moldura penal, permitindo uma prevenção geral e especial adequada e dentro do limite da culpa dos agentes.
Mais entende que, quanto ao José Palha, esta redução possibilita a aplicação da suspensão da execução da pena, por período igual ao da pena concreta, por se verificar que a simples ameaça de regressar à prisão realiza de forma adequada e suficiente a finalidade da punição.
Não se pode concordar, de modo algum, com a posição defendida pelos arguidos, no sentido de que lhes deve ser aplicada a atenuação especial da pena.
Diz o artigo 72° nº 1 do CP "o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena".
No nº 2 encontram-se exemplificadas algumas dessas circunstâncias, designadamente na al. c) "ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados".
E na al. d) "ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta".
Não resulta dos autos que os arguidos tenham reparado de algum modo os danos provocados ou tenham tido alguma conduta destinada a reparar as consequências do crime nem sequer que tenham tentado repará-los. Nenhum deles fez nada nesse sentido.
Não demonstraram qualquer outro ato de arrependimento. Nunca assumiram a prática dos factos que os levaram à condenação, pois recusaram-se a prestar declarações na audiência de julgamento. É certo que o seu silêncio e mesmo a recusa em prestarem declarações não podem funcionar em seu desfavor, mas é certo também que esse silêncio ou recusa também não os podem favorecer. Não resulta da sua atuação anterior ou posterior à prática do crime qualquer sinal de arrependimento.
O facto de terem decorrido cerca de cinco anos após a prática do crime e os arguidos terem mantido boa conduta não é suficiente para que beneficiem da atenuação especial da pena. "É fundamental que isso tenha mexido profundamente no facto ou no agente, que, por exemplo, o alvoroço social se esfumara ou a personalidade se modificara para muito melhor" - Ac. STJ de 18-7-1984, in BMJ 339 - 297.
Ora, o alvoroço social neste tipo de crime não se esfuma facilmente. Os inúmeros jovens que foram aliciados pelos arguidos para o consumo de drogas e os pais destes não se esqueceram ainda de todos os problemas físicos, mentais, familiares e sociais que lhes foram causados.
Também a personalidade dos arguidos não se modificou para muito melhor. Nada mais fizeram do que terem uma vida minimamente adequada à vivência em sociedade, sendo certo que nenhum deles melhorou muito, já que o AA tem um emprego apenas a tempo parcial e a BB nem sequer emprego tem, continua a fazer tratamento à toxicodependência e, de certo modo, ambos vivem a expensas das respetivas famílias.
"O princípio regulador da aplicação do regime de atenuação especial da pena é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.
O facto de o arguido se encontrar empregado não possui valor atenuativo especial" - ac. STJ de 17-9-1997, proc. N° 401/97.
O comportamento anterior à prática do crime também não abona nada em seu favor. O José teve várias condenações pela prática de crimes da mesma natureza deste, facto que levou a que lhe fosse aplicado o instituto da reincidência e tanto o AA como a BB eram, há muito tempo consumidores de produtos estupefacientes. E não se diga que este último facto deve ser encarado como uma atenuante, bem pelo contrário. "A toxicodependência, uma vez que denota uma certa culpa na formação da personalidade, deve ser encarada não como atenuante mas como fator agravativo, já que é reveladora de falta de coragem em arrepiar caminho ou vontade de cortar com os estupefacientes" - ac. STJ de 16-3- 2000, proc. nº 1193/99.
Veja-se ainda o Ac. STJ de 21-5 1998, proferido no processo nº 162/98 "O princípio regulador do regime da atenuação especial não se radica unicamente na diminuição acentuada da culpa, mas também nas exigências da prevenção geral.
A toxicodependência e o condicionamento que dela resulta, em sede de comportamentos ilícitos, não constituem um fatal' atenuativo".
A atenuação especial da pena só deve ser aplicada quando existirem circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime, que diminuam, de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa ou a necessidade da pena.
No presente caso nenhuma destas condições se verifica relativamente a nenhum dos arguidos, pelo que não devem beneficiar da atenuação especial da pena.
Não havendo lugar à atenuação especial da pena, terá necessariamente a pena aplicada ao AA de ser superior a cinco anos de prisão, pelo que nem sequer se coloca o problema de a sua execução ser suspensa, face ao disposto no art. 50° do C.P.
Quanto à determinação concreta da pena.
O crime de tráfico de estupefacientes pelo qual o arguido AA se encontra condenado tem como limite mínimo cinco anos e quatro meses de prisão e como limite máximo doze anos de prisão.
Já o crime de tráfico de estupefacientes pelo qual se encontra condenada a BB tem como limite mínimo um ano de prisão e como limite máximo cinco anos de prisão.
A finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa "que a pena deve ser medida basicamente de acordo com as necessidades de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada..."
"É pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma "moldura" de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto ótimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica”.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
O tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente, quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (art. 71º, nºs 1 e 2 do Código Penal).
O grau de ilicitude dos factos é muito elevado, bem como o desvalor da ação, tendo em conta o longo espaço temporal durante o qual a atuação dos arguidos se prolongou e o grande número de consumidores a quem eles venderam estupefacientes.
O modo de execução do crime intervém em desfavor dos arguidos, bem como o cometimento do ilícito na forma dolosa mais acentuada, dolo direto.
São muito elevadas as exigências de prevenção geral que se apresentam de enorme relevo, dada a elevada gravidade da conduta dos arguidos conhecidos que são os efeitos na saúde dos consumidores provocando-lhes graves sequelas na saúde e integridade física.
A pena concreta deve proteger os bens jurídicos e "tem funções essencialmente preventivas, de prevenção da criminalidade e prevenir a criminalidade é a forma de proteger os bens jurídicos a cuja tutela o direito se dirige. Tutelam-se os bens jurídicos pela descrição das condutas proibidas e pela ameaça da sanção a quem violar os imperativos da norma penal; tutelam-se os bens jurídicos pela educação e pela ameaça da sanção. Mas previnem-se as condutas lesivas dos bens jurídicos não apenas definindo os comportamentos ilícitos, porque danosos ou perigosos, ou ameaçando os potenciais agentes desses comportamentos com a sanção quando o agente viola a norma, lesando ou pondo em perigo de lesão os bens jurídicos tutelados pelo direito penal. A efetiva aplicação da sanção ao agente do crime é o segundo momento da prevenção."
São muito elevadas as necessidades de prevenção especial.
É fundamental considerar a personalidade dos arguidos, as suas condições pessoais e os seus percursos de vida, tendo ambos iniciado o consumo e o tráfico de estupefacientes muito novos, não exercendo nenhuma actividade laboral e dedicando-se, a tempo inteiro, à venda de estupefacientes a consumidores, sendo este o seu modo de vida.
O arguido AA já tinha sofrido várias condenações pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, ou seja, do mesmo tipo dos que agora foi condenado, com a agravante ainda de estes factos terem sido cometidos quando se encontrava em período de liberdade condicional.
"Depois de selecionados os elementos de facto que preenchem o tipo legal (tipo fundamental, qualificado ou privilegiado), momento que só interessa ver se ocorreu um crime, e qual, transita-se para outro momento em que se pondera já, qual a consequência do crime praticado. Aqui se inclui a escolha da medida da pena a aplicar, suportada por elementos de facto que estão para além daqueles elementos típicos.
Ora, o ponto a salientar é que, neste momento, não haverá que distinguir duas fases, elegendo primeiro a medida da pena, fruto do jogo das circunstâncias gerais, e aferindo depois a compatibilização da medida da pena escolhida, com a ponderação da culpa do agente e, por outro lado, prevenção, como se fossem valências independentes.
Na verdade, o peso das circunstâncias estabelece com a ponderação da culpa e das exigências de prevenção uma relação de convergência. De tal modo que, por um lado, essas circunstâncias fundamentam a reflexão e conclusões a que se chegue em matéria de prevenção e limite imposto pela culpa, e, por outro lado, nenhuma circunstância que interesse à ponderação da medida da pena deixará de se repercutir naquela reflexão."
Sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pela culpa, a função primordial da pena consiste na proteção de bens jurídicos, ou seja, na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos. A culpa, salvaguarda a dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de caráter preventivo que se façam sentir, o limite mínimo não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza eficazmente aquela proteção.
Atendendo a todas as circunstâncias acima indicadas e às exíguas circunstâncias que depõem a favor dos arguidos, designadamente o facto de ambos serem pessoas de modesta situação económica, social e cultural, bem como o seu comportamento posterior à prática dos factos indiciar que se terão esforçado por abandonarem o consumo e o tráfico de estupefacientes e terem, sobretudo nos últimos tempos, procurado reintegrarem-se profissionalmente, parece-me que a pena de seis anos e seis meses de prisão que foi aplicada ao arguido José Palha, assim como a pena de dois anos e seis meses de prisão que foi aplicada à BB se mostram justas e adequadas, pelo que devem ser integralmente mantidas.
Também a suspensão da execução da pena aplicada à arguida BB, mediante regime de prova, me parece adequada, não merecendo qualquer censura.
Sendo totalmente correto o douto acórdão recorrido deve negar-se provimento ao recurso interposto pelos arguidos, confirmando-se o mesmo integralmente. "
Já neste STJ o Mº Pº emitiu parecer em que procura defender que o arguido foi condenado apenas no crime do art. 21º, do DL 15/93, de 22 de janeiro, sem a agravante qualificativa da reincidência. Mais entende que não é caso para qualquer atenuação especial da pena, mas, porque a moldura penal do crime por que foi de facto condenado, vai de 4 a 12 anos, deverá ser-lhe aplicada a pena de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução.
Colhidos os vistos foram os autos levados à conferência para julgamento.
C – APRECIAÇÃO
Conforme resulta com clareza da acusação deduzida a 30/4/2013, fls. 578 e seg. (3º volume), o arguido foi acusado do crime de tráfico de estupefacientes, do art. 21º do DL 15/93, de 22 de janeiro, e a fls. 584, verso, enuncia-se a factualidade que sustenta, no caso, a agravante da reincidência, terminando com a afirmação seguinte: "Revelou pois uma personalidade adversa a princípios, interesses e valores jurídicos criminalmente protegidos, pelo que deverá ser condenado como reincidente, nos termos do disposto nos artigos 75º e 76º do Código Penal". A acusação foi notificada à defensora do arguido e ao mesmo, pessoalmente, com bem se vê de fls. 605.
Na decisão recorrida (fls. 918 e seg.), o recorrente foi condenado como reincidente.
Como se diz na fundamentação de direito do acórdão, "Pretende o Dº Mº do Mº Pº a condenação do arguido AA como reincidente, nos termos dos arts. 75º e 76º do Cód. Penal.
Resulta provado que por factos praticados em Setembro de 2001 e nos meses de Maio, Julho e Agosto de 2003, constitutivos de cinco crimes de furto, sendo três deles qualificados, um crime de receptação dolosa, um crime de introdução em lugar vedado ao público, dois crimes de ofensa à integridade física, um simples e um qualificado e um outro de tráfico para consumo, o arguido AA foi condenado nas penas de prisão parcelares de 15 meses, 7 meses e 15 dias, 26 meses, quatro anos e 2 anos e seis meses e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos e 4 meses de prisão, por acórdão transitado em julgado, proferido no processo comum colectivo nº 800/03.0GCBRG da Vara de Competência Mista de Braga".
Importa referir que, como resulta do Certificado de Registo Criminal junto aos autos, nem todas as penas acima indicadas são penas parcelares e sim penas conjuntas resultado de cúmulos intercalares que tiveram lugar. Prossegue depois o acórdão recorrido:
"O arguido esteve ininterruptamente preso à ordem destes autos e dos processos cujas penas foram englobadas no cúmulo desde 8 de Agosto de 2003 até 15 de Novembro de 2008, data em que foi colocado em liberdade condicional.
Verifica-se assim um dos primeiros requisitos da reincidência, qual seja o de o arguido ter sofrido anteriormente à prática dos factos pelos quais é agora submetido a julgamento, condenação em prisão efetiva superior a seis meses por crime doloso.
Sendo também doloso o crime pelo qual o arguido vem agora acuado, entende o tribunal, pelas razões que adiante se aduzirão, que deve ser punido com pena de prisão efectiva (e este é também requisito para a punição do agente como reincidente – art. 75º, nº 1 do C.P.).
O pressuposto material da reincidência é que se mostre que, segundo as circunstâncias do caso, a condenação ou condenações anteriores não serviram ao agente de suficiente advertência contra o crime.
Como vem sendo unanimemente entendido, podendo a reiteração criminosa resultar de causas meramente fortuitas, ou exclusivamente exógenas e não operando a qualificativa, por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da íntima conexão entre os crimes não se basta com a simples remissão para o CRC dos arguidos, exigindo-se uma "específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirara a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor".
Analisada a factualidade apurada, podemos afirmar que não obstante as advertências contidas naquelas condenações e dos correspondentes apelos para que conformasse a sua conduta futura com respeito pelas proibições legais, o arguido AA manteve-se indiferente ao dever de integração social, continuando a comercializar produtos estupefacientes. Revelou, pois, uma personalidade adversa a princípios, interesses e valores jurídico criminalmente protegidos.
O arguido, estando a cumprir uma pena de prisão pela prática, além de outros, do crime de tráfico de estupefacientes, voltou a praticar crime de idêntica natureza. Tais factos revelam o arguido ser censurado pelo facto de a anterior condenação não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime, já que o tempo de privação de liberdade não o coibiu de voltar a traficar produtos estupefacientes.
Deve assim ser punido como reincidente.
A reincidência tem como efeito (no art. 76º do C.P.) a alteração da moldura mínima da pena, elevando-a de um terço.
Assim apena aplicável ao arguido tem como limite mínimo cinco anos e quatro meses de prisão e como limite máximo doze anos de prisão." (fls. 958 a 960).
No dispositivo da decisão recorrida, condena-se "o arguido AA como autor de um crime de tráfico, de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/01, na pena de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão" (fls. 964).
Há, portanto, uma clara omissão, que só pode ser devida a mero lapso, de qualquer referência, no dispositivo do acórdão recorrido, à reincidência, ou aos preceitos que a consagram. O recorrente não se refere a este ponto no seu recurso.
De acordo com o art. 380º, nº 1 al. b) e nº 2, do CPP, procede-se oficiosamente à correção desse lapso. Assim, a Secretaria deverá anotar à margem do acórdão, a fls, 964, que onde se lê a passagem do dispositivo, acima transcrita, deve ler-se: "A – Condenar o arguido AA na qualidade de reincidente, como autor de um crime de tráfico, de estupefacientes, previsto e punido pelas disposições combinadas dos arts. 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/01, 75º, nº 1 e 2 e 76º, nº 1 ambos do Código Penal, na pena de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão".
1. Se nos ativermos às questões que constam das conclusões da motivação do recurso do arguido, vemos que o mesmo começa por pretender a atenuação especial da pena a ser-lhe aplicada (até à conclusão 20ª).
Invoca para tanto o disposto no art. 72º, nº 2, als. c) e d) do CP e no art. 31º do DL 15/93 de 22 de janeiro.
Começando por este último preceito, vemos que o legislador quis aí consagrar, em termos de direito premial, a possibilidade de atenuação especial ou de dispensa de pena, se verificada uma ou mais das circunstâncias que enumera taxativamente, e que se enquadram na problemática específica do tráfico de estupefacientes, sobretudo para incentivar a colaboração com a autoridade, no combate a este tipo de criminalidade, e assim poder ser compensado o arguido que a tal se disponha.
Ora, se percorremos essas circunstâncias vemos que nenhuma se encaixa na situação presente.
O recorrente não abandonou voluntariamente a sua atividade de tráfico, antes a levou a cabo até 12/11/2009, altura em que foi intercetado em flagrante pela autoridade, detido, constituído arguido nestes autos julgado e condenado.
Também não afastou ou fez diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, nem impediu ou se esforçou seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique. O recorrente vendeu heroína durante perto de um ano e os malefícios causados com a sua conduta em nada foram minorados por sua iniciativa.
Muito menos auxiliou concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações. Aliás, em julgamento, remeteu-se ao silêncio.
Como já se disse, o arguido foi detido quando procedia à venda de estupefaciente, foi sujeito a revista e buscas, mas nada aponta para que tenha assumido a qualidade de "arrependido", o que, na economia do preceito, implica a colaboração com as autoridades na identificação de mais traficantes ou no desmantelamento de qualquer rede de tráfico.
Se agora nos debruçarmos sobre a previsão da atenuação especial da pena, em termos gerais, contemplada no art. 72º do CP, vemos que a mesma depende da existência de “circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”.
Depois, são enumeradas circunstâncias que, a título exemplificativo, podem servir para aquele efeito. O recorrente invoca as circunstâncias das als. c) e d) do nº 2 do preceito, respetivamente, “Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados”, ou “Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta”.
Quanto à primeira circunstância, já se viu que não houve qualquer reparação dos danos causados com o crime, subsistindo apenas o que possa ser considerado uma revelação de arrependimento, em face da mudança de vida que o arguido tenha decidido levar a cabo. Em relação ao tempo decorrido depois da prática do crime, passaram de facto cerca de cinco anos e meio, e não há notícia de que o recorrente não tenha mantido boa conduta.
O facto provado 27 dá-nos o historial dos traços mais importantes da vida do arguido, ressaltando como traço condicionador da sua personalidade a toxicodependência, a que não podemos deixar de associar a conduta desviada que protagonizou.
Nascido numa família pobre, o mais novo de oito irmãos, a mãe como referência familiar principal devido ao falecimento do pai, o arguido abandonou os estudos cedo e ficou-se pelo 2º ano do 2º ciclo de escolaridade.
Começou a trabalhar aos 14 anos (tem agora 49), mas a toxicodependência prejudicaria não só a regularidade do trabalho como a relação conjugal que a dada altura criou. Entretanto a mãe faleceria em 2000, tinha o arguido 34 anos.
Iniciou-se no consumo de droga aos 17 anos, em 1983, e só em 1997 se absteve desse consumo, o que ocorreu até 2003. Voltou a recair, entrando na marginalidade que o levou à prisão. Uma vez em liberdade, em 2009, foi tratado com metadona, tal como já acontecera na cadeia, e esteve, inclusive, por um curto período, numa casa de saúde, em regime de internamento. Seguiu-se medicação com antagonista até maio de 2011, recaiu mais uma vez, começando novo tratamento com metadona no mês seguinte, ao que parece, com resultado.
Os dados disponíveis mostram que assume importância capital o apoio que o irmão ... pode dar. Em primeiro lugar, porque lhe dá trabalho na oficina de automóveis que tem, o que permite que o recorrente angarie os seus meios de subsistência. Ao mesmo tempo, pode acompanhar o processo de abstinência do arguido e o seu afastamento dos meios ligados ao consumo e ao tráfico de estupefacientes.
Disse-se no facto provado 27º, a propósito deste corte com o seu comportamento aditivo do passado, que “o empenho evidenciado é positivo, com destaque para a assiduidade, pontualidade, temperamento humilde e reconhecida cordialidade e disponibilidade para com os clientes e colegas.
O arguido gere o seu quotidiano em função do trabalho, regista por vezes algumas deslocações ao café próximo de casa, em geral só, não lhe sendo conhecidas relações de convívio e amizades. Aos fins de semana convive com uma pessoa mais velha da sua anterior área de residência, um indivíduo socialmente integrado, proprietário de um café, com o qual colabora e acompanha aos domingos à pesca.
Socialmente é valorizado o empenho profissional e a sua autonomia financeira.”
Não se desconhecem as necessidades de prevenção geral associadas, em geral, a este tipo de criminalidade. Mas o modo como as expectativas comunitárias na punição se manifestam, não pode deixar de levar em conta, também, o que constitui aqui o comportamento do arguido depois de ter cessado a sua atividade de traficante, associada ao esforço para deixar o consumo.
Por outro lado, em termos de prevenção especial, deve ser ponderado que, tanto quanto os autos revelam, o arguido se encontra em liberdade, tem trabalho e não se droga desde 2011.
Se ele apostar nesse caminho existe probabilidade de não voltar a delinquir. Se voltar a consumir, terá uma vida a contas com a justiça. A atenuação especial da pena, no caso, pode ser o contributo do sistema penal para que a primeira situação se concretize.
Assentará na diminuição da culpa do recorrente quanto à prática dos factos, porque a dependência de drogas diminui a vontade de resistir às solicitações para traficar, como meio de angariar produto para o consumo próprio. Mas, sobretudo, pode ver-se no comportamento do arguido posterior à prática do crime um esforço para se afastar do teor de vida que levava. O que se repercute na necessidade da pena. Leia-se, o que se repercute na pena necessária.
Entende-se assim que deve haver lugar à atenuação especial da pena, de acordo com o art. 72º do CP. Por essa via a moldura penal de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão fica substituída pela moldura de 1 ano e 4 meses a 8 anos de prisão, por força do disposto no art. 73º, nº 1, als. a) e b), do CP.
2. Em relação à medida da pena concreta a aplicar, importa referir que a sua determinação há de efetuar-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, quer a prevenção geral positiva ou de integração, quer a prevenção especial, nos termos do art. 40.º n.º 1 do CP, funcionando a culpa como limite máximo que aquela pena não pode ultrapassar (n.º 2 do mesmo normativo).
As circunstâncias referidas no n.º 2 do artigo 71.º do C.P. constituem os itens a que deve atender-se para a fixação concreta da pena. Vimos entendendo que a medida da tutela dos bens jurídicos, correspondente à finalidade de prevenção geral positiva ou de integração é referenciada por um ponto ótimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime, é dizer, as expetativas na punição. Entre esses limites se deverá satisfazer, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de reinserção social, às quais cabe, em última análise, a função de determinação da medida da pena dentro dos limites assinalados. (cf. Figueiredo Dias, in "Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime", pág. 227 e segs.).
No caso concreto, o grau de ilicitude do crime é importante, porque estamos perante um período de onze meses em que o arguido procedeu à venda de uma droga dura, heroína, e fazia-o numa área relativamente vasta, abrangendo locais dos concelhos de Braga, Vila Verde, Ponte da Barca e Arcos de Valdevez. Atuava juntamente coma a companheira, que porém teria um papel secundário nesta atividade, e um terceiro indivíduo. Os meios logísticos usados (telemóvel para comunicações e carro para deslocações), não sobressaem, e estão em consonância com a atividade der um "dealer" relativamente modesto.
O arguido era de baixa condição económico-social e pouco instruído. A sua dependência de drogas e o comportamento depois de ser detido já foram ponderados em termos de atenuação especial.
A pena justa é no caso de cinco anos de prisão.
3. Coloca-se a questão da possível suspensão de execução da pena.
O nº 1 do artº 50º do CP estipula que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito, “O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.” E de acordo com o nº 3 do artº 53º do CP, “O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”.
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjetiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspetiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
Já a propósito da atenuação especial da pena de que o arguido beneficiará, e da medida da pena concreta aplicada, se teceram as considerações que interessam, agora, à opção sobre uma possível suspensão da pena. Acrescentaremos que, em face do comportamento que o arguido tem tido em liberdade, que tanto quanto os autos indiciam aponta para uma integração na sociedade, se justifica uma aposta na sua reabilitação em liberdade.
É evidente que o passado criminal do arguido e os factos pelos quais foi condenado fazem desta aposta um importante risco. Sobretudo, uma recaída no consumo de drogas nunca é de afastar em absoluto. No entanto pode ser evitada, assim o recorrente o queira mesmo.
A pena será suspensa por cinco anos sujeitando-se ao arguido a regime de prova. Compete aos Serviços de Reinserção Social elaborar um plano de integração, que terá evidentemente por eixo fulcral, para que a suspensão se mantenha, uma abstinência total de consumo de qualquer produto estupefaciente por parte do arguido, e a sua sujeição a mais um programa de desintoxicação que se mostre necessário.
D – DISPOSITIVO
Pelo exposto se delibera na 5ª Secção do STJ, em conferência, conceder provimento ao recurso, e:
a) Condenar o arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes, na pena de cinco anos de prisão, nos termos das disposições combinadas dos arts. 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22 de janeiro, 75º, nº 1 e 2, e 76º, nº 1, 72º, 73, nº 1 als. a) e b), todos do Código Penal.
b) Suspender a execução da pena de prisão por igual período de cinco anos, ficando o arguido sujeito a regime de prova, em cumprimento de plano de reinserção social a elaborar pelos competentes Serviços de Reinserção Social com especial atenção ao passado aditivo do arguido, nos termos acima referidos.
c) Mais se determina que a Secretaria proceda à correção do lapso de escrita que se deteta a fls. 964 dos autos, de tal modo que seja anotado, à margem, que onde se lê a passagem do dispositivo, "A – Condenar o arguido o arguido AA como autor de um crime de tráfico, de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/01, na pena de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão", deva ler-se:
"A – Condenar o arguido AA na qualidade de reincidente, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelas disposições combinadas dos arts. 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/01, 75º, nº 1 e 2 e 76º, nº 1, ambos do Código Penal, na pena de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão".
Sem custas
Lisboa, 18 de junho de 2015
Souto de Moura (Relator)
Isabel Pais Martins