Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P3649 |  |
TENTATIVA
PROVA
PROIBIÇÃO DE PROVA
ASSISTENTE
TESTEMUNHA
MENOR
DECLARAÇÕES
DEPOIMENTO
IRREGULARIDADE
PERÍCIA
VÍCIOS DO ARTº 410 CPP
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
INTENÇÃO DE MATAR
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
JUÍZO DE PROGNOSE
CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
INDEMNIZAÇÃO
PROIBIÇÃO DE CONDUZIR VEÍCULOS COM MOTOR
I - A menor ofendida foi ouvida como assistente e a sua mãe como testemunha, quando deveria ter-se dado o contrário: a menor ser ouvida como testemunha e a mãe desta como assistente.
II - A prestação da prova testemunhal, ou por declarações, apresenta algumas diferenças, relacionadas, sobretudo, com a melhor obtenção da verdade material. A questão é de saber se essas diferenças são de molde a que as declarações da menor, prestadas quando tinha 11 anos, se tivessem tomado a forma de depoimento, teriam alterado completamente a aquisição da verdade do acontecido. Ou se o depoimento da mãe, se esta tivesse prestado declarações na qualidade de assistente, alteraria decisivamente a convicção do Tribunal.
III -A alteração do estatuto, segundo o qual as pessoas referidas foram ouvidas, constitui um vício, sem dúvida, mas cuja gravidade não reclama mais do que a irregularidade processual. Não se violentou a liberdade destas participantes processuais poderem dizer só o que queriam dizer, nem as diferenças do método incorrecto, porque trocado, de produção de prova, devem ter a virtualidade de tornar imprestável na formação da convicção dos julgadores o que cada uma delas disse.
IV -Quanto às perícias feitas às menores AI e CB, sobre a credibilidade do que disseram, foram pedidas pelo MP, logo na fase de inquérito. Procedimento louvável de que se pode retirar a afirmação da credibilidade daqueles depoimentos. Foi pedido, em concreto, que fosse “averiguada a existência de confabulação no depoimento” das menores.
V - Por um lado, a nossa lei não estabeleceu um catálogo fixo das perícias admissíveis, tendo em conta o seu objecto, fora do qual nenhuma outra perícia seria viável. Por outro lado, é evidente que os julgadores dos autos não deixaram eles mesmos, depois de terem tido em conta o resultado das perícias, de avaliarem o valor, na imediação da audiência, da prova oral fornecida pelas testemunhas em causa, no sentido da reconstituição dos factos. A afirmação do perito, segundo a qual as testemunhas não têm tendência para a confabulação, por exemplo, não desobriga evidentemente o julgador de, por um lado, só retirar desse depoimento o que considerar útil para a reconstituição dos factos e, por outro lado, não o desobriga de eventualmente não seguir o depoimento da testemunha mesmo nesse domínio, se para tanto tiver outros motivos, que não se inscrevam no círculo da razão de ciência manifestada pelo perito. Ou seja, se esses motivos em nada puserem em causa a aludida ausência de tendência para a confabulação. Mais, no limite, pode até divergir da opinião dos peritos, mesmo no que a esta concerne, desde que o julgador o justifique cabalmente (art. 163.º, n.º 2, do CPP).
VI - Os vícios assinalados no n.º 2 do art. 410.º do CPP são de conhecimento oficioso, não podendo fundamentar o recurso.
VII - O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste STJ, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente, um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida.
VIII - No caso em apreciação, os factos dados por provados autorizam, com verosimilhança, à luz da experiência comum e da lógica corrente, que se tenha dado por provada a intenção de matar, por parte da recorrente. A animosidade com a mãe da menor, a afirmação da vontade de passar a ferro a dita menor, o desvio para a esquerda inopinado do veículo indo atingi-la, o derrube da mesma, a insistência em passar por cima da menor com os rodados do veículo, tudo isto e o mais dado por provado, convenientemente fundamentado, conforta a razoabilidade da versão apresentada pela 1.ª instância.
IX - Dentro da moldura penal correspondente ao crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, als. d) e g), 22.º, 23.º e 73.º do CP, que vai de 2 anos, 4 meses e 26 dias de prisão a 16 anos e 8 meses de prisão, tendo em consideração que:
- a menor AI, nascida em 1992, é filha de MA; esta mantém uma desavença com a arguida devido a uma zanga ocorrida no seio e por causa do grupo coral da paróquia de F, de que faziam parte a arguida e um filho de MA; o início da desavença é anterior a Novembro de 2002;
- no dia 23-11-2002, pelas 17h20m, quando tripulava um veículo ligeiro de passageiros de marca “Ford”, modelo “Transit 120 Van”, pela EN n.º…, a arguida avistou a AI, que se deslocava a pé, num caminho de pedra que permite o acesso à referida estrada nacional;
- ao ver a menor, por causa do desentendimento com MA, a arguida torceu, repentinamente, à esquerda o volante do veículo que tripulava, com o intuito de direccionar o referido veículo àquela e com ele a atingir;
- tripulou o veículo na direcção da AI – que ao dar conta das intenções da arguida procurou fugir – e, quando a alcançou, embateu com o pára-choques frontal do veículo nas costas daquela, derrubando-a; após o embate, a arguida manobrou o veículo de modo a que o mesmo recuasse e, verificando que AI se encontrava no chão, manobrou-o de modo a que este avançasse para cima da menor, com o propósito de a atingir com os rodados do veículo; a AI rodopiou, conseguindo colocar-se sob o veículo, entre os rodados direito e esquerdo deste, evitando assim que algum deles lhe passasse por cima e a esmagasse; de seguida, a arguida recuou o veículo sobre a AI, que permanecia imóvel no chão, e assim regressou à referida EN, retomando o seu trajecto inicial;
- com tal conduta, a arguida provocou à AI, de forma directa e necessária, além de dores físicas e mal-estar, uma contusão lombar, a determinar-lhe 30 dias de doença, com igual tempo de impossibilidade para o trabalho;
- ao levar a cabo as condutas descritas, pretendeu a arguida causar a AI lesões de tal modo graves, nomeadamente traumatismo e esmagamento, que lhe acarretassem de forma directa e necessária a morte; a AI só não perdeu a vida por circunstâncias alheias à vontade da arguida, ou seja, porque logrou esquivar-se fugindo ao embate e minorando as consequências deste e porque depois, deitada no solo, foi capaz de se esquivar aos rodados do veículo que a arguida manobrava para que a esmagassem; agiu a arguida movida pelo fito de assim tirar desforço da MA, por causa da desavença que mantinha com ela a propósito do grupo coral; a arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas pela lei penal;
- a arguida é doméstica e vive com o marido, industrial da construção civil, e com duas filhas, uma menor e outra casada, e ainda com o genro; não tem antecedentes criminais;
nada há a objectar à pena de 4 anos de prisão aplicada pela 1.ª instância e mantida pelo Tribunal da Relação.
X - O primeiro ponto a ponderar sobre a suspensão da pena aplicada tem a ver com as finalidades da punição e estas reportam-se à defesa dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, cabendo à culpa o papel de pressuposto e limite inultrapassável da medida de pena.
XI - A defesa de bens jurídicos é um propósito geral que enforma todo o sistema penal, não privativo das penas, pelo que se tem que ligar tal propósito, em matéria de fins das penas, à prevenção geral dita positiva. Importa pois saber, antes de mais nada, nessa tarefa que compete ao Estado de gerir a indignação social, provocada junto de quem teve conhecimento do cometimento do crime, se a aludida suspensão se justifica no presente caso.
XII - Depois, e já em matéria de prevenção especial, só se deverá optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa da arguida e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime. Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344).
XIII - No caso em apreciação não se colocam preocupações de monta ao nível da reinserção social da arguida, tanto quanto se revela nos autos. Nada se pode apontar quanto ao seu comportamento anterior ao crime, ou posterior ao mesmo, e isto, obviamente, na medida em que continua com o registo criminal limpo, mais de cinco anos volvidos sobre os factos destes autos. Assume relevo o tempo decorrido desde que a recorrente praticou os factos.
XIV - No entanto, mostra-se importante fazer sentir à agora condenada os efeitos da condenação. O seu comportamento foi altamente censurável e a recorrente não pode deixar de o interiorizar.
XV - Tanto mais que, em termos de prevenção geral, a reacção penal aos factos em apreço poderá mostrar-se suficiente, optando-se pela suspensão da pena, mas desde que condicionada ao pagamento de uma quantia à ofendida e ao cumprimento de deveres. Só desse modo se evitará uma perda da confiança posta no sistema repressivo penal pela comunidade, designadamente pela população local.
XVI - No domínio de deveres condicionantes da suspensão da pena, não se está perante uma indemnização cível por perdas e danos, calculada e orientada pelos mesmos exactos propósitos desta. Está-se, pelo contrário, só perante uma “função adjuvante de realização das finalidades da punição”. Muito menos se estará perante a reedição da “tese do carácter penal da indemnização civil proveniente de um crime, que o art. 128.º [hoje art. 129.º] do CP quis postergar” (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 353).
XVII - A reparação do mal do crime passa também, no caso presente (em que não há notícia de propositura de acção cível em separado, nem foi formulado nestes autos qualquer pedido cível), pela entrega de uma quantia monetária à ofendida. A menor AI sofreu, em termos de causalidade adequada, importante traumatismo psicológico (dano) derivado da conduta criminosa da recorrente (facto voluntário, ilícito e doloso). Conforme se vê do anexo com as transcrições dos depoimentos feitos em audiência, o psicólogo que acompanhou a menor descreveu de modo suficiente a sintomatologia de uma depressão pós-traumática sofrida pela menor, como sequela da acção da arguida. Assim sendo, deverá a recorrente adiantar à menor ofendida, através da sua mãe e representante, € 7500 no prazo de 6 meses, por conta do que vier a ser arbitrado na acção que, noutra sede, vise a condenação da recorrente em indemnização por perdas e danos, tendo como causa de pedir o crime destes autos.
XVIII - O crime em apreço foi cometido no exercício da condução, pelo que a recorrente fica obrigada, nos termos do n.º 1 do art. 51.º do CP, a não conduzir nenhum veículo automóvel até se mostrar paga a quantia em referência.
AA foi condenada em processo comum e Tribunal Colectivo, no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Ponte de Lima (Pº 215/02.7 GBPTL), na pena de quatro anos de prisão, pela prática, a 23/11/2002, de um crime de homicídio qualificado tentado, p. e p. nos artºs 131º, 132º nº 1 e nº 2 al. d) [motivo fútil], e g) [meio particularmente perigoso], 22º, 23º e 73º, todos do C.P..
Desta decisão recorreu para o Tribunal da Relação de Guimarães, impugnando a matéria de facto dada por provada, arguindo a nulidade decorrente da utilização de meio de prova proibido (por a ofendida BBter sido ouvida como assistente que não é nem podia ser, e a assistente CC ter sido ouvida como testemunha que também não é nem podia ser), e, sem prescindir, contestando a qualificação jurídico-penal dos factos (que segundo a arguida só poderiam integrar o crime do artº 143º do C.P.), pedindo a alteração da medida da pena de prisão aplicada e a suspensão da sua execução.
O Tribunal da Relação de Guimarães manteve integralmente o acórdão recorrido. É desta decisão que a arguida AA vem agora recorrer para este S.T.J..
A – DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
1) Factos provados (transcrição).
“BB, nascida a 30 de Agosto de 1992, é filha de CC . Esta mantém uma desavença com a arguida devido a uma zanga ocorrida no seio e por causa do grupo coral da paróquia de Freixo, de que faziam parte a arguida e um filho de CC; o início desta desavença é anterior a Novembro de 2002.
No dia 23 de Novembro de 2002, pelas 17h20m, a arguida tripulava o veiculo ligeiro de passageiros, marca "Ford", modelo "Transit 120 Van", com a matrícula 00-00-OD, pela hemi-faixa direita da E.N. n°000, atento o seu sentido de marcha, Freixo -Ponte de Lima.
Quando passava pelo largo do Sr. dos Aflitos, no lugar das Barreiras, freguesia de S. Julião do Freixo, a arguida avistou à sua esquerda a BB, que vinha da igreja e se dirigia à sua residência. Deslocava-se a pé, num caminho de pedra, o qual permite que quem vem da igreja aceda à referida estrada nacional.
Nesse momento, ao ver a menor, e por causa do desentendimento com CC, a arguida torceu, repentinamente, à esquerda o volante do veículo que tripulava, com o intuito de direccionar o referido veículo àquela e com ele a atingir.
Tripulou o veículo na direcção da BB- que ao dar conta das intenções da arguida procurou fugir - e quando a alcançou embateu com o pára-choques frontal do veículo nas costas daquela, derrubando-a.
A BB, no momento em que foi embatida, tentando escapulir ao veículo que a perseguia, encontrava-se em frente a um portão situado no lado esquerdo do referido caminho, atento o sentido que a menor seguia, portão este que estava aberto e dá acesso a uma casa.
Após o embate, a arguida manobrou o veículo de modo a que o mesmo recuasse e, verificando que BB se encontrava no chão, manobrou-o de modo a que este avançasse para cima da menor, com o propósito de a atingir com os rodados do veículo.
A BB rodopiou, conseguindo colocar-se sob o veículo, entre os rodados direito e esquerdo deste, evitando assim que algum deles lhe passasse por cima e a esmagasse.
De seguida, a arguida recuou o veículo sobre a BB, que permanecia imóvel no chão, e assim regressou à referida estrada nacional, retomando o seu trajecto inicial.
Com tal conduta, a arguida provocou na BB, de forma directa e necessária, além de dores físicas e mal-estar, uma contusão lombar, a determinar-lhe 30 dias de doença, com igual tempo de impossibilidade para o trabalho.
Ao levar a cabo as condutas descritas, pretendeu a arguida causar a BB lesões de tal modo graves, nomeadamente por traumatismo e esmagamento, que lhe acarretassem de forma directa e necessária a morte.
A BB só não perdeu a vida por circunstâncias alheias à vontade da arguida, ou seja, porque logrou esquivar-se fugindo ao embate e minorando as consequências deste e porque depois, deitada no solo, foi capaz de se esquivar aos rodados do veículo que a arguida manobrava para que a esmagassem.
Agiu a arguida movida pelo fito de assim tirar desforço da CC, por causa da desavença que mantinha com ela a propósito do grupo coral.
A arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas pela lei penal.
A arguida é doméstica e vive com o marido, industrial de construção civil, e com duas filhas, uma menor e outra casada, e ainda com o genro. Não tem antecedentes criminais.”
b) Fundamentação (transcrição)
“A convicção do tribunal assentou na análise crítica de toda a prova carreada para os autos, merecendo natural lugar de destaque o contributo da menor BB que, apesar da sua pouca idade, descreveu os factos com desassombro, vivacidade e inteligência, tendo consciência da gravidade da acusação e apresentando uma narrativa coerente e verosímil nos seus detalhes; aliás, o extenso e pormenorizado relatório de avaliação psicológica desta menor (fls. 130 a 140) mais não fez do que confirmar a indelével impressão de credibilidade deixada pelo teor das declarações da BB. No mesmo sentido foi o depoimento de PS, psicólogo que acompanhou a menor depois dos factos, e que nunca encontrou motivos técnicos para duvidar do narrado pela mesma.
Única testemunha presencial de parte dos factos, foi também importante o depoimento de CB... (que se encontrava no largo da igreja, e viu a manobra da carrinha junto ao portão), o qual também se pautou por uma serenidade e honestidade que tornaram o seu relato plausível, como complemento ao da menor BB; também o depoimento desta testemunha foi reforçado pelo relatório de avaliação psicológica elaborado em relação à mesma (fls. 124 a 128).
Para enquadrar os dados fornecidos pelas duas menores, quer no que respeita à topografia do local, quer à sua luminosidade quer à configuração da carrinha em causa, foram de grande relevância os seguintes elementos: o exame ao local e registo fotográfico de fls. 101/102, as fotografias da zona do portão e da estrada (fls. 19/20 e 151), o auto de exame a veículo automóvel semelhante, com rapaz de 10 anos incompletos (de compleição física semelhante à de BB), que consta de fls. 86 a 89, os documentos da carrinha 00-00-OD (fls. 92/93) e o respectivo auto de exame (fls. 94), este confirmado, no que respeita à ausência de protecção inferior, pelo documento junto pela arguida em audiência.
Já em menor grau de importância, mas ainda assim reforçando o quadro factual extraído dos elementos acima citados, estão os depoimentos de CC , mãe de BB, e de Maria ..., prima de ambas, sobretudo quanto ao estado de choque em que a menor chegou a casa no dia dos factos; CC descreveu ainda, para além do que já tinha feito a arguida, as circunstâncias que tinham gerado o desentendimento entre as duas famílias (confirmados, embora de forma titubeante, pelo depoimento do padre da freguesia, TV).
Da animosidade que a arguida manifestava em relação à menor BB deu testemunho Maria ..., que era frequentemente transportada pela arguida no regresso da missa, e aí se apercebia daquele estado de espírito, verbalizado na vontade de "passara ferro" a menor.
Quanto à intenção que norteou a arguida, o meio empregue - uma carrinha de 9 lugares - e a reiteração da manobra (abalroar não se mostrou suficiente, teve ainda de passar por cima da menor com os rodados) demonstram à saciedade que a arguida queria tirar a vida a BB, e que isso só não aconteceu pela presença de espírito desta.
No que respeita às consequências para a saúde de BB, além do descrito por sua mãe e, a nível psicológico, pelo já referido PS, serviram as fichas clínicas de fls. 25 e 29 a 31, analisadas e explicadas por José ...., médico que viu a menor no hospital de Ponte de Lima, e o relatório pericial de fls. 147 a 149.
Perante todo o acervo probatório acima referido, resultou patética a postura da arguida em negar o sucedido, e de uma enorme fragilidade a tentativa de álibi desenhada pelo conjunto dos depoimentos das testemunhas de defesa (o seu primo e vizinho Luís ..., o seu vizinho Fernando ..., o seu marido Manuel ..., a sua filha Isabel ... e o seu genro Francisco...), que revelaram algumas contradições, ainda que de pormenor, quando comparados entre si, além de que nenhum deles se atreveu a assegurar que conhecia o paradeiro da arguida durante todos os períodos daquele dia.
De nenhuma valia se mostrou o depoimento de Ana ..., prima da menor BB, dada a sua actual - e bem patente - animosidade contra a tia CC, por motivos alheios a estes autos.
Serviram ainda a certidão de nascimento de fls. 14 e o certificado de registo criminal de fls. 163.
Para as condições económicas e familiares da arguida, valeram as declarações da própria, confirmadas pelas testemunhas Manuel ..., C..., José ..., Manuel ....e Maria ......”
B – DECISÃO RECORRIDA
Do acórdão do Tribunal da Relação ora recorrido retiram-se as seguintes passagens, por dizerem respeito à matéria posta em causa pela recorrente no seu recurso para este S.T.J.:
“(…) 1ª Questão:
Defende a arguida que constitui nulidade, por implicar o uso de meios de prova proibidos, o facto de a menor BB ter sido inquirida, em julgamento, na qualidade de assistente e sua mãe na qualidade de testemunha.
Conforme resulta da al.d) do n°1 do art°68° do C.P.P., à menor BB falta capacidade para se constituir assistente dado ter menos de 16 anos. É, no caso, a mãe quem tem legitimidade para o efeito.
O facto de esta ter sido ouvida como testemunha e aquela como assistente, em violação do disposto no art°133° n°1 al.b) do C.P.P., configura mera irregularidade não arguida atempadamente (até ao final de cada um dos depoimentos em audiência em que a arguida esteve presente) e que, por isso, se encontra sanada - art°123° do C.P.P..
2ª Questão:” (…)
“Para corroborar a razão da credibilidade no depoimento da menor vale-se ainda o Tribunal a quo do "Relatório de avaliação psicológica" solicitado pelo Magistrado do M°P° ao Instituto de Educação e Psicologia da UM, na fase de inquérito, conforme permite o n°2 do art°131° do C.P.P..
Contra a utilização desse relatório insurge-se a recorrente defendendo que ao aceitar como meio de prova os "relatórios de avaliação psicológica de fls.124 a 128 e de fls.131 a 139 e ao admitir o depoimento da testemunha PS e ao valorá-los como factores decisivos para a formação da convicção ofendeu o Tribunal a quo o n°3 do art°131° do C.P.P., o princípio da imediação, o exclusivo da função jurisdicional, consagrado no art°202° da CRP, subverteu o sistema legal de leitura de declarações prestadas perante autoridades não judiciais, em especial o n°7 do art°356° do C.P.P. e violou o disposto na al.b) do n°2 do art°130° do mesmo diploma.
Não lhe assiste, porém, razão.
Com efeito, a finalidade daquele meio de prova (assim o classifica o legislador), é a verificação da aptidão psíquica da menor para prestar testemunho relativamente aos graves factos de que a arguida vem acusada, considerado necessário pelo M°P° para avaliar da credibilidade que deve ser dada ao seu depoimento e cuja validade e necessidade a arguida não impugnou a seu tempo.
A prova pericial tem lugar, de acordo com o art°151° do C.P.P., quando a percepção ou apreciação dos factos exigem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, sendo a perícia, a actividade de percepção ou apreciação dos factos probandos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
O objecto da perícia é, pois, a percepção de factos ou a sua valoração.
Embora o juiz pela formação que possui tenha capacidade para avaliar da credibilidade das testemunhas em geral, tratando-se de menores, porque a percepção da sua aptidão física e mental para prestar testemunho se torna mais difícil e, por vezes, escapa ao seu entendimento técnico-jurídico, permite e até aconselha a lei que se solicite a técnicos avalizados, com conhecimentos técnicos específicos, a realização de perícias destinadas a avaliar da sua credibilidade.
O perito, pessoa dotada desses especiais conhecimentos técnicos, está melhor preparado para percepcionar ou apreciar da credibilidade do depoimento, funcionando, assim, como auxiliar do juiz.
No caso dos autos a função do perito é a de auxiliar do juiz tão só no que concerne à apreciação da credibilidade da testemunha. Não se substitui ao juiz na avaliação do testemunho. Ou seja, o perito não "diz" ao juiz o que do depoimento deve ou não ser aproveitado. Apenas lhe indica, de acordo com os estudos que fez, se a testemunha merece ou não credibilidade.
Relativamente ao depoimento da testemunha PS, psicólogo que acompanhou a menor, o tribunal a quo apenas o valorou, contrariamente ao afirmado pela recorrente, para dar como provadas as consequências que a ocorrência teve para a saúde da menor.” (…)
“Quanto à intenção de matar, também cremos não assistir razão à recorrente. Com efeito, sair voluntariamente da faixa de rodagem (não existem quaisquer indícios de que tenha sido uma manobra involuntária) e invadir a berma para atropelar uma criança de 10 anos que aí caminhava, embatê-la nas costas, fazer marcha atrás para evitar o embate num pilar e repetir a manobra para lhe passar por cima e só não a atingindo com os rodados por esta ter conseguido colocar-se a meio do veículo é, sem dúvida, indicativo daquela intenção” (…)
“ 3ª Questão:
Medida da pena: (…)
“O crime dos autos - homicídio qualificado, na forma tentada, previsto nos art°s131º, 132° n°s 1 e 2 al.d) e g), 22° e 23°, todos do CP. - é punido com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada (art°23° n°2 e 73°, ambos do CP).
Assim, correspondendo ao crime consumado pena de prisão variável entre 12 e 25 anos, ao crime tentado corresponde pena de prisão variável entre 2 anos 4 meses e 24 dias e 16 anos e 8 meses.
No caso, para a fixação da medida concreta da pena há que ponderar as seguintes circunstâncias:
- ter a arguida agido com dolo (directo) e intenso;
- ser elevado grau de ilicitude, atentos os bens jurídicos violados e a forma de actuação (já não as consequências resultantes da actuação da arguida - a menor não sofreu ferimentos físicos graves embora tenha, necessariamente, ficado psiquicamente perturbada);
- a situação económica e social da arguida;
- não ter antecedentes criminais;
- estar social e familiarmente inserida.
O grau de culpa é elevado e elevadas são também as exigências de prevenção positiva, pois embora se trate de crime pouco frequente, a sua comissão causa, necessariamente, grande alarme social. As exigências de prevenção especial são também elevadas. Apesar de ser primária, a arguida demonstra uma personalidade desrespeitadora do mais elevado bem jurídico.
Assim, perante a moldura penal abstracta, ponderadas todas as apontadas circunstâncias, apesar de a medida da pena dever, sempre que possível, "evitar a quebra de inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade", entende-se adequada e proporcional a pena fixada pelo Tribunal a quo”.
C – RECURSO
A recorrente concluiu a sua motivação do seguinte modo (transcrição):
“1 . A Ofendida BB foi inquirida em julgamento como assistente - que não é, nem podia ser - cfr artº 68°, nº 1, al. a) - e a Assistente CC foi inquirida como testemunha, que não é nem podia ser - cfr artº 133°, nº 1, al. b) -, o que constitui nulidade por implicar o uso de meios de prova proibidos - arts 125°; cfr artº 118°, nº 3.
2. A lei determina, de forma irrevogável, que o assistente não pode depor como testemunha, ou seja, que não é admissível esse meio de prova ou que se trata dum meio de prova proibido.
3. Esta questão transcende a da regularidade procedimental da produção deste meio de prova, situando-se no plano dos alicerces da prova, da sua constituição e admissibilidade.
4. A violação do disposto nos arts 68°, nº 1, al. a), e 133°, nº 1, al. b), não implica mera irregularidade subordinada ao regime do artº 123°, antes consubstancia uma verdadeira proibição de prova sujeita ao regime do nº 3 do artº 118°.
5. Ao decidir de modo diverso, o douto acórdão impugnado violou os referidos preceitos legais.
6. Ao aceitar como meio de prova dois, assim chamados, "relatórios de avaliação psicológica”¬doc.s de fls 124 a 128 e 131 a 139 - e ao admitir o depoimento de PS, e ao valorá-los como factores decisivos para formar a sua convicção, o douto acórdão recorrido, tal como a sentença por ele confirmada, ofendeu o disposto no artº 131°, nº 3, e ainda a imediação implicada no princípio do acusatório que orienta o processo criminal (artº 32°, nº 5, CRP) e o exclusivo da função jurisdicional consagrado no artº 202° CRP, além de subverter (e, por isso, desrespeitar) o sistema legal de leitura de declarações prestadas perante autoridades não judiciais (cfr artº 356°, em especial, nº 7) e o disposto na al. b) do nº 2 do artº 130°,
7. ou, no mínimo, adoptou uma interpretação inconstitucional do disposto no artº 127° (princípio da livre convicção probatória), por ofensa dos citados preceitos da CRP.
8. A consequência desse vício, que implica a produção de prova proibida, não pode ser outra senão a da anulação do julgamento e a sua repetição por outro Tribunal, por ser impossível obliterar a influência decisiva e negativa da prova ilegal agora considerada na formação da convicção do Tribunal- artº 122°, nº 1.
9. Quer aqueles relatórios, quer o depoimento daquela testemunha não procedem à avaliação psicológica geral da personalidade das testemunhas.
10. Pelo contrário, procedem à avaliação da credibilidade da versão que elas relatam dos factos que constituem o objecto do processo,
11. versão, de resto, registada de modo expresso nesses relatórios e depoimento.
12. Além de ser óbvio que as conversas que antecederam essa avaliação permitiram às testemunhas ensaiar e aperfeiçoar as suas versões, sedimentá-las e tornar fluente (logo, de aparência mais credível) a sua narração,
13. a sua transcrição ou reprodução e a emissão de juízos de valor sobre o seu conteúdo, influenciando o Colectivo - como este reconhece que aconteceu -, implicam a alienação do poder de julgar e decidir com base na exclusiva convicção do julgador, que são apanágio exclusivo dos órgãos do poder judicial.
14. Além disso, a nossa lei só permite a perícia da personalidade das testemunhas menores que deponham sobre crimes sexuais e se tal perícia tiver natureza geral - cfr artº 131º nº 3, cuja norma, como as demais citadas, foi violada pelo acórdão impugnado.
15. Acresce que ao considerar provado o seguinte facto
“Ao levar a cabo as condutas descritas, pretendeu a arguida causar a BB lesões de tal modo graves, nomeadamente por traumatismo e esmagamento, que lhe acarretassem de forma directa e necessária a morte",
o Tribunal Colectivo incorreu no vício de erro notório na apreciação da prova previsto na al. c) do nº 2 do artº 410°, que resulta do próprio texto da decisão, e em ofendeu o princípio constitucional in dubio pro reo que decorre da presunção de inocência e da estrutura acusatória do processo criminal consagradas no artº 32°, 2 e 5, CRP, que foram por isso, violados.
16. Ao ratificar essa decisão, o douto acórdão em mérito ofendeu os mesmos preceitos legais.
1 7. O Supremo Tribunal de Justiça pode e deve pronunciar-se sobre esta questão, por se tratar de matéria de direito e porque só estaria impedido de verificar a violação do princípio In dubio pro reo se ocorresse a hipótese de o Tribunal Colectivo não ficou nem devia ter ficado em estado de dúvida sobre determinado facto.
18. Ora, no caso concreto o Tribunal deveria ter ficado com dúvidas sobre a intenção da Arguida e só as não teve nem conservou porque admitiu aquele facto contra as mais elementares imposições das regras da vida e da experiência comum,
19. por se ter baseado exclusivamente no meio utilizado pela Arguida e na reiteração da manobra, os quais, ao contrário do que ficou decidido e tendo sempre em consideração as regras da experiência comum são compatíveis com a mera intenção de cometer uma ofensa à integridade física.
20. Na ausência de outros elementos de índole objectiva ou subjectiva - que nem existiam nem foram invocados -, o Tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida sobre a intenção da Arguida e, portanto, deveria tê-la absolvida do crime de crime de homicídio que lhe foi imputado, condenando-a apenas pelo crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo artº 143º CP.
21. Na hipótese contrária, a inexistência de antecedentes criminais, a idade e a comprovada inserção social da Arguida, associadas à circunstância de a Ofendida não ter sofrido quaisquer danos físicos, impõem a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o que, por força das disposições combinadas dos arts 71°, 72° e 50° CP, justifica e impõe que a pena aplicada não seja superior a três anos e que a respectiva execução seja suspensa.
22. Ao decidir de modo diferente, o douto acórdão ofendeu, entre outras, as disposições contidas nos arts 50°, 71 0, 131°, 132° e 143° do Código Penal”.
O Mº Pº respondeu, propugnando a improcedência do recurso.
Também a assistente respondeu, pretendendo a manutenção do decidido.
Já neste S.T.J. o Mº Pº teve vista nos autos.
Colhidos os vistos procedeu-se a audiência de julgamento.
D – APRECIAÇÃO
São as seguintes as questões a tratar:
1) Nulidade derivada de ter sido usado meio de prova proibido (conclusões 1 a 5).
2) Anulação do julgamento em virtude de se terem valorado os relatórios de avaliação psicológica de fls. 124 a 128, e 131 a 139, bem como o depoimento de PS (conclusões 6 a 14).
3) Erro notório na apreciação da prova por ter sido dada por provada a intenção de matar (conclusões 15 a 20).
4) Medida da pena e suspensão da sua execução (conclusões 21 e 22).
1) O pretendido uso de meio de prova proibido.
A questão, já levantada no recurso interposto para o Tribunal da Relação, centra-se no facto de a menor ofendida ter sido ouvida como assistente, e a sua mãe CC com testemunha, quando deveria ter-se dado o contrário: a menor ser ouvida como testemunha e mãe desta como assistente.
Pretende, a partir daqui, a recorrente, que foi usado meio proibido de prova, responsável por uma nulidade. Tendo em conta que, segundo o artº 125º do C.P.P., são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, mas, embora o Título V do Código trate das nulidades em processo penal, prevendo-as aí taxativamente, o nº 3 do artº 118º não deixa de avisar que “As disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova”.
Ora, de acordo com o artº 68º nº 1 al. a) do C.P.P., só se podem constituir assistentes os ofendidos com mais de 16 anos. A menor BB deveria ter sido ouvida como testemunha, já que nada o impedia, de acordo com o artº 131º do C.P.P..
Nos termos do artº 133º nº 1 al. b) do Código está impedido de ser ouvido como testemunha quem se tiver constituído assistente. A mãe da menor, CC, deveria ter prestado declarações como assistente, nos termos do artº 145º do C.P.P..
Nos termos do nº 2 deste normativo, o assistente está sujeito ao dever de verdade, incorrendo em responsabilidade penal pela sua violação. E segundo o nº 3 a prestação de declarações pelo assistente fica sujeita ao regime da prestação da prova testemunhal, salvo no que lhe for manifestamente inaplicável e no que a lei dispuser diferentemente.
A prestação da prova testemunhal, ou por declarações, apresenta algumas diferenças, relacionadas, sobretudo, com a melhor obtenção da verdade material. A questão é de saber se essas diferenças são de molde a que as declarações da menor prestadas quando tinha 11 anos, se tivessem tomado a forma de depoimento, teriam alterado completamente a aquisição da verdade do acontecido. Ou se o depoimento da mãe, se esta tivesse prestado declarações na qualidade de assistente, alteraria decisivamente a convicção do Tribunal.
É que a disciplina das proibições de prova da nossa lei (cfr. artºs 125º e 126º do C.P.P.), almeja, no dizer de Costa Andrade, conseguir um equilíbrio entre “os bens jurídicos tutelados pelas proibições de prova e os valores encabeçados na perseguição penal”, a “perseguição eficaz e justa do crime” (in “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, pag. 198). Aceitando-se que na enumeração do artº 126º nº 2 do C.P.P., se não esgotam os meios proibidos de prova, hão-de valorar-se como tal os atentados não discriminados aí, desde que afrontem significativamente a liberdade de decisão e de vontade do participante processual. Para além, evidentemente, das violações à dignidade humana, à integridade física ou moral das pessoas, o que nada tem a ver com o caso dos autos (idem pag. 216).
A alteração do estatuto, segundo o qual as pessoas referidas, foram ouvidas, constitui um vício, sem dúvida, mas cuja gravidade não reclama mais do que a irregularidade processual. Não se violentou a liberdade destas participantes processuais poderem dizer só o que queriam dizer, nem as diferenças do método incorrecto, porque trocado, de produção de prova, devem ter a virtualidade de tornar imprestável na formação da convicção dos julgadores, o que cada uma delas disse.
Improcede pois nesta parte o recurso.
2) Os relatórios de avaliação psicológica e o depoimento de P S.
A recorrente também pretende a anulação do julgamento, e sua repetição, por outro tribunal, dado o facto de se ter valorado o relatório de avaliação psicológica de fls. 124 a 128 da menor testemunha CB, bem como o de fls. 130 a 140 relativo à menor ofendida BB. Ainda por se ter valorado o depoimento em audiência, da testemunha PS, psicólogo que acompanhou a menor depois dos factos, e que erradamente a recorrente afirma ter sido quem elaborou os citados relatórios de avaliação psicológica (fls. 373).
Segundo o artº 125º do C.P.P., são admissíveis todas as provas que não sejam proibidas por lei, e segundo o artº 127º a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do juiz, mas, segundo a recorrente, por força do artº 131º nº 1, a lei só admite perícia sobre a personalidade de menor de 16 anos, e não perícia para avaliação da credibilidade da testemunha, e mesmo assim se estiver em causa crime sexual.
Assim, a valoração acima referida teria violado todos estes preceitos, e mais ainda o artº 356º nº 7 [proibição de inquirição de O.P.C. que receberam declarações de leitura não permitida, ou de pessoas que participaram na sua recolha], o artº 130º nº 2 al. b) [admissibilidade de convicções pessoais pela testemunha só quando tiver lugar em função de qualquer ciência técnica ou arte], ambos do C.P.P., e ainda o princípio da imediação, ou do exclusivo da função jurisdicional, consagrado no art°202° da CRP.
Sem nenhuma razão porém.
Estava em causa o depoimento de duas menores de cuja credibilidade, logo na fase de inquérito, o Mº Pº se quis certificar, pedindo uma perícia. Procedimento louvável de que se pode retirar, como se viu, a afirmação da credibilidade daqueles depoimentos. Conforme consta de fls. 114, foi pedido, em concreto, que fosse “averiguada a existência de confabulação no depoimento” das menores. O pedido foi dirigido ao Instituto de Educação e Psicologia da Universidade do Minho e encaminhado para a Unidade de Consulta em Psicologia da Justiça. Em relação à menor testemunha CB, concluiu-se que “Os resultados da perícia realizada à CB não encontraram indícios de confabulação ou de indução por terceiros. Não se registaram problemas sérios de memória, nem ao nível da linguagem ou cognição. As declarações apresentadas são coerentes e compatíveis com os discursos apresentados por outras testemunhas” (fls. 128). No tocante à menor BB, concluiu-se a fls. 139:
“Os resultados da perícia realizada à BB asseguram a capacidade testemunhal da menor, tendo sido reunidos através dos seus testemunhos vários elementos de credibilidade que sustentam a alegação de vitimação. Não foram encontrados quaisquer indícios de confabulação, nem confirmada a possibilidade de influência sugestiva da menor. Os factos evocados caracterizam pela coerência, lógica, quantidade e qualidade de detalhes apresentados, sendo diminuta a possibilidade de se estar perante uma falsa alegação.
Ao nível do impacto, recolheram-se vários indicadores que revelam ter havido uma experiência negativa da situação, com consequências a nível físico e psicológico e que mereceram acompanhamento médico e seguimento de outros profissionais de saúde (e.g., terapia da fala, psicologia). (…)”.
O artº 151º do C.P.P. determina que “A prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos”. No caso vertente, a reconstituição dos factos passava pela credibilidade de dois testemunhos. Esse juízo de credibilidade exigia conhecimentos técnicos que o magistrado não tem, nem tem que ter. Socorreu-se da opinião de peritos da Universidade do Minho (no caso, os Prof. Doutores ... e Rui ....), cujo trabalho foi também aproveitado pelos julgadores.
Como referiu Cavaleiro Ferreira, a perícia “Destina-se a auxiliar o julgador ou instrutor do processo na função que lhe é peculiar de desvendar o significado de provas pré-existentes ou de apreciar o seu valor” (in “Curso de Processo Penal” II, pag. 345). E segundo Maia Gonçalves, “deve entender-se que os peritos são auxiliares do juiz; formulam um parecer sobre o valor ou o significado dos meios de prova que examinarem, mas não podem substituir-se ao juiz na apreciação da prova” (in “Código de Processo Penal Anotado” pag. 371).
Ora, por um lado, a nossa lei não estabeleceu um catálogo fixo das perícias admissíveis, tendo em conta o seu objecto, fora do qual nenhuma outra perícia seria viável. Por outro lado, é evidente que os julgadores dos autos não deixaram eles mesmos, depois de terem tido em conta o resultado das perícias, de avaliarem o valor, na imediação da audiência, da prova oral fornecida pelas testemunhas em causa, no sentido da reconstituição dos factos. A afirmação do perito, segundo a qual as testemunhas não têm tendência para a confabulação, por exemplo, não desobriga evidentemente o julgador de, por um lado só retirar desse depoimento o que considerar útil para a reconstituição dos factos, e, por outro, não o desobriga de eventualmente não seguir o depoimento da testemunha mesmo nesse domínio, se para tanto tiver outros motivos, que não se inscrevam no círculo da razão de ciência manifestada pelo perito. Ou seja, se esses motivos em nada puserem em causa a aludida ausência de tendência para a confabulação. Mais, no limite, pode até divergir da opinião dos peritos, mesmo no que a esta concerne, desde que o julgador o justifique cabalmente (artº 163º nº 2 do C.P.P.).
Importa ainda referir que o artº 130º nº 2 do Código permite o depoimento de quem se proponha manifestar uma convicção, desde que tal convicção se situe no âmbito de conhecimentos científicos. Foi o que aconteceu. Acresce que a perícia sobre a personalidade, que segundo o nº 3 do artº 131º do Código, simplesmente “pode ter lugar“, não arrasta evidentemente, como consequência, que mais nenhuma perícia, reclamada por conhecimentos da área da psicologia ou da psiquiatria, poder ser ordenada.
Também nesta matéria se entende não ter razão a recorrente.
3) Erro notório na apreciação da prova
A recorrente centra-se na passagem da decisão de primeira instância
“Ao levar a cabo as condutas descritas, pretendeu a arguida causar a BB lesões de tal modo graves, nomeadamente por traumatismo e esmagamento, que lhe acarretassem de forma directa e necessária a morte”,
bem como no trecho da mesma decisão
“Quanto à intenção que norteou a arguida, o meio empregue - uma carrinha de 9 lugares - e a reiteração da manobra (abalroar não se mostrou suficiente, teve ainda de passar por cima da menor com os rodados) demonstram à saciedade que a arguida queria tirar a vida a BB, e que isso só não aconteceu pela presença de espírito desta”,
E parte daí para defender a violação, por parte do Tribunal, do princípio “in dubio pro reo”.
Entende, na verdade, a recorrente, que se o colectivo de primeira instância não teve dúvidas sobre a intenção de matar, deveria ter tido dúvidas. A violação daquele princípio adviria então, não do facto de na dúvida se ter decidido contra o arguido, mas do facto de, sem ter tido dúvidas, o colectivo ter decidido contra o arguido. Dúvidas que, como se disse, se as não teve, devia tê-las tido.
Dito mais apropriadamente, segundo a recorrente, ocorreu erro notório na apreciação da prova, nos termos do artº 410º nº 2 al. c) do C.P.P..
Parece-nos claro que o princípio “in dubio pro reo” só teria que ser chamado à colação se o colectivo tivesse manifestado, ou tivesse deixado transparecer, designadamente em sede de fundamentação, um estado de dúvida quanto ao que devia dar por provado ou não provado. Não foi manifestamente o caso, e revelam-no as passagens assinaladas, a que acrescentaríamos aqueloutra em que se disse: ”Da animosidade que a arguida manifestava em relação à menor BB deu testemunho Maria ...., que era frequentemente transportada pela arguida no regresso da missa, e aí se apercebia daquele estado de espírito, verbalizado na vontade de "passara ferro" a menor”.
No tocante, já, ao acórdão recorrido, a intenção de matar dada por provada não suscitou dúvidas também:
“Quanto à intenção de matar, também cremos não assistir razão à recorrente. Com efeito, sair voluntariamente da faixa de rodagem (não existem quaisquer indícios de que tenha sido uma manobra involuntária) e invadir a berma para atropelar uma criança de 10 anos que aí caminhava, embatê-la nas costas, fazer marcha atrás para evitar o embate num pilar e repetir a manobra para lhe passar por cima e só não a atingindo com os rodados por esta ter conseguido colocar-se a meio do veículo é, sem dúvida, indicativo daquela intenção” .
Se encararmos aquela suposta violação, na perspectiva do erro notório na apreciação da prova, importa, antes de mais nada, ter em conta que os vícios assinalados no nº 2 do artº 410º do C.P.P. são de conhecimento oficioso, não podendo fundamentar o recurso da arguida. Retomamos a seguinte passagem de acórdão muito recente deste Tribunal e Secção:
“O âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça restringe-se ao conhecimento da matéria de direito – arts. 26.º da Lei Orgânica de Funcionamento dos Tribunais Judiciais, 432.ºd) e 434.º do Código de Processo Penal.
Conforme já se tem deixado escrito, é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal que o recurso da matéria de facto, ainda que restrito àqueles vícios (a chamada revista alargada), tem de ser interposto para o Tribunal da Relação e, da decisão desta quanto a tal aspecto, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal, pelo que se haverão de considerar precludidas todas as razões que foram ou podiam ser invocadas nesse recurso, cuja decisão esgota os poderes de cognição nessa matéria [Cf., entre outros, os acórdãos de 1/6/2006, Proc. n.º 1427/06 – 5.ª e de 22/6/2006, Proc. n.º 1923-06 – 5.ª (…)].
Esta interpretação colhe apoio na redacção do art. 432.º, al. d), do Código de Processo Penal que, após a reforma de 1998, passou a conter a expressão, antes inexistente, “visando exclusivamente o reexame da matéria de direito”.
Afirmação esta que mantém plena actualidade, mesmo depois da revisão operada pela Lei 48/2007, de 29-08, agora reportada à al. c) do art. 432.º.
Não obstante, o Supremo Tribunal conhece oficiosamente (art. 434.º do Código de Processo Penal e jurisprudência fixada pelo Acórdão n.º 7/95, de 19-10) dos vícios do art. 410.º, n.º 2, não porque possam ser alegados em novo recurso que verse os mesmos depois de terem sido apreciados pela Relação, mas quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis.
Uma tal interpretação não colide com o direito ao recurso, enquanto parte integrante do direito de defesa consagrado no art. 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, pois o referido direito alcança satisfatoriamente as exigências constitucionais com o asseguramento de um grau de recurso para um tribunal superior, neste caso a Relação (Cf., entre outros, os Acórdãos de 15-10-03, Proc. n.º 1882/03 - 3.ª; de 01-06-06, Proc. n.º 1427/06 - 5.ª e de 22-06-06, Proc. n.º 1923/06 - 5.ª e Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Editorial Verbo, 2000, pág. 371).” (Ac. de 3/4/08, Pº 4280/07-5º Secção relatado pelo Cons. Rodrigues da Costa).
Não é pois admissível o recurso sobre a impugnação da matéria de facto, para o STJ, e é isso exactamente que a recorrente visa, ainda que sob a equivocada alegação de vício do art. 410.º, n.º 2 al. c) do CPP. Tal vício tem aliás que resultar patentemente do texto da decisão recorrida, encarada em si mesma ou com o simples recurso às regras gerais da experiência comum.
Ora, da dita análise da decisão recorrida, nem este, nem nenhum outro vício, cumpre assinalar.
Não deixaremos, apesar de tudo, e com alguma boa vontade, de fazer uma alusão breve àquilo que a arguida apelida de erro notório na apreciação da prova.
O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste S.T.J., tem que decorrer, como se viu, da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente, um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida.
No caso em apreciação, os factos dados por provados autorizam, com verosimilhança, à luz da experiência comum e da lógica corrente, que se tenha dado por provada a intenção de matar, por parte da recorrente.
A animosidade com a mãe da menor, a afirmação da vontade de “passar a ferro” a dita menor, o desvio para a esquerda inopinado do veículo indo atingi-la, o derrube da mesma, a insistência em passar por cima da BBcom os rodados da “Ford Transit”, tudo isto, e tudo o mais dado por provado, convenientemente fundamentado, conforta a razoabilidade da versão apresentada pela 1ª instância. Quanto a essa razoabilidade nada temos, portanto, a objectar.
Também neste ponto falece de razão a recorrente.
4) Medida da pena e suspensão da execução da pena
A recorrente contesta a pena de prisão aplicada, na sua medida de quatro anos, por entender dever ser reduzida a um “quantum” compatível com a suspensão da sua execução.
Aquando da prolação do acórdão de 1ª instância (5/5/04), não se punha a questão da suspensão da execução de uma pena de prisão de quatro anos. Segundo a actual redacção do nº 1 do artº 50º do C.P. (D.L. 59/2007 de 4 de Setembro), tal já é possível. Começaremos por ver se a pena aplicada se mostra graduada em medida justa, e depois se deve ser suspensa na sua execução.
O colectivo de Ponte de Lima valorou positivamente a ausência de antecedentes criminais e a boa integração familiar e social da recorrente, considerando que procediam contra a mesma o dolo directo e intenso, a elevada ilicitude, e o facto de ter negado em julgamento a imputação que lhe era feita. A Relação nenhum reparo fez à medida da pena encontrada. Acrescentamos nós, em benefício da recorrente, que as consequências da sua acção para a menor, ao nível físico, não foram muito graves. Contra a recorrente sublinharemos o grau elevado da ilicitude da conduta, pela ocorrência de duas circunstâncias qualificativas cumuladas: a superioridade proporcionada pela meio empregue e pela própria idade da vítima, juntamente com o total despropósito, da recorrente querer atingir a mãe da menor, sacrificando a pessoa da sua filha, então com dez anos.
As necessidades de prevenção especial não se mostram, porém, muito fortes, no caso. Daí que serão sobretudo propósitos de prevenção geral positiva que deverão ditar a pena a aplicar, dentro do limite consentido pela culpa. Numa moldura que vai de 2 anos 4 meses e 26 dias de prisão a 16 anos e 8 meses de prisão, foi aplicada a pena de 4 anos, bem abaixo da zona média dessa moldura (9 anos).
Tudo ponderado, nada temos a objectar a essa pena. Vejamos agora a questão da suspensão da execução da mesma.
O artº 70º do C. P. refere que,
“Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O nº 1 do artº 50º do C. P.(redacção da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro) estipula, a seu turno,
“ O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito,
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”
Porque no preceito em questão se subiu o limiar da pena compatível com a suspensão, depois da redacção da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, deverá acolher-se esta nova redacção, já que mais favorável. Mais favorável, desde logo, porque no caso destes autos fica autorizada a suspensão, enquanto que, a ter em conta a redacção vigente à data dos factos praticados, a recorrente teria sempre de cumprir a pena de prisão aplicada. Decidido que a pena pode ser suspensa, e, em tal hipótese, terá que o ser por quatro anos, de acordo com o nº 5 do artº 50º do C.P.P., vejamos se no caso em apreço deve efectivamente ser suspensa.
O primeiro ponto a ponderar sobre a suspensão da pena aplicada tem a ver com as finalidades da punição e estas reportam-se à defesa dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, cabendo à culpa o papel de pressuposto e limite inultrapassável da medida da pena.
A defesa de bens jurídicos é um propósito geral que informa todo o sistema penal, não privativo das penas, pelo que se tem que ligar tal propósito, em matéria de fins das penas, à prevenção geral dita positiva. Importa pois saber, antes de mais nada, se nessa tarefa que compete ao Estado de gerir a indignação social, provocada junto de quem teve conhecimento do cometimento do crime, importa saber se a aludida suspensão se justifica no presente caso.
Depois, e já em matéria de prevenção especial, só se deverá optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa da arguida e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime. Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”. pag. 344).
No caso em apreciação, e como já referimos, não se colocam preocupações de monta ao nível da reinserção social da arguida, tanto quanto se revela nos autos.. Nada se pode apontar quanto ao seu comportamento anterior ao crime, ou posterior ao mesmo, e isto, obviamente, na medida em que continua com o registo criminal limpo, mais de cinco anos volvidos sobre os factos destes autos.
Assume relevo o tempo decorrido desde que a recorrente praticou os factos.
No entanto, mostra-se importante fazer sentir à agora condenada os efeitos da condenação. O seu comportamento foi altamente censurável, e a recorrente não pode deixar de o interiorizar.
Tanto mais que, em termos de prevenção geral, a reacção penal aos factos em apreço poderá, a nosso ver, mostrar-se suficiente, optando-se pela suspensão da pena, mas desde que condicionada ao pagamento de uma quantia à ofendida e ao cumprimento de deveres.
Só desse modo se evitará uma perda da confiança posta no sistema repressivo penal pela comunidade, designadamente pela população local.
Sabe-se que o artº 51º do C.P. autoriza, no seu nº 1, a subordinação da suspensão da execução da pena ao cumprimento de deveres impostos ao condenado, e destinados a reparar o mal do crime. A título de exemplo, menciona-se na al. a) desse nº 1º, o pagamento em certo prazo de indemnização devida ao lesado, no todo ou em parte.
De notar que se não está, neste domínio de deveres condicionantes da suspensão da pena, perante uma indemnização cível por perdas e danos, calculada e orientada pelos mesmos exactos propósitos desta. Está-se, pelo contrário, só perante uma “função adjuvante de realização das finalidades da punição”. Muito menos se estará perante a reedição da “tese do carácter penal da indemnização civil proveniente de um crime, que o artº 128º [hoje artº 129º do C.P.] quis postergar” (cfr. Figueiredo Dias in ob. cit. pag. 353).
Pois bem, a reparação do mal do crime passa também, no caso presente, (em que não há notícia de propositura de acção cível em separado, nem foi formulado nestes autos qualquer pedido cível), pela entrega de uma quantia monetária à ofendida.
A menor BB sofreu, em termos de causalidade adequada, importante traumatismo psicológico (dano) derivado da conduta criminosa da recorrente (facto voluntário, ilícito e doloso).
Conforme se vê de fls. 139 e seg., do anexo com as transcrições dos depoimentos feitos em audiência, o psicólogo que acompanhou a menor (depoimento T6), descreveu de modo suficiente a sintomatologia de uma depressão pós traumática sofrida pela menor, como sequela da acção da arguida.
Assim sendo, deverá a recorrente adiantar à menor ofendida BB, através da sua mãe e representante, de sete mil e quinhentos euros (7500 €), no prazo de seis (6) meses, por conta do que vier a ser arbitrado na acção que, noutra sede, vise a condenação da recorrente em indemnização por perdas e danos, tendo como causa de pedir o crime destes autos.
No contexto do caso presente, a efectivação de tal pagamento assume especial importância e tem que ser acautelada. O crime em apreço foi cometido no exercício da condução, pelo que a recorrente fica obrigada, ao abrigo do nº1 do artº 51º do C. P., a não conduzir nenhum veículo automóvel até se mostrar paga a quantia em referência. Para o efeito, deverá entregar no tribunal, imediatamente, para ser junta a este processo, a sua carta de condução, que só lhe será devolvida quando provar ter efectuado o pagamento.
E – DECISÃO
Tudo visto e ponderado, se acorda neste Supremo Tribunal de Justiça e 5ª Secção, em:
Conceder parcial provimento ao recurso da arguida, e condená-la na pena de quatro (4) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, ficando a suspensão subordinada ao pagamento à ofendida, menor BB, da quantia de sete mil e quinhentos euros (7 500 €), no prazo máximo de seis meses, a título de reparação do mal do crime, e através da mãe da BB, sua representante, CC . A suspensão da execução da pena de prisão fica ainda condicionada ao dever da recorrente não conduzir nenhum veículo automóvel, durante o tempo em que se não mostrar efectivado o pagamento referido.
Taxa de Justiça: 6 U.C.
Lisboa, 5 de Junho de 2008
Souto de Moura (Relator)
António Colaço
Soares Ramos
Simas Santos