| 3/15.0T9CLB.C1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS.
DIREITO PENAL – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS.
- Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, p. 314 e 989; As Consequências Jurídicas do Crime, § 444, p. 302;
- Lobo Moutinho, da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, p. 620.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 409.º, N.º 1
CÓDIGO PENAL (CP): - 171.º, N.ºS 1 E 2, 177.º, N.ºS 1, ALÍNEA A), 2 E 4.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 08-11-2001, PROCESSO N.º 1099;
- DE 14-06-2007, IN CJ.,T2, P. 220;
- DE 12-05-2011, PROCESSO N.º 14125/08.0TDPRT.P1.S1;
- DE 12-07-2012, PROCESSO N.º 1718/02.9.JOLSB;
- DE 29-11-2012, PROCESSO N.º 862/11.6TAPFR.S1;
- DE 12-06-2013, PROCESSO N.º 1291/10.4JDLSB.S1;
- DE 17-09-2014, PROCESSO N.º 595/12.6TASLV.E1.S1;
- DE 22-04-2015, PROCESSO N.º 45/13.0JASTB.L1.S1;
- DE 13-01-2016, PROCESSO N.º 414/12.3TAMCN.S1;
- DE 21-01-2016, PROCESSO N.º 8/12.3JALRA.C1.S1;
- DE 13-07-2016, PROCESSO N.º 154/15.1JDLSB.E1.S1;
- DE 30-11-2016, PROCESSO N.º 444/15.3JAPRT.G1.S1.
I - Resultando dos factos provados que, pelo menos, desde meados do mês de Setembro de 2013 e até Dezembro de 2014, a arguida, em comum acordo e em união de esforços com o arguido, decidiu sujeitar a sua filha menor de 14 anos, à prática de relações sexuais com o arguido de cópula completa, com frequência quinzenal, em troca de géneros alimentícios, aproveitando a relação de proximidade e confiança que aquele detinha junto da menor, em resultado das quais a menor veio a engravidar, forçoso é considerar que a referida conduta preenche não a prática, em co-autoria, de um crime de abuso sexual de abuso sexual de criança agravado, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), e 4, do CP, mas antes a prática, em co-autoria e concurso real, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), e 4, e tantos crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), todos do CP quanto os actos sexuais praticados.
II - A reiteração criminosa é resultado do acordo estabelecido entre os dois arguidos, no sentido da sujeição da vítima à prática de relações sexuais com ele, daí que a resolução criminosa de um e de outro, se renovassem, em todas as manhãs ou tardes de domingo, normalmente em cada quinzena, durante aquele período temporal de não menos de 11 meses.
III - Devendo os factos ser entendidos como constituindo o concurso de um elevado número de crimes - não será exagero pensar em 10/11 crimes daquele segundo tipo, tantos os meses que durou a situação - e não devendo as penas parcelares a aplicar por qualquer deles ser muito diferentes das cominadas pela 1.ª instância, ou mesmo que, por meras razões argumentativas, se devessem fixar no limite mínimo (4 anos e 6 meses de prisão), a pena conjunta por que cada um dos arguidos viria a ser condenado seria necessariamente mais elevada do que a de 10 e 11 anos que foi imposta à arguida e ao arguido, respectivamente, pelo Tribunal da Relação.
IV - Tais penas conjuntas são inatendíveis por violarem o princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no n.º 1 do art. 409.º do CPP, dado que o recurso foi interposto unicamente pelos arguidos, mas evidenciam, ainda assim, a improcedência do recurso quanto à medida das penas aplicadas.
V - A doença de que o arguido padece (por ter sofrido a extracção de um pulmão, vários enfartes, é insulinodependente, sofreu vários acidentes vasculares cerebrais que lhe determinaram alguma confusão mental e conversas incoerentes, confusão mental), bem como, a confissão por este formulada, com valor atenuativo algo esbatido, como simples corroboração dos indícios fornecidos pela prova documental produzida, não tem a virtualidade de diminuir de forma acentuada a ilicitude da conduta do arguido, a sua culpa ou a necessidade da pena, por forma a justificar uma atenuação especial da pena.
VI - As dificuldades económicas da arguida e o seu analfabetismo, por si, não diminui, nem pode diminuir, a consciência do desvalor da sua conduta, nem podem justificar ou ajudar a compreender o acordo com o arguido, sendo que, a circunstância de a ofendida já não se encontrar a seu cargo, que de maneira nenhuma diminui o mal que lhe causou, pelo que, tais factores não são motivo de atenuação da ilicitude dos factos provados que justifiquem uma atenuação especial da pena.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. Relatório
1.1. Os arguidos
– AA, nascido em ..., em ...., concelho de ........, filho de BB e de CC residente na Rua d...............
– DD, nascida em 16.09.1970, na freguesia de ..., concelho de........., filha de EE e FF, residente em ..... – ......., em O.P.H.V.E.,
responderam perante o Tribunal Colectivo da Secção Cível e Criminal da Instância Central da ..., sob a acusação de terem praticado, em co-autoria material, 42 crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 28º, 171º, nºs 1 e 2, 177º, nºs 1, alínea a), e 4, em concurso aparente com o crime de lenocínio de menores, p. e p. pelo artº 175º, nºs 1 e 2, alíneas c) e d), todos do CPenal, tendo sido requerida, em relação à arguida, a aplicação do disposto no 179.º do mesmo Código.
A final, o Tribunal Colectivo proferiu decisão do seguinte teor:
a) Condenou o arguido AA
– pela prática, como co-autor material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo artº 171º, nºs 1 e 2, com referência ao artº 177º, nºs 1, alínea a), e 4, ambos do CPenal, em concurso aparente com o crime de lenocínio de menores, p. e p. pelo artº 175º, nºs 1 e 2, alíneas c) e d), do mesmo Código, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
– pela prática, como co-autor material, na forma consumada, de 34 (trinta e quatro) crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo artº 171º, nºs 1 e 2, com referência ao artº 177º, nº 1, alínea a), ambos do CPenal, em concurso aparente com o crime de lenocínio de menores, p. e p. pelo artº 175º, nºs 1 e 2, alíneas c) e d), do mesmo Código, na pena de 5 (cinco) anos de prisão por cada um desses crimes;
– em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 11 (onze) anos de prisão;
b) Condenou a arguida DD
– pela prática, como co-autora material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo artº 171º, nºs 1 e 2, com referência ao artº 177º, nºs 1, alínea a), e 4, ambos do CPenal, em concurso aparente com o crime de lenocínio de menores, p. e p. pelo artº 175º, nºs 1 e 2, alíneas c) e d), do mesmo Código, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;
– pela prática, como co-autora material, na forma consumada, de 34 (trinta e quatro) crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo artº 171º, nºs 1 e 2, com referência ao artigo 177º, nºs 1, alínea a), ambos do CPenal, em concurso aparente com o crime de lenocínio de menores, p. e p. pelo artigo 175º, nºs 1 e 2, alíneas c) e d), do mesmo Código, na pena de 6 (seis) anos de prisão por cada um desses crimes;
– em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 13 (treze) anos de prisão;
c) Absolveu os arguidos dos restantes crimes por que estavam acusados;
d) Inibiu a arguida DD «do exercício do poder paternal (actualmente responsabilidades parentais)» por um período de 10 (dez) anos;
e) Condenou os arguidos AA e DD no pagamento, em forma solidária, à ofendida GG da quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), a título de reparação pelos prejuízos por esta sofridos, acrescida de juros de mora desde a prolação do acórdão até integral pagamento.
1.2. Inconformados, ambos os Arguidos recorreram para o Tribunal da Relação de Coimbra que, pelo acórdão de 07.06.2016, fls. 939 e segs., no provimento parcial dos recursos, decidiu:
– «revogar o acórdão do Tribunal da 1.ª instância, condenando-se os arguidos DD e AA, pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 71.º, n.ºs 1 e 2, e 77.º, n.ºs 1, alínea a), e 4, ambos do Código Penal [quis referir-se, naturalmente, aos mencionados segmentos dos arts. 171º e 177º, do CPenal], nas seguintes penas: o arguido AA, 10 (dez) anos de prisão; a arguida DD, 11 (onze) anos de prisão»;
– «manter, no mais, o acórdão do tribunal a quo».
1.3. Ainda não conformados, interpuseram ambos recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, de cujas motivações retiraram as seguintes conclusões:
– o arguido AA (fls. 997 e segs.):
«A) O arguido confessou os factos com especial e decisiva relevância à descoberta da verdade material, tendo até por base o facto da co-arguida ter usado o seu direito ao silêncio.
B) Tal confissão associada ao arrependimento demonstrado em julgamento, determinam a atenuação especial da pena.
C) O arguido é uma pessoa extremamente doente por ter sofrido a extração de um pulmão, vários enfartes, é insulinodependente, sofreu vários acidentes vasculares cerebrais que lhe determinaram alguma confusão mental e conversas incoerentes, confusão mental que terá determinado algum desvalor da sua atuação delituosa.
D) O arguido interiorizou esta sua atuação delituosa, da qual se arrependeu conforme o expressou na audiência de julgamento.
E) O arguido cometeu sempre o mesmo tipo de crime que protege o mesmo bem jurídico, sendo executado de uma forma homogénea, e inserido num quadro de oferta por parte da co - arguida, que facilitava a sua atuação, e lhe diminuía acentuadamente a culpa.
F) Tudo exposto entende-se que deve ser aplicada ao arguido uma pena de prisão que se situe nos seis anos de prisão, não havendo uma justificação legal para o Douto Tribunal Recorrido ter baixado a pena da co - arguida em dois anos, e não ter baixado a aplicada ao aqui arguido igualmente nos mesmos dois anos.
G) Foram violados entre outros, o disposto nos arts 28°, 171, 177, 30 nº 2, 79 todos do C. Penal».
– a arguida DD (fls. 1001 e segs.):
I – A Recorrente foi condenada pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, 177.º, n.ºs 1, alínea a), e 4, ambos do Código Penal, na pena de 11 (onze) anos de prisão.
II – O presente recurso tem por objecto a matéria do douto Acórdão condenatório proferido, de Direito, concernente à medida da pena aplicada à Arguida.
III – Tendo por adequada a condenação da Arguida DD pela prática de um único crime de abuso sexual de crianças agravado, nos moldes doutamente explanados em sede do douto Acórdão em crise, entendemos, porém, excessiva e desproporcionada a pena concreta que lhe foi aplicada.
IV – A Arguida não tem antecedentes criminais, padecia e padece de dificuldades económico-financeiras, provindo de uma família com escassos meios, não sabendo, sequer, ler e escrever, mas, tao-só, assinar o seu nome, recebendo do Arguido bens alimentares a título de ajuda e, bem assim, como contrapartida pela sujeição da Ofendida a actos sexuais com o mesmo.
V – Não sendo, de forma alguma, tal situação de miséria e falta de instrução motivo de exclusão da ilicitude dos factos dados por provados, s.m.o., sempre deverá ser valorada no sentido de atenuar a culpa da Arguida, determinante para a aplicação da pena sub judice, nos termos do disposto nos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
VI – A Ofendida já não se encontra aos cuidados da Arguida, não tendo a mesma mais menores a seu cargo, o que, ainda s.m.o., sempre deveria sopesar no que concerne à minoração das exigências de prevenção especial, para os efeitos previstos no artigo 71.º, n.º 1, do C.P..
VII – Atenta a concreta moldura penal em apreço, entre os 4 anos e seis meses como limite mínimo e os quinze anos de prisão como limite máximo, entendemos por adequada a aplicação à Arguida de uma pena de prisão efectiva não superior a oito anos, s.m.o., bastante para acautelar as exigências de prevenção geral e especial, respeitando a medida da culpa da Arguida.
VIII – Lamentavelmente, a realidade social com que nos deparamos diariamente é, de facto, consideravelmente distante não só daquela que pretendemos mas, igualmente, da que a maioria da população crê existir, sendo a primeira o efectivo objecto do julgador.
IX – As imposições de prevenção geral devem ser determinantes na fixação da medida das penas, em função da reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano, porém, tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, designadamente de prevenção especial de reincidência, nunca esquecendo a medida da culpa do agente.
X – Consequentemente, o, aliás, douto acórdão sob apreciação violou as seguintes disposições legais: artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b), c), d) e f), do Código Penal».
1.4. Recebidos os recursos nos termos e com o efeito legais (fls. 1005), respondeu o Senhor Procurador-geral Adjunto que concluiu:
«1. Os arguidos AA e dd, recorrem apenas da medida da pena aplicada a cada um deles;
2. Contudo, os motivos da discordância não têm qualquer virtualidade nem são fundamento para que possa ser atenuada especialmente a pena ao arguido AA, ou mesmo diminuída, tal como para que possa ser diminuída a pena aplicada à arguida DD;
3. Deve, por isso, ser negado provimento a qualquer dos recursos, confirmando-se, consequentemente, a douta decisão recorrida».
1.5. Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer de que destacamos o seguinte excerto:
«2.2. – No caso concreto relativamente à vítima menor, que tinha 12 anos e com deficiência mental ligeira, será conveniente valorizar também a sua personalidade que estava a ser formada e terá sido influenciada tendo sido posta em causa a sua autodeterminação.
3. O bem jurídico protegido neste tipo de crime tal como expressamente é referido no douto acórdão condenatório além da proteção da autodeterminação sexual, também pode prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, perante a pouca idade da vítima (Comentário Conimbricense, CP, T. 1, fls. 541, Figueiredo Dias).
A fundamentação do acórdão recorrido para o encontro da medida da pena aplicada, a cada um dos coarguidos, parece-nos ter considerado os pressupostos exigíveis quanto à culpa, ilicitude e circunstâncias agravantes e atenuantes.
E relativamente ao arguido AA terá sido considerado a seu favor a confissão, pois foi fixada mais abaixo da pena aplicada à coarguida, mãe da menor.
Se a idade da menor já se reflete no crime que foi atribuído ao arguido, na fundamentação a sua referência tem a ver com as consequências que o crime suscitou e suscita na vítima tal como a al. a) do nº 2 do art. 71º do CP prevê como fundamento.
Podendo-se ter em conta pontos exatos de realização das necessidades preventivas da comunidade e que assegurem a protecção das expectativas, quando na moldura penal também terão de funcionar as exigências de prevenção especial em conjunto com as circunstâncias favoráveis ao arguido, a pena de prisão pelo crime de abuso sexual de crianças do art. 171º, nºs 1 e 2, agravado pelo art. 177º, nº 4, parece-nos não poder ser alterada, relativamente a qualquer dos arguidos recorrentes.
As circunstâncias que os arguidos invocam são as condições pessoais e situações económicas que só por si e por não fazerem parte do crime, não serão suficientemente relevantes para influenciarem acentuadamente a medida da pena.
Assim, e por tudo isto somos do parecer que os recursos interpostos pelos arguidos AA e DD não deverão obter provimento».
1.6. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP, os Recorrentes nada disseram
1.7. Pelo despacho do Relator de fls. 1027 foi ordenada a notificação dos Arguidos, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 424º, nº 3 do CPP, considerando ser possível a alteração da qualificação dos factos, tal como operada pelo Tribunal da Relação.
Notificados desse despacho, veio a arguida DD dizer:
«Assim, atendendo à alteração dos pontos 7 e 12 dos factos provados pelo Tribunal da Relação de Coimbra, tornou-se evidente que não se logrou apurar o número concreto de actos sexuais concretamente praticados entre o Arguido e a Ofendida, ou seja, estamos perante “um número incerto de vezes” (ponto de facto n.º 12) e uma conduta que teve início “em data não concretamente apurada” (ponto de facto n.º 7).
Consequentemente, a entender-se que não estamos perante único crime de abuso sexual de crianças agravado, de trato sucessivo - salvo o devido respeito, que é muito - outra alternativa não restará que não seja condenar a Arguida pela prática de um único crime de abuso sexual agravado, mas já não de trato sucessivo.
Na realidade, a condenação dos Arguidos por concurso de crimes seria absolutamente arbitrária na justa medida em que se desconhece, reconhecidamente, o número de actos sexuais em questão, carecendo, desse modo, da correspondente base factual».
Tudo visto, cumpre decidir
2. Decisão sobre a matéria de facto
É do seguinte teor a decisão sobre a matéria de facto, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Tribunal da Relação:
Factos julgados provados
«Da acusação
1. A menor GG nasceu a ..-..-.., sendo filha da arguida DD e de HH, já falecido.
2. Residia, à data dos factos, com sua mãe, a arguida DD e com o companheiro desta II, na localidade de .... – ...., em ........
3. A menor tem dois irmãos, JJ nascida a ..-..-.. e KK nascido a 20.08.1992, ambos maiores de idade.
4. A menor GG frequentava o 7º ano de escolaridade, turma B, na Escola Básica e ............, em ......., integrada na educação especial, uma vez que apresenta sinais de défice de atenção, motricidade e percepção, resultantes de um quadro de deficiência mental ligeira.
5. O arguido AA, de 57 anos de idade, reside na localidade de .... em ....... e mantém com o agregado familiar da menor uma relação de amizade, desde há cerca de 10 anos.
6. Por tais motivos, a menor GG, desde tenra idade que se habituou a ver no arguido uma figura próxima e de confiança.
7. Sucede que, pelo menos, desde data não concretamente apurada do ano de 2013, a seguir ao Verão, e até 27 de Agosto de 2014, a arguida DD, em comum acordo e em união de esforços com o arguido AA, decidiu sujeitar aquela sua filha menor à prática de atos sexuais com o arguido, em troca de géneros alimentícios, aproveitando a relação de proximidade e confiança que aquele detinha junto da menor [alterado pelo Tribunal da Relação. A 1ª Instância havia julgado provado o seguinte: Sucede que, pelo menos, desde meados do mês de Setembro de 2013 e até Dezembro de 2014, a arguida DD, em comum acordo e em união de esforços com o arguido AA decidiu sujeitar aquela sua filha menor, à prática de atos sexuais com o arguido, em troca de géneros alimentícios, aproveitando a relação de proximidade e confiança que aquele detinha junto da menor].
8. Para tal, a arguida propôs ao arguido tal troca, que este acedeu motivado por satisfazer os seus instintos libidinosos, pese embora soubesse que a filha da arguida era menor de 14 anos de idade.
9. Em execução de tal acordo, a arguida DD, a partir de data não concretamente apurada do ano de 2013, a seguir ao Verão, e até 27 de Agosto de 2014, passou a levar aquela sua filha menor, nas manhãs ou tardes de domingo, e, normalmente, como uma frequência quinzenal, após prévio contato do arguido nesse sentido, a casa do arguido, de modo a este manter com a menor todos os atos de natureza sexual que pretendesse, na sequência do acordado em 7. e 8., recebendo depois em troca, a arguida e tal como combinado, bens alimentares [alterado pelo Tribunal da Relação. A 1ª Instância havia julgado provado o seguinte: Em execução de tal acordo, a arguida DD, no período compreendido entre o mês de Setembro de 2013 e Dezembro de 2014, passou a levar aquela sua filha menor, nas manhãs ou tardes de domingo, e com uma frequência quinzenal, após prévio contato do arguido nesse sentido, a casa do arguido, de modo a este manter com a menor todos os atos de natureza sexual que pretendesse, na sequência do acordado em 7. e 8., recebendo depois em troca, a arguida e tal como combinado, bens alimentares].
10. A arguida DD lograva convencer aquela sua filha a sujeitar-se a tais comportamentos, aproveitando-se do natural ascendente que detinha sobre a mesma, fruto dos laços familiares que as uniam e da incapacidade desta para compreender plenamente o significado dos relacionamentos sexuais, quer em virtude da sua tenra idade, quer devido às limitações cognitivas que a mesma apresenta.
11. Assim, para o efeito, nesses domingos, a arguida cumpria o acordado com o arguido e deslocava-se na companhia da menor, a pé, até à residência daquele.
12. Em todas essas ocasiões, por um número incerto de vezes, enquanto a arguida DD permanecia na cozinha daquela residência, o arguido levava a menor GG para o seu quarto, onde na cama, após lhe retirar as calças e as cuecas, introduzia o seu pénis erecto na vagina da menor, efetuando movimentos de entrada e de saída, mantendo com ela relações sexuais de cópula completa, até ejacular, o que sempre fez sem usar qualquer meio contraceptivo [alterado pelo Tribunal da Relação. A 1ª Instância havia julgado provado o seguinte: Em todas essas ocasiões, pelo menos por 35 vezes, enquanto a arguida DD permanecia na cozinha daquela residência, o arguido levava a menor GG para o seu quarto, onde na cama, após lhe retirar as calças e as cuecas, introduzia o seu pénis erecto na vagina da menor, efetuando movimentos de entrada e de saída, mantendo com ela relações sexuais de cópula completa, até ejacular, o que sempre fez sem usar qualquer meio contraceptivo].
13. Em resultado de uma dessas relações sexuais de cópula completa mantida com o arguido, durante os primeiros cento e vinte dias dos trezentos que antecederam o dia 16.05.2015, a menor GG, ficou grávida, tendo dado à luz uma criança de sexo masculino.
14. Após a prática de cada um desses atos sexuais com a menor, como contrapartida dos mesmos, conforme o acordado, o arguido AA entregava à arguida DD produtos alimentares, nomeadamente leite e batatas.
15. Entregava ainda, após cada uma dessa relações sexuais, à menor GG, entre cinco e dez euros, que esta por sua vez entregava à sua mãe, a pedido desta e quando já em sua casa.
16. O arguido praticou os factos aproveitando-se da anuência que lhe era votada pela arguida, de comum acordo com esta e na execução de um plano por ambos gizado e concretizado.
17. O arguido tinha consciência da menoridade da GG e, apesar disso, não se coibiu de praticar tais atos, ofendendo assim o sentimento de criança, de inocência e de vergonha da menor, bem como a integridade física e psicológica daquela, aproveitando-se ainda da limitação cognitiva que sabia que a menor possuía, confiando que a mesma não seria capaz de revelar os atos de que era vítima.
18. Sabia o arguido AA que ao atuar da forma descrita, sempre livre, voluntária e conscientemente, sobre a menor, desde pelo menos os seus 12 anos de idade, perturbava e estava a prejudicar, de forma séria o desenvolvimento da sua personalidade em termos de autodeterminação sexual e que atuava contra a vontade da mesma, sujeitando-a a contactos de cariz sexual e forçando a menor a suportar todas aquelas condutas acima descritas.
19. Ao agir da forma descrita, o arguido atuou com a intenção concretizada de dar satisfação aos seus instintos lascivos e libidinosos, utilizando, para tanto, aquela menor, mostrando-se indiferente às consequências de tais atuações sobre a mesma.
20. Bem sabia o arguido que não lhe era permitido manter relações sexuais com crianças, como a GG e que a sua conduta era proibida e punida por lei, sabendo, ainda, que por força disso e do facto de não usar meio contraceptivo esta poderia vir a engravidar, o que veio a suceder.
21. Sabia a arguida DD que ao agir da forma mencionada, sempre livre, voluntária e conscientemente, sujeitava a menor, sua filha, a contactos de natureza sexual com o arguido, o que quis e concretizou numa decisão conjunta com o arguido, e prejudicava, de forma séria o desenvolvimento da personalidade da menor em termos de autodeterminação sexual e que atuava contra a vontade da mesma, forçando aquela menor a suportar todas aquelas condutas acima descritas.
22. Ao agir da forma descrita, a arguida atuou com a intenção concretizada de que o arguido mantivesse relações sexuais com aquela sua filha menor, motivada apenas pelos proveitos económicos que retirava de tais atos, que se traduziam em produtos alimentares que recebia diretamente daquele como contrapartida, e ainda em dinheiro que aquele entregava à sua filha e de que esta ulteriormente se apropriava, mostrando-se indiferente às consequências dessas atuações de cariz sexual sobre a menor, nomeadamente de tais relações sexuais serem mantidas sem uso de meio contraceptivo, pelo que a sua filha poderia vir a engravidar, tal como veio a suceder.
23. Sabiam os arguidos serem todas as suas descritas condutas proibidas e punidas por lei.
Da contestação do arguido:
24. O arguido é uma pessoa doente, não tendo pulmão esquerdo por lhe ter sido extraído através de uma lobotomia pulmonar esquerda.
25. O arguido sofreu já alguns AVC´s que o debilitaram no membro superior direito, no qual não tem força, tendo-o afetado também mentalmente.
26. O arguido é diabético, tomando medicação diária para o seu controle.
27. O arguido é hipertenso, tomando também medicação diária, nomeadamente Ramipiril 2,5 mg.
28. Em janeiro de 2011 foi cometido de um enfarte agudo do miocárdio, sendo sujeito a uma intervenção cirúrgica, com colocação de um bypass.
29. Sofreu e sofre de perda de visão acentuada, nomeadamente no olho direito, com desvio do mesmo para a região interna.
30. O arguido sofre de síndrome vertiginoso.
Da contestação da arguida:
31. AA mantém com o agregado familiar da arguida uma relação de amizade, a qual perdura há mais de vinte anos.
32. Há mais de duas décadas que o arguido mantém uma relação de confiança e amizade com todo o agregado familiar em causa, atendendo à relação que já mantinha anteriormente com HH, falecido progenitor da menor GG.
33. Ao longo de todo o sobredito período foram cultivados tais laços de amizade.
34. O arguido dava algumas ajudas à arguida e seu agregado, o qual padecia e padece de dificuldades económico-financeiras.
35. Efetuando-o mediante a entrega de diversos bens alimentícios que não consumia.
36. A arguida provém de uma família com escassos meios financeiros, não sabendo, sequer, ler e escrever, mas, tão-só, assinar o seu nome.
Mais se provou que,
37. O arguido confessou os factos vertidos de 1. a 20. e 23., tendo verbalizado arrependimento.
Das condições pessoais do arguido,
38. O arguido nasceu em1.01.1958, no seio de um agregado de humilde condição socioeconómica e numeroso (13 descendentes, dos quais faleceram 6); os pais eram agricultores, passando algumas necessidades; sendo que frequentou a escola até ao 4º ano, sem grande motivação, tendo iniciado de imediato atividade laboral na agricultura ajudando os pais e irmãos.
39. Casou com cerca de 20 anos e depois o casal emigrou para a Suíça onde laborou na agricultura e em fábricas e onde nasceram as 3 filhas, atualmente com 28, 25 e 22 anos; entretanto voltou para Portugal, fixando-se em Setúbal, onde o casal conseguiu colocação numa quinta, como caseiros, tendo-se separado há cerca de 13/15 anos, quer devido a desavenças na sequência de consumo de bebidas alcoólicas pelo arguido, quer porque este tinha outra filha, de uma relação extraconjugal (a qual, atualmente com cerca de 21 anos, terá vivido grande parte da vida numa instituição em Coimbra, mantendo com o pai contactos telefónicos esporádicos).
40. Após a separação, o arguido regressou a Vila Boa onde tem vivido, inicialmente foi acolhido por uma irmão depois passou a viver sozinho, tendo ficado muito afetado com a separação, quer a nível emocional (as filhas mais velhas se desinteressaram dele e deixaram de o contactar) quer a nível material, porque a ex-mulher terá́ ficado com os bens do casal; o arguido deixou de ter iniciativa para trabalhar e ganhar o necessário para a sua subsistência, tendo agravado progressivamente os hábitos alcoólicos, apesar de sofrer de vários problemas de saúde, não aderindo a tratamentos.
41. Desde há cerca de 4 anos que AA não exercia qualquer atividade laboral, sendo que anteriormente apenas trabalhava de forma pontual, à jorna; à data dos factos residia sozinho, ocupando desde há anos um espaço cedido gratuitamente por uma irmã, que vive na casa em frente, com fracas condições de habitabilidade, sendo que na localidade residem duas irmãs e respetivos agregados, estando os demais irmãos emigrados, sendo que o arguido sempre pôde contar com o seu apoio, afetivo e económico, existindo laços de afeto mútuo, pese embora alguns desentendimentos em fases de consumo excessivo de álcool por parte do arguido.
42. O arguido subsiste da pensão de invalidez, na ordem dos 140€ mensais e de um valor residual de RSI (cerca de 29€), sendo a alimentação fornecida pelo Centro de Dia, mediante uma mensalidade que ronda os 60€/mês, embora fosse frequente fazer refeições em casa da irmã LL, a qual também assumia as despesas mensais de água e luz; ambas as irmãs o ajudam economicamente com alguma frequência.
43. AA regista problemas de saúde há vários anos: só tem um pulmão, é diabético (insulinodependente) e sofre de cardiopatia grave após enfartes e duas cirurgias ao coração, a última das quais há cerca de 4 anos; sofreu vários AVC’s, o último (de maior gravidade) em Abril 2012 tendo perdido temporariamente a visão e a mobilidade/autonomia, passando por vezes a denotar alguma confusão mental e conversas incoerentes; era seguido em consultas de cardiologia e diabetes, mas nem sempre respeitava a medicação, sendo que mais recentemente reduziu o consumo de álcool após advertência dos médicos, embora sem abandonar totalmente os consumos.
44. Na localidade de residência o arguido é considerado um individuo pacato e educado apesar de ser referenciado por hábitos alcoólicos, quase sempre na companhia de amigos; sendo que junto da GNR local não estava referenciado nos últimos anos.
45. O arguido está preso preventivamente desde 25/04/2015, mantendo um comportamento correto mas passivo, participando apenas das ações de sensibilização do Centro de Alcoólicos Recuperados da ...; é acompanhado clinicamente aos problemas atrás mencionados e está medicado, recebendo visitas regulares da irmã Urbana.
46. O arguido reconhece a gravidade do sucedido e denota alguma conformidade face à acusação, embora culpabilize a co-arguida, acusando-a de ter promovido a situação, não sendo percetível consciência das consequências para a vítima.
47. O arguido já foi condenado pela prática, em 22.02.2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por decisão transitada em julgado em 14.04.2008, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, a qual foi depois substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade; foi novamente condenado pela prática, em 27.02.2010, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por decisão transitada em julgado em 19.04.2010, na pena de 4 meses de prisão, substituída pela prestação de 120 horas de trabalho a favor da comunidade; e foi depois também condenado pela prática, em 04.04.2012, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por decisão transitada em julgado em 12.09.2012, na pena de 7 meses de prisão, suspensa por um ano, sujeito a regime de prova.
Das condições pessoais da arguida,
48. A arguida nasceu em19.06.1970, numa família numerosa sendo a mais velha de 7 irmãos; os seus pais eram trabalhadores rurais, embora lhe tenham proporcionado a satisfação das necessidades básicas, revelaram dificuldades em ultrapassar a insuficiência económica reflectida nas fracas condições habitacionais e condições de vida, com desinvestimento no seu processo educativo, sendo que recorrentemente a retiravam do contexto escolar para os ajudar nas tarefas rurais ou domésticas, nomeadamente na prestação de cuidados aos irmãos; aos 11 anos abandona definitivamente a escola com o 1º ano de escolaridade.
49. Foi neste contexto familiar que a arguida efetuou o seu processo de socialização e onde se manteve até aos 18 anos de idade, altura em que iniciou relação marital com um companheiro (15 anos mais velho), o qual veio a falecer vítima de cirrose passados 2 anos, após o que teve outra relação com o pai dos filhos (30 anos mais velho), tendo o mesmo falecido em 2008, sendo que durante esta relação passou a residir na habitação deste e a trabalhar na agricultura de subsistência em terrenos próprios; para além da reforma do companheiro também beneficiaram de apoios pecuniários da Segurança Social e melhoramentos nas condições habitacionais.
50. O agregado familiar, sobretudo a arguida, é conotado pela disfuncional gestão económica dos proventos económicos e pelas deficitárias condições no seu papel parental, sendo que a arguida não promovia, pese embora os apoios de serviços de acção social, o melhoramento das condições habitacionais e de higiene aos seus descendentes e o seu modo de vida não constituía modelo de referência com hábitos e rotinas estruturados, face às condições de fragilidade, de pelo menos, das duas filhas; esta família foi sempre referenciada nos serviços de acção social local e em 2011, depois de denúncia anónima, a situação das 2 menores foi sinalizada para a CPCJ de ......., quando o companheiro e filho deste passaram a frequentar o agregado familiar (inicialmente residia com os 3 filhos, atualmente com 23, 22 e 14 anos respectivamente e desde há sensivelmente 3 anos o atual companheiro - pai do companheiro da sua filha JJ- passou a integrar este agregado, sendo que o seu filho mais velho já estava autonomizado da família e é considerado pela arguida como um elemento perturbador no contexto familiar).
51. No âmbito da intervenção da CPCJ a arguida mostrou-se cooperante e comparecia nas diligências agendadas, exteriorizando preocupação pelo bem estar da família, embora no contexto escolar apenas comparecia para assinar documentação, não revelando efectiva preocupação pelo percurso e evolução escolar da filha.
52. No período precedente ao processo, a arguida residia com o companheiro e a filha mais nova, GG, a qual frequentava o 7º ano de escolaridade na Escola ....... em ......., integrando currículos alternativos adaptados às suas dificuldades cognitivas e de linguagem (terapia de fala) e com apoio educativo, beneficiando de apoio escolar para alimentação e transportes; a JJ também com aparentes problemas cognitivos frequentava a CERCI (Cooperativa de Educação e Reabilitação de Cidadãos Inadaptados) da ..., instituição frequentada pelo seu companheiro, mantendo frequentes contactos com o agregado da arguida; na altura não beneficiavam do Rendimento Social de Inserção, constituindo rendimentos fixos a reforma de viuvez da arguida de 150€ mensais, os abonos de família e de orfandade da menorGG de 40€ e 52€ respectivamente e a reforma trimestral do companheiro de 580€.
53. A arguida não tem antecedentes criminais.
3. Quanto aos factos não provados, consta no acórdão:
Não se provou que:
Da acusação,
a) o referido em 7. ocorreu desde meados do mês de Outubro de 2013 até à data da detenção dos arguidos, a 24.04.2015;
b) o referido em 9. teve lugar entre o mês de Outubro de 2013 e Março de 2015 e que naquelas circunstâncias (referidas em 9.) a arguida ali deixava a menor entregue aos cuidados do arguido;
c) o referido em 7. e 9. ocorresse também em troca direta de dinheiro entre os arguidos;
d) o referido em 12. ocorreu num total de 42 vezes;
e) a ofendida recebesse diretamente em troca e tal como combinado dinheiro;
Da contestação da arguida,
f) a Arguida foi promovendo o bom relacionamento de todos os seus filhos com o Arguido;
g) quer a Arguida quer os seus filhos JJ e KK sempre frequentaram a habitação do arguido, com ele convivendo, sós e acompanhados, ajudando-o, inclusivamente, nas lides diárias respeitantes à sua habitação e jardim;
h) o arguido sempre ajudou a arguida e seu agregado ou que as dificuldades económico-financeiras daquela punham em causa a própria subsistência dos elementos que o compunham;
i) a ajuda prestada pelo arguido à arguida e seu agregado era constituída também por pequenas quantias monetárias, para além das que entregava diretamente à menor após os atos sexuais acima provados;
j) a ajuda prestada pelo arguido derivou da amizade nutrida com a arguida;
k) ao que é do conhecimento da Arguida, os mesmos sempre foram recebidos quer pela própria quer pelos seus filhos, GG, JJ e KK, como gratificações e manifestações de amizade e não como pagamento ou contrapartida pela prática de quaisquer atos sexuais ou de outra natureza;
l) a Arguida jamais suspeitou da prática de atos sexuais entre a sua filha menor, GG, e o Arguido, acreditando que a relação entre ambos estabelecida era, tão-só, de sincera amizade e carinho;
m) apenas tomando conhecimento da existência dos mesmos no dia 24/04/2015, em virtude da sua detenção à ordem dos presentes autos;
n) a Arguida, por diversas vezes, cujo número não sabe precisar, acompanhou a menor a casa do arguido, permanecendo algumas delas no seu exterior e acompanhando-a ao seu interior noutras, sendo certo que quando entrava na habitação do arguido com a menor nada, rigorosamente nada, indiciava a manutenção de qualquer relação entre os mesmos que não fosse a de amizade e carinho que lhe era conhecida;
o) a “passividade” da Arguida não se ficava a dever à sua conivência mas sim à completa ignorância do que sucedia;
p) a sagacidade que dela pode ser esperada é, efetivamente, diminuta, não lhe sendo exigível que supusesse a ocorrência dos lamentáveis abusos de que a sua filha foi vítima apenas porque esta passava períodos de tempo a sós com o Arguido;
q) nunca lhe tendo a GG relatado qualquer abuso pelo Arguido ou por quem quer que fosse, antes pelo contrário, quando se deslocava à residência do Arguido era a própria menor quem dizia à sua mãe e ao seu padrasto: “Deixa-te estar que eu já me venho embora!!”;
r) quer a gravidez quer a manutenção da menor de relações sexuais com quem quer que fosse eram completamente desconhecidas da arguida;
s) se assim não fosse, sempre teria a arguida participado criminalmente do AA, no intuito de proteger a sua filha;
t) a arguida é uma pessoa educada, calma, simples e humilde, estimada por quantos a conhecem e que com ela lidam; mais não pretendendo do que viver para a sua família, proporcionando-lhe o maior sossego, tranquilidade e conforto, sendo incapaz de praticar os atos que lhe são imputados».
3. Objecto dos recursos
Como se vê das conclusões que encerram a motivação de cada um dos recursos que, nos termos do artº 412º, nº 1, do CPP definem o seu objecto, os Recorrentes questionam apenas a medida da pena por que vêm condenados: o recorrente AA pretende que seja especialmente atenuada e fixada em 6 anos de prisão; a recorrente DD reivindica uma pena «não superior a oito anos».
3.1. A apreciação desta questão obriga, todavia, a abordagem da qualificação jurídica dos factos julgados provados.
Como vimos no início, os Arguidos foram condenados, em 1ª Instância, pela prática em co-autoria e em concurso real, de diversos crimes de abuso sexual de criança, agravados, correspondentes, cada um deles, a cada acto sexual praticado pelo Arguido com a menor GG.
O Tribunal da Relação, depois de acentuar serem imprecisas as declarações do Arguido e de carecer de «solidez» o depoimento da Ofendida, umas e outro «no que concerne à regularidade dos actos dessa índole» (cfr. fls. 979), alterou a decisão sobre a matéria de facto, nos termos que deixámos assinalados, designadamente, no que para aqui interessa, quanto ao período e à frequência com que esses actos foram praticados (cfr. nºs 7, 9 e 12 dos “Factos Provados”).
Assim,
a) enquanto a 1ª Instância julgou que esse período decorreu
- entre o mês de Setembro de 2013 e Dezembro de 2014,
- nas manhãs ou tardes de domingo,
- com uma frequência quinzenal
e que, em todas essas ocasiões, pelo menos por 35 vezes, o Arguido teve relações sexuais de cópula completa com a GG,
b) o Tribunal da Relação decidiu fixar aquele período a seguir ao Varão de 2013 até 27 de Agosto de 2014, também nas manhãs ou tardes de domingo, mas normalmente com uma frequência quinzenal, e que, em todas essas ocasiões, por um número incerto de vezes, teve as referidas relações sexuais com a Menor.
E, passando à qualificação jurídica dos factos, depois de afastar a hipótese de concretização, pela conduta de qualquer dos Arguidos, de um crime continuado, porque a legislação em vigor, o nº 3 do artº 30º do CPenal, o «afasta inexoravelmente», e de se questionar sobre «como se define juridicamente, então, a novo elenco de factos provados», respondeu que, «existindo uma pluralidade de actos ilícitos da mesma natureza, ofensivos do tipo previsto nos artigos já antes indicados (171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.ºs 1, al. a), e 4, do CP), a indefinição do quantitativo de crimes cometidos pelo arguido remete-nos, por razões de ordem pragmática e de segurança jurídica, onde impera a preocupação de salvaguarda dos direitos inerentes ao estatuto de arguido, para o designado crime de trato sucessivo».
Invocou, a propósito, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14.06.2007, Col. Jurisp.T2, 220, de 12.05.2011, Pº nº 14125/08.0TDPRT.P1.S1, de 29-11-2012, Pº 862/11.6TAPFR.S1 e de 12.06.2013, Pº nº 1291/10.4JDLSB.S1.
Daquele acórdão de 29.11.2012 destacou o excerto seguinte:
«(…) quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetida actividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
(…).
A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime - apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
(…)».
Nos crimes prolongados, em contrário do que sucede no âmbito do crime continuado, acrescenta-se, «não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta.
(…).
O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma “unidade resolutiva”, realidade que se não deve confundir como “uma única resolução”, pois que, “para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal Anotado de P. P. Albuquerque).
Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso de crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma».
E do Acórdão de 12-06-2013, este outro:
«A solução do crime de trato sucessivo serve também hipóteses de pluralidade de crimes mas cuja prática conforma uma “actividade”, prolongada no tempo, e em que se torna tarefa muito difícil, se não arbitrária, definir o concreto número de actos parcelares que a integram».
Discordamos desta qualificação jurídica, razão por que oportunamente foi ordenada e efectuada a notificação dos Recorrentes, nos termos e para os efeitos do nº 3 do artº 424º do CPP.
A controvérsia gerada à volta da qualificação jurídica de actividades delituosas como as dos autos é uma realidade.
Assim, contra o entendimento do Tribunal a quo e da jurisprudência nele invocada, podemos citar, p. exemplo, o Acórdão de 12.07.2012, Pº nº 1718/02.9.JOLSB, em que o Supremo Tribunal de Justiça manteve a condenação do Arguido pelo concurso de vários crimes de natureza sexual, praticados com o mesmo Ofendido, justificando, depois de exaustivo levantamento doutrinal, que o comportamento do Arguido evidenciava «uma persistente, e renovada, vontade de violar a lei e aviltar as vítimas e que, «em cada um dos actos sexuais praticados, e em relação a cada uma das vítimas, consumou-se uma decisão, uma opção de vontade, perfeitamente delimitada na sua autonomia em relação a todas as outras».
E o acórdão de 12.06.2013, Pº nº 1291/10.4JDLSB, tendo embora mantido a subsunção das condutas a crimes de trato sucessivo, porque a questão não integrava o objecto do recurso, não deixou de anotar que a decisão era, nesse ponto, «passível de gerar controvérsia» (sublinhamos), porquanto, (citando Paulo Pinto de Albuquerque em “Comentário do Código Penal”, 2ª edição, anotação 32 ao artº 30º, pág. 162) «sustenta-se … que se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador». De facto, refere o Acórdão, depois de uma inconsequente tentativa de alterar a figura do crime continuado, com a introdução de um nº 3 ao artigo 30º do CPenal pela Lei nº 52/2007, de 4 de Setembro que admitiu o crime continuado relativamente a crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, desde que que estivesse em causa a mesma vítima, com a Lei nº 20/2010, de 3 de Setembro, o legislador, ao suprimir o segmento então acrescentado, ditou a sentença de morte do crime continuado nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais. O crime continuado foi, então, excluído desse tipo de crimes, sem qualquer excepção, ficando restringido à violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais».
Por sua vez, o voto de vencido do Senhor Conselheiro-relator inicial exarado no citado Acórdão de 29.11.2012 vem fundamentado nos seguintes termos:
«A categoria de crime de trato sucessivo, a que a posição maioritária faz apelo, não vem, com essa designação, contemplada na lei…
O crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual, como refere Lobo Moutinho (Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 620, nota 1854).
Este autor, depois de definir o crime contínuo como o «crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de actos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)», correspondendo «basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de actos», caracteriza assim o crime habitual:
«O crime habitual, no sentido que à expressão confere a actual legislação, é um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de actos “reiterados”.
Que a persistência temporal na consumação se não dá mediante a prática de um só acto, mas de uma multiplicidade deles – eis o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os actos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados – eis o que distingue o crime habitual do crime contínuo.
O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por “actos reiterados”.
É seguro que, por “actos reiterados”, se deve entender, pelo menos, a pluralidade de actos homogéneos. Actos diversos não são reiterados.
(…) apenas se pode admitir a “consumação por actos reiterados” (um crime habitual) em casos especiais – o mesmo é dizer, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime.
Na verdade, embora a caracterização legal não se esgote nisso, os “actos reiterados” são opostos, pela própria lei, aos “actos sucessivos” no sentido de praticados em acto seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal – pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo – o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa actividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Mas se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação.
Assim se compreende que, como a doutrina indica, os crimes “habituais” (seja qual for o entendimento a dar à “habitualidade” do crime, o mesmo é dizer, à “reiteração” dos actos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infracção às regras de segurança (art. 152º), o crime de lenocínio (art. 170º)».
Admite o autor outros casos, como o crime de tráfico de estupefacientes, que considera desdobrar-se ou poder desdobrar-se numa multiplicidade de actos semelhantes, «como claramente resulta da previsão da agravação por diversas circunstâncias, a começar pela da destinação ou entrega a “menores” ou da distribuição “por um grande número de pessoas” (art. 24º, nº 1, als. a) e b), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro)» (ob. cit., páginas 604-620).
Mais incisivo, Figueiredo Dias define crimes habituais como sendo «aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do artº 141º, nº 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314).
Não é, pois, a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respectivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.
Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989)».
E o Acórdão de 17-09-2014, Pº nº 595/12.6TASLV.E1.S1., num caso em que o Arguido ia condenado pelo concurso de vários crimes de abuso sexual de criança e de actos sexuais com adolescente e reivindicava a sua condenação pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual, considerando que «o crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime» concluiu que, no caso, havia uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal, pelo que inexistia crime de trato sucessivo.
Em sentido idêntico, decidiram recentemente os Acórdãos, desta Secção, de 13.01.2016, Pº nº 414/12.3TAMCN.S1 [«I - Os crimes de trato sucessivo correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediando intervalos entre eles. II - Alguma jurisprudência do STJ tem vindo a enquadrar as condutas de abuso sexual de crianças na figura do crime único de trato sucessivo. Porém, a maioria da jurisprudência do STJ é no sentido de que, no caso do crime de abuso sexual de crianças, o entendimento é o da integração da pluralidade de condutas à figura do concurso efectivo de crimes. III - Considera a referida jurisprudência maioritária, que a estrutura típica do crime de abuso sexual de crianças não pressupõe tal reiteração, isto é, não se pretende com o mesmo punir uma actividade, pelo que não lhe é aplicável a figura do crime de trato sucessivo». IV - A eventual admissão da unificação de uma pluralidade de condutas essencialmente homogéneas, através da figura do crime de trato sucessivo, no âmbito do tipo penal de abuso sexual de crianças, poderia redundar num resultado que o legislador claramente quis afastar – ainda que por referência à figura do crime continuado – com a alteração ao n.º 3 do art. 30.º do CP realizada pela Lei 40/2010, de 03-09, que exclui expressamente a admissibilidade da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na figura do crime continuado, quando estejam em causa bens eminentemente pessoais.»], de 21.01.2016, Pº nº 8/12.3JALRA.C1.S1[«IX - O tipo penal do crime de abuso sexual de crianças não é compaginável com a figura jurídica do crime de trato sucessivo, uma vez que, a configuração do crime de abuso sexual de crianças exige, pressupõe, a afirmação de uma pluralidade de resoluções criminosas na produção do resultado que desencadeiam e que, portanto, se autonomizam como tal»] e de 30.11.2016, Pº nº 444/15.3JAPRT.G1.S1 [In casu, a renovação de acção criminosa reiterada desenvolvida, produz o consequente e adequado resultado. Embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal. Como bem salienta o Exmo. Recorrente: “a relevância conceptual do “trato sucessivo” pressupõe, em regra, a referência aos “crimes sem vítima” ou a crimes “complexos”, nomeadamente “tráfico de estupefacientes”, “detenção de arma proibida”, “auxílio à emigração ilegal”, “tráfico de armas”, etc.,; Isto é: Casos em que, por um lado, a actuação típica se desdobra numa sucessão de comportamentos que se complementam sempre no sentido de um incremento da lesão do bem jurídico respectivo (adquirir, deter, guardar, transportar, ceder, alienar, etc.), e, por outro lado, situações em que ao bem jurídico-penal tutelado não acresce normalmente um concreto objecto da acção protegido. […] Bem diversamente: Para além da sempre mais ou menos alheada e abstracta violação do bem-jurídico “autodeterminação sexual”, impõe-se, no caso dos autos, de forma flagrante, concreta e real, um grave e renovado atentado ao saudável, espontâneo, equilibrado e atempado desenvolvimento e formação da sexualidade da menor. Cada acto sexual cometido com a menor representou (a mais que uma relevância típica autónoma) para ela (e para a comunidade), inexoravelmente, um novo e diverso atentado à sua sexualidade, uma nova lesão no seu estado somático-psíquico-emocional, que inelutavelmente colocou mais longe de poder vir a gozar, na idade certa, de uma sexualidade sem complexos, sem traumas e de satisfação plena: -Uma nova vitimização, com autonomia ético-penal; -Uma acrescida dimensão qualitativa, que não apenas quantitativa. E, reversamente, cada acto de sexo cometido pelo arguido sobre a menor, deu àquele a oportunidade de, repetida, resoluta e pensadamente, ir satisfazendo os seus instintos lascivos mais ímpios e obscenos, em vez de lhe servir como alerta para a sua consciência ética mal-formada, em vez de lhe despertar os factores de inibição que desde o início conseguiu reprimir.” Inexiste pois, o crime de trato sucessivo»].
Do mesmo Relator do presente, os Acórdãos de 22.04.2015, Pº nº 45/13.0JASTB.L1.S1, 3ª Secção e de 13.07.2016, Pº nº 154/15.1JDLSB.E1.S1, foram também no mesmo sentido.
No caso sub judice, a reiteração criminosa é resultado do acordo estabelecido entre os dois Arguidos, no sentido da sujeição da GG à prática de relações sexuais com ele. Por isso que a resolução criminosa de um e de outro, se renovassem, em todas as manhãs ou tardes de domingo, normalmente em cada quinzena, durante aquele período a seguir ao Verão de 2013 até 27.08.2014, durante não menos de 11 meses.
Consequentemente, contra o decidido pelo Tribunal da Relação, entendemos que os Arguidos cometeram, em co-autoria e concurso real, um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nºs 1, alínea a), e 4, e diversos crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nºs 1, alínea a), todos do CPenal.
Relativamente aos crimes do segundo tipo, o seu número não foi determinado. O Tribunal da Relação, apesar das alterações introduzidas, ficou-se por um número incerto de vezes, ocorridas normalmalmente com uma frequência quinzenal.
Mas se as palavras têm um significado próprio, obviamente percebido por quem as emprega, então poder-se-á concluir que os actos sexuais ocorreram regularmente, ordinariamente, por via de regra, em cada quinzena daquele período, o que embora não permita concluir por um número exacto de vezes em que tal sucedeu, sempre teria permitido ao Tribunal da Relação chegar a um número mínimo, seguro: normalmente em cada quinzena, não é certamente o mesmo que em cada quinzena, mas é seguramente mais do que em cada mês, mais do que uma vez por mês. O próprio acórdão recorrido, em sede de fundamentação da medida da pena, não deixa de afirmar, a propósito da gravidade do crime, que os actos sexuais «se repetiram “vezes sem conta”» (cfr. fls. 989) Era, pois ao Tribunal da Relação que cumpria fixar esse dado de facto, indispensável à boa decisão da questão de direito, independentemente da solução que ela própria tinha por correcta, porquanto, parafraseando o Magistrado do Ministério Público que subscreveu o recurso decidido pelo citado Acórdão de 30.11.2016, «apurar quantas vezes ocorreu o abuso sexual, ainda que numa miríade de possibilidades, é julgar».
Não vamos, todavia, enveredar pela solução para que a argumentação precedente aponta, de reenvio do processo para apuramento, concretização, daqueles factos, por, no caso concreto, essa decisão se evidenciar de absoluta inutilidade. Na verdade, devendo os factos ser entendidos como constituindo o concurso de um elevado número de crimes – não será exagero pensar em 10/11 crimes daquele segundo tipo, tantos os meses que durou a situação – e não devendo as penas parcelares a aplicar por qualquer deles ser muito diferentes das cominadas pela 1ª Instância, ou mesmo que, por meras razões argumentativas, se devessem fixar no limite mínimo (4 anos e 6 meses de prisão), a pena conjunta por que cada um dos Arguidos viria a ser condenado seria necessariamente mais elevada do que a de 10 e 11 anos que lhes foi imposta pelo Tribunal da Relação. Por isso, penas conjuntas inatendíveis por violarem o princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no nº 1 do artº 409º do CPP, que, no entanto, embora nos dispensem da sua concretização, evidenciam, ainda assim, a improcedência do recurso.
3.2. Apesar desta conclusão, não deixaremos de consignar que a pretensão dos Recorrentes de verem reduzidas as penas em que vêm condenados sempre improcederia, mesmo que aceitássemos a qualificação jurídica seguida pelo Tribunal a quo.
Assim,
3.2.1. O arguido AA insiste na atenuação especial da pena, invocando, em resumo, a confissão dos fatos, «com especial e decisiva relevância à descoberta da verdade», o «arrependimento demonstrado», a interiorização da sua conduta, o seu estado físico e de saúde.
Já no recurso para o Tribunal da Relação formulou idêntica pretensão que viu indeferida. Com efeito, o acórdão recorrido, a propósito dessa questão, depois de considerações doutrinárias sobre o sentido do artº 72º do CPenal [Dispõe o art. 72.º, n.º 1 do CP revisto:…Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo elenca exemplificativamente circunstâncias várias que, correlacionadas com os requisitos contidos no n.º 1, ainda do mesmo normativo, potenciam a atenuação especial da pena. Deste modo, foi criada pelo legislador uma válvula de segurança para situações particulares, que tem sido justificada nos seguintes termos: «Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena» - Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 444, pág. 302. «Hipóteses que em muitos casos, o próprio legislador prevê, mas que a apontada incapacidade de previsão leva ainda a suprir com uma cláusula geral de atenuação especial. O funcionamento de uma tal válvula de segurança obedece a dois pressupostos essenciais, a saber: - Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção; - A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou “comuns”, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios”» - Ac. do STJ de 08-11-2001, proferido no proc. n.º 1099/01 - 5.ª Secção e Figueiredo Dias, obra cit., § 444, § 451 e § 454. A via trilhada pelo legislador ao elaborar a aludida norma foi a de elencar exemplificativamente circunstâncias atenuantes de especial valor, a fim de dar ao juiz critérios mais rigorosos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral. Ou seja, sem criar obstáculo à necessária liberdade do juiz, põem-se à disposição deste princípios delimitadores mais sólidos e facilmente apreensíveis para que, em cada caso concreto, se decida pela aplicação ou não do instituto em causa. Porém, há que evidenciar que as situações a que se referem as diversas alíneas do n.º 2 do citado artigo não têm, por si só, a virtualidade de conferir poder atenuativo especial, impondo-se o seu relacionamento com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena], considerou e decidiu o seguinte:
«O recorrente invoca o arrependimento, que, contudo, não integra a factualidade provada. Provado está apenas a verbalização, pelo arguido, do arrependimento.
Porém, o grau de ilicitude da conduta é muito elevado, não só pela natureza dos actos praticados, mas porque se prolongou por longo período de tempo.
O dolo, que é directo, revela-se na sua forma mais intensa.
A par das necessidades de prevenção especial positiva ou de integração que se fazem sentir, evidenciam-se fortes necessidades de prevenção geral positiva ou de integração.
Nestes termos, no quadro do circunstancialismo global que a matéria de facto revela, não existem circunstâncias ligadas à ilicitude do facto, à culpa do agente ou à necessidade da pena, que importem a impossibilidade da adequação concreta da pena dentro da moldura normal estabelecida para o crime pratica pelo recorrente».
Concordamos inteiramente com tal fundamentação, sublinhando que também a confissão, surge, no contexto da motivação da decisão de facto, com valor atenuativo algo esbatido, como simples corroboração dos indícios fornecidos pela prova documental produzida, como se conclui de fls. 962, quando refere que, «dos… elementos probatórios existem, pois, documentos e perícia que apontam, de forma segura e evidente, para a confirmação da factualidade vertida no libelo acusatório, relacionada com os imputados abusos de cariz sexual do arguido e do papel fundamental que a arguida desempenhou no mesmo» – «eficiência probatória … acentuada pelas declarações do arguido … o qual não só confirmou grosso modo a prática de tais actos, como igualmente descreveu a intervenção da arguida, em moldes semelhantes aos vertidos na acusação (…)» (sublinhado nosso).
Não vemos, pois, que o conjunto das circunstâncias invocadas tenha a virtualidade de diminuir de forma acentuada, a ilicitude da sua conduta, a sua culpa ou a necessidade da pena.
3.2.2. Quanto à medida das penas cominadas, dentro da moldura aplicável em função da qualificação jurídica operada, o acórdão recorrido, depois de invocar a doutrina dos arts. 40º e 71º, do CPenal e de considerações sobre os fins das penas, reportando-se ao caso sub judice, afirma o seguinte:
«No caso, relevam especialmente as necessidades de prevenção geral, que são muito elevadas, sobretudo pelo alarme social que crimes da natureza do praticado pelos arguidos provocam na comunidade. Em verdade, existe hoje, mais do que nunca, um sentimento de repugnância colectiva relativamente à prática de actos abjectos como o são os versados nestes autos, para mais provindos de quem todos esperam (e a lei exige) o cumprimento de um universo de deveres e o exercício de direitos em prol do desenvolvimento equilibrado e harmonioso da personalidade das crianças e dos adolescentes.
A gravidade do crime é muito intensa, sendo muito elevado o grau de ilicitude dos factos, porque os actos de natureza sexual praticados se repetiram “vezes sem conta”, ao longo de muitos meses.
A culpa também se revela intensíssima, visto que os arguidos sempre se comportaram com dolo directo. O arguido, para satisfação da sua lascívia e desejo sexual, não lhe servindo de constrangimento a especial relação com a vítima e as limitações intelectuais desta. A arguida, arrastando a própria filha para uma situação dificilmente quantificável, mas seguramente devastadora para o seu crescimento minimamente sustentado, cujas sequelas têm a marca indelével da eternidade.
A favor do arguido temos a condição pessoal, económica e social, evidenciada nos factos provados, a ausência de antecedentes penais em relação a crimes de cariz sexual (apenas regista condenações no âmbito de crimes rodoviários, rectius, ilícitos de condução em estado de embriaguez), e a confissão.
Quanto à arguida, tão só se evidencia um trajecto de vida, sem passado criminal, marcado por acentuadas carências de cariz social e económicas.
Tudo ponderado, entendem-se por adequadas as seguintes penas: para o arguido AA, 10 (dez) anos de prisão; para a arguida, 11 (onze) anos de prisão, as quais respeitam o limite máximo correspondente à medida da culpa e reflectem a consideração equilibrada das exigências concretas de prevenção geral positiva ou de integração, que são muito elevadas, considerando os frequentes atentados aos valores fundamentais supra descritos, ao mesmo tempo que respondem equilibradamente às exigências de prevenção especial ou de socialização, de molde a que os arguidos interiorizem o profundo desvalor dos seus actos, por forma a um retorno à convivência social sem risco de afrontamento dos padrões impostos pela ordem jurídica».
Perante este quadro, que corroboramos por inteiro, não vemos que a doença de que padece o Arguido, os termos em que “confirmou” a pratica dos factos e o tempo que durou essa conduta de modo algum justifiquem qualquer diminuição da pena aplicada.
O mesmo se diga das dificuldades económicas da Arguida, do seu analfabetismo, que, por si, não diminui, não pode diminuir, a consciência do desvalor da sua conduta, a suas dificuldades económicas que de modo algum podem justificar ou ajudar a compreender o acordo com o Arguido, a circunstância de a Ofendida já não se encontrar a seu cargo, que de maneira nenhuma diminui o mal que lhe causou. Aliás, é ela própria que reconhece que «tal situação de miséria e falta de instrução» não são motivo de exclusão – e nós acrescentamos, de atenuação sequer – da ilicitude dos factos provados».
Nota-se, de resto, na motivação de cada um, que ambos esquecem que foram condenados por uma conduta reiterada que se prolongou por cerca de 11 meses e não por um acto isoldado.
Por tudo o que vem exposto, a conclusão a retirar é a de que tanto o recurso do arguido DD não merecem provimento.
4. Nestes termos, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos AA e DD do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra constante de fls. 939 e segs. dos presentes autos.
Custas pelo Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.
Processado e revisto pelo Relator
Lisboa, 14 de Dezembro de 2016
Sousa Fonte (Relator)
Oliveira Mendes
Santos Cabral