| 87/12.3SGLSB.L1.S1 |  |
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
ADVOGADO AUSENTE
ÂMBITO DO RECURSO
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONSTITUCIONALIDADE
DIREITO AO RECURSO
DUPLA CONFORME
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
FINS DAS PENAS
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
HOMICÍDIO QUALIFICADO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
MÉTODOS PROIBIDOS DE PROVA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
RECONHECIMENTO
RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
REQUISITOS DA SENTENÇA
VÍCIOS DO ARTº 410 CPP
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS.
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - PROVA - MEIOS DE PROVA - SENTENÇA ( NULIDADES ) - RECURSOS.
- Cristina Líbano Monteiro, «A pena “unitária” do concurso de crimes», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16.º, n.º 1, Janeiro-Março 2006, Coimbra Editora, p. 151 e ss..
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 335.
- Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, pp. 228, 241; «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime» Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias, p. 14; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 88 e ss..
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, anotação 11 ao artigo 147.º, p. 425, anotação 22 ao artigo 147.º, p. 427, anotação 11 ao artigo 400.º, p. 1046, anotação 7 ao artigo 428.º, p. 1178.
- Pereira Madeira, António Henriques Gaspar et alii, “Código de Processo Penal” Comentado, 2014, Almedina, comentário ao artigo 425.º.
-Oliveira Mendes, António Henriques Gaspar et alii, “Código de Processo Penal” Comentado, 2014, Almedina, comentário ao artigo 379.º, p. 1182.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 147.º, N.ºS 2 E 7, 374.º, N.º2, 400.º, N.º 1, ALÍNEA F), 410.º, N.º2, 412.º, N.ºS 3 E 4, 417.º, N.º3, 420.º, N.º 1, ALÍNEAS A) E B), 425.º, N.º4, 432.º, N.º1, ALÍNEA B), 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.º2, 71.º, N.º2, 77.º, N.ºS 1 E 2, 132.º, N.º2, ALS. D), H).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 20/12/2006 (PROCESSO N.º 3661/06).
-DE 13/02/2008 (PROCESSO N.º 2696/07 – 5.ª SECÇÃO), EM FUNDAMENTAÇÃO RETOMADA, POR EXEMPLO, NO ACÓRDÃO DESTE TRIBUNAL, DE 09/06/2011 (PROCESSO N.º 4095/07.8PPRT.P1.S1.
-DE 21/02/2008 (PROCESSO N.º 4805/06-5.ª SECÇÃO).
-DE 14/01/2009 (PROCESSO N.º 3183/08) E DE 21/01/2009 (PROCESSO N.º 4026/08).
-DE 12/05/2011 (PROCESSO N.º 7761/05.9TDPRT.P1.S1), DE 09/06/2011 (PROCESSO N.º 4095/07.8TDPRT.P1.S1) E DE 11/07/2013 (PROCESSO N.º 631/06.5TAEPS.G1.S1), OS ÚLTIMOS RELATADOS PELA, AGORA, RELATORA, E, AINDA DA RELATORA, AS DECISÕES SUMÁRIAS DE 26/09/2013 (PROCESSO N.º1311/04.1PIPRT.P1.S1) E DE 24/10/2013 (PROCESSO N.º 789/10.9JACBR.C1.S1).
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 532/2006, N.º 649/2009; N.º 590/2012; N.º 186/2013.
DISPONÍVEIS EM WWW.DGSI.PT OU WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT/TC/ACORDAOS
I - É da competência do Tribunal da Relação conhecer dos vícios aludidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, por respeitarem à matéria de facto.
II - O STJ, como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 434.º do CPP).
III - São dois os pressupostos de irrecorribilidade estabelecidos pelo art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP: o acórdão da Relação confirmar a decisão de 1.ª instância e a pena aplicada na Relação não ser superior a 8 anos de prisão.
IV -No caso de concurso de crimes e verificada a dupla conforme, sendo aplicadas várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do art. 77.º do CP, são unificadas numa pena conjunta, há que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível recurso para o STJ.
V - O TC dispõe de jurisprudência firme no sentido de que o legislador ordinário goza de máxima liberdade de conformação concreta do direito ao recurso, desde que salvaguarde o direito a um grau de recurso.
VI - Com a limitação dos poderes de cognição do STJ a matéria de direito não se pode considerar infringido o n.º 1 do art. 32.º da CRP, já que a apreciação da matéria de facto por dois tribunais distintos (a 1.ª instância e a Relação) tutela de forma eficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.
VII - No sistema do duplo grau de recurso, terceiro de jurisdição, da decisão da 1.ª instância é interposto recurso para a Relação e da decisão da Relação é interposto recurso para o STJ. É, portanto, o acórdão da Relação que pode ser impugnado no recurso interposto para o STJ e, por isso, a impugnação tem de conter-se no âmbito da decisão recorrida.
VIII - Isto significa que, num recurso interposto para o STJ de um acórdão da Relação, o recorrente já não pode retomar a impugnação da decisão da 1.ª instância como se a Relação não tivesse decidido em recurso, justamente, com esse âmbito e objecto.
IX - A natureza e a função processual do recurso, como remédio processual, apenas permite a reapreciação, em outra instância, de decisões expressas sobre questões já submetidas ao tribunal de que se recorre e objecto de decisão por parte do tribunal de que se recorre. No recurso não se decide, em rigor, uma causa, mas apenas questões específicas e delimitadas que tenham já sido objecto de decisão anterior pelo tribunal a quo.
X - O STJ tem entendido que a fiscalização sobre o eventual uso de um método proibido de prova é uma questão de direito de que deve conhecer, ainda que, em última análise, se reporte à matéria de facto, já que podem estar em causa direitos, liberdades e garantias para os cidadãos, desde que seja recorrível a decisão final do processo.
XI - O reconhecimento presencial obedece ao formalismo definido pelo art. 147.º do CPP.
XII - A violação da estrutura do reconhecimento, a escolha de apenas uma pessoa com semelhanças com o identificando, a selecção de pessoas sem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, a colocação em separado do identificando, a apresentação do identificando e das outras pessoas em condições diferentes daquelas em que o identificando se encontraria à data do facto da primitiva visualização, a formulação de perguntas dirigidas à identificação de uma pessoa em concreto, conformam vícios que importam a ilegalidade do reconhecimento e que, nos termos do n.º 7 do art. 147.º do CPP, implicam que o reconhecimento não tenha valor como meio de prova.
XIII - Não é passível de censura o entendimento que considera que a assistência do advogado do arguido não é requisito obrigatório ou invalidante do reconhecimento pessoal.
XIV - O STJ vem entendendo que as exigências de pronúncia e fundamentação da sentença prescritas no art. 374.º, n.º 2, do CPP, não são directamente aplicáveis aos acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, por via de recurso, mas tão só por força da aplicação correspondente no art. 379.º, ex vi n.º 4 do art. 425.º, razão pela qual aquelas decisões não são elaboradas nos precisos termos previstos para sentenças proferidas em 1.ª instância.
XV - Ainda que a estrutura do acórdão, proferido em recurso, obedeça à estruturação da decisão em 1.ª instância, compreendendo relatório, fundamentação e decisão, as exigências de fundamentação não são as mesmas que o n.º 2 do art. 374.º do CPP prescreve para a sentença proferida em 1.ª instância.
XVI - A exigência de exame crítico de todas provas produzidas e examinadas em audiência, que serviram para formar a convicção do tribunal, com a extensão compreendida no n.º 2 do art. 374.º do CPP, é apenas referida à decisão de 1.ª instância.
XVII - A fundamentação da decisão de facto pelo Tribunal da Relação só tem de contemplar as provas ponderadas e as razões por que a respectiva reapreciação conduziu à decisão tomada, na medida em que o seu conhecimento, no âmbito do recurso, está circunscrito aos factos indicados pelos recorrentes como incorrectamente julgados e às provas que, no entender deles, impõem decisão diversa da recorrida.
XVIII - Quanto os recursos em matéria de direito tanto a Relação como o STJ têm o dever de esclarecer os motivos de direito que fundamentaram as decisões das questões que constituem objecto dos recursos.
XIX - A nulidade por omissão de pronúncia ocorre quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre questões que devia conhecer, sendo tais questões, no caso de decisão proferida em recurso, as de conhecimento oficioso e aquelas cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e cuja decisão não esteja prejudicada pela resposta dada a outras.
XX - Nos crimes de homicídio as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ─ a vida ─ é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade.
XXI - As especificidades próprias do caso ─ pela violência posta na execução do crime, por um grupo de cinco indivíduos, que esperaram a vítima à saída de uma discoteca, onde todos tinham estado, até ao início da manhã, sem que se apurem factos precedentes que auxiliem a compreensão da motivação dos recorrentes ─ são, ainda, adequadas a projectar-se na medida da necessidade de tutela do bem jurídico violado.
XXII - Na prática do crime manifestam-se qualidades muito desvaliosas da personalidade dos recorrentes pela forma violenta com que agiram, adequadas a elevar o grau de culpa no quadro da especial censurabilidade própria do tipo qualificado, tanto mais que esta é conformada por duas circunstâncias qualificativas (als. d) e h) do n.º 2 do art. 132.º do CP).
XXIII - Nesta ponderação, a pena de 15 anos de prisão observa adequadamente a satisfação das exigências de prevenção.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I
1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 87/12.3SGLSB, da 6.ª vara criminal de Lisboa, por acórdão de 05/07/2013, quanto à acção penal, foi decidido:
1.1. Condenar os arguidos AA [AA], BB [BB], CC [CC], DD [DD] e EE [EE] pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas d) e h), do Código Penal[1], na pena de 18 anos de prisão.
1.2. Condenar os arguidos AA e BB pela prática, em co-autoria e em concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado tentado, p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alínea d), 22.º, 23.º e 26.º, do Código Penal, na pena de 8 anos de prisão.
1.3. Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar os arguidos AA e BB na pena única de vinte anos de prisão.
1.4. Condenar a arguida EE pela prática de um crime de ofensas corporais simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão.
1.5. E, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar a arguida EE na pena única de 18 anos e 6 meses de prisão.
2. Todos os arguidos interpuseram recursos para o Tribunal da Relação de Lisboa.
3. Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23/12/2013, foi decidido julgar improcedentes os recursos e confirmar o acórdão da 1.ª instância recorrido.
4. Inconformados, interpuseram todos os arguidos recursos para o Supremo Tribunal de Justiça.
4.1. A arguida DD formulou as seguintes conclusões:
«A) O presente recurso visa questionar a douta decisão recorrida, nos seguintes aspectos:
«A) impugnação da decisão de facto (pontos 3, 6, 7, 8, 9, 4/19, 20, 22, 23, 27/33, 40, 41, 43, 45) quanto à decisão condenatória à arguida DD; B) Impugnação da matéria de direito relativamente a: 1) interpretação dada pelo Tribunal violou o artigo 147º, nº 7 do C.P.P. e artigo 32° da CRP; 2) "Da árvore do fruto envenenado" ou do efeito à distância; 3) Violação do princípio da livre apreciação da prova; 4) Da inexistência de responsabilidade penal pela alegada prática de crime de homicídio qualificado; 5) Da medida da pena aplicável - Pena excessiva; 6) Da existência de fundamento para a suspensão da execução da pena relativamente à arguida.
«B) Impugnação da matéria de facto: O douto acórdão recorrido perfilha o entendimento de que as provas produzidas em audiência permitem fazer um juízo de segurança quanto ao facto de a arguida ter praticado o crime de que foi acusado.
«1) Ora, esta fundamentação é inaceitável dado que a situação de facto, tal como ela se desenrolou. Na verdade, conforme se demonstrará adiante a decisão é inaceitável dos aspectos impugnados por se entender que: a) Existem provas claras, que foram produzidas e examinadas em audiência, que impunham decisão diferente quanto à arguida; b) que inexistem provas que possam condenar a arguida pela prática, em co-autoria material, num crime de homicídio qualificado c) Não existe qualquer fundamento para a decisão de condenação.
«2) Pontos de facto incorrectamente julgados e provas que impõem decisão diversa da recorrida:
«- Pontos dados como provados na matéria de prova (acórdão da 6ª vara criminal de Lisboa): 3, 6, 7, 8, 9, 14, 19, 20, 22, 23, 27, 33, 40, 41, 43, 45.
«- Provas que impõe decisão diversa: Atenta a ausência de provas resultante do Tribunal e em virtude da dúvida razoável existente e, por conseguinte, a ausência de certeza máxima requer-se a análise de todos os depoimentos produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento.
«C) Impugnação da matéria de direito
«1. Nenhuma testemunha e/ ou arguido esclareceu, de forma clara, inequívoca se a arguida DD decidiu, em conjunto com os demais arguidos, por termo à vida dos ofendidos.
«2. Nenhuma testemunha e/ou arguido esclareceu, de forma clara e inequívoca o modo de actuação da arguida para o resultado trágico daquele dia.
«3. O próprio ofendido FF referiu que não viu a arguida DD agredir o seu primo.
«4. O próprio ofendido FF referiu que apenas e somente por um momento (à porta da discoteca ...) a arguida DD o agarrou, tendo o mesmo interpretado tal facto como uma tentativa da mesma em separá-lo do namorado da arguida à data, BB.
«5. As testemunhas presenciais dos factos - FF, GG e HH - referiram que viram a arguida no local mas não a viram fazer rigorosamente nada à vítima. A testemunha FF refere que não viu qualquer agressão da arguida DD ao primo II; a testemunha GG identificou a rapariga morena que batia com uma bota na cabeça da vítima como sendo a "...", pessoa que já conhecia como sendo streapper e a qual sabia ter uma tatuagem no peito com um coração e umas asas; e a testemunha HH, condutor da ..., que esteve no local quando se ocorreram os factos referiu, expressamente, que não era a DD a rapariga morena com uma tatuagem com um coração e asas que estava com uma bota na mão a bater na cabeça da vítima, tendo, inclusivamente, feito a referência que apenas viu a DD com um pé encostado à zona lombar (barriga) do ofendido não sabendo concretizar o porquê.
«6. Tais depoimentos são, em tudo, manifestamente diferentes dos constantes dos autos de reconhecimento de fIs ..., nos quais as mesmas testemunhas reconheceram a DD como sendo a pessoa que tinha o sapato na mão e agredia a vítima na cabeça.
«7. E não se pense, sequer, que os depoimentos produzidos na P.J. é que são os "válidos" atento o decurso do tempo. As testemunhas evidenciaram, expressamente, os elementos identificadores da alegada suspeita: rapariga tez morena, cabelo preto, com cerca de 20 a 30 anos, que tinha uma tatuagem no peito com um coração e asas. Contudo, aquando da elaboração dos autos de reconhecimento atribuíram a identidade de tal pessoa (em julgamento CC) à arguida DD.
«8. Resulta inequivocamente provado através dos depoimentos das testemunhas, que os reconhecimentos realizados não cumpriram os requisitos impostos pelo artigo 147º, nº 1 do C.P.P.
«9. No caso em concreto dúvida não existe que o reconhecimento efectuado na P.J. não cumpriu com as formalidades exigidas pelo artigo 147º, n.º 1 e 2 do C.P.P. razão pela qual, nos termos do nº 7 do mesmo artigo: "o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer."
«10. Assim existe a ponderação do sentido das provas subsequentes, não declarando a invalidade destas, quando estiverem em causa declarações confessórias, mostra-se de acordo com o preceituado na CR.P., não comportando qualquer sobreposição interpretativa a essa norma que implique uma clara ofensa aos preceitos constitucionais invocados.
«11. Ora forçoso somos de concluir que, no caso em apreço, os reconhecimentos não foram realizados de acordo com as regras impostas e, bem assim, as surpreendentes e preocupantes declarações produzidas pelas testemunhas em sede de audiência de discussão e julgamento (ao esclarecerem que as pessoas que praticaram os factos não são aquelas que constam dos reconhecimentos a fls ... ).
«12. Não existem provas produzidas em audiência de discussão e julgamento que possam, por exemplo, concluir que a rapariga morena com a tatuagem no peito com um coração e umas asas seja a DD (quando, até, foi constatado em plena audiência, tal tatuagem na zona do peito da arguida CC, também ela morena e presente no local e reconhecida, em julgamento, pelas testemunhas supra identificadas) sendo apenas teorias e teses sem fundamentação probatória.
«13. Assim e tal como já defendido supra, admitida que seja a dúvida, o Tribunal recorrido deveria ter aberto mão do instituto do In dubio pro reo, como medida de mais elementar prudência e decorrente dos princípios constitucionais e sagrados na ponderação e apreciação da prova, o que, salvo o devido respeito, não sucedeu.
«14. Pelo exposto a interpretação dada pelo Tribunal no douto acórdão, de desvalorizar o conteúdo dos autos de reconhecimento, violou o disposto no n.º 7 do artigo 147º do C.P.P. uma vez que o Tribunal tinha, obrigatoriamente, que declarar que os reconhecimentos de pessoas de fls ... não tinham valor como meio de prova com as demais consequências que daí se retiram.
«15. Na apreciação das provas o julgador deve nortear a sua actividade, procurando analisar de forma lógica as provas, todas as provas produzidas, através de um juízo de normalidade das coisas, de onde resulte a reconstituição dos factos com um certo grau de certeza.
«16. O que está em causa neste caso resulta da conjugação de dois princípios fundamentais, a saber: o dever de fundamentação e o da livre apreciação da prova. Como se referiu supra a douta fundamentação é irrazoável, denota falta de clareza e não valorou as provas relevantes em termos legais, entre elas o depoimento da arguida. Por outro lado, também foi violado o princípio da livre apreciação da prova, dado que não apreciaram as provas de acordo com as regras da experiência.
«17. Assim, resulta inequivocamente demonstrado que, pese embora o Tribunal tenha desvalorizado os reconhecimentos pessoais de fls ... não declarou que os mesmos não tinham qualquer valor como meio de prova.
«18. A interpretação dada pelo Tribunal - ou a ausência de interpretação conforme o disposto no n.º 7 do artigo 147º do C.P.P. como se impunha – traduz, claramente numa violação do princípio da livre apreciação da prova.
«19. Também sobre esta matéria se reitera e reproduz, ipsis verbis, o já referido no ponto 2 da impugnação da matéria de direito, sobre a teoria da árvore do fruto envenenado.
«20. Efectivamente e ao contrário do afirmado pelo Tribunal recorrido não existe qualquer meio de prova e / ou prova que possa, com a segurança que se lhe exige, afirmar que a arguida DD tivesse, em algum momento, decidido com os demais arguidos executar um plano e que tal plano fosse o de por termo à vida dos ofendidos e/ ou bem assim que tenha, sequer, agredido por algum momento os ofendidos e/ ou sequer que tenha tivesse e quisesse tal resultado até porque como já referido supra a arguida saiu das imediações da discoteca ... depois de todos os outros, na direcção do largo de Santos para onde os seus amigos já haviam-se deslocado.
«21. De igual modo nenhuma testemunha referiu ter visto a arguida a agredir a vítima II quando esta estava no solo.
«22. Não existe, sequer, prova segura que possa atestar que a arguida DD tenha, sequer, agredido a vítima em qualquer local;
«23. E/ ou que, ainda assim, a existir qualquer movimento tipificado como agressão pudesse, sequer, integrar o elemento do tipo objectivo e subjectivo do crime imputado;
«24. Que tal imputação pudesse ser efectuada a título de dolo (directo ou eventual) e/ ou negligência grosseira;
«25. Que a determinação da aplicação da medida de coacção prisão preventiva aplicada pelo JIC se deveu aos depoimentos, em particular, das testemunhas inquiridas pela PJ. à data, Sr. JJ e FF, GG, os quais efectuaram reconhecimentos fotográficos e pessoais tendo indicado a arguida como a autora de agressões com pontapés e com um sapato na cabeça da vítima;
«26. Que no decurso do julgamento as mesmas testemunhas afirmaram, peremptoriamente, que não tinham visto a arguida a proceder de tal modo e, consequentemente, que haviam enganado e confundido a aquando do reconhecimento na P.J. não sendo, portanto, tais reconhecimentos essenciais e/ou válidos para efeitos de julgamento;
«27. Que existiu um outro elemento do sexo masculino cuja identidade não se logrou provar que teve intervenção directa no início da discussão com a vítima tendo, inclusivamente, agredido a vítima.
«28. Que consta dos autos prova pericial efectuada à roupa e ténis usados pela arguida no dia dos factos que contêm vestígios hemáticos;
«29. Que tais vestígios não são da vítima mas sim do arguido AA;
«30. Que atento a descrição das testemunhas a vítima encontrava-se deitada no chão com a cabeça de lado bastante ensanguentada, existindo, até referência para uma "poça" de sangue;
«31. Que tal facto confirma que se a arguida tivesse agredido a vítima com pontapés teria, necessariamente, vestígios hemáticos da mesma o que não sucedeu;
«32. Que de acordo com as regras de experiência comum o ser humano não consegue diferenciar qual é o sangue da vítima e qual o sangue de outra pessoa, sendo, portanto, incompreensível a pressuposta tese de que a arguida teria tido tempo para limpar os vestígios hemáticos da vítima e deixado os vestígios hemáticos do arguido AA (que havia estado em confronto físico com a vítima);
«33. Que a arguida DD, à semelhança das testemunhas que estiveram no local, não conseguiu reagir e impedir a tragédia nem tão pouco pedir ajuda às autoridades porque havia deixado o telemóvel no carro dentro da mala e não a transportou para a discoteca;
«34. Que a arguida não se ausentou do local, tendo sido abordada por elementos da PSP tendo, de imediato, prestado a colaboração, enquanto testemunha, aos referidos agentes.
«35. Em suma o Tribunal julgou, salvo o devido respeito, erradamente quando condenou a arguida pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado.
«36. Pelo exposto supra é notório que não existiu qualquer crime de homicídio qualificado praticado pela razão pela qual impunha-se decisão diversa da ora recorrida por não se considerar como provados os fados melhor descritos supra.
«37. Ainda que apenas se faça referência por questão meramente académica os presentes autos poderiam reconduzir-se à existência de alegada prática, em co-autoria, de um crime de ofensas à integridade física agravada pelo dano morte quanto aos demais arguidos e, no [que] diz respeito à arguida DD, quanto muito, a imputação a título de cumplicidade dado o facto de ter estado presente e não ter conseguido por termo às agressões.
«38. Ainda que para tal o Tribunal tivesse que afastar as declarações da arguida que referiu não ter conseguido fazer nada por ter bloqueado, entrado em pânico, por estarem outras pessoas no local e nenhuma delas ter feito nada (relembre-se que no primeiro momento, ainda à porta da discoteca ... são visíveis cerca de 16 pessoas quando se inicia a altercação sem que, no entanto, alguém pegue num telefone e peça auxílio e, num segundo momento, nem a testemunha GG, com cerca de 100Kg, quase 2 metros de altura e vigilante de profissão, para além de outras pessoas presentes no local, peguem num telefone e peçam ajuda e/ ou interfiram diretamente para separar os elementos e por termo às agressões).
«39. A arguida foi condenado na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão pela alegada prática, em co-autoria material, por um crime de homicídio qualificado, p.p. 131º, 132º, n.º 1 e 2, alíneas d) e h) e 26º todos do C.P.
«40. Atenta a impugnação da matéria de facto e direito atrás mencionada a arguida nunca poderia e deveria ter sido condenada.
«41. Contudo e ainda que assim não se entenda e pelo supra exposto e salvo o devido respeito considera-se as penas aplicadas excessivas, atento a todo o circunstancialismo alegadamente provado em Tribunal e aquilo que foram as contradições dos depoimentos das testemunhas da acusação o que levariam, quanto muito, à eventual condenação da arguida hipótese essa que, ainda se assim, se admite por mera tese académica.
«42. Refere o artigo 40º, nº 1 do C.P. vigente que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos, entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na ordem jurídico - legal (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial positiva). A referência aos bens jurídicos conforma uma exigência de proporcionalidade entre a gravidade do facto praticado, a qual, desta forma, integra o conteúdo e o limite da prevenção, cf, Anabela Miranda Rodrigues, A determinação da medida privativa da liberdade, pg. 368. Mas, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa - n.º 2 do artigo 71° do C.P., sendo certo, no entanto, que “disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva", cf. ac. STJ, de 10.04.96, CJ-STJ, 96, II, 168.
«43. Da teoria absoluta retira-se a pena como instrumento de retribuição. "Punitur quia peccatum est".
«44. Como teoria dos fins da pena, a doutrina da retribuição deve ser recusada.
«45. Como ensina Prof. Figueiredo Dias, "( ... ) ela não é uma teoria dos fins da pena, Ela visa justamente o contrário, isto é, a consideração da pena como entidade independente de fins", in Questões fundamentais, a doutrina geral do crime, tomo 1.
«46. Daqui resultou o princípio da culpa: Não pode haver pena sem culpa e a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da pena
«47. Assim importa ter presente:
«a) A Doutrina da prevenção geral positiva;
«b) A Doutrina da prevenção especial positiva.
«48. A primeira tem por finalidade a tutela dos bens jurídicos, mas no seu aspecto preventivo e "pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade pela manutenção da vigência da norma violada".
«49. Significa portanto que a finalidade primária da pena é o mero restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada e / ou atacada pelo crime.
«50. Importa ter presente que é na doutrina da prevenção geral positiva que é fixado a moldura de prevenção dentro de cujos limites devem actuar as considerações de prevenção especial e não a culpa que fornece uma moldura penal da culpa, como refere o Prof. Figueiredo Dia, in "Questões fundamentais, a doutrina geral do crime", tomo I
«51. De acordo com a doutrina especial positiva a medida da necessidade de socialização do agente é o critério decisivo das exigências de prevenção especial. Tudo depende da forma como o agente se revelar, carente ou não da socialização. Se uma tal carência se não verificar tudo se resumirá em termos de prevenção especial, em conferir à pena uma função de suficiente advertência.
«52. Podemos concluir que é uma pena justa aquela que responda, adequadamente, às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.
«53. Ora, no caso em apreço e atenta a posição assumida pela arguida no presente recurso é peremptório que o mesmo pugna pela sua absolvição no crime em que foi condenada.
«54. Contudo e ainda que assim não se entenda, no todo ou em parte, é líquido afirmar que as penas são aplicadas com a finalidade primeira de restabelecer a confiança colectiva na validade de uma norma violada e, em segundo lugar, na análise da eficácia do próprio sistema jurídico-penal. Por sua vez, a função da culpa é designadamente, a de estabelecer o máximo de pena concretamente aplicável - toda a pena tem um suporte axiológico - normativo a culpa concreta.
«55. Parece-nos que no presente caso estão satisfeitas as exigências estatuídas, razão pela qual as penas fixadas apresentam-se, salvo o devido respeito, altamente exageradas face ao grau de culpa imputável à recorrente sendo certo que, a existir qualquer responsabilidade penal, a mesma terá que ser imputada a título de cumplicidade e alterado que seja a qualificação jurídica para um crime de ofensa à integridade física agravada pelo resultado dano morte.
«56. A arguida encontra-se detida, à ordem dos correntes autos, estando completamente convictos que o contacto com o sistema prisional poderá desde já ter acautelado a arguida, quanto às consequências eventualmente emergentes da sua revogação;
«57. De igual sorte, inexistem notícias nos autos que levem a crer em que a arguida não se encontre socialmente integrada, muito pelo contrário, existe o relatório social de fIs ... , o qual demonstra, salvo o devido respeito, que a arguida encontra-se fortemente inserido socialmente e familiarmente.
«58. Somos de crer que a mera censura do facto e, muito em especial, a ameaça da pena, serão factores suficientemente inibitórios da prática de novas condutas criminosas e, por essa razão, a opção deveria ter sido - e deverá sê-lo - pela redução da pena e consequente suspensão da sua execução por se revelar adequado à salvaguarda das finalidades das penas.
«59. A este propósito vide o douto acórdão do STJ, de 20.02.08: " A suspensão da execução da pena só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 50° do c.P.), circunscrevendo-se estas, de acordo com o artigo 40º do mesmo diploma legal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade. É, pois, em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas - prevenção geral e especial - que o julgador tem de se orientar na opção em causa. Como refere Figueiredo Dias (as consequências jurídicas do crime, 1993, pg 518), pressuposto material de aplicação do instituto é que o Tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena - acompanhadas ou não a imposição de deveres e(ou) regras de conduta - bastarão para afastar o delinquente da criminalidade."
«60. Em face destes ensinamentos, deve considerar-se, que se mostram verificados os requisitos estabelecidos no artigo 50º do CP; uma vez que está preenchida a prevenção especial nem tão pouco resulta demonstrado que a efectiva execução da pena seja indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias.
«***
«D) Norma jurídicas violadas:
«1) O douto acórdão recorrido, na parte impugnada, violou o disposto no artigo 374º, nº 2 e 127º do C.P.P; dado que não valorou a favor da arguida as provas produzidas em audiência de discussão e julgamento.
«2) O douto acórdão violou o disposto no nº 7, do artigo 147º do C.P.P. e artigo 32º da CRP uma vez que não reconheceu que os reconhecimentos fotográficos e pessoais realizados não têm qualquer valor como meio de prova, não se podendo aproveitar os actos posteriores que foram praticados;
«1) O douto acórdão violou o disposto nos artigos 40º, n.º 1 e 2 e 71 do C.P. dado que impunha-se a absolvição da arguida ou, pelo menos, a condenação de uma pena de prisão mais baixa daquela que foi aplicada, nomeadamente, de 5 anos de pena de prisão importando sempre a alteração da qualificação jurídica dos factos por um alegado prática, enquanto cúmplice, de crime de ofensas à integridade física agravado pelo resultado.
«2) O douto acórdão violou o disposto no artigo 50º do C.P. dado que se impunha, atenta as circunstâncias que rodeiam a arguida e atento o princípio da prevenção especial, a suspensão da execução de pena privativa da liberdade com, se necessário, o cumprimento de injunções;
«E) Cumprimento do disposto no art. 412º, n º 3 e 4 do c.P.P.
«3) Pontos que se consideram incorrectamente julgados (constantes do acórdão da 6ª vara criminal de Lisboa, confirmados pelo Tribunal da Relação de Lisboa): Pontos dados como provados na matéria de prova: 3, 6, 7, 8, 9,14,19, 20, 22, 23, 27, 33, 40, 41, 43, 45
«E. l Provas que impõem decisão diversa da recorrida: Depoimento dos arguidos, todas as testemunhas.
«E.2. Provas que devem ser renovadas: Todas as indicadas supra, na impugnação e que impõem decisão diversa da recorrida.»
Termina pelo pedido, no provimento do recurso, de:
«1) Ser alterada a decisão da matéria de facto, no que respeita à arguida, relativamente à inexistência de provas que atestem a participação da arguida no crime pelo qual foi condenada.
«2) Em consequência da alteração à decisão quanto à matéria de facto, ser esta arguida absolvida pela prática dos crimes de que foi condenada.
«4) Ser decretada a violação dos artigos 374°, nº 2 e 127º do CP.P; do nº 7, do artigo 147° do CP.P. e artigo 32° da CRP; dos artigos 40°, n.º 1 e 2 e 71° do C.P.; do artigo 50° do CP.»
Também requereu «audiência, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 435º do C.P.P.»
4.2. O arguido AA formulou as seguintes conclusões:
«1ª O Douto Acórdão ora recorrido enferma de insuficiente matéria de facto dada por provada. Faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são absolutamente necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação do arguido.
«2ª O Tribunal a quo, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante. No cumprimento do dever da descoberta da verdade material, que lhe é imposto pelo normativo do art.º 340º do C.P.P, o Tribunal podia e devia ter ido mais longe, ficando por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa.
«3ª Dada a matéria em causa, há factos que seriam essenciais terem sido dado como adquiridos, pois que têm relevo típico para os crimes em presença, nomeadamente, ficou investigação por fazer sobre:
«4ª a posição e visibilidade dos diferentes intervenientes, - não foi determinada a realização de uma reportagem fotográfica, de um reconhecimento ao local para poder aquilatar aquilo que era visível ou não tendo por referência o posicionamento dos intervenientes;
«5ª as circunstâncias e razões pelas quais ocorreu a discussão e agressões com os ofendidos;
«6ª a identificação do indivíduo que iniciou a discussão e o outro indivíduo referido pelo assistente FF, que teria estado a agredir a vítima quando esta se encontrava no chão, nem o modo como os mesmos estavam vestidos;
«7ª. Este vício, que se traduz necessariamente numa condenação do arguido injusta, por presumir onde deveria justificar e excessiva, por condenar quando deveria investigar, gera a necessidade de reenvio para o efeito de novo julgamento, caso não seja viável efectuar renovação da prova (artigo 426º, n.º 1 do CPP).
«Erro notório na apreciação da prova [artigo 410º, n. 2, alínea c) do CPP],
«8ª O aresto recorrido enferma de erro notório na apreciação da prova quando o Tribunal dá como provados os factos "tendo em conta a data e as horas registadas ... " concluindo-se que os factos se desenrolaram durante 30-40 minutos, quando na verdade pela hora apresentadas nas imagens resulta inequívoco que terão durado menos do que 17 minutos.
«9ª Nas imagens captadas pela câmara do ERC, ao minuto 23:13 do ficheiro 2 do CD intitulado ERC, pelas 07:23:04 vê-se o ora recorrente correr na estrada em direcção ao Largo de Santos [correspondente ao fotograma de fls. 218 dos autos], e essa mesma câmara do ERC [que esteve na origem dos fotogramas de fls. 223] capta o ora recorrente, a caminhar em direcção da discoteca ... decorridos os factos quanto eram 07:39:47 [vide ficheiro 3 do cd contendo as imagens da ERC ao minuto 38:07].
«10ª É notório, para qualquer pessoa - porque pressupõe um mero cálculo aritmético - que entre as 07:23:04 e as 07:39:47 não decorreram 30 a 40 minutos.
«11ª Enferma de erro notório a decisão recorrida quando, contra facto que se diria cientifico até, conclui terem os factos durado 30 a 40 minutos a partir do preciso elemento de prova que atesta o seu contrário.
«12ª. A decisão recorrida enferma ainda de erro notório na apreciação da prova quando dá como provado com base no depoimento das testemunhas ouvidas em sede de julgamento o circunstancialismo em que os factos teriam ocorrido no que se refere ao ora recorrente, resultando do depoimento destas o contrário daquilo que é dado como provado.
«13ª Designadamente, o Tribunal dá como provado [facto 10º] que após uma agressão desferida pela arguida EE na cabeça do II este teria caído ao chão e que depois disso [facto15º] o ora recorrente teria interrompido as agressões ao FF e ter-se-ia dirigido ao II desferindo-lhe diversos pontapés e murros, atingindo-o também na zona da cabeça.
«14ª Este vício gera a necessidade de reenvio para o efeito de novo julgamento, caso não seja viável efectuar renovação da prova (artigo 426º, n.º 1 do CPP).
«Fundamentação
«15ª O aresto recorrido enferma de nulidade decorrente de deficiente fundamentação, por violação do artigo 374º, n.º 2 do CPP, quando este exige que da sentença devam constar, sob pena de nulidade (artigo 379º, n.º 1, alínea a) do CPP) os «motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas».
«16ª O artigo 374º do CPP exige no seu n.º 2 que da fundamentação da sentença conste a «indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal». O artigo 379º, n.º 1, alínea a) determina que a sentença que não contiver tais menções é nula.
«17ª Tal exigência tem uma justificação, a de facilitar a quem proceder à leitura da sentença uma compreensão sobre o processo mental que levou àquele veredicto de facto, o porquê de estarem provados certos factos e não outros.
«18ª Havendo versões contraditórias, como é o caso dos presentes autos (como atrás se evidenciou) impõe-se fundamentação especialmente cuidadosa da convicção, para ser possível perceber qual a credibilidade atribuída a cada uma delas, os meios probatórios considerados para o efeito e os motivos que lhe presidiram, bem como as circunstâncias a que se lançou mão para ultrapassar (ou não) as divergências detectadas e optar por qualquer delas. E o exame crítico só será suficiente quando exteriorize cabalmente o percurso lógico-dedutivo que presidiu à convicção firmada, não se confundindo com a simples enumeração dos meios probatórios ou sequer com a descrição - mais ou menos alargada - do seu conteúdo.
«19ª A ausência de indicação dos «motivos» - é de um elemento de substância; pois põe em causa um elemento do núcleo de garantia constitucional que a lei concede aos cidadãos no que toca à adequada e suficiente fundamentação das sentenças penais: artigos 202º, nº 1; 205º, nº 1; 32º, nº 1 e 5 da Lei Fundamental.
«20ª Na verdade (i) não só a lei processual penal impõe expressamente que não se baste a sentença com o mero enunciado dos factos, antes tenha que indicar os «motivos de facto», como também que, para além do Direito, haja que indicar os «motivos de Direito (ii) como é lógico e compreensível que assim seja: está em causa, explicitar, fazer perceber e entender a quem tiver de ler uma sentença - nomeadamente em sede de recurso - porquê, quais os «motivos» pelos quais foram aqueles os factos dados como provados ou não provados e ainda porque razão, porque «motivos» foi aquele o Direito escolhido, interpretado e aplicado ao caso.
«21ª Sendo assim (i) se o único arrimo que o STJ tem para adequadamente sindicar um acórdão do tribunal colectivo, nomeadamente quanto a «erro notório na apreciação da prova» é o cotejar o texto da decisão recorrida, confrontando-as com as regras da «experiência comum» (ii) como consentir que esse texto do acórdão recorrida seja espartilhado ao mínimo dos mínimos (iii) isto é, como aceitar que ele contenha apenas a lista seca dos «factos» e nem uma palavra haja quanto aos «motivos» que tornam racional, lógico, perceptível e sindicável, em suma, a razão pela qual são esses e não outros os factos dados como assentes?
«22ª Validar a técnica seguida, nesta parte, pelo aresto recorrido significa aplicar norma jurídica materialmente inconstitucional.
«23ª O Tribunal a quo, [factos 40º a 43º] em jeito de conclusão lacónica e precipitada, ensaia uma resposta tão simples quanto perigosa: dúvidas não subsistem de que o arguido tinha a intenção de matar o assistente. Agora os quês e os porquês de tal convicção permanecem misteriosamente selados.
«24ª Também no mais, na verdade, o aresto recorrido limita-se a indicar uma lista de elementos documentais e de testemunhas cujos depoimentos diz terem sido «isentos e credíveis», sem mais.
«25ª Um exame crítico da prova exigiria seguramente mais, pelo menos o suficiente para se aquilatar em que medida concreta é que tais depoimentos haviam contribuído para que se pudessem dar como provados ou não provados os factos relevantes para a decisão.
«26ª Lendo aquele rol de testemunhas, fica-se sem saber o que sabem, se viram e o quê, quais os factos que presenciaram ou de que tiveram conhecimento, qual a sua fonte ciência; nada. São nomes e apenas isso.
«27ª A apreciação crítica da prova resume-se na decisão recorrida ao elenco dos vários elementos de prova e à afirmação que, da apreciação conjugada destes elementos, resulta a prova.
«28ª A circunstância de o depoimento das testemunhas não haver sido examinado criticamente, nem haver sido consignado um dos pressupostos desse exame crítico - que seria, no mínimo, um resumo do seu teor - permite indiciar que dali seguramente nada resultou em termos de prova suficiente para a condenação do ora arguido.
«29ª Imputando-se aos arguidos um «plano» não encontramos na matéria de facto nenhum facto que permita delinear em que consistiu esse plano: onde se formou? Quando? Como se delineou? O que cabia a cada arguido fazer? Sobre tudo isto não há um facto sequer no elenco dos factos dados como provados que suporte a asserção meramente conclusiva vertida no artigo 8º do referido catálogo de factos adquiridos.
«30ª Aceitar-se o mero elenco das provas e a formulação da conclusão de que a prova resulta da conjugação das mencionadas provas é impossibilitar a sindicância da decisão.
«31ª o aresto recorrido enferma de nulidade decorrente de deficiente fundamentação, por violação do artigo 374º, n.º 2 do CPP.
«Valoração de prova proibida
«32ª. Na fundamentação do aresto recorrido, fls. 29 a 31 indica-se, que o Tribunal valorou os reconhecimentos presenciais tal elemento de prova, sem que no entender do ora recorrente o pudessem ter sido, por os mesmos não terem obedecido aos requisitos previstos no artigo 147º do CPP, e como tal não poderem, nos termos do n.º 7 do mencionado artigo, ser valorados em qualquer fase do processo.
«33ª Face ao não cumprimento do preceituado no artigo 147º do CPP, ficou consignado nos respectivos autos que isso não tinha sucedido conforme se pode ler na anotação manuscrita lavrada pela defensora do arguido presente no acto, a qual se transcreve «consigno nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 147º do CPP que a descrição mencionada e que consta como tendo sido dito pela testemunha "após observação cuidada" não ocorreu na minha presença.»
«34ª Questão que nada tem que ver, com a obrigatoriedade ou não de assistência por advogado das diligências de reconhecimento pessoal, apontada pelo Tribunal da Relação.
«35ª Por não terem obedecido ao disposto no artigo 147º do CPP, os reconhecimentos não poderiam, nos termos do disposto no n.º 7 do mencionado artigo, ter sido valorados como meio de prova.
«Qualificação jurídica
«36ª Ante a factualidade dada como provada não se mostram preenchidos os pressupostos do crime de homicídio qualificado p. e p. pelo artigo 132º n.º 2 h) nem de homicídio tentado p. e p. pelo artigo 132º n.º 2 d) ambos do Código Penal (ainda para mais qualificado) pelos quais o ora recorrente foi condenado.
«37ª O núcleo típico essencial do crime de homicídio pressupõe intenção de matar, e no que se refere ao homicídio qualificado que a morte seja produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade.
«38ª Com referência ao ofendido FF o aresto recorrido entende que pela repetição de ofensas física em situação de fuga a actuação do ora recorrente teria sido insistente para de modo cruel causar-lhe particular sofrimento [alínea d) do artigo 132º do CP].
«39ª Entende-se verificada a alínea d) do artigo 132º do CP, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 25.02.2010 «quando são usados meios de provocação da dor cuja intensidade ou duração ultrapasse a necessária para causar a morte. "Com a precisão", segundo anota Figueiredo Dias (op.cit., pág. 31), "que o acto de crueldade tem de ter lugar para aumentar o sofrimento da vítima: relação meio/fim." Ou seja, o agente pretende, desse modo, agravar o sofrimento da vítima, comprazendo-se com a ver sofrer até sobrevir a morte.»
«40ª O emprego de tortura ou actos de crueldade constava já das circunstâncias que agravavam especialmente o homicídio no Código Penal de 1852, referindo Luís Osório (Notas ao Código de Penal Português, vol. 3, pág .. 70) que "esses actos ... não devem ser necessários para a prática do crime, mas devem ser destinados ... a aumentar o sofrimento do ofendido.
«41ª Por isso, conforme refere Maia Gonçalves (Código Penal Português - Anotado e Comentado 18, pág. 514) não integram este exemplo padrão "uma simples repetição de golpes, os actos, embora cruéis para abreviar a morte nem tão pouco os actos praticados post mortem sobre o cadáver ou para impedir ou dificultar a prova do crime".
«42ª Ora isso não sucede nos presentes autos o ora recorrente, pelo que, deste modo, estamos em crer que à situação concreta dos autos, tal como se verificou, não quadra o conceito de homicídio qualificado na forma tentada, pelo que há erro na aplicação do artigo 132º, n.º 2 alínea d) e 22º do Código Penal.
«44ª[2] As agressões dadas como provadas que não apresentam gravidade proporcional à tal suposta intenção, já que resultaram em pequenas escoriações, lesões que foram descritas pela tia do assistente como «arranhões mas nada de grave» e perguntado onde tinha o assistente os arranhões referiu que principalmente na mão e que estão documentadas a fls. 74 a 79.
«45ª Sem que as mesmas lhe tenham determinado qualquer tipo de fractura, internamento, necessidade de efectuar tratamento para além de pomada, ou incapacidade.
«46ª Sendo certo que em termos comparativos pode verificar-se que em consequência das agressões proferidas pelo assistente FF ao ora recorrente com murros e pontapés o mesmo veio a necessitar de ser suturado no nariz e além disso ficou com um dente partido, conforme está documentado a fls. 78 e fls. 151 a 156
«47ª A exaltação, conforme se deixou expresso na presente motivação, foi o estado de espírito patente em todos os intervenientes na altura dos acontecimentos e foi essa a razão que determinou a conduta do arguido. A "cabeça quente" de todos os intervenientes, o que se disse e o que se fez, apesar de não patente nos autos, foi a razão determinante dos acontecimentos.
«48ª Acontecimentos que ocorreram em escassos minutos e num curto espaço de menos de meia centena de metros. Em menos de um minuto deram-se as agressões junto à ... e iniciou-se a corrida do ora recorrente para o Largo de Santos, e aqui chegado de imediato se retomaram as agressões com o assistente FF, sem tempo para pensar.
«49ª O que foi determinado pelo seu estado de exaltação, e se correu atrás dele por duas vezes, não foi porque o pretendesse matar ou como forma de lhe causar particular sofrimento foi porque os seus sentimentos face às agressões que sofreu o impeliram a isso, o mais rápido possível, e sem pensar.
«50ª. Este circunstancialismo poderá influenciar uma agravação da medida da pena, mas não será suficiente nunca para qualificar o crime cometido pelo arguido, o qual foi de ofensas simples à integridade física.
«51ª. Ainda que por mera hipótese académica se admitisse que o arguido tivesse querido matar o assistente FF e que só. não logrou atingir os seus objectivos por circunstâncias alheias à sua vontade, sempre estaria em causa um crime de homicídio simples e não qualificado.
«52ª Com referência ao ofendido II afigura-se igualmente não estarem verificadas as qualificantes previstas nas alíneas d) e h) do artigo 132º pelas quais o ora recorrente foi condenado, em consequência estamos em crer que à situação concreta dos autos, tal como se verificou, não quadra o conceito de homicídio qualificado, pelo que há erro na aplicação do artigo 132º n.º 2 alínea h) e 26º do Código Penal.
«53ª Tomando como elementos da co-autorla, teria que ter-se demonstrado existir a decisão e a execução conjunta dos factos.
«54ª A decisão conjunta é que confere unidade à co-autoria. A esta decisão conjunta acresce o exercício conjunto do domínio do facto, de modo que seja possível dizer que cada um deu um contributo indispensável para a realização dos eventos intentados.
«55ª O acordo para a realização do facto tem, porém, de ter como base a consciência de colaboração: a participação directa na execução, juntamente com outro ou outros, supõe um exercício conjunto e com intervenção ordenada no domínio do factªo, que constitua uma contribuição objectiva para a realização da acção típica.
«56ª Teria que ter-se, apurado por parte de todos os arguidos uma incondicional vontade de realização dos crimes em análise e um domínio funcional dos factos mantido pelos cinco em conjunto. De modo que é possível dizer que cada um deu um contributo indispensável para a realização dos eventos intentados.
«57ª Ora estando o ora recorrente envolvido em agressões com outra pessoa (o assistente FF) e tendo-se em acto contínuo ausentado do local com a referida pessoa, não existe o domínio funcional dos factos nem se pode condená-lo por factos praticados por terceiros na sua ausência, sob pena de violação dos mais elementares princípios de direito penal consagrados constitucionalmente no n.º 3 do artigo 30º da Constituição da República Portuguesa.
«58ª O aresto recorrido enferma de erro de Direito, na interpretação e aplicação do artigo 30, n.º 2 e 131º e 132º todos do Código Penal ao ter considerado existir uma situação de co-autoria no caso dos autos.
«59ª Acresce o estado de exaltação dos intervenientes e todo o circunstancialismo e no qual decorreram os factos, e que acima de deixaram expressos por referência ao crime pelo qual o ora recorrente vinha condenado relativamente ao ofendido FF, e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
«60ª Além disso, e no que se refere às agressões sofridas pela desferidas na vítima II, não foi atendida toda a prova (explicando-se por isso a insuficiência da matéria de facto) ou se foi atendida, não foram afastadas as dúvidas que surgem ao tentar compatibilizar a prova absolutamente contraditória e incoerente.
«61ª De uma forma ou de outra, não ficou demonstrado para além de qualquer dúvida a certeza do momento em que o ofendido II caiu ao solo e em que o arguido o agrediu o assistente II, nem o conhecimento que este teria de o mesmo ter ficado inconsciente.
«62ª Na falta dos pressupostos essenciais dos requisitos típicos do crime imputado, que assim se verificaria quanto ao crime de homicídio qualificado na forma consumada e homicídio qualificado na forma tentada, é a absolvição e a condenação apenas pelo crime de ofensas à integridade física simples, ou quanto muito ofensas graves relativamente ao ofendido II.
«Medida da pena
«63ª Em face da diversa qualificação jurídica dos factos imputados ao ora arguido, a decisão recorrida enferma de erro de direito no que se refere à medida das penas em que foi condenado, 20 anos e 8 anos de prisão, que ultrapassa as penas abstractamente previstas para o crime de ofensas à integridade física, impondo-se a sua redução.
«64ª Não sendo o crime de homicídio mas sim o crime de ofensas à integridade física simples ou quanto muito no que, se refere ao ofendido II ofensa grave, a dosimetria penal do primeiro é até anos e do segundo orça entre 2/10 anos, em que o ponto médio da pena se situa nos 6 anos.
«65ª O aresto recorrido, salvo o merecido respeito, enferma de erro de Direito, por violação dos artigos 70º e71º do Código Penal, quando fixou como pena concreta aplicável ao caso a pena única, obtida em concurso, de 20 anos de prisão, obtida pela seguinte forma (i) 18 para o crime de homicídio qualificado na forma consumada (ii) 8 anos para o crime de homicídio qualificado na forma tentada (iii) cúmulo jurídico das penas parcelares e sem fundamentar os pressupostos essenciais dessa individualização da medida punitiva, como o deveria fazer nos termos do artigo 374º, n.º 2 e 375º, n.º 1 do CPP, bem como 71º, n.º 3 do Código Penal.
«66ª Para além disso, o aresto ao valorar as circunstâncias que no caso concorrem para a individualização da pena fê-lo, salvo o devido respeito, com erro de Direito na aplicação dos preceitos legais aplicáveis, concretamente os requisitos enunciados nos artigos 70º e 71º do Código Penal, quando não valorou circunstâncias [dadas como provadas] que militariam no sentido de uma pena concreta mais benigna, mais perto do limite mínimo, dados os seguintes factos:
«(i) ausência de antecedentes por parte do arguido, estando adquirido o facto 143º
«(ii) que o arguido, como decorre do relatório do IRS, no seio familiar conta com um contexto acolhedor que suporte consistente, que mostra disponibilidade para o apoiar no futuro, estando adquirido o facto 63º e 67º
«(iii) mantém uma boa imagem na zona da sua residência, e é considerado pelos seus familiares e pessoas da sua zona de residência como uma reservada embora solidária e sociável e com capacidade para manter relações interpessoais, estando adquirido o 65º e 70º;
«(iv) que o arguido sempre trabalhou, estando inserido a nível económico e será integrado profissionalmente de imediato quando colocado em liberdade, estando adquirido o facto 69º
«67ª Atendendo a todas estas circunstâncias que militam a favor do arguido estarão reunidas condições objectivas para que, a simples ameaça da pena efectiva baste para garantir a prossecução das finalidades da punição, desde que a pena concreta seja fixada em limite que não ultrapasse os cinco anos, e assim sendo a opção pela substituição por uma pena suspensa é possível e afigura-se adequada.
«68ª Mesmo que não valesse o que o arguido alegou quanto à qualificação jurídica, há elementos que sempre justificam a fixação em dosimetria concreta mais benigna, concretamente:
«- ao grau de ilicitude do facto e sem prejuízo da gravidade dos factos, que o tipo de ilícito em causa já por si absorve a maior parte do desvalor que o comportamento do arguido encerra. Ou seja, a moldura da pena em causa já é suficientemente elevada para reflectir o sentido reprovável da conduta do arguido, pelo que não deverá a pena a aplicar em concreto elevar-se demasiado dentro da respectiva moldura penal.
«- à gravidade das suas consequências: apesar de serem graves no que se refere ao ofendido II mas muito menos graves relativamente ao assistente FF o qual não sofreu apenas arranhões, sem qualquer período de incapacidade, com recuperação rápida e total, e não tendo subsistido marcas visíveis dos ferimentos.
«- a intensidade do dolo: caso se entenda que o arguido agiu com dolo de matar, que conforme deixámos expresso não se entende não ter existido não tendo por isso ficado demonstrado, quanto muito apenas se poderia imputar a conduta a titulo de dolo eventual, logo de menor intensidade, não como tendo sido sua intenção directa matar os ofendidos, mas antes representando tal hipótese como possível e conformando-se com ela.
«- as condições pessoais do a gente e a sua situação económica: integrado no meio familiar, profissional e social e o efeito da justiça sobre a sua pessoa - decorrente de uma extensa prisão preventiva, sem incidentes, dando-se aqui por reproduzido todo o afirmado no ponto 218 supra.»
Termina a pedir:
«(i) deve o arguido ser absolvido dos crimes de homicídio pelos quais foi condenado, por não haver factos integradores do tipo incriminador e ser o mesmo condenado apenas pelo crime de ofensas à integridade física (ii) a manter-se a condenação, fixar-se a pena em dosimetria concreta mais benigna (iv) isto caso não haja motivo para decretar o reenvio do processo, vistas as razões decorrentes do artigo 410.º do CPP».
4.3. A recorrente EE formulou as seguintes conclusões:
«1.A recorrente foi condenada pela prática em coautoria material de um crime de homicídio qualificado e de ofensas corporais simples, previstos e punidos pelos artigos 131.º e 132.º n.º 1 e 2 d) e h), e artigo 143.º n.º 1 todos do CP.
«2. Interpõe recurso do douto acórdão, por considerar que existe pelo tribunal a quo, uma incorreta aplicação do direito aos factos, bem como ausência de valoração e interpretação errada da prova, aliás matéria que deveria constar dos factos provados no douto acórdão e que não consta corretamente interpretada e valorada, em virtude de ter prova no sentido contrária àquele que o tribunal considerou.
«3. A pena de prisão pelo cometimento de um crime não deverá esquecer a personalidade da recorrente e análise de efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro.
«4. A pena cumulada de 18 anos e 6 meses de prisão para o comportamento global do recorrente é desproporcionada e desconforme com a jurisprudência.
«5. A fixar-se um juízo de censura jurídico-legal haverá que ser ponderado o futuro do agente numa perspectiva de contribuição para a sua recuperação como individuo dentro dos cânones da sociedade.
«6. O tribunal a quo andou mal na escolha e determinação das penas parcelares, as quais deveriam ter sido fixadas no limite mínimo legalmente previsto.
«7. Abonaram ainda a favor da recorrente o bom comportamento social, inserção familiar e atitude correta perante o tribunal.
«8. Atentos os factos mencionados, a recorrente considera que lhe devia ter sido efectuado o cúmulo das suas penas parcelares, em pena de prisão no limite mínimo legalmente considerado.
«9. A escolha e determinação da pena no sentido referido, estariam alcançadas as finalidades da pena ao caso em apreço, bem como a prevenção geral e especial aqui exigida.
«10. No caso vertente resulta provado que a recorrente se encontra moderadamente inserido social e familiarmente.
«11. O comportamento anterior e posterior do arguido deve ser valorado positivamente.
«12. A fixar-se um juízo de censura jurídico-legal haverá que ser ponderado o futuro do agente numa perspectiva de contribuição para a sua recuperação como individuo dentro dos cânones da sociedade.
«13. As penas parcelares pecam por exageradas, e deviam ser próximas do limite mínimo legalmente previsto.
«14. O cúmulo jurídico peca por exagerado.
«15. A arguida não tem antecedentes criminais.
«Normas violadas:
«Artigos 131º e 132º nº 1 e 2 d) e h), e artigos 143º nº 1 todos do CP.
«Artigo 127º do CPP e 70º, 71º, 40º, 50º, 51º, 53º, 54º, porquanto as penas parcelares pecam por exageradas, o mesmo se considerando no que ao cúmulo jurídico operado respeita, o qual, como deveria ter acontecido com as penas parcelares, deveria ter sido fixado no limite mínimo legalmente previsto.
Termina pelo pedido de, no provimento do recurso, ser condenada «num primeiro plano em penas de prisão parcelares próximas dos limites mínimos previstos, e posteriormente em pena de prisão por cúmulo jurídico no limite mínimo penal previsto».
4.4. A arguida CC formulou as seguintes conclusões:
«1. A Recorrente foi condenada pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo art. 131°, 132º n° 2 al, d) e h) do CP, na pena de 18 anos de prisão, tendo recorrido para o Tribunal da Relação que confirmou a pena.
«2. Para que o direito ao recurso seja efectivo, deverá ter havido um real reexame da matéria de facto pelo Tribunal da Relação (que garante um duplo grau de jurisdição) de modo a que o STJ possa limitar os seus poderes de cognição à matéria de direito.
«3. Tem lugar a apreciação crítica das provas se é imediatamente compreensível o modo e razões pelas quais se formou a convicção do Tribunal no sentido enunciado na sentença condenatória.
«4. Da decisão recorrida resultam vícios insupríveis e não terá havido um efectivo exame crítico da prova e das questões que lhe forem submetidas, conforme se irá demonstrar, e não houve porque para condenar o arguido não podia o Tribunal apreciar determinada prova, nomeadamente as declarações das testemunhas LL, HH, Assistente FF, exame pericial das botas e outra prova documental que impunham decisão diversa.
«5. Pois que conforme se constatou na motivação de recurso para o TR muitos dos depoimentos dessas mesmas testemunhas impunham decisão diversa, conforme os segmentos de prova transcritos e a que se faz menção nas conclusões e motivação.
«6. Limitando-se a afirmar que a apreciação critica está bem feita pelo Tribunal da Primeira Instância, sem o Tribunal da Relação fazer um exame critico da prova de forma imparcial e honesta intelectualmente.
«7. O TR omitiu pronunciar-se quanto às conclusões 29 a 53 da Motivação de recurso sendo que a prova ali referida impunha decisão diversa.
«8. E não são factos meramente instrumentais mas sim essenciais para apurar a responsabilidade da Recorrente no tipo e factualidade do crime, p. e p. art.º 132.º do CP.
«9. O Tribunal recorrido em vez de fazer uma correcta análise da prova e depois sim concluir sobre o que verdadeiramente aconteceu, e quais os actos realizados por cada um dos Arguidos, inclusivé a recorrente, fez o contrário primeiro criou a convicção e depois procurou a prova que mais se coadunava ou se ajustava à convicção previamente formada.
«10. Fazendo uma total distorção dos princípios penais e até mesmo constitucionais.
«11. Não é feito no acórdão recorrido qualquer indicação e verdadeiro exame crítico ao teor dos factos provados, limitando-se a aceitar a fundamentação do Tribunal da Primeira Instância como certa, sendo totalmente omisso do motivado e concluído pela Recorrente.
«12. A referência aos depoimentos das testemunhas de acusação, tal como foi feito está desprovido da exigência legal - exame critico.
«13. A Arguida foi seriamente afectada no seu direito de defesa, tendo sido violado o disposto nos arts. 31-1 e 5 da CRP, 97-4, 374-2 do CPP, já que o Tribunal fez errada interpretação das normas constantes dos art. 97-4, 374-2 do CPP, interpretação essa violadora dos princípios consignados nos arts, 32-1-2-5 e 205 da CRP.
«14. Nesta parte o Acórdão do TR constitui uma surpresa para o arguido porque não contava com a valoração e apreciação que foi feita pelo TR. Sendo que no STJ os poderes de arguição se cinjam a questões de direito, entendemos que ao arguido foi subtraído um grau de jurisdição no recurso da matéria de facto.
«15. O TR retirou ao recorrente a possibilidade do mesmo se defender daquela conclusão, não fundamenta, o que constitui uma afronta, ao direito de recurso consagrado e direito de garantia de defesa art.º 32, n.º 1 e artº 20.º da CRP.
«16. A forma de suprir esta inconstitucionalidade consiste em o STJ estender os seus poderes de cognição à matéria de facto, por nulidade insanável da sentença - art. 410.º, n.º 3 e artº 379.º, n.º 1, alínea c) CPP.
«17. A decisão recorrida não foi objecto do reexame da matéria de facto de modo integral. Ou seja, para que o direito ao recurso seja efectivo, deverá ter havido um real reexame da matéria de facto pelo Tribunal da Relação (que garante um duplo grau de jurisdição) de modo a que o STJ possa limitar os seus poderes de cognição à matéria de direito.
«18. Caso o TR, entendesse que o recorrente não impugnara a matéria de facto de acordo com as normas previstas no art.412 nº 3 e 4 do CPP, e por isso dela não conheceu, deveria então ter convidado o recorrente a suprir tal deficiência, nos termos ao art.º 417.º, n.º 3 do CPP.
«Entendimento contrario viola ostensivamente o direito de defesa do recorrente ex vi art.32-1 e 2 da CRP.
«19. Todavia não o fez, porque a impugnação da matéria de facto obedeceu ao preceituado naquela disposição legal.
«20. O Tribunal fez urna errada interpretação das normas contidas no n.º 2 do artº 374.º, conjugado com as normas contidas no n.º 1, a) e c) do art.º 379.° ambos do CPP, ao não ter fundamentado e omitindo pronúncia sobre prova carreada aos autos violadora dos princípios consignados no art 205 nº 1da CRP, bem como quando conjugada com as normas das alíneas b) e c) do nº 2 do art 410 do CPP, por violação do direito ao recurso previsto no art. 32.1 da CRP.
«21. A interpretação como foi feita do art.º 127.º para colmatar dúvidas munindo-se de meras presunções, e prova proibida, violou o preceituado no art. 32.1 da CRP.
«22. As presunções apesar de não serem meios de prova são raciocínios lógicos firmados em regra da experiência comum de que o julgador se serve para apurar a verdade material. Todavia nunca violando os princípios In dubio pro reo e presunção de inocência do art. 32º nº 2 da CRP.
«23. Nos presentes autos, terá necessariamente que existir dúvidas acima do razoável, principalmente quando condena a Recorrente por ter praticado os seguintes factos: Ter batido com o salto da bota diversas vezes na cabeça do Ofendido II e que tenha aderido a um propósito morte.
«24. Ora a prova quanto a este facto, como já se demonstrou anteriormente é por demais contraditória, e que levanta dúvidas sobre o agente, o modo de execução e o objecto da mesma.
«25. Temos a Testemunha LL a dizer (declarações já anteriormente mencionadas) que viu a Arguida CC a bater com o salto do sapato na cabeça do II.
«26. Temos uma Testemunha HH a dizer (declarações já anteriormente mencionadas) que viu uma pessoa com uma tatuagem na barriga ou nas costas, mas que tinha um top aberto nas costas, a bater com uma bota no tronco do ofendido, mais disse que não consegue distinguir quanto a este facto a Recorrente e a Arguida DD.
«27. Não se sabe se as outras arguidas têm alguma tatuagem, isso não foi aferido pelo Tribunal.
«28. A Recorrente tem uma tatuagem no peito e não na barriga ou nas costas.
«29. Tanto a testemunha LL, como a testemunha HH, alegam que as pessoas que viram bater estavam no local a quando a polícia.
«30. Ora, como já ficou demonstrado a Recorrente CC já não se encontrava no local quando a polícia chegou.
«31. Neste caso é patente e grosseiro o erro na apreciação da prova, art. 410º nº 2 al. c) do CPP, uma vez que não foi cumprida a exigência de que tal convicção seja objectivada e motivada: na análise crítica das provas.
«32. Existindo um estado de dúvida razoável sobre factos relevantes para a decisão da causa, que as manifestas deficiências no plano do exame da prova impediram que fosse superado, impõe o princípio in dubio pro reo, a absolvição da Arguida.
«33. Padecendo claramente este acórdão de uma insuficiência da matéria de facto dada como provada artigo 410 nº 2 al. a) e c) do Código de Processo Penal.
«34. Quanto ao enquadramento jurídico, esteve mal o Tribunal, quando não subsumiu os factos a um crime de ofensas à integridade física com resultado agravado.
«35. É mais do que manifesto, que a se considerar que a Recorrente tivesse praticado quais quer factos, estar-se-ia perante um crime de ofensas à integridade físicas agravadas pelo resultado, nunca por um crime de homicídio, quanto mais um crime de homicídio qualificado, pois não houve intenção de matar, e isso é demonstrado pela forma cronológica como as coisas aconteceram, a rapidez de como aconteceram o que demonstra que nem sequer foi pensado limitaram-se a agir, no limite houve uma discussão que se se descontrolou.
«36. Tendo em atenção as filmagens, os factos deverão ter tido o seu início, por cerda das 07h22, à porta principal da ..., o segundo momento no Largo de Santos, e teve o seu terminus antes das 07h40, tudo incluindo corrida, agressões foi em menos de 20 minutos. Foi muito rápido, nem sequer houve tempo para pensar quanto mais para premeditar e acordar previamente com a morte de alguém, ou no modo de execução para estender o sofrimento de alguém.
«37. A submissão da conduta do arguido ao crime por que foi condenado foi aferida indevidamente, por valoração de factos, cuja prova enferma de erro notório bem como com base em meras presunções.
«38. E em consequência foram violados os Princípios Constitucionais da Presunção de Inocência e "In dubio pro reo".
«39. Quanto à medida da Pena O Tribunal" A quo" limitou-se a enunciar os dispositivos legais, não os tendo efectivamente aplicado na , ponderação da medida da pena da ora Recorrente.
«40. O Acórdão é totalmente omisso, não sendo possível compreender qual foi o raciocínio lógico além, da moldura penal do crime para decidir sobre a medida da pena uma vez que quanto às prevenções gerais e especiais estão sublinhadas neste acórdão de uma forma genérica e superficial.
«41. A Recorrente tem 25 anos de idade.
«42. A Recorrente não tem antecedentes criminais.
«43. Sempre trabalhou, estando a mesma inserida tanto a nível social como a nível económico.
«44. Não é uma pessoa agressiva, nem nunca teve problemas com ninguém.
«45. Desde o momento em que entrou no Estabelecimento Prisional, que mostrou vontade de trabalhar, estando neste momento a trabalhar na Copa.
«46. Voltou à escola frequentando o 9° ano dentro do Estabelecimento Prisional, tendo-o terminado com sucesso.
«47. Tem o apoio e acompanhamento familiar, que a têm visitado regularmente.
«48. Demonstra ser uma pessoa com iniciativa, trabalhadora, sem dúvida que mostra capacidade de vir a ter uma boa reinserção na Sociedade, de conseguir alcançar muito mais da sua vida.
«49. Os fins das penas não têm como elemento base a pena retributiva, mas sim também a reintegração das pessoas na sociedade, a pena aplicada de 18 anos é sem dúvida excessiva atendendo à esperança de vida e sua reinserção, a qual deveria ser substancialmente inferior.
«50. Mal andou o Tribunal a aplicar esta pena, violando consequentemente o artº 40.º, 70.º, 71.º, n.º 1 e 2, alínea d) e) do CP.»
4.5. O arguido BB formulou as seguintes conclusões:
«1. As penas parcelares impostas ao ora recorrente são excessivas e devem ser reduzidas para medidas que se aproximem de limites razoáveis,
«2. A pena única resultante do cúmulo jurídico deverá, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida.
«3. Na operação de fixação da medida concreta da pena, atende-se ao disposto nos Artigos 40.º e 71.º, do Código Penal.
«4. O limite máximo fixa-se de acordo com a culpa do agente. O limite mínimo situa-se de acordo com as exigências de prevenção geral. Assim, reduz-se a amplitude da moldura abstratamente associada ao tipo penal em causa.
«5. A pena concreta é achada considerando as exigências de prevenção especial e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido.
«6. A moldura penal abstrata é de 12 a 25 anos de prisão.
«7. A pena não pode ultrapassar a medida da culpa, sob pena de se atingir a dignidade da pessoa humana, pelo que tal limite encontra consagração no artigo 40º do Código Penal.
«8. Foram, assim, violados os Artigos 40.º e 71.º do Código Penal, assim como foi desrespeitado o disposto no artigo 30º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa.»
Termina a pedir que o acórdão recorrido seja «revogado e substituído por outro que se coadune com a pretensão exposta».
5. Foi proferido despacho a admitir os recursos.
6. Aos quais foram apresentadas respostas.
6.1. Pelos assistentes e demandantes MM e FF, no sentido de ser negado provimento aos recursos interpostos.
6.2. Pelo Ministério Público, pronunciando-se pela improcedência global de cada um dos recursos interpostos pelos cinco arguidos e pela confirmação do acórdão da relação.
7. Nesta instância, e na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[3], a Exm.ª Procuradora-geral-adjunta entendeu nada acrescentar ao já defendido pelo Ministério Público na resposta apresentada.
8. Deste modo, uma vez que o Ministério Público, nesta instância, remetendo para tal resposta a assumiu como sua, entendeu-se que a observância do princípio do contraditório impunha o cumprimento do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP.
9. Na sequência, os arguidos nada fizeram chegar aos autos.
10. Na medida em que a recorrente DD requereu a realização da audiência, nos termos do artigo 435.º do CPP, não dando, porém, cumprimento ao disposto no n.º 5 do artigo 411.º do CPP, foi a mesma notificada para especificar os pontos da motivação do recurso que pretendia ver debatidos.
Abstendo-se de observar o determinado, a implicar a falta de conteúdo útil do requerimento para realização da audiência, tem-se por prejudicada a realização da audiência.
11. Assim, não tendo sido validamente requerida a realização da audiência e não obstante em muitas das questões colocadas alguns dos recursos não se apresentarem viáveis, entendeu-se, por razões de celeridade e economia processual, remeter para a conferência o julgamento dos recursos (artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP).
Colhidos os vistos, com projecto de acórdão, realizou-se a conferência.
Dos trabalhos da mesma procedendo o presente acórdão.
II
1. São os seguintes os factos que se devem ter por definitivamente assentes (factos dados por provados no acórdão da 1.ª instância e mantidos no acórdão recorrido) por neles não se detectar vício de que cumpra oficiosamente conhecer:
«1. Factos provados
«Da prova produzida em audiência, resultaram provados os seguintes factos, com interesse para a decisão:
«1o. No dia 29 de Janeiro de 2012, pelas 7 horas, os arguidos AA, BB, DD, CC e EE e os ofendidos FF e II estavam no interior da discoteca "...", sita na Avenida 24 de Julho, em Lisboa.
«2o. Naquelas circunstâncias de tempo e de lugar iniciou-se uma discussão verbal entre um outro indivíduo, conhecido do arguido AA, e o ofendido II, na qual depois interveio o ofendido FF.
«3o. Entretanto, os cinco arguidos decidiram sair da discoteca e aguardar, junto à respectiva porta lateral, sita no Pátio do Pinzaleiro, pela saída dos ofendidos.
«4o. Pelas 07h19m, o II e o André saíram da discoteca e, de seguida, quando chegaram à esquina do referido Pátio com a Avenida 24 de Julho, os arguidos AA e BB dirigiram-se-lhes e começaram a bater no ofendido FF, desferindo-lhe socos e pontapés, enquanto as arguidas permaneciam por perto.
«5o. Em resposta, o ofendido FF, para afastar os arguidos, com o intuito de impedir que estes prosseguissem com as agressões, desferiu-lhes murros e empurrões.
«6o. A dada altura, o ofendido FF conseguiu libertar-se dos arguidos e, temendo pelas suas vidas, uma vez que se encontravam em inferioridade numérica, os ofendidos decidiram fugir do local, o que fizeram em direcção ao Largo de Santos, sendo perseguidos pelos cinco arguidos.
«7o. Quando o II e o FF chegaram ao Largo de Santos, junto de uma paragem de autocarros, foram alcançados pelos arguidos.
«8o. Nesse momento, os arguidos reiniciaram as agressões, tendo os cinco arguidos, de comum acordo, em comunhão de esforços e mediante um plano previamente combinado entre todos, decidido pôr termo à vida do FF e do II.
«9o. Assim, enquanto o arguido AA se dirigiu ao FF e começou a desferir-lhe vários socos que o atingiram na cara, no tronco e membros superiores, a que o FF respondeu, dando-lhe também socos, os demais arguidos dirigiram-se ao II.
«10°. Acto contínuo, a arguida EE, fazendo uso de uma garrafa de cerveja, de vidro, de um litro, desferiu um golpe na cabeça do II, provocando a queda deste ao solo;
«11°. Aproveitando tal situação, a arguida EE continuou a desferir, de forma repetida, golpes no ofendido II com a garrafa de cerveja, atingindo-o sempre na cabeça;
«12°. Simultaneamente, o arguido BB pontapeou o II, por várias vezes, na zona da cabeça e pisou-lhe com força a cara e a cabeça;
«13°. Ao mesmo tempo, a arguida CC descalçou uma das botas de salto agulha que trazia calçadas e bateu com o salto da mesma na cabeça do ofendido, por diversas vezes;
«14°. Concomitantemente, arguida DD pontapeou, por várias vezes, o ofendido II, atingindo-o na cabeça;
«15°. A dado momento o arguido AA interrompeu as agressões que infligia ao FF e dirigiu-se ao II, desferindo-lhe vários pontapés e murros, atingindo-o também na zona da cabeça.
«16°. Aproveitando o facto de o arguido AA se encontrar junto do II, o André fugiu do local, dirigindo-se para a paragem de táxis sita na Avenida D. Carlos I.
«17°. Acto contínuo, o arguido AA apercebeu-se de que o FF fugia do local e correu atrás deste.
«18°. Enquanto isso, o II continuava prostrado no chão, já sem qualquer reacção.
«19°. Contudo, os restantes quatro arguidos continuavam a bater-lhe, atingindo-o na zona da cabeça e da cara.
«20°. Assim, enquanto a arguida EE lhe batia com a garrafa, a arguida CC batia-lhe com o salto agulha da bota, a arguida DD pontapeava-o de modo repetido e o arguido BB desferia-lhe murros e pontapés, atingindo o ofendido na cabeça.
«21°. Entretanto, NN, que nenhuma relação tinha com os arguidos e com os ofendidos, passava apeado pelo Largo de Santos.
«22°. NN, ao ver o ofendido II a ser agredido, começou a gritar, pedindo aos arguidos que parassem com as agressões, ao mesmo tempo que se encaminhava para o local onde o II se encontrava.
«23°. Ao chegar junto do II, NN empurrou os arguidos BB, DD e EE com o intuito de os afastar daquele.
«24°. Nesse momento, a arguida EE, ao ver-se impedida de continuar com a sua actuação e pretendendo prosseguir com as agressões, bateu com a garrafa de vidro na cabeça de NN, causando-lhe um corte no sobrolho esquerdo.
«25°. Ao mesmo tempo, na Avenida D. Carlos I, o arguido AA conseguiu agarrar o ofendido FF, após o que continuou a desferir-lhe socos e pontapés, que o atingiram na cabeça, tronco e membros superiores.
«26°. Encontrando-se o II prostrado no chão e sem reacção, ficaram os arguidos convencidos de que o mesmo já estava morto.
«27°. Em virtude disso, os arguidos BB, CC e DD encaminharam-se para a paragem de táxis, onde se encontrava o ofendido FF, na concretização do plano de o matarem.
«28°. Ao chegar junto do ofendido FF - que continuava a ser agredido pelo arguido AA - o arguido BB desferiu-lhe vários socos e pontapés que o atingiram na cabeça, tronco e membros superiores.
«29°. Poucos minutos depois, o ofendido FF conseguiu libertar-se dos arguidos, entrar num táxi e pedir ao motorista para sair do local.
«30°. O motorista de táxi, contudo, assustou-se e saiu do interior do veículo, momento aproveitado pelos arguidos AA e BB, que continuaram a bater no ofendido FF, desferindo-lhe, de modo repetido, socos e pontapés.
«31°. A dado momento, o arguido AA empunhou um objecto, de características não concretamente apuradas, mas dotado de uma lâmina, na direcção do ofendido FF, com intenção de lhe desferir, pelo menos, um golpe.
«32°. Nesse instante, Afonso, que se encontrava à porta da discoteca "...", sita na Avenida D. Carlos I, onde exercia as funções de porteiro, ao ver o ofendido FF a ser agredido, deslocou-se ao local e afastou os arguidos, fazendo cessar as agressões.
«33°. De seguida, os arguidos AA, BB e DD fugiram do local.
«34°. II foi transportado para o Hospital de S. José, em Lisboa, onde deu entrada cerca das 08h00, em estado de coma.
«35°. Em consequência directa e necessária da conduta de todos os arguidos, II sofreu: equimose roxa na região fronto-temporal anterior direita, constituída por diversos traços: o maior e anterior, com eixo maior oblíquo para baixo e para trás com 6 cm x 1,5 cm, o mais posterior com 4 cm x 1,6 cm, unidos por um outro, com eixo maior oblíquo para baixo e para trás com 1,5 cm x 0,8 cm; múltiplas escoriações, com equimoses roxas perifocais na região frontal anterior direita, a maioria delas puntiformes e confluentes em 2 áreas: a medial com eixo maior mais ou menos horizontal, com 2 cm x 1,2 cm e a outra situada 0,9 cm para a direita da já descrita, irregular com eixo maior oblíquo para baixo e para a direita, com 1,8 cm x 1,6 cm. Na totalidade abrangem uma área com eixo maior oblíquo para baixo e para a esquerda, com 7 cm x 6 cm; múltiplas escoriações e equimoses roxas puntiformes, situadas na região frontal direita, atrás da implantação anterior dos cabelos, confluentes, numa área com eixo maior sagital, com 4 m x 3,5 m; seis escoriações na região fronto-parietal esquerda, distribuídas numa área com eixo maior oblíquo para a esquerda e para a frente, com 7,5 cm x 4 cm; todas as escoriações são irregulares, com eixos maiores em várias direcções, a maior e mais posterior, com eixo maior coronal com 2 cm x 1,8 cm e a mais pequena e anterior com 0,5 cm de diâmetro médio; equimose azul periorbitária esquerda; equimose azul supra-orbitária direita; três escoriações na região da comissura palpebral lateral esquerda, lineares e confluentes, com um comprimento médio de 1,5 cm cada uma, distando entre si cerca de 0,5 cm; ferida contusa na extremidade lateral da sobrancelha direita, semilunar com abertura para baixo, com 1,2 cm de comprimento; ferida contusa no terço médio da sobrancelha direita, semilunar com abertura para cima, com 1 cm de comprimento, com equimose roxa perifocal; escoriação na região retro-auricular esquerda, linear e mais ou menos vertical, com 1,5 cm de comprimento, com equimose roxa azulada perifocal; edema da face, mais pronunciado no terço superior; duas escoriações no dorso do nariz, à esquerda da linha média, distando entre si cerca de 0,3 cm, ambas lineares e oblíquas para baixo e para a direita, com 0,5 cm de comprimento cada uma, com equimose roxa perifocal; múltiplas escoriações e equimoses roxas puntiformes e confluentes, na região zigomo-malar direita, numa área com eixo maior mais ou menos horizontal, com 7 cm x 5 cm; múltiplas escoriações e equimoses roxas puntiformes, na região do masseter direito, distribuídas numa área, situada 3 cm para a direita da comissura labial direita, com eixo maior horizontal, com 3 cm x 1 cm; cavidade oral com sangue; quatro escoriações acima do lábio superior, na linha média, lineares e verticais com 0,3 cm de comprimento médio, cada uma, com equimose roxa perifocal; infiltração sanguínea na mucosa do lábio superior, na linha média e à direita da linha média; infiltração sanguínea na mucosa do lábio inferior, bilateralmente; equimose roxa da metade lateral da hemiface esquerda; quatro escoriações no pescoço, no terço superior da face lateral direita: a mais posterior ligeiramente oblíqua para baixo e para a frente, linear com 2,8 cm de comprimento, com equimose roxa perifocal; as restantes três distam da já descrita 1,4 cm, formando um complexo grosseiramente semelhante ao símbolo igual ou superior, medindo o ramo superior 0,5 cm e os outros dois com 0,9 cm de comprimento; equimose roxa na região esternal com eixo maior oblíquo para baixo e para a esquerda, com 8 cm x 3,5 cm; equimose roxa na região braquial anterior direita, no terço médio, arredondada, com 1 cm de diâmetro médio; escoriação na região antebraquial postero-medial direita, na extremidade proximal, com eixo maior mais ou menos horizontal, com 2,5 cm x 1 cm; equimose roxa na 1.a prega interdigital direita, com eixo maior vertical, com 1 cm x 0,2 cm; equimose roxa no 2.° dedo da mão direita, na face medial, na 2.a articulação interfalangica e 3.a falange, vertical, com 1,5 cm x 1 cm; equimose azul na metade lateral da face posterior da mão direita, nas regiões cárpica e dos 1o, 2o e 3o metacarpos, com eixo maior horizontal, com 8,5 cm x 8 cm; equimose roxa na face posterior da mão esquerda, interessando a 1 .a prega interdigital, falanges proximais dos 2.°, 3.° e 4.° dedos e respetivas articulações metacarpo-falângicas e regiões metacárpicas, com eixo maior horizontal, com 9,5 cm x 7 cm; infiltração sanguínea em todo o couro cabeludo e aponevrose epicraniana; infiltração sanguínea em ambos os músculos temporais; fratura da calote craniana interessando ambos os ossos parietais e occipital, bilateralmente, numa área de 13 cm x 10,5 cm, multiesquirolada e com afundamento das esquirolas; desta área partem traços de fratura para a frente interessando os ossos parietal e frontal e para trás interessando a escama do occipital, à esquerda da linha média; fratura da base do crânio, interessando todos os andares; laceração da dura mater na linha médio, interessando o seio longitudinal e parietal esquerda, numa área com cerca de 10 cm de comprimento; hemorragia subaracnoideia difusa, com maior quantidade de sangue na convexidade do hemisfério cerebral esquerdo e fenda inter-hemisférica; laceração do lobo parietal esquerdo; focos de contusão nos lobos frontal esquerdo, ambos os temporais, parietais e occipitais; inundação hemática dos ventrículos laterais; edema do encéfalo com amolecimento difuso (1805g); fratura dos ossos próprios do nariz; foram seccionados os principais grupos musculares da face posterior do tronco e membros inferiores e superiores tendo-se identificado infiltrações sanguíneas na região escapular direita, na face lateral do 9o espaço intercostal, bilateralmente, na região lombar esquerda na linha vertebral dorso-lombar; cavidades pleurais com cerca de 300cc de líquido amarelo citrino, em cada uma das cavidades; edema pulmonar bilateral; hemorragias petequiais subpleurais, bilaterais; hemorragias petequiais subepicardicas; hemorragias subendocárdicas, em fita.
«36°. Em consequência de todas estas lesões, II veio a falecer nesse mesmo dia, pelas 16h30m.
«37°. Em consequência directa e necessária da conduta dos arguidos AA e BB, o ofendido FF sofreu ferida lacero-contusa da região supraciliar esquerda, dor à mobilização da mão esquerda; edema da região anterior da perna esquerda e contusão lombar do lado esquerdo com dor à palpação.
«38°. Em consequência directa e necessária da conduta da arguida EE, o ofendido NN sofreu ferida contusa, linear, oblíqua, de cima para baixo, de dentro para fora e da direita para a esquerda, com crosta, da região do rebordo periorbitário superior junto ao ângulo externo do olho esquerdo, com 1 (um) centímetro de comprimento.
«39°. Tais lesões determinaram para NN um período de doença fixável em 5 (cinco) dias, sendo 1 (um) dia com afectação da capacidade para o trabalho geral e 1 (um) dia com afectação da capacidade para o trabalho profissional.
«40°. Ao agir da forma descrita para com o ofendido II, a qual foi aceite por todos os arguidos, que actuaram em conjugação de esforços e intentos, atingindo-o na cabeça e na face, repetidamente e com violência, de modo a provocar mais sofrimento, mesmo após aquele já não esboçar qualquer reacção de defesa, quiseram os arguidos atingir este ofendido em zona do corpo humano que sabiam alojar órgãos vitais e, desse modo, retirar-lhe a vida, desiderato que lograram alcançar.
«41°. Os arguidos aproveitaram-se e fizeram uso da superioridade numérica para aumentarem as suas potencialidades de contundência e diminuírem as capacidades de defesa dos ofendidos FF e II, que se vieram a revelar fatais para o ofendido II.
«42°. Agiram ainda os arguidos AA e BB com intenção de matar o ofendido André e só não lograram atingir os seus objectivos por circunstâncias alheias à sua vontade, nomeadamente devido à intervenção de um terceiro que impediu que continuassem com as agressões.
«43°. Os arguidos actuaram com desprezo pela vida humana alheia.
«44°. A arguida Maria Madalena quis causar no corpo do ofendido NN as lesões supra descritas, bem sabendo que a garrafa de vidro que utilizou, por ser um instrumento cortante, era um meio idóneo a provocar lesões.
«45°. Sabiam ainda todos os arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
«46°. Quando, na sequência dos factos supra descritos, a polícia chegou ao Largo de Santos, a arguida EE, interpelada a respeito das agressões infligidas ao ofendido II, disse à polícia "Como é que sabe que não foram eles?", referindo-se a NN e LL, que ali se encontravam por anteriormente se terem dirigido para junto do II a fim de fazer parar aquelas agressões e de lhe prestar auxílio.
«47°. OO é mãe de II.
«48°. Por causa da morte do seu filho, nas descritas circunstâncias, OO sofre tristeza.
«49°. FF, por causa da descrita conduta dos arguidos AA e BB relativamente a si, sofreu, para além das mencionadas lesões, dor, tristeza e medo de morrer.
«50°. O Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E., na sequência das mencionadas lesões sofridas por II e FF, prestou-lhes assistência hospitalar, cujo custo foi de 801,71 euros, relativamente às lesões sofridas por II, e de 153 euros, relativamente às lesões sofridas por FF.
«51°. O arguido AA, nascido em ..., desenvolveu-se no seio de uma família estruturada, coesa e com uma dinâmica relacional adequada e afectuosa, constituída pelos pais e por uma irmã mais nova.
«52°. Revelou-se desde criança um jovem retraído e pouco expansivo relativamente aos seus problemas pessoais, embora sociável e preocupado com os outros, não apresentado durante a infância ou juventude indícios de qualquer problemática de conduta.
«53°. Completou o 9o ano aos 18 anos.
«54°. Teve um percurso laboral iniciado a partir dos 18 anos, com poucos períodos de desemprego, exercendo funções como operário fabril, motorista e pintor de construção civil.
«55°. Até 2006 teve funções indiferenciadas e pouco rentáveis, mas mostrou-se organizado com os seus recursos económicos.
«56°. Em 2006 começou a trabalhar como segurança, fazendo formação para o efeito, e a partir de 2009 passou a trabalhar exclusivamente em horário nocturno, por ser mais rentável.
«57°. A nível afectivo estabeleceu o seu primeiro relacionamento em 2005 e viveu com a companheira até 2009, ano em que iniciou uma relação com outra companheira da qual se veio a separar em 2010/11.
«58°. Foi no âmbito deste relacionamento que registou o seu primeiro contacto com a justiça, relativo a um crime de ofensa à integridade física, tendo havido suspensão provisória do processo por 4 meses, com obrigação de o arguido entregar um valor pecuniário a uma instituição, medida que veio a ser substituída, a pedido do próprio, pela prestação de trabalho a favor da comunidade; não chegou a cumprir esta medida por ter sido preso preventivamente no âmbito do presente processo.
«59°. AA, à data da sua prisão e já separado da última companheira, residia com os progenitores.
«60°. Com o fecho da discoteca "Kremlin" em 2011, onde trabalhava como segurança em regime nocturno, o arguido passou por um período de desemprego e começara há alguns meses a trabalhar noutra discoteca da Amadora, em tempo parcial e com um vencimento que não excedia os 300 euros mensais, sendo essa a sua situação laboral e económica à data dos factos.
«61°. O sustento da família era garantido pelo trabalho do progenitor como mecânico e por algumas economias familiares.
«62°. AA iniciara paralelamente um curso como massagista, com o objectivo de vir a trabalhar nesse ramo de actividade.
«63°. No seio da família contava com um contexto acolhedor e dispunha do apoio dos pais, com os quais mantinha um bom relacionamento.
«64°. Despendia o tempo livre em casa, actividades desportivas e no convívio com amigos, embora este de forma limitada, já que trabalhava habitualmente no período nocturno.
«65°. É considerado por si, pela sua irmã, pelos seus progenitores, por pessoas da zona da sua residência e pela actual namorada, uma pessoa reservada, embora solidária e sociável, e com capacidade para manter relações interpessoais.
«66°. As suas dificuldades situam-se na sua tendência para assumir uma atitude de defesa e protecção relativamente a familiares, amigos ou apenas conhecidos, sem ter algum critério de selecção relativamente às situações em que intervém.
«67°. Actualmente, o arguido AA mantém as mesmas condições de vida e um suporte consistente por parte da família, que mostra disponibilidade para o apoiar no futuro.
«68°. Em liberdade, AA pretende retomar o curso como massagista e enveredar por essa área de actividade, e iniciar vida em comum com a actual namorada, com a qual já mantém um contacto estreito e que o tem vindo a apoiar nesta fase da vida.
«69°. O arguido AA tem uma proposta de trabalho por parte de um amigo e da actual entidade patronal do progenitor na empresa de que este dispõe no sector da metalo-mecânica, que lhe proporcionará emprego imediato.
«70°. Mantém uma boa imagem na zona da sua residência.
«71°. AA é um jovem impulsivo, com dificuldades de auto-controlo, sobretudo em situações em que se envolve emocionalmente, revelando nessas ocasiões fraca capacidade para ter, face a essas situações, uma postura racional e ponderada.
«72°. O arguido BB nasceu em 19.11.1987 e é o único filho de um casal de condição sócio-económica média-baixa.
«73°. Na sequência da separação dos progenitores, durante a infância do arguido, este ficou entregue aos cuidados dos avós maternos, elementos que vieram a constituir-se como importantes figuras vinculativas, quer em termos afectivos, quer educativos, assumindo igualmente a tia materna um papel relevante no seu processo de desenvolvimento.
«74°. Ambos os progenitores se demitiram das suas responsabilidades parentais. A progenitora, dependente de substâncias psicoactivas, veio a falecer quando o arguido contava 17 anos de idade, mantendo até então, e desde a separação, um modo de vida unicamente direcionando para a satisfação das suas necessidades adictivas. Com o progenitor, o relacionamento sempre foi ditado pelo afastamento e parca proximidade afectiva, contribuindo este apenas financeiramente para o sustento do filho.
«75°. Este período de transição e separação dos pais foi vivido pelo arguido com sentimentos de abandono e revolta, os quais vieram a ser agudizados no período escolar, quando se sentiu estigmatizado pelos colegas de escola, que faziam comentários menos próprios relativos à sua mãe.
«76°. A estes episódios emocionalmente conturbados, acresceu, na adolescência, a vivência da morte do avô e a prisão efectiva do progenitor, pelo período de 4 anos (2004-2008), factores que contribuíram para uma maior desorganização psicossocial do arguido.
«77°. Na sequência destes acontecimentos BB começou a manifestar maior revolta, adoptando, em meio familiar, comportamentos menos adequados como forma de chamar à atenção.
«78°. Nesta altura, o arguido já atravessava um período de desinteresse e desmotivação pelas temáticas lectivas, promovido quer pelas vivências precoces de que foi alvo, quer por algumas dificuldades de aprendizagem e concentração, circunstâncias que estiveram subjacentes às quatro retenções sofridas até ao 7.° ano de escolaridade.
«79°. Aos 17 anos de idade, como forma de contornar as dificuldades escolares sentidas, integrou um curso de formação profissional, visando alcançar a escolaridade mínima obrigatória, pretensão que não veio a alcançar, por abandono definitivo dos estudos, cerca de um ano depois.
«80°. Apesar dos ensejos familiares, designadamente da avó, que projectou para o arguido um caminho evolutivo de aquisição de competências que lhe permitissem alcançar diferenciação académica e profissional, o arguido BB acabou por vir a autodeterminar-se de forma contrária, focando-se na procura de novas vivências e autonomia.
«81°. Aos 18 anos, o arguido saiu de casa com uma namorada, permanecendo em situação marital cerca de dois anos. Durante este período, beneficiou da ajuda financeira da avó, desenvolvendo, também, actividade laboral na área da restauração para três empresas do ramo.
«82°. Após a separação relacional, o arguido BB acabou por regressar ao agregado da avó, altura em que começou a deixar de trabalhar de forma regular, vivenciando, desde então, um modo de vida pouco estruturado, contando com a participação de familiares para as suas despesas pessoais.
«83°. A imaturidade do arguido manifestou-se noutros relacionamentos afectivos e/ou ocasionais em que foi interveniente, revelando o mesmo dificuldade em antecipar situações que o possam colocar em fragilidade; o arguido é pai de duas meninas, com cerca de 4 e 3 anos, nascidas, respectivamente, de um relacionamento ocasional e de uma relação afectiva instável e pouco consistente mantida desde a adolescência.
«84°. Com a filha mais velha não têm vindo a ser estabelecidos contactos pelo arguido há algum tempo, por alegados conflitos com a progenitora da menor, encontrando-se esta, por imposição judicial, aos cuidados da avó materna. Com a filha mais nova, o arguido tem vindo a estabelecer alguma proximidade, bem como com a mãe desta, sua ex-namorada, PP.
«85°. No que concerne às suas redes sociais, o arguido BB mantinha relacionamentos interpessoais heterogéneos, tendo significativa capacidade de adaptabilidade. No meio sócio-residencial mantinha relacionamento com outros jovens que ali cresceram, de classe social semelhante à sua, evidenciando também integração em grupos de pares da zona do Restelo, de classe sócio-económica mais elevada, circunstância que lhe causava algum desconforto e sentimentos de alguma inferioridade, pela impossibilidade de corresponder ao estilo de vida daqueles.
«86°. O arguido teve participação activa na claque do Sporting Clube de Portugal, enquanto membro da Juve Leo, tendo neste âmbito estado envolvido em situações de conflito com elementos de outros clubes desportivos.
«87°. Nestes contextos, BB iniciou, em fase adolescente, o consumo de substâncias psicotrópicas - haxixe e posteriormente cocaína -, consumindo regularmente haxixe; os consumos de cocaína foram menos frequentes, associados a contextos sociais, essencialmente em contexto de diversão nocturna.
«88°. No período que precedeu a sua prisão, BB encontrava-se desocupado, não estando integrado em qualquer actividade estruturada do quotidiano - laboral e/ou ocupacional -, efectuando apenas trabalhos pontuais, na área da construção civil, subsistindo essencialmente do apoio financeiro prestado pela avó e pela tia materna; o quotidiano do arguido era passado de forma ociosa, essencialmente em casa ou no convívio com grupos de pares e namorada.
«89°. O arguido mantinha um relacionamento de namoro com DD desde meados de 2010, altura coincidente com o período gestacional da ex-namorada PP.
«90°. A nível habitacional, BB alternava entre o agregado familiar da avó e a residência da namorada, na zona da Reboleira, onde pernoitava frequentemente.
«91°. A qualidade da dinâmica relacional existente entre o arguido e DD era perturbada por instabilidade e alguma conflitualidade, manifestando-se essencialmente agressividade verbal mútua; contudo, o arguido assume a existência de uma situação de agressividade física, que originou uma participação policial em 2011 por parte de DD.
«92°. O arguido BB revê-se como uma pessoa alegre e sociável, mas tem alguma consciência das suas fragilidades, assumindo-se como uma pessoa emocionalmente imatura, impulsiva e com reacções intempestivas, quando confrontado com situações de frustração.
«93°. O arguido BB retira prazer de situações que lhe permitam vivenciar estados de adrenalina, não tendo receio de arriscar, ainda que de uma forma geral evidencie um padrão de comportamento passivo, com pouco sentido de responsabilidade, focado no facilitismo e na orientação para gratificações imediatas, onde a ambição assume particular relevância.
«94°. O arguido BB tem características que remetem para uma baixa consistência interna, ainda que, de forma contraditória, manifeste posturas de auto-grandiosidade no sentido de se defender face a um Eu frágil, consubstanciado por sentimentos de abandono, revolta e frustração face à ausência de figuras parentais securizantes. Apresenta ainda dificuldades ao nível do controlo dos impulsos mais agressivos e em distanciar-se de situações menos normativas.
«95°. BB encontra-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Lisboa, apresentando um comportamento adequado e uma postura consentânea com as normas vigentes. Tem beneficiado de visitas de familiares maternos, bem como de PP.
«96°. O arguido BB manifesta os seguintes factores de risco de natureza dinâmica que poderão concorrer para a assumpção de comportamentos anti-normativos: imaturidade emocional; dificuldade em controlar os impulsos mais agressivos, agindo o arguido de forma intempestiva/disruptiva quando confrontado com situações frustres; dificuldade em distanciar-se de situações menos normativas; postura ociosa, com pouco sentido de responsabilidade, focado no facilitismo e na orientação para gratificações imediatas; ambição quando associada a situações disruptivas/associais; convivialidade com indivíduos menos estruturados; desestruturação do quotidiano - desinvestimento na esfera escolar/formativa e laboral -, a par do consumo de substâncias estupefacientes.
«97°. Dispõe do suporte familiar da avó e da tia materna.
«98°. A arguida CC, nascida em 27.10.1987, viveu as fases da infância e adolescência no agregado de origem, composto pelos pais, de quem era a única filha, e por cinco dos seis irmãos uterinos. As condições sócio-económicas do grupo familiar eram deficitárias, mas o clima relacional entre os seus membros era afectuoso. A diferença de idades entre os progenitores, sendo a mãe mais velha vinte e dois anos que o pai, fez com que aquela assumisse um papel mais activo e ascendente na dinâmica familiar.
«99°. As figuras de referência da vida da família eram, para a arguida, a mãe - doméstica -, e as irmãs mais velhas, por serem as mais presentes no seu processo educativo e na transmissão de valores.
«100°. Na idade própria a arguida frequentou o ensino público, na zona de residência, Odivelas, registando um percurso instável, caracterizado pela desmotivação para a aprendizagem escolar.
«101°. Esta atitude acentuou-se com a transição para a Escola EB 2+3 da Ramada, na qual ocorreram duas reprovações, motivadas pelo elevado desinteresse e consequente absentismo.
«102°. Para além do reduzido aproveitamento escolar, a arguida passou a registar também atitudes de rebeldia, comportamentos de instabilidade e de desafio da autoridade escolar, que contribuíram para a desestabilização do seu percurso.
«103°. Reactivamente, os pais tentaram tornar-se mais rigorosos na contenção daquelas condutas, o que não surtiu qualquer efeito na melhoria do desempenho escolar da arguida, que, aos dezasseis anos, acabou por abandonar a escola sem concluir o 7° ano.
«104°. Simultaneamente, ocorreu o divórcio dos pais, sem que tal situação se tenha revelado emocionalmente perturbadora para a arguida.
«105°. Nesta fase, e contrariando a vontade dos progenitores, a arguida CC deu início à sua primeira actividade laboral, como empregada de balcão num café, onde se manteve cerca de um ano e meio sem vínculo contratual.
«106°. Ainda no âmbito profissional, e por influência de um amigo, a arguida mostrou-se motivada para desempenhar a actividade de bailarina de striptease, identificando-se com o estilo de vida noctívago. Desta forma, a partir dos dezoito anos, começou a trabalhar nesta área, tendo transitado por diversos espaços de diversão nocturna, com a ambição de conseguir melhores condições de trabalho e um ambiente mais diferenciado em termos da clientela que o frequentava.
«107°. A família, designadamente o pai, apesar de inicialmente não aceitar esta actividade, acabou por concluir que a arguida a adoptou por vocação pessoal.
«108°. Paralelamente, e por influência do contexto laboral, a arguida começou a reforçar alguns comportamentos inadaptados, designadamente o consumo de haxixe, que havia iniciado na escola e que desvalorizava por não se considerar adicta.
«109°. No plano afectivo, verificou-se a autonomização do núcleo familiar e a união de facto da arguida com um companheiro, a partir de 2009, com quem passou a viver na zona de Odivelas. Este companheiro, ex-toxicodependente e pasteleiro de profissão, constituiu uma referência protectora para a arguida, embora não tenha conseguido contrariar o seu modo de vida e a sua actividade profissional, com a qual não concordava, apesar de ter conhecido a arguida nesse contexto.
«110°. O falecimento da mãe, ocorrido entretanto de forma inesperada e com forte impacto emocional na arguida, foi compensado por esta relação, emocionalmente estável até finais de 2011, altura em que o casal se desentendeu.
«111°. À data da instauração do presente processo judicial, CC tinha arrendado, havia meses, a casa que partilhava com a amiga DD, e tinha uma relação de namoro com o co-arguido AA, de quem se desligou após a prisão de ambos.
«112°. A nível profissional a arguida CC mantinha a mesma ocupação de bailarina, num bar designado como ... em circunstâncias idênticas às anteriores, com horários nocturnos extensos e remunerações que não chegavam a dois mil euros mensais, mas que lhe permitiriam assegurar um nível de vida confortável.
«113°. A arguida apresenta-se intimidada com a situação de privação de liberdade que enfrenta.
«114°. No decurso da actual medida coactiva, a arguida dedicou-se na prisão à vida escolar, com aparente motivação, frequentando o 9o ano e trabalhando como auxiliar da copa do pavilhão onde se encontra.
«115°. Os familiares da arguida têm-na apoiado nesta fase e o seu ex-companheiro também a vem visitando regularmente.
«116°. A arguida DD nasceu em 20.09.1988.
«117°. O processo de desenvolvimento de DD foi orientado por valores de natureza pró-social, embora condicionado pela separação dos pais, ocorrida em idade precoce da arguida; a arguida ficou entregue aos cuidados da mãe, à qual está mais vinculada afectivamente, embora se tenha sempre mantido também ligada ao pai, com quem chegou a coabitar, enquanto jovem adulta, dos dezasseis aos vinte e dois anos; a relação com a família alargada, avós e bisavó materna, que cuidou de si em bebé, é também mediada por afectos significativos.
«118°. No plano da sua formação escolar, ainda que tenha efectuado um percurso regular, interrompeu-o por volta dos dezasseis anos, retida no 10.° ano, por absentismo, sem interesse pela aprendizagem; a sua motivação estava dirigida para o investimento na vida activa e na conquista da sua própria autonomia, contrariando a vontade da família, em particular da mãe, que pretendia que frequentasse o ensino superior.
«119°. A arguida DD mudou-se então para a casa do pai, na zona da Pontinha, aceitando diversos trabalhos, como empregada comercial ou de balcão, em várias lojas e na restauração, como operadora de call-center, com um trajecto caracterizado pela diversidade e indiferenciação das actividades.
«120°. Com uma assinalável extroversão e capacidade de comunicar, a arguida estabelece relacionamentos interpessoais em que tem privilegiado a rede de convívio com amigos, na qual tem centrado a ocupação de tempos livres; manteve também duas relações de namoro, a última das quais com BB.
«121°. À data dos factos a que se refere este processo, DD pernoitava frequentemente com o namorado em casa da amiga CC.
«122°. O facto de assumir desde há cerca de dois anos uma relação de namoro, considerada estável, afastou-a dos contextos familiares; ainda assim, e porque a nível laboral, tal como o namorado, a arguida no último ano estava desempregada, passou a depender financeiramente dos contributos da mãe e de trabalhos ocasionais que fazia na área da limpeza ou outros serviços domésticos.
«123°. Embora tendo como grupo de referência a família, a arguida Ágata continuava a orientar-se para o núcleo de amigos, com os quais habitualmente se relacionava, tentando preservar o grau de autonomia antes conquistado.
«124°. A situação de privação de liberdade a que foi sujeita, no âmbito deste processo, deixa-a intranquila e receosa quanto aos respectivos desfecho e consequências.
«125°. A arguida DD mantém, contudo, uma atitude racional no que à análise das circunstâncias processuais se refere; mostra-se consciente do prejuízo do quadro jurídico-penal que a envolve, para si própria e para terceiros, embora se distancie, em termos de responsabilização pessoal, da sua própria implicação e respectivas consequências.
«126°. A arguida consegue esboçar perspectivas de regresso ao núcleo familiar materno, adequando os projectos de desenvolvimento pessoal às expectativas dos familiares de referência e esboçando planos de reforço de competências escolares, que incluem a conclusão do ensino secundário e a aquisição de instrumentos formativos complementares, como a habilitação para a condução automóvel.
«127°. A presente situação de privação de liberdade tem causado enorme apreensão no sistema familiar da arguida, coexistindo entre os seus diferentes membros a estranheza e a disponibilidade para colaborar na reintegração futura da arguida aos diferentes níveis.
«128°. A socialização da arguida EE, nascida a 20.08.1973, decorreu dentro dos parâmetros da normatividade, num ambiente desfavorecido do ponto de vista sócio-económico e cultural, embora a arguida não recorde dificuldades ao nível da satisfação das suas necessidades.
«129°. A família mantinha uma dinâmica de interacção estruturada, procurando os pais responder às necessidades da arguida e transmitir-Ihe os princípios sócio-morais necessários para manter uma vida social ajustada e responsável.
«130°. No decurso do seu processo educativo, EE manifestou-se pouco motivada para a prossecução dos estudos e foi encaminhada pelos pais para formação alternativa na Casa Pia de Lisboa, onde terminou o sétimo ano de escolaridade e um curso de costura.
«131°. A arguida trabalhou durante alguns anos no atelier de costura de uma boutique, cessando esta actividade na sequência do encerramento da loja por parte da patroa.
«132°. Desde então não voltou a desempenhar estas funções, tendo trabalhado durante algum tempo como empregada de balcão, após o que começou a participar em campanhas de promoção de uma empresa de produtos alimentares e de limpeza.
«133°. Posteriormente, desenvolveu actividade como vendedora comissionista numa empresa de colchões, onde trabalhou durante alguns anos.
«134°. A arguida EE casou com cerca de dezanove anos de idade, autonomizando-se por essa altura do agregado de origem; face à deterioração do relacionamento do casal, ocorreu a respectiva separação passados cinco anos, e EE regressou a casa dos pais com o filho mais velho, fruto desta relação.
«135°. Aos vinte e quatro anos de idade estabeleceu um novo relacionamento em união de facto, de que resultou o nascimento da filha mais nova. O casal permaneceu junto durante cerca de sete anos, a viver em casa do pai da arguida, mantendo-se a mesma inactiva, sem necessidade de trabalhar, durante este período, dado o suporte económico do companheiro, que exercia actividade laboral como empregado de mesa de forma regular.
«136°. À data dos factos em causa neste processo, a arguida EE vivia com os filhos em casa do pai e mantinha uma relação de namoro, há cerca de quatro anos; o relacionamento era estável, subsistindo então uma atitude de cooperação por parte do namorado, quer no plano afectivo, quer nas necessidades de suporte do agregado familiar, dada a instabilidade da situação económica e profissional da arguida, cujo agregado familiar apresentava uma situação sócio-económica debilitada.
«137°. A arguida prestava serviços como manicura e pedicura ao domicílio e em sua casa, auferindo um rendimento irregular e insuficiente para prover aos encargos familiares. A pensão do pai, no montante de cerca de 250 € mensais, era escassa para fazer face às despesas com a medicação para os problemas cardíacos e prestar apoio económico à arguida e aos netos, apesar de aquele comparticipar também nas despesas do agregado. Nessa medida, a arguida recorria também a algum apoio do pai da filha mais nova, que lhe assegurava a prestação de alimentos no valor de cerca de 150 € mensais e a ajudava quando necessário.
«138°. Em meio prisional, a arguida EE tem assumido um comportamento adequado, sem denotar dificuldades em respeitar e cumprir as normas, embora apresente alguma passividade, mantendo-se inactiva a aguardar colocação laboral, sem iniciativa para equacionar outras alternativas de ocupação, nomeadamente do ponto de vista escolar.
«139°. No que concerne às suas competências pessoais e sociais, tal arguida evidencia alguma imaturidade e insegurança, mas é capaz de racionalizar a presente situação, ainda que com interferência de afectos negativos/ansiosos.
«140°. No estabelecimento prisional a arguida recebe visitas regulares dos filhos e do ex-companheiro, que acompanha a descendente nos contactos com a mãe; o namorado deixou de a visitar com regularidade desde Janeiro último, tendo-se a arguida incompatibilizado com o mesmo; o pai também não a visita, dados os seus problemas de saúde, embora se possa deslocar.
«141°. A arguida EE mostra-se apreensiva e angustiada quanto ao desenlace deste processo e à eventualidade de se confrontar com uma reacção penal prolongada.
«142°. Quando a arguida foi presa a sua filha integrou o agregado do pai; o filho, após ter permanecido algum tempo a viver no referido agregado na companhia da irmã, regressou à casa de morada da família, para junto do avô; o pai da arguida apresenta-se muito focalizado nos seus problemas de saúde, pouco disponível para a relação com o neto, que tem dificuldade em aceitar orientações.
«143°. Nada consta dos CRC dos arguidos.»
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2. o ojecto dos recursos
Sobre a motivação do recurso e conclusões, estatui o n.º 1 do artigo 412.º do CPP que «a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido».
A motivação compreende, portanto, dois ónus: o de alegar e o de concluir.
O recorrente deve começar por expor todas as razões da impugnação da decisão de que recorre (enunciar especificamente os fundamentos do recurso) e, depois, indicar, de forma sintética, essas mesmas razões (formular conclusões em que resume as razões do pedido).
Dispondo o artigo 412.º, n.º 1, do CPP, que “a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”, não restam dúvidas de que as conclusões devem constituir um resumo explícito e claro dos fundamentos do recurso, indicando, com precisão, as razões por que se pede o respectivo provimento.
Tem sido, aliás, repetidamente afirmado que são as conclusões da motivação que definem e delimitam o âmbito do recurso, ou seja, as questões que o recorrente quer ver discutidas no tribunal superior. «São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões que o tribunal tem de apreciar.»[4]
2.1. Recurso da recorrente DD
Das extensas e prolixas conclusões formuladas pela recorrente – as quais, manifestamente, não cumprem a função de resumir os fundamentos do recurso –, emergem, como constituindo as questões que a recorrente pretende ver discutidas e apreciadas neste Tribunal, as que passamos a enunciar, seguindo-se a ordem das conclusões, e sem prejuízo de ulteriormente serem retomadas e com mais desenvolvimento definidas:
i) a impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento, relativamente aos factos que especifica, por, em suma não ter sido produzida prova que os permitisse dar por assentes (questão que enuncia nos pontos A e B), n.os 1 e 2, como questão objecto do recurso, e a que se reconduzem as conclusões 1 a 7, 16, 20 a 36);
ii) a indevida valoração da prova por reconhecimento (conclusões 8 a 11, 14, 15, 17 a 19, questão aflorada ainda na conclusão 26);
iii) o erro de subsunção (conclusão 37);
iv) a de ser excessiva a medida da pena e a de dever ser suspensa a execução da pena (conclusões 41 a 60).
2.2. Recurso do recorrente AA
Das conclusões formuladas, também numa alegação prolixa – que não cumpre a função de resumir os fundamentos do pedido –, emergem como questões que o recorrente pretende ver discutidas neste Tribunal, segundo a ordem por que foram colocadas, as seguintes:
i) a de se verificar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (conclusões 1 a 7);
ii) a de se verificar o vício do erro notório na apreciação da prova (conclusões 8 a 14);
iii) a de o acórdão enfermar da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), por referência ao artigo 374.º, n.º2, do CPP (conclusões 15 a 31);
iv) a de ter havido valoração de prova proibida (conclusões 32 a 35);
v) a de se verificar erro de qualificação jurídica, tanto no que respeita ao homicídio consumado como no que respeita ao homicídio na forma tentada (conclusões 36 a 62);
vi) a de as medidas das penas serem excessivas (conclusões 63 a 68).
2.3. Recurso da recorrente EE
A recorrente, ensaiando, embora, na conclusão 2, uma vaga inconformação com a decisão proferida sobre matéria de facto, restringe o recurso às medidas das penas, parcelares e conjunta, criticando-as, por serem excessivas.
2.4. Recurso da recorrente CC
A recorrente coloca as questões:
i) num arrazoado extenso e numa amálgama praticamente inextricável: a do erro de julgamento da matéria de facto, a da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia quanto à impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto e, neste âmbito, a da nulidade do acórdão do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), por referência ao artigo 374.º, n.º 2, ambos do CPP, e ainda padecer o acórdão recorrido dos vícios das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP (conclusões 1 a 33, 37 e 38);
ii) a do erro de subsunção (conclusões 35 e 36);
iii) a de ser excessiva a pena cominada (conclusões 39 a 50).
2.5. Recurso do recorrente BB
Este recorrente limita o seu recurso à impugnação das medidas das penas, parcelares e conjunta, por serem excessivas.
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3. A recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos da relação e os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça
3.1. Os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos da relação são admissíveis, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, segundo o qual [recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça], “de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações em recurso, nos termos do artigo 400.º”.
E, nos termos do artigo 434.º do CPP, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.
Não sendo, portanto, admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com a finalidade de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento (de facto) ou mesmo em razão de vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
Pois, como se escreveu no acórdão, deste Tribunal, de 21/02/2008 (processo n.º 4805/06-5.ª secção) e, aqui, entendemos dever reproduzir[5], «a revista alargada ínsita no art. 410.º, n.os 2 e 3, do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do CPP de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»). Esta revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (arts. 427.º e 428.º, n.º 1). Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º, al. c)) dirige o recurso directamente ao STJ e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.º, al. b)). Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa».
Não é da competência do Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos vícios aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, uma vez que o conhecimento de tais vícios, sendo do âmbito da matéria de facto, é da competência do Tribunal da Relação.
O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, apenas conhece de tais vícios oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artigo 434.º do CPP).
3.2. De acordo com o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, mantida inalterada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
São, assim, dois os pressupostos de irrecorribilidade estabelecidos na norma: o acórdão da relação confirmar a decisão de 1.ª instância e a pena aplicada na relação não ser superior a 8 anos de prisão.
No caso de concurso de crimes e verificada a “dupla conforme”, sendo aplicadas várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no artigo 77.º do CP, são unificadas numa pena conjunta, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça[6].
Escreveu, a propósito, Paulo Pinto de Albuquerque[7]:
«Portanto, é inconstitucional, por violar o artigo 32.º, n.º 1, da CRP, a interpretação do artigo 400.º, n.º 1, al.ª f) que vede o recurso para o STJ dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que apliquem a cada um dos crimes em concurso penas concretas inferiores a oito anos de prisão, mesmo que a pena conjunta seja superior a oito anos de prisão. Mas já é admissível a interpretação que restrinja a competência do STJ à questão do cúmulo jurídico e da fixação da respectiva pena.»
A interpretação da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º segundo o entendimento de que a circunstância de o recorrente ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão não assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão, que tem sido seguida por este Tribunal, também já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional[8] que não julgou inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, interpretado no sentido de que «no caso de concurso de infracções tendo a Relação confirmado, em recurso, decisão da 1.ª instância que aplicou pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, essa parte não é recorrível para o STJ (…), sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte da decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aqueles limites».
Esse julgamento de não inconstitucionalidade fundou-se no entendimento de que não é constitucionalmente desconforme a inadmissibilidade de um terceiro grau de jurisdição quanto à aplicação de pena parcelar não superior a 8 anos de prisão. Aliás, nesta matéria, o Tribunal Constitucional dispõe de uma jurisprudência firme segundo a qual o legislador ordinário goza da máxima liberdade de conformação concreta do direito ao recurso, desde que salvaguarde o direito a um grau de recurso.
Embora numa outra perspectiva de análise, o Tribunal Constitucional, em acórdão[9], tirado por maioria, tivesse decidido «julgar inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigo 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da CRP)», em nossa opinião, porém, a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão contém-se, ainda, no sentido possível das palavras da lei, sem comportar, por isso, analogia proibida, e observa uma das declaradas finalidades do regime de recursos em processo penal, vigente a partir da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, de restrição do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Na linha deste entendimento, releva atender, neste ponto, ao acórdão n.º 186/2013, de 4 de Abril de 2013, pelo qual o Plenário do Tribunal Constitucional decidiu «não julgar inconstitucional a norma da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão».
Havendo recurso para a relação e confirmação da decisão de 1.ª instância (a chamada dupla conforme), só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão.
3.3. De destacar, ainda, que a regra da irrecorribilidade não sofre excepção em função da matéria objecto de recurso.
Podendo referir-se, a título meramente exemplificativo, que o Tribunal Constitucional, por acórdão de 21/12/2011, no processo n.º 670/11, já decidiu «não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, interpretada no sentido de não ser admissível o recurso de acórdão condenatório proferido em recurso pela relação que confirme a decisão da 1.ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo no caso de terem sido arguidas nulidades de tal acórdão».
3.4. No sistema do duplo grau de recurso, terceiro de jurisdição, tal como está desenhado no nosso direito processual penal, da decisão da 1.ª instância é interposto recurso para a relação e da decisão da relação é interposto recurso (quando admissível) para o Supremo Tribunal de Justiça. É, portanto, o acórdão da relação a decisão de que é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ou seja, é ele que constitui a decisão que pode ser impugnada no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça e, por ser assim, a impugnação tem de conter-se no âmbito da decisão recorrida.
O que significa que, num recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça de um acórdão da relação, o recorrente já não pode retomar a impugnação da decisão da 1.ª instância como se a relação não tivesse decidido um recurso, justamente, com esse âmbito e objecto. Julgado, pela relação, o recurso interposto da decisão proferida em 1.ª instância, o recorrente, inconformado com a decisão da relação, e por isso mesmo – porque do que se trata é da inconformação com a decisão da relação em recurso –, já só pode impugnar a decisão da relação. E não (re)introduzir no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a impugnação da decisão da 1.ª instância.
O recurso só pode ter por objecto a reapreciação, em outro grau, de questões decididas pela instância inferior. Essa reapreciação constitui um julgamento parcelar sobre a validade dos fundamentos da decisão recorrida, como remédio contra erros de julgamento.
A natureza e função processual do recurso, como remédio processual, apenas permite a reapreciação, em outra instância, de decisões expressas sobre matérias e questões já submetidas ao tribunal de que se recorre e objecto de decisão por parte do tribunal de que se recorre. No recurso não se decide, em rigor, uma causa, mas apenas questões específicas e delimitadas que tenham já sido objecto de decisão anterior pelo tribunal a quo e que um interessado pretende ver reapreciadas[10].
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4. A rejeição parcial dos recursos
Por razões de precedência lógica há que começar por referir as questões introduzidas nos recursos cuja inviabilidade é manifesta e esclarecer as razões da rejeição dos recursos, quanto a esses aspectos, no quadro da fundamentação legalmente requerida que é a de uma sumária especificação dos fundamentos da decisão, nessa parte (n.º 2 do artigo 420.º do CPP).
4.1. Verifica-se que o acórdão da relação confirmou integralmente o acórdão da 1.ª instância nomeadamente no que respeita à condenação dos recorrentes AA e BB, na pena de 8 anos de prisão, por um crime de homicídio, na forma tentada, e no que respeita à condenação da recorrente EE, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, por um crime de ofensa à integridade física simples.
Pelo crime de homicídio qualificado (consumado) todos os recorrentes foram condenados em pena superior a 8 anos de prisão.
E, em cúmulo jurídico, os recorrentes AA, BB e EE foram condenados necessariamente em pena conjunta superior a 8 anos de prisão.
Como tal, apenas relativamente ao crime de homicídio (consumado) e às penas conjuntas em que os três recorrentes antes indicados foram condenados é que os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão da relação são admissíveis, conforme supra se deixou esclarecido (cfr. ponto 3.2. e 3.3.).
4.2. O recorrente AA introduziu no seu recurso várias questões que não se referem, exclusivamente, ao crime de homicídio (consumado) mas respeitam, também, ao crime de homicídio, na forma tentada, por que foi condenado (para além das questões que se prendem com a decisão sobre matéria de facto e que, como adiante veremos, também por outras razões não têm qualquer viabilidade, a questão da nulidade do acórdão, a questão do erro de qualificação jurídica e a questão de a medida da pena, por esse crime, ser excessiva).
Tendo havido, quanto ao crime de homicídio, na forma tentada, confirmação total, em recurso, pela relação, do acórdão condenatório da 1.ª instância e tendo o recorrente AA sido condenado, por esse crime, na pena de 8 anos de prisão, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quanto a todas as questões que lhe respeitem, conforme supra nos pontos 3.2. e 3.3. se deixou esclarecido.
Assim, o recurso do recorrente AA, na parte em que convoca a apreciação de questões de direito com exclusiva conexão ao crime de homicídio, na forma tentada, é rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
4.3. Os recorrentes EE e BB compreendem, no âmbito genérico de impugnação das medidas das penas parcelares, a impugnação da medida da pena pelo crime de ofensa à integridade física simples e a impugnação da medida da pena pelo crime de homicídio, na forma tentada, respectivamente.
Tendo havido, quanto aos crimes de ofensa à integridade física e de homicídio, na forma tentada, confirmação total, em recurso, pela relação, do acórdão condenatório da 1.ª instância e tendo sido condenados, a recorrente EE, por aquele crime de ofensa à integridade física, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão e o recorrente BB, por aquele crime de homicídio, na forma tentada, na pena de 8 anos de prisão, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quanto às questões da medida das penas, no que lhes respeitam, conforme supra no ponto 3.2. se deixou esclarecido.
Assim, os recursos dos recorrentes EE e BB, na parte em que, respectivamente, convocam a apreciação das questões das medidas das penas singulares pelo crime de ofensa à integridade física e pelo crime de homicídio tentado são rejeitados, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
4.4. Os recorrentes DD, AA e CC dedicam-se longamente a impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento, em termos amplos, e no quadro dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
A recorrente EE aflora timidamente a inconformação quanto à decisão proferida sobre matéria de facto (na conclusão 2) mas não chega a conferir verdadeiro substrato útil a uma concretizada e inviável impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto.
4.4.1. Não há qualquer dúvida de que a recorrente DD estrutura o seu recurso, para este Tribunal, como se o Supremo Tribunal de Justiça tivesse poderes de cognição em matéria de facto coincidentes com os da relação, especificando os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e, por entender que não foi produzida qualquer prova que os permitisse dar por assentes, chegou ao ponto de requerer a análise de todos os depoimentos produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento.
Sustenta longamente que a prova produzida e examinada em audiência, se criteriosamente valorada e apreciada, não permitiria dar por assentes os factos que a constituem co-autora do crime de homicídio.
E é nessa dimensão que sustenta a violação do princípio da livre valoração da prova e do princípio in dubio pro reo.
O recorrente AA aponta ao acórdão (da 1.ª instância) os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova mas, manifestamente, não é no quadro dos vícios da decisão, elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, que se situa.
Ao referir-se à insuficiência da matéria de facto, o recorrente destaca, afinal, a insuficiência da prova produzida para dar por assentes os factos que o constituem co-autor dos crimes por que foi condenado, daí a censura ao tribunal por ter infringido o dever da descoberta da verdade material imposto pelo artigo 340.º do CPP.
Ainda para integrar o vício da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, o recorrente convoca a prova produzida para fundamentar o erro de julgamento, de facto, em que o tribunal incorreu.
Também nas conclusões formuladas pela recorrente CC, embora no contexto de uma alegação que serve predominantemente outras questões, se detecta a sua inconformação com a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento, quanto aos factos dados por provados que a constituem co-autora do crime de homicídio.
Só nesta perspectiva ganha sentido a invocação do conteúdo de depoimentos de testemunhas (cfr., nomeadamente, conclusões 25, 26, 29) e é também ao erro na apreciação da prova, nomeadamente por não ter sido produzida prova segura quanto aos factos dados por provados, que a recorrente, afinal, reconduz a invocação dos vícios das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
4.4.2. Por conseguinte, e em suma, esses recorrentes impugnam a decisão proferida sobre matéria de facto pretendendo que não foi produzida prova que permitisse dar por assentes os factos que os constituem co-autores dos crimes por que foram condenados.
E é nessa dimensão que invocam o princípio in dubio pro reo o qual, enquanto expressão, ao nível da apreciação da prova, do princípio político-jurídico da presunção de inocência, traduz-se na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. Opera, exclusivamente, sobre o regime do ónus da prova – a dúvida resolve-se a favor do arguido.
Sem prejuízo da inviabilidade da sua arguição, perante este Tribunal, é, também, no âmbito da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto que os mesmos recorrentes invocam os vícios das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, uma vez que, sem qualquer concretização no texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, o que visam salientar é que a prova produzida não permitia ao tribunal ter adquirido uma convicção de certeza quanto a terem comparticipado nos factos.
O exercício a que os recorrentes longamente se dedicaram mostra-se absolutamente inconsequente no contexto de um recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, cujo âmbito é restrito ao reexame da matéria de direito, não sendo, portanto, admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com a finalidade de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento (de facto).
Os recorrentes ignoraram, em absoluto, que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.
O recurso da relação para o Supremo Tribunal de Justiça – puramente de revista – terá de visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais erros das instâncias na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, como já dissemos.
Tendo os recorrentes podido dispor do seu recurso de apelação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, vedado lhes ficou pedir depois ao Supremo Tribunal, em revista, a reapreciação da decisão de facto tomada pela relação.
A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a relação, bem como as que poderiam ter sido[11].
Assim, os recursos dos recorrentes DD, AA e CC, na parte em que convocam a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento ou a pretexto da verificação dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, são rejeitados, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 434.º e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
4.5. A recorrente DD questiona a qualificação jurídica dos factos pretendendo que, quanto a si, eles integram uma cumplicidade num crime de ofensas à integridade física agravada pelo resultado morte.
Mostra-se evidente que a recorrente, na formulação dessa sua pretensão, deixou de atender aos factos que foram dados por provados para considerar aqueles que “aceita” que pudessem ser dados por provados.
O que significa que a questão do erro de qualificação jurídica é colocado na estrita dependência da alteração da decisão proferida sobre matéria de facto.
Não conhecendo o Supremo Tribunal de Justiça de facto e devendo ser mantidos os factos dados por provados, a visada alteração da qualificação jurídica dos factos fica destituída de qualquer base que a suporte, não podendo deixar de ser considerada manifestamente inviável.
Assim, no que respeita à questão do erro de subsunção, o recurso da recorrente DD deve ser rejeitado, por ser manifesta a sua improcedência (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
4.6. Também a recorrente CC põe em causa a qualificação jurídica dos factos, reagindo à sua condenação pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio por, em seu entender, os factos deverem ser subsumidos a um crime de ofensa à integridade física agravada pelo resultado.
Para fundamentar essa sua pretensão a recorrente prescinde dos factos dados por provados. Alega, com efeito, “que não houve intenção de matar”, que “foi tudo muito rápido, nem sequer houve tempo para pensar quanto mais para premeditar e acordar previamente com a morte de alguém, ou no modo de execução para estender o sofrimento de alguém”.
Ou seja, contraria frontalmente a sucessão dos factos provados, no plano objectivo, descritos, nomeadamente, nos pontos 8 a 20 da matéria de facto provada, e o preenchimento do tipo subjectivo e da intenção subjacente à descrita actuação, constante dos factos provados 40 e 41.
Em face dos factos provados a pretensão da recorrente de alteração da qualificação jurídica mostra-se manifestamente inviável.
Aliás, a própria recorrente se encarrega de demonstrar que a procedência dela está colocada na estrita dependência da alteração da decisão proferida sobre matéria de facto quando alega que a submissão da sua conduta ao crime por que foi condenada decorre de uma apreciação e valoração da prova atingida por violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo.
Assim, no que respeita à questão do erro de subsunção, o recurso da recorrente CC deve ser rejeitado, por ser manifesta a sua improcedência (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
4.7. O recorrente AA, embora se ocupe mais longamente do erro de qualificação jurídica, no que diz respeito ao homicídio tentado – aspecto da impugnação relativamente à qual, pelas razões antes adiantadas, o recurso não é admissível –, também suscita a questão do erro de qualificação jurídica no âmbito da sua condenação pelo crime de homicídio qualificado (consumado).
Neste âmbito, o recorrente não atende aos factos dados por provados quando questiona que se possa dar por verificada a sua comparticipação, como co-autor material, na prática do crime. Pretende, com efeito, que não se comprova o acordo ou decisão conjunta nem, da sua parte, ter havido co-domínio funcional dos factos.
Todavia, não é isso que decorre dos factos provados.
São dois os pressupostos da co-autoria: um subjectivo (o acordo de vontades), outro objectivo (a co-execução). No quadro de uma decisão comum (um plano conjunto), cada co-autor deve contribuir objectivamente para o facto, por aí exercendo o co-domínio funcional do facto. Com efeito, a co-autoria baseia-se na divisão de tarefas e na repartição funcional dos papéis, de modo a que as distintas contribuições se completam como um todo unitário, devendo o resultado final atribuir-se a cada co-autor.
A verificação de tais pressupostos decorre, inquestionavelmente, dos factos provados.
A decisão comum dos cinco arguidos de porem termo à vida do II (e do FF) é dada como provada, nomeadamente, no ponto 8.º dos factos provados e, no ponto 15.º dos factos provados, deu-se como provada a contribuição do recorrente AA para a produção do resultado querido, por via da qual o recorrente executou o facto conjuntamente com os outros («a dado momento o arguido AA interrompeu as agressões que infligia ao FF e dirigiu-se ao II, desferindo-lhe vários pontapés e murros, atingindo-o também na zona da cabeça»). Os pressupostos da co-autoria do recorrente são ainda reafirmados nos pontos 40 e 41 dos factos provados.
Quanto à qualificação do homicídio, limita-se o recorrente a invocar que se lhe afigura não estarem verificadas as qualificativas das alíneas d) e h) consideradas (conclusão 52).
Sem concretizar as razões por que seriam de afastar tais circunstâncias qualificativas, o recorrente não delimita o objecto da discussão jurídica que pretende suscitar.
Por outro lado, as circunstâncias qualificativas consideradas mostram-se devidamente concretizadas nos factos provados: a da alínea h) do n.º 2 do artigo 132.º do CP assente na co-autoria de cinco pessoas, daí resultando a particular perigosidade do meio, e a da alínea d) do n.º 2 do artigo 132.º do CP apoiada no modo de execução do crime caracterizado por as condutas de todos os co-arguidos visarem atingir a vítima na cabeça e na face, repetidamente e com violência, de modo a provocar um maior sofrimento da vítima, prosseguindo as acções mesmo quando a vítima já não esboçava qualquer reacção de defesa, tudo traduzindo um modo de actuação em que o acto de matar ultrapassou, pela sua intensidade e duração, a medida necessária para causar a morte.
De referir, por último, que, neste ponto do seu recurso, o recorrente praticamente reproduz a alegação que já fizera constar do seu recurso para a relação, nele questionando a sua co-autoria no crime de homicídio e as circunstâncias pelas quais foi o mesmo qualificado. Colocando as questões, nos mesmos precisos termos, o recorrente AA desconsidera, por completo, a fundamentação do acórdão da relação, na matéria. Com efeito, a relação apreciou e decidiu a questão de ele dever ser considerado co-autor do crime e a questão da qualificação do homicídio pelas circunstâncias já referidas.
Por ser assim, o recorrente não impugna a decisão da relação, na matéria, porque a ignora. Como, antes, já se referiu (cfr. ponto 3.4.), julgado, pela relação, o recurso interposto da decisão proferida em 1.ª instância, o recorrente, inconformado com a decisão da relação, e por isso mesmo – porque do que se trata é da inconformação com a decisão da relação em recurso –, já só pode impugnar a decisão da relação. O recurso só pode ter por objecto a reapreciação, em outro grau, de questões decididas pela instância inferior.
Por tudo o exposto, o recurso interposto pelo recorrente AA, no âmbito do erro de qualificação jurídica, quanto ao crime de homicídio (consumado) deve, também nessa parte, ser rejeitado por ser manifesta a sua improcedência (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
5. A valoração de prova proibida
Os recorrentes DD e AA colocam a questão de ter havido valoração de prova proibida.
Referem-se ambos à valoração da prova por reconhecimento, pretendendo que os reconhecimentos presenciais efectuados não cumpriram os requisitos enunciados no artigo 147.º pelo que não poderiam ter sido valorados como meio de prova, nos termos do n.º 7 daquele artigo.
5.1. O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que a fiscalização sobre o eventual uso de um método proibido de prova é uma questão de direito de que deve tomar conhecimento, ainda que, em última análise, se reporte à matéria de facto, já que podem estar em causa direitos, liberdades e garantias para os cidadãos, desde que seja recorrível a decisão final do processo onde se verificou a situação.
O reconhecimento presencial obedece a um formalismo sequencial preciso, definido no artigo 147.º do CPP, devendo destacar-se o n.º 2, segundo o qual «Se a identificação não for cabal, afasta-se quem deva proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e em caso afirmativo qual».
A violação da estrutura do reconhecimento, a escolha de apenas uma pessoa com semelhanças com o identificando, a selecção de pessoas sem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, a colocação em separado do identificando, a apresentação do identificando e das outras pessoas em condições diferentes daquelas em que o identificando se encontraria à data do facto da primitiva visualização, sendo possível apresentá-los nas mesmas condições, a formulação de perguntas “dirigidas” à identificação de uma pessoa em concreto, conformam vícios que importam a ilegalidade do reconhecimento e que, nos termos do n.º 7 do artigo 147.º, implicam que o reconhecimento não tenha valor como meio de prova.
Trata-se, então, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque[12], «de um meio de prova proibida em virtude da intromissão ilegal no direito à privacidade da pessoa submetida ao reconhecimento (artigo 32.º, n.º 8 da CRP), e, por isso, não pode ser utilizado e a prova obtida é nula, salvo consentimento da pessoa submetida ao reconhecimento (artigo 126.º, n.º 3, do CPP)».
5.2. A recorrente DD não concretiza as razões da apontada ilegalidade do reconhecimento e desconsidera, em absoluto, a apreciação da relação, na matéria
O recorrente AA, embora comece por se referir ao acórdão da 1.ª instância, pois alude a fls. 29 a 32 do aresto “recorrido” quando a questão da “proibição de valoração de prova por alegada nulidade dos reconhecimentos” é tratada a fls. 79 a 81 do acórdão da relação – este sim o acórdão recorrido –, acaba por concretizar que a dita ilegalidade se manifesta na anotação manuscrita lavrada pela defensora presente no acto, a qual escreveu “consigno nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 147.º do CPP que a descrição mencionada e que consta como tendo sido dito pela testemunha «após observação cuidada» não ocorreu na minha presença”, pretendendo que isso não se reconduz à obrigatoriedade ou não de assistência por advogado nas diligências de prova por reconhecimento, tal como a relação encarou a questão.
5.3. A relação foi chamada a apreciar a questão por a mesma ter sido suscitada, justamente, nos recursos interpostos para a relação por DD e AA.
A relação começou por notar a confusão que os recorrentes estabeleceram entre o nível procedimental de cumprimento de requisitos e formalidades dos reconhecimentos (e do seu registo nos respectivos autos) “com a dimensão outra da sua valorização (ou desvalorização) face aos demais meios de prova”, adiantando, ainda, não emergir dos autos, nomeadamente da prova produzida em audiência, como destacara a 1.ª instância, qualquer indicação no sentido do incumprimento “dos requisitos e formalidades aplicáveis aos reconhecimentos documentados nos autos”.
Ora, os recorrentes, no recurso para este Tribunal, de nenhum modo contrariam ou procuram contrariar essa conclusão da relação.
A relação aborda, em seguida, a anotação de uma defensora nalguns autos de reconhecimento, como segue:
«No que respeita à anotação de uma ilustre defensora nalguns autos de reconhecimento de que a descrição mencionada não ocorreu na sua presença, há que dizer que se reporta apenas a uma declaração de ciência da mesma advogada. E a verdade é que essa assistência de advogado ao arguido, aquando das diligências de reconhecimento pessoal, não se vislumbra que seja requisito obrigatório ou invalidante dos reconhecimentos, isto desde logo em face da letra dos preceitos legais atinentes - cfr. Art.ºs 61.º, n.º 1, alínea f), 64.º e 147., todos do CPPenal - e, também, com apelo aos princípios que presidem à instituição das garantias de defesa do arguido. Isto é, das garantias a que deve obedecer o processo nos actos principais que ao arguido dizem respeito.
«A assistência do defensor do arguido é obrigatória nas situações previstas nas várias alíneas do n.º 1 do Art.º 64.º do CPPenal, incluindo aqui todos os casos em que a lei o determinar, e na situação prevista no n.º 3 do mesmo Art.º 64.º, sendo que no mesmo preceito legal se inclui a regra de nomeação de defensor ao arguido, a pedido do tribunal ou do arguido, “sempre que as circunstâncias do caso revelarem a necessidade ou a conveniência de o arguido ser assistido” – cfr. o n.º 2 do mesmo preceito legal.
«Certo é que essa obrigatoriedade da presença da defesa, como é óbvio, não se estende nem pode (ou deve) ser estendida a todas as diligências de investigação, sendo aqui o escrutínio e fiscalização da defesa feito a posteriori, mormente nesta fase de julgamento com pleno funcionamento do contraditório.
«Como se explicitou no Ac. do TC n.º 532/2006, não viola a Constituição o reconhecimento de pessoa quando esta diligência tem lugar na fase de inquérito, ainda que perante órgão de polícia criminal, sem a presença obrigatória do defensor, embora este pudesse estar presente, isto segundo o argumento de que “não ficando o arguido, de forma alguma, impedido de na audiência de julgamento contrariar o valor probatório do reconhecimento anteriormente efectuado, com pleno funcionamento da regra do contraditório, e sendo o mesmo, então obrigatoriamente, assistido por defensor” – assim, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20060532.html.»
Contrariamente ao que o recorrente AA pretende, a questão que era reclamada pela anotação posta pela defensora era, efectivamente, a de ela não ter estado presente durante a realização dos reconhecimentos (não terem eles ocorrido na sua presença), pois que dessa anotação outra coisa não resulta, mormente qualquer “insinuação” de inobservância dos requisitos legalmente impostos pelo artigo 147.º do CPP.
Por outro lado, a decisão da relação, quanto ao reconhecimento ter sido efectuado sem a presença de defensor, não é passível de qualquer censura, correspondendo, v.g., ao entendimento sustentado por Paulo Pinto de Albuquerque[13], com destaque, justamente, para o acórdão do Tribunal Constitucional citado no acórdão recorrido.
Nestes termos, mostram-se improcedentes os recursos interpostos pelos recorrentes DD e AA, quanto à questão de ter havido indevida valoração de prova proibida.
6. As nulidades do acórdão
O recorrente AA suscita a questão da nulidade do acórdão do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), por referência ao artigo 374.º, n.º 2, do CPP.
A recorrente CC, no âmbito das conclusões 1 a 33, também se refere à nulidade do acórdão do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), por referência ao artigo 374.º, n.º 2, do CPP, e, simultaneamente, à nulidade do acórdão do primeiro segmento da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.
6.1. Dispõe o artigo 425.º, n.º 4, do CPP, além do mais, que «é correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso o disposto no artigo 379.º (…)».
O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo que «as exigências de pronúncia e fundamentação da sentença prescritas no artigo 374.º, n.º 2, do CPP não são directamente aplicáveis aos acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, por via de recurso, mas tão só por força de aplicação correspondente do artigo 379.º, ex vi, artigo 425.º, n.º 4, razão pela qual aquelas decisões não são elaboradas nos precisos termos previstos para sentenças proferidas em 1.ª instância, o que bem se compreende visto que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação do objecto do processo»[14].
Na verdade, os tribunais superiores, em recurso, não têm por função proferir uma segunda ou nova decisão sobre o objecto do processo mas decidir as questões que lhes são colocadas no recurso.
Compreende-se que a estrutura do acórdão, proferido em recurso, obedeça à estrutura da decisão em 1.ª instância, compreendendo relatório, fundamentação e decisão.
Porém, quanto à fundamentação, as exigências não são as mesmas que o n.º 2 do artigo 374.º prescreve para a sentença proferida em 1.ª instância.
O acórdão a proferir em recurso, pela relação, deve conter a enunciação dos factos dados por provados, na sentença da 1.ª instância, pois eles constituirão sempre referente necessário para o conhecimento da matéria de facto (se a questão se colocar) e para a decisão das questões de direito suscitadas no recurso.
Também o acórdão a proferir, em recurso, no Supremo Tribunal de Justiça, deve conter a enunciação dos factos provados constante do acórdão da 1.ª instância – no caso de recurso directo ou de, tratando-se de recurso interposto de acórdão da relação, não ter havido impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto ou, tendo-a havido, ter sido mantida a decisão em matéria de facto da 1.ª instância –, ou dados por provados no acórdão da relação – caso a relação tenha conhecido de facto e alterado os factos fixados na 1.ª instância –, pois só fundamentação de facto, nestes termos, permite a compreensão da decisão das questões de direito que se coloquem no recurso.
Chamada a relação a conhecer de facto terá de fundamentar os motivos de facto que determinam o julgamento que, nesse âmbito, vier a proferir, isto é, deve esclarecer as razões por que mantém ou altera a decisão proferida em matéria de facto, pela 1.ª instância, com referência aos meios de prova analisados, nomeadamente, os indicados pelo recorrente, em observância do disposto nos n.os 3, alínea b), e 4, do artigo 412.º do CPP, e aqueles que, oficiosamente, ao abrigo do n.º 6 do artigo 412.º do CPP, tiver ponderado.
A exigência de indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, com a extensão compreendida no n.º 2 do artigo 374.º do CPP, é referida apenas à decisão da 1.ª instância, pois, aí, reclama-se a análise crítica de toda a prova produzida e examinada em audiência.
Já o mesmo não se passa com a decisão da relação em matéria de facto. Com efeito, conhecendo a relação de facto, e sendo o seu conhecimento, nesse âmbito, circunscrito aos factos indicados pelos recorrentes, como incorrectamente julgados, e às provas que, no entender deles, impõem decisão diversa da recorrida, nas concretos passagens indicadas (sem prejuízo, obviamente, de outras que a relação tenha oficiosamente decidido ouvir por as considerar relevantes para a descoberta da verdade), a fundamentação da decisão de facto só terá de contemplar as provas ponderadas pela relação e as razões por que a respectiva reapreciação conduziu à decisão tomada.
Visando os recursos matéria de direito, tanto a relação como o Supremo Tribunal de Justiça têm o dever de esclarecer os motivos de direito em que fundamentam as decisões das diversas questões que constituam objecto dos recursos.
6.2. Mal se compreende que os recorrentes AA e CC tenham, efectivamente, em mente o acórdão da relação quando suscitam a nulidade do mesmo por falta de fundamentação da decisão proferida pela relação no âmbito do conhecimento da impugnação da decisão proferida em matéria de facto[15].
No que respeita ao recorrente AA[16], não só as censuras (a invocação de que o acórdão recorrido esgota a fundamentação de facto nas referências às listas de elementos documentais e de testemunhas, ao rol de testemunhas, ao elenco dos vários elementos de prova, sem esclarecer como valorou a prova) não se coadunam com a fundamentação da decisão da impugnação da matéria de facto a que a relação procedeu, como, por outro lado, não parece ser essa a específica fundamentação visada pelo recorrente, por exemplo, quando afirma que o tribunal, em jeito de conclusão lacónica e precipitada, se limita a dizer que «dúvidas não subsistem de que o arguido tinha a intenção de matar o assistente» sem que o esclareça («agora os quês e os porquês permanecem misteriosamente selados»).
Também só uma visão distorcida da fundamentação da decisão proferida pela relação no âmbito do conhecimento do recurso em matéria de facto poderá explicar que a recorrente CC censure a relação por se ter limitado a aceitar a motivação da decisão de facto da 1.ª instância, omitindo qualquer esclarecimento sobre as razões por que julgou improcedente o recurso em matéria de facto.
6.3. E é, ainda, nesta linha de argumentação que a recorrente CC apoia a arguição da nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia.
Com efeito, a arguição “conjunta” das duas nulidades («o tribunal fez uma errada interpretação das normas contidas no n.º 2 do artigo 374.º, conjugado com as normas contidas no n.º 1, a) e c), do artigo 379.º, ambos do CPP») aparece sustentada na mesma circunstância de a relação «não ter fundamentado e omitido pronúncia sobre prova carreada para os autos, violadora do princípio consignado no artigo 205.º, n.º 1, da Constituição (…)».
A omissão de pronúncia não radicaria, pois, na falta de conhecimento, por parte da relação, da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto – matéria a que se reconduz a conclusão 7 do recurso, sendo que as conclusões 29 a 53 do recurso interposto para a relação visam, justamente, essa impugnação – mas na circunstância de a relação não ter esclarecido o modo como valorou a prova que imporia uma decisão diversa da recorrida (a da 1.ª instância) quanto aos factos impugnados, por incorrectamente julgados.
Aliás, a afirmação de que «não contava com a valoração e apreciação que foi feita pelo TR» (conclusão 14), parece necessariamente implicar o reconhecimento de que a relação valorou e apreciou a prova; a discordância da recorrente quanto à decisão do recurso em matéria de facto é outra diferente questão, subtraída esta aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, como, antes se esclareceu (cfr. pontos supra 3.1. e 4.4.).
6.4. A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, sendo tais questões, no caso de decisão proferida em recurso, as de conhecimento oficioso e aquelas cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e cuja decisão não fique prejudicada pela solução dada a outras.
A nulidade resulta da falta de pronúncia sobre questão que o tribunal deva conhecer e não da falta de apreciação de todos os motivos e razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação da solução que preconizam para a questão que submetem à apreciação do tribunal, “entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte em defesa da sua pretensão”[17].
A falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide, por conseguinte, sobre as questões que devam ser apreciadas e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou razões alegados.
6.5. Ora, tendo a relação apreciado e decidido os recursos, na parte em que visaram a impugnação da decisão proferida em matéria de facto, indicando as razões por que confirmava a decisão da 1.ª instância em matéria de facto e por que não procediam os argumentos da impugnação da matéria de facto, constante dos recursos, não se mostra fundada a arguição da nulidade do acórdão da relação, por omissão de pronúncia, quanto à impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, e da nulidade do acórdão, por falta de fundamentação da decisão proferida no âmbito da apreciação da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto.
O que, sem necessidade de se reproduzir toda a fundamentação produzida pela relação, a propósito da questão do erro de julgamento da matéria de facto, é demonstrado pelo seguinte passo:
«(…)
«Suscitam os arguidos, aqui recorrentes, a falta de elucidação, pelo tribunal, da motivação dos crimes que lhe são imputados bem como a distinção mais concretizada da actuação de cada um e que valesse para a consideração da comparticipação ou co-autoria.
«Assim, os mesmos recorrentes refutam a incriminação que lhes é imputada, referindo que não existem indícios suficientes e por essa via inexistem factos suficientes para afirmar a partilha da decisão e da execução de matar o ofendido II e depois, relativamente aos arguidos AA e BB, da tentativa de matar o ofendido FF.
«Quando se analisa a motivação da conduta humana, a mesma tem de inferir-se da própria actuação, conjugada com as regras da experiência e o sentir do homem comum.
«Os arguidos alegam que não resultou da audiência de julgamento que pretendessem matar alguém e que as suas condutas integrariam apenas crimes de ofensas corporais, agravadas pelo resultado, no caso do ofendido II.
«Todavia, se analisadas à luz da experiência comum, as condutas dos arguidos só podem demonstrar clara e persistente intenção conjugada de matar.
«Com efeito, os arguidos não se limitaram a envolver-se numa disputa à porta da discoteca. Perseguiram os ofendidos até ao Largo de Santos, bateram no identificado II já depois de o mesmo ter caído imobilizado e sem qualquer reacção no Jardim de Santos e os arguidos AA e BB continuaram a perseguição ao ofendido FF até à Avenida Dom Carlos I.
«A persistência das agressões, o modo "bárbaro" como um ser humano foi batido (com socos, pontapés e golpes de garrafa na zona da cabeça) já depois de estar inanimado, e a extrema violência em que os factos ocorreram, não pode permitir outra conclusão senão a de que os arguidos queriam tirar a vida ao ofendido II (e ao FF no caso do BB e AA), sendo a sua actuação idónea a consegui-lo.
«Aliás, os arguidos viram e presenciaram a actuação uns dos outros relativamente ao II. Viram e presenciaram as agressões que no corpo deste cada um desferiu e viram a zona do corpo que foi atingida. Logo ao corroborarem tais agressões, na mesma zona e de forma violenta - com socos, pontapés, golpes com o salto de uma bota e uma garrafa de cerveja - os arguidos – todos eles - não poderiam deixar de querer a morte do ofendido, tal a violência com que actuaram e que as lesões provocadas e descritas na decisão recorrida demonstram.
«Recordem-se as fotos juntas aos autos a fls. 710 a 720, ilustrativas das lesões provocadas pelos arguidos no corpo do ofendido II e que foram causa da sua morte. Se dúvidas houvesse sobre a forma como este ofendido encontrou a morte e o sofrimento que a acompanhou, as imagens impressivas destas fotografias dissipam-nas completamente.
«Ainda que as lesões provocadas por cada um, de per si, pudessem não ser idóneas a provocar a morte (o que se admite apenas como hipótese académica, dada a zona atingida, os objectos utilizados e o modo de agir), a actuação de cada um que ocorreu na presença de todos e com o conhecimento das actuações alheias, não permite outra interpretação senão a de que todos quiseram a morte do ofendido II.
«Aliás, do depoimento das testemunhas que presenciaram a actuação dos arguidos denota-se a afirmação recorrente de que perante a brutalidade das agressões lhes pareceu excessivo tal comportamento, ainda que não soubessem o que se tinha passado.
«Quer a testemunha NN (que acabou por ser agredido pela arguida EE quando tentava pôr cobro à agressão do II, estando este já deitado e inanimado no chão) quer a testemunha HH (ameaçado pela arguida DD), se dirigiram ao local das agressões porquanto lhes pareceu que, fosse o que fosse que tivesse acontecido, nada justificaria a violência empregue pelos arguidos.
«Aliás, a reacção das arguidas EE (agredindo o NN) e Ágata (ameaçando de agressão a testemunha HH) demonstra que nada as demoveu da sua intenção e procuraram afastar todos os que pudessem impedir a concretização do que pretendiam.
«O mesmo se diga relativamente à actuação dos arguidos AA e BB no que concerne ao ofendido FF, com este praticamente imobilizado dentro de um táxi e o uso de um instrumento cortante dirigido à zona superior do corpo humano e depois de uma perseguição persistente e em superioridade numérica. Note-se que o ofendido FF se encontrava sózinho, pois o II já tinha ficado inanimado no Jardim de Santos.
«Assim, dúvidas não restaram ao Tribunal sobre a concreta actuação dos arguidos, as suas intenções e o modo como se portaram no dia 29 de Janeiro de 2012 e da forma como provocaram a morte ao ofendido II.
«(…)
«A valorização dos meios de prova que vieram a ser produzidos em audiência de julgamento não pode deixar de realizar-se em conformidade com as linhas de apreciação que o tribunal a quo adoptou, na interpretação da dinâmica dos factos e do contexto da sua prática:
«1. O corpo da vítima mortal – II – é ele próprio um mapa indelével da violência e da barbaridade cometida pelos arguidos, enquanto grupo, atribuindo sentido à consciência e vontade na prática de factos com um alcance radical (morte de outra pessoa), nos actos de cada um e também na determinação que estaria ínsita à perseguição e agressão da outra vítima – FF – encetada por dois dos arguidos que se destacaram para isso a dado momento do grupo (arguidos AA e BB).
«2. O contexto da prática dos factos (madrugada após diversão numa discoteca de referência da noite de Lisboa) e a sua dinâmica não pode deixar de significar um igual grau de intensidade e de motivação nos diversos actores – qualquer que seja o motivo encoberto que esteve na base das agressões (v.g. conflitos de amizades, desforço, vingança, xenofobia…), não fazendo qualquer sentido uma segmentarização da consciência e da vontade que estiveram por detrás das agressões infligidas ao ofendido FF pelos arguidos AA e BB e que o tribunal a quo – e bem – atribuiu apenas a estes arguidos por via da dúvida razoável no que respeita à intervenção dos demais.
«3. Se a distinção espacio-temporal dos vários episódios das agressões é válida para distinguir os aspectos atinentes aos actos praticados pelos vários arguidos – “junto à ...”, “no Largo de Santos”, “junto à paragem de táxis na Avenida D. Carlos I” -, a verdade é que também não é menos importante valorizar a dinâmica dos acontecimentos e também a unidade fáctica que lhes dá consistência, que não deixa de ser a perseguição encetada pelos arguidos às vítimas, e em que a expressão “persistência” utilizada pelo tribunal a quo ganha particular acuidade pois é a mais adequada para caracterizar a atitude homicida que aqui foi patenteada.
«4. As ligações de amizade e de afectividade (de namoro) que ligavam os arguidos entre si marcaram também a sua actuação em grupo, incluindo aqui a natural energia e intensidade nas acções e reacções do grupo enquanto unidade e que se geram entre aqueles que partilham a mesma vida e que assim se defendem e atacam em conjunto.
«5. Os meios de prova terão de ser apreciados não só em contexto como também em conjunto, com uma preocupação de concatenação, não podendo o tribunal cair na tentação de seguir a via mais fácil que lhe seria trazida por um indício mais controverso, pelo resultado negativo de uma perícia ou exame ou pelas informações dispersas trazidas por um documento ou registo, reconhecendo-se que o tribunal a quo não enveredou por seguir nenhuma das pistas de segmentarização ou fragmentação da prova sugerida pela acusação ou pela defesa dos arguidos (sendo que esta pista da defesa veio a ser repetida pela defesa de cada um dos arguidos nas suas motivações de recurso).
«6. Os depoimentos e as declarações produzidas em audiência foram marcados por um ambiente ao mesmo tempo emotivo e estratégico, próprio do julgamento de crimes desta natureza que atentam contra bens fundamentais da vida em sociedade – com o seu simbolismo pesado e de luto -, em que muitas vezes as distinções entre o “tudo ou nada” só podem ser feitas na imediação da prova (com a grau de comunicação e de constatação do que é verbalizado mas também do que é comunicado para além das palavras), sendo que se denota na fundamentação da matéria de facto pelo tribunal a quo uma particular sensibilidade na detecção das particulares distinções na valorização da prova – entre os vários meios probatórios, depoimentos, declarações, documentos, exames e relatórios -, tanto aquela que decorreu em julgamento como aquela que decorreu na fase de investigação e inquérito (incluindo os reconhecimentos presenciais) e que não deixou de ser analisada também em audiência.
«(…).»
Ficando, deste modo, demonstrada a insubsistência da arguição das apontadas nulidades.
A relação conheceu dos recursos em matéria de facto e esclareceu as razões por que não se mostravam pertinentes e atendíveis os argumentos dos recorrentes no âmbito da impugnação da decisão proferida em matéria de facto pela 1.ª instância.
Observando, por conseguinte, as exigências de fundamentação impostas no quadro do conhecimento dos recursos em matéria de facto.
Pois, como assinala Paulo Pinto de Albuquerque[18], «quando o TR confirma integralmente a decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto deve explicitar claramente que procedeu ao mesmo raciocínio analítico da prova realizado pelo tribunal recorrido, indicando as razões por que não procedem os argumentos do recorrente. Isto é, sempre que confirmar integralmente a decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto, o TR pode repetir os factos provados e não provados e os termos do exame crítico das prova feito pelo tribunal recorrido ou simplesmente remeter para uns e para outros mas tem de esclarecer por que não são atendíveis os argumentos do recorrente. É aqui que reside o cerne do duplo grau de jurisdição em matéria de facto».
6.6. Tendo havido efectiva pronúncia quanto aos recursos, no âmbito da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, nomeadamente, no que diz respeito ao recurso de CC, não tem qualquer pertinência que a mesma venha alegar dever ter sido convidada a suprir as deficiências do seu recurso, em matéria de facto.
A suposta violação do seu direito ao recurso, por não ter sido convidada, nos termos do artigo 417.º, n.º 3, do CPP, a suprir as deficiências no cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.os 3 e 4, do CPP, pressupõe que se tivesse verificado a hipótese de a relação não ter conhecido do recurso interposto por CC quanto à impugnação da decisão proferida pela 1.ª instância em matéria de facto.
Hipótese que não se verifica uma vez que a relação conheceu de facto, por erro de julgamento, mormente da impugnação que, nesse âmbito, foi feita pela recorrente CC.
6.7. Pretende, ainda, a recorrente CC que a decisão da relação, no âmbito da impugnação da decisão proferida em matéria de facto constituiu, para si, uma decisão surpresa.
Com base nisso tenta construir a tese de que lhe foi subtraído um grau de jurisdição em matéria de facto para defender que a «forma de suprir esta inconstitucionalidade consiste em o Supremo Tribunal de Justiça estender os seus poderes de cognição à matéria de facto».
Tendo a recorrente e outros impugnado a decisão da 1.ª instância por erro de julgamento (de facto), a relação, no exercício dos poderes de cognição em matéria de facto que lhe cabem, só podia tomar uma de duas decisões: ou mantinha a decisão proferida pela 1.ª instância em matéria de facto ou a alterava.
Não sendo aceitável, pois, que a decisão da relação de confirmação da decisão da 1.ª instância, em matéria de facto, pudesse ter um qualquer efeito de surpresa para a recorrente.
Por outro lado, os fundamentos do direito ao recurso entroncam verdadeiramente na garantia do duplo grau de jurisdição.
Ora, o acórdão da relação resulta, justamente, da reapreciação da decisão da 1.ª instância em matéria de facto por um tribunal superior (o tribunal da relação), perante o qual a arguida teve a possibilidade de expor a sua defesa, impugnando a decisão da 1.ª instância por erro de julgamento em matéria de facto. Por outras palavras, o acórdão da relação, proferido em 2.ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso.
O direito ao recurso em processo penal deve ser entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição. Ora, estando cumprido o duplo grau de jurisdição, não há razões que imponham um triplo grau de jurisdição, em matéria de facto.
Com a limitação dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça a matéria de direito não se pode, pois, considerar infringido o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, já que a apreciação da matéria de facto por dois tribunais distintos (a 1.ª instância e a relação) tutela de forma eficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.
***
Assim, por tudo o exposto, mostram-se improcedentes os recursos interpostos pelos recorrentes AA e CC no âmbito da arguição de nulidades do acórdão.
7. As medidas das penas
Todos os recorrentes suscitam a questão de a pena, pelo homicídio, ser excessiva.
E os recorrentes AA, BB e EE convocam, ainda, a questão de a pena, pelo concurso, dever ser reduzida[19].
7.1. Sendo de manter a qualificação jurídica dos factos como integradores de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas d) e h), do CP, a questão da medida das penas colocada por todos os recorrentes deve ser determinada no quadro da moldura abstracta de 12 a 25 anos de prisão.
7.1.1. Como, repetidamente, temos escrito, quando chamados a tratar a questão da “medida da pena”, as finalidades da punição, quer dizer, as finalidades das penas são, como paradigmaticamente declara o artigo 40.º, n.º 1, do CP, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Com este texto, introduzido na revisão de 95 do CP[20], o legislador instituiu no ordenamento jurídico-penal português a natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas[21].
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. «Umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possíveis, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.»[22]
Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração do que se trata é de alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. No sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
A medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos é um «acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência – e, na verdade, não só factores do “ambiente”, mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concreto – podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos»[23]. Do que se trata – e uma tal tarefa só pode competir ao juiz – «é de determinar as referidas exigências que ressaltam do caso sub iudice, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e depois do facto, etc.»[24].
Se são factores atinentes ao facto que relevarão as mais das vezes para a determinação da medida necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral, nas condutas subsumíveis a um mesmo tipo legal podem encontrar-se muitas variáveis, sem se sair do âmbito do desvalor típico, capazes de influir, para mais ou para menos, na medida necessária à tutela do bem jurídico.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem actuar as exigências de prevenção especial. A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo do ponto de vista da prevenção especial.
Se a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2, do CP), a culpa tem a função de estabelecer «uma proibição de excesso»[25], constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas.
A aplicação da pena não pode ter lugar numa medida superior à suposta pela culpa, fundada num juízo autónomo de censura ético-jurídica. E o que se censura em direito penal é a circunstância de o agente ter documentado no facto – no facto que é expressão da personalidade – uma atitude de contrariedade ou de indiferença (no tipo-de-culpa doloso) ou de descuido ou leviandade (no tipo-de-culpa negligente) perante a violação do bem jurídico protegido. O agente responde, na base desta atitude interior, pelas qualidades jurídico-penalmente desvaliosas da sua personalidade que se exprimem no facto e o fundamentam[26].
Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
7.1.2. Nos crimes de homicídio as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. Por isso, a estabilização contra-fáctica das expectativas comunitárias na afirmação do direito reclama uma reacção forte do sistema formal de administração da justiça, traduzida na aplicação de uma pena capaz de restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime e de assegurar a confiança da comunidade na prevalência do direito.
As especificidades próprias do caso – pela violência posta na execução do crime, por um grupo de cinco indivíduos, que esperaram a vítima à saída de uma discoteca, onde todos tinham estado, até ao início da manhã, e sem que se apurem factos precedentes que auxiliem a compreensão da motivação dos recorrentes – são, ainda, adequadas a projectar-se na medida da necessidade de tutela do bem jurídico violado, elevando-a.
Na prática do crime manifestam-se qualidades muito desvaliosas da personalidade dos recorrentes pela forma violenta e desapiedada com que agiram adequadas a elevar o grau de culpa no quadro da especial censurabilidade própria do tipo qualificado, tanto mais quanto essa especial censurabilidade é conformada por duas circunstâncias qualificativas. Previna-se que, com isto, não estamos a proceder a uma indevida dupla valoração daquelas circunstâncias (para efeitos de qualificação do crime e para efeitos da medida da pena). Antes, sem violação dessa proibição, a relevar o conjunto dessas circunstâncias.
Numa outra perspectiva, o modo de execução do crime, pelo número e intensidade de pancadas e golpes desferidos em actuação conjunta por todos os recorrentes é ainda revelador de uma vontade criminosa muito intensa de todos eles.
Não resultam dos factos provados quaisquer circunstâncias com relevo atenuativo da culpa, não havendo nos factos provados sinais de uma atitude interna dos recorrentes de assunção da sua culpa pelo crime e de interiorização do desvalor da conduta individual e global.
Apontam os factos provados no sentido de o desenrolar dos acontecimentos e a motivação para o crime estar associada a problemáticas próprias da vida nocturna. Recorrentes e ofendido estiveram juntos numa discoteca até ao início da manhã, os recorrentes decidiram esperar o ofendido à saída da discoteca, o que só poderá encontrar explicação em acontecimentos antecedentes, nomeadamente alguma coisa que se tenha passado no interior da discoteca, o recorrente AA tinha exercido funções de segurança, em regime nocturno, em discotecas e a recorrente CC era bailarina de striptease em espaços de diversão nocturna. Acresce que entre os recorrentes AA, CC, DD e BB havia um relacionamento próximo (a recorrente CC partilhava a sua casa com a recorrente DD, esta mantinha uma relação de namoro com o recorrente BB e aquela uma relação de namoro com o recorrente AA) e do facto de a recorrente EE se encontrar com os outros na discoteca e ter saído com eles pode inferir-se que manteria algum relacionamento de amizade com alguns ou todos os outros, o que permite inferir que a actuação criminosa conjunta radicará em espúrios laços de solidariedade entre todos os recorrentes.
As exigências de prevenção especial de socialização não constituem, normalmente, nos casos de homicídio, um factor com relevo significativo na medida da pena porque, quando é posto em causa o bem jurídico vida sobreleva, decisivamente, a necessidade e a medida da sua tutela.
Neste plano, porém, será de ponderar que todos os recorrentes são primários.
As características de personalidade dos recorrentes AA e BB – ambos com dificuldades de auto-controlo de impulsos agressivos e a imaturidade emocional do recorrente BB – poderão concorrer para a adopção de comportamentos normativamente censuráveis, por aí se elevando as exigências de prevenção especial, relativamente a eles.
Em sinal contrário, releva, porém, o passado de adequada inserção social e as boas perspectivas futuras assentes em consistente apoio familiar do recorrente AA e a juventude do recorrente BB.
Também a recorrente EE não revela especiais dificuldades de integração social e mostra-se adaptada ao meio prisional, contando com as visitas dos filhos e do ex-companheiro.
Factores que, associados à idade dos recorrentes AA e EE – os mais velhos do “grupo” e, por isso, os que mais habilitados deveriam estar para conseguir “controlar” os seus impulsos e os dos outros recorrentes bem mais jovens –, limitam, quanto a eles, as necessidades de socialização.
No que respeita aos recorrentes BB, CC e DD, todos ainda muito jovens à data da prática dos factos, é de esperar que, com alguma maturidade e o tempo de prisão que venham a cumprir, se atenuem os factores de risco de repetição de condutas anti-normativas, sendo a sua adequação ao meio prisional e o apoio familiar e afectivo de que beneficiam bons indicadores, nesse sentido.
Tudo com algum significado de atenuação das exigências de prevenção especial, quanto a todos os recorrentes, na limitada medida em que uma compreensão atenuada das exigências de prevenção especial de socialização deve relevar, no caso, para a determinação da medida da pena.
Nesta ponderação, não vemos razões para distinguir as penas dos recorrentes, pelo homicídio, e temos por mais ajustada à culpa de cada um deles a pena de 15 anos de prisão a qual observa, ainda, adequadamente, a satisfação das exigências de prevenção geral.
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Em função do que a pretensão da recorrente DD de suspensão da execução da pena se mostra prejudicada, por falhar o respectivo pressuposto formal, sendo certo que, nunca podendo ele verificar-se, se tem, até, de admitir que a recorrente formulou essa pretensão no quadro de uma – inverificada – alteração da qualificação jurídica dos factos.
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7.1.3. Estabelece o n.º 2 do artigo 77.º do CP, que a moldura penal abstracta do concurso de crimes é encontrada em função das penas concretamente aplicadas aos vários crimes em concurso, correspondendo o limite mínimo à pena mais elevada das penas concretamente aplicadas e o limite máximo à soma de todas as penas concretamente aplicadas (não podendo ultrapassar, porém, 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa).
Assim:
– no caso dos recorrentes AA e BB a moldura abstracta do concurso tem como limite mínimo 15 anos de prisão e como limite máximo 23 anos de prisão, e
– no caso da recorrente EE a moldura abstracta do concurso tem como limite mínimo 15 anos de prisão e como limite máximo 16 anos e 3 meses de prisão.
A medida concreta da pena do concurso determinar-se-á, no quadro da moldura abstracta, segundo o critério do artigo 77.º, n.º 1, segundo parte, do CP – na determinação da pena do concurso são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente.
No nosso sistema, a pena conjunta pretende ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Como destaca Cristina Líbano Monteiro[27]:
«(...) quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que está na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido. Adverte que o todo não equivale à mera soma das partes e repara, além disso, que os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A esse novo ilícito corresponderá uma nova culpa. Que continua a ser culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade de que fala o CP.»
O que significa que o nosso sistema rejeita uma visão atomística da pluralidade dos crimes e obriga a ponderar o seu conjunto, a possível conexão dos factos entre si, e a relação da personalidade do agente com o conjunto de factos.
Os recorrentes cometeram os crimes no contexto do mesmo circunstancialismo de tempo e espaço e, necessariamente, no quadro da mesma motivação o que releva no sentido de um pluriocasionalidade, embora na prática dos crimes se manifestem as mesmas qualidades desvaliosas da personalidade dos recorrentes de expressão de uma incontrolada agressividade.
Nesta ponderação, temos por ajustada, pelo concurso de crimes, a pena conjunta de 17 anos e 6 meses de prisão, no que respeita aos recorrentes AA e BB e de 15 anos e 5 meses de prisão, no que respeita à recorrente EE.
III
Por tudo o exposto, acorda-se, em conferência, na 5.ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1) Quanto ao recurso interposto por DD:
Na parte em que convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento ou a pretexto da verificação dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, o recurso é rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 434.º e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
No que respeita à questão do erro de subsunção, o recurso é rejeitado por ser manifesta a sua improcedência (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
Quanto à questão de ter havido indevida valoração de prova proibida, o recurso é julgado improcedente.
No que se refere à medida da pena, pelo homicídio, no provimento ao recurso, condena-se a recorrente na pena de 15 (quinze) anos de prisão.
2) Quanto ao recurso interposto por AA
Na parte em que convoca a apreciação de questões de direito com exclusiva conexão ao crime de homicídio, na forma tentada, o recurso é rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
Na parte em que convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento ou a pretexto da verificação dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, o recurso é rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 434.º e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
No âmbito do erro de qualificação jurídica, quanto ao crime de homicídio (consumado), o recurso é rejeitado por ser manifesta a sua improcedência (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
Quanto à questão de ter havido indevida valoração de prova proibida, o recurso é julgado improcedente
No âmbito da arguição de nulidade do acórdão, o recurso é julgado improcedente.
Quanto às questões da medida da pena singular, pelo crime de homicídio, e da medida da pena conjunta, no provimento do recurso, é o recorrente condenado na pena de 15 (quinze) anos de prisão, pelo crime de homicídio, e na pena conjunta de 17 (dezassete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
3) Quanto ao recurso interposto por CC
Na parte em que convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento ou a pretexto da verificação dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, o recurso é rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 434.º e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
No que respeita à questão do erro de subsunção, o recurso é rejeitado, por ser manifesta a sua improcedência (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
No âmbito da arguição de nulidades do acórdão, o recurso é julgado improcedente.
No que se refere à medida da pena, pelo homicídio, no provimento ao recurso, condena-se a recorrente na pena de 15 (quinze) anos de prisão.
4) Quanto ao recurso interposto por EE
Na parte em que convoca a apreciação da questão da medida da pena singular pelo crime de ofensa à integridade física o recurso é rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
Quanto às questões da medida da pena singular, pelo crime de homicídio, e da medida da pena conjunta, no provimento do recurso, é a recorrente condenada na pena de 15 (quinze) anos de prisão, pelo crime de homicídio, e na pena conjunta de 15 (anos) anos e 5 (cinco) meses de prisão.
5) Quanto ao recurso interposto por BB
Na parte em que convoca a apreciação da questão da medida da pena singular pelo crime de homicídio, na forma tentada, o recurso é rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP.
Quanto às questões da medida da pena singular, pelo crime de homicídio, e da medida da pena conjunta, no provimento do recurso, é o recorrente condenado na pena de 15 (quinze) anos de prisão, pelo crime de homicídio, e na pena conjunta de 17 (dezassete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
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Por todos os recursos terem obtido parcial provimento, não são devidas custas (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).
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Supremo Tribunal de Justiça,
Isabel Pais Martins (relatora)
Manuel Braz
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[1] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CP.
[2] Observa-se a numeração conforme original.
[3] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.
[4] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 335.
[5] A exemplo do que tantas vezes temos feito.
[6] Neste sentido, v. g. os acórdãos deste Tribunal, de 12/05/2011 (processo n.º 7761/05.9TDPRT.P1.S1), de 09/06/2011 (processo n.º 4095/07.8TDPRT.P1.S1) e de 11/07/2013 (processo n.º 631/06.5TAEPS.G1.S1), os últimos relatados pela, agora, relatora, e, ainda da relatora, as decisões sumárias de 26/09/2013 (processo n.º1311/04.1PIPRT.P1.S1) e de 24/10/2013 (processo n.º 789/10.9JACBR.C1.S1).
[7] Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, anotação 11 ao artigo 400.º, p. 1046.
[8] No acórdão n.º 649/2009.
[9] Acórdão n.º 590/2012, de 05/12/2012.
[10] Assim., v. g., acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/12/2006 (processo n.º 3661/06).
[11] Como se escreveu, v.g., no acórdão deste Tribunal de 13/02/2008 (processo n.º 2696/07 – 5.ª secção), em fundamentação retomada, por exemplo, no acórdão deste Tribunal, de 09/06/2011 (processo n.º 4095/07.8PPRT.P1.S1), relatado pela, agora, relatora e com o mesmo Exm.º Adjunto.
[12] In Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, anotação 22 ao artigo 147.º, p. 427.
[13] Ob. cit., anotação 11 ao artigo 147.º, p. 425.
[14] Assim, v. g., nos acórdãos de 14/01/2009 (processo n.º 3183/08) e de 21/01/2009 (processo n.º 4026/08), ambos sumariados por Pereira Madeira, no comentário ao artigo 425.º, in Código de Processo Penal Comentado, António Henriques Gaspar et alii, 2014, Almedina.
[15] Ambos os recorrentes, nos recursos interpostos para a relação, já tinham apontado o mesmo vício ao acórdão da 1.ª instância, tendo os recursos, quanto à questão «da aventada falta de fundamentação do acórdão condenatório por deficiente exame crítico dos meios de prova», tal como definida no acórdão recorrido, sido julgados improcedentes, nesse aspecto.
[16] Sendo, aqui, pertinente recordar que a apreciação da questão da nulidade apenas está limitada ao crime de homicídio (consumado), por irrecorribilidade da decisão quanto ao crime de homicídio na forma tentada (cfr. pontos supra 3.2., 3.3. e 4.2.).
[17] Assim, Oliveira Mendes, em comentário ao artigo 379.º do CPP, in Código comentado cit., p. 1182.
[18] Comentário cit., anotação 7 ao artigo 428.º, p. 1178.
[19] Quanto a estes recorrentes já deixámos esclarecidas as razões de inadmissibilidade dos recursos quanto à impugnação das medidas das penas pelo homicídio, na forma tentada (recorrentes AA e BB), e pela ofensa à integridade física simples (recorrente EE) – cfr. pontos supra 3.2. e 4.
[20] Inexistente na versão primitiva do CP, foi introduzido com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.
[21] Sobre a evolução, em Portugal, do problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 88 e ss.
[22] Ibidem, p. 105.
[23] Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime., Aequitas, Editorial Notícias, p. 228.
[24] Ibidem, p. 241.
[25] Figueiredo Dias, Temas, cit., p. 109.
[26] Figueiredo Dias, «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime» Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias,p. 14.
[27] «A pena “unitária” do concurso de crimes», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16.º, n.º 1, Janeiro-Março 2006, Coimbra Editora, p. 151 e ss.