| 1634/21.5YRLSB.S1 |  |
PRINCÍPIO DA DUPLA INCRIMINAÇÃO
INFIDELIDADE
I - O recurso interposto tem como única questão a debater a de saber se está cumprido ou não o princípio da dupla incriminação para que se possa deferir o pedido de extradição; para tanto é necessário saber se os factos poderão integrar ou não o crime de infidelidade, previsto no art. 224.º do CP português.
II - Constituem elementos do tipo legal objetivo do crime de infidelidade o ”domínio sobre o património ou interesses patrimoniais alheios”, a “atuação em nome e no interesse alheio”, “o desrespeito ao dever” e o “prejuízo patrimonial”, integrando-se a causação intencional no âmbito dos elementos subjetivos.
III – Integrando o extraditando a comissão de concessão de crédito caber-lhe-ia uma função de controlo, fiscalização e supervisão dos diversos créditos a conceder — assim se compreendendo que a sucursal em Saigão tenha enviado à comissão os elementos para que decidisse pela concessão (ou não) do crédito; e sabemos que os empréstimos foram concedidos com base elementos fornecidos (na altura em que foi decidida a concessão do crédito) por terceiros que determinaram o valor do terreno (idêntico ao do empréstimo solicitado) que serviria de garantia àquele empréstimo.
IV - Tendo em conta estes elementos, não se pode concluir que houve uma violação de um dever de lealdade ou uma violação do cuidado necessário a ter para a realização da operação, maxime, a averiguação de que a garantia dada oferecia indicação de que o risco não era exagerado, pelo contrário, pois estava integralmente garantido; e só se consegue perceber que houve um risco acrescido num momento muito posterior, em 2014, quando perante uma nova avaliação do terreno, realizada por outra empresa, se conclui que o terreno havia sido sobreavaliado.
V - Determinar a violação do dever de lealdade em ordem a causar um prejuízo patrimonial com base num dado ex post aos factos (que ocorreram em 2012) praticados pelo extraditando — qual seja, a informação dada em 2014 de que o terreno que serviu de garantia à concessão de crédito tinha sido sobrevaliado — seria imputar ao agente a violação de um dever com base em informação que a altura (dos factos, da decisão de concessão do crédito) não tinha.
Proc. n.º 1634/21.5YRLSB.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1.1. Após a detenção do cidadão de nacionalidade …. AA pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), a 03.09.2021, o Ministério Público, ao abrigo do disposto nos arts. 39.º, 62.º, n.º 2 e 64.º, n.º 1, da Lei n.º 144/99 de 31.08 (e posteriores alterações; adiante designada LCJMP) promoveu (06.09.2021) a audição do extraditando e subsequente tramitação.
O extraditando foi detido com base num mandado de captura internacional, emitido pela autoridade judiciária vietnamita, a 07.11.2019, com vista à sua extradição para procedimento criminal na República Socialista do Vietname, pela prática de factos considerados como crime pelo Código Penal da República Socialista do Vietname (art. 179.º).
Segundo a promoção do Ministério Público:
«(...) 3 - Segundo o qual o detido é procurado pelas autoridades judiciárias do Vietnam, para efeitos de procedimento criminal pela prática dos factos constantes do referido Mandado de Captura lnternacional, factos esses ocorridos na República Socialista do Vietnam entre os dias 9 de setembro de 2016 e 16 de janeiro de 2017, factos esses que foram assim descritos:
«Com base em pedido de empréstimo que tinha sido avaliado e recomendado pela agência de ... do Trust Bank, como …. do Comité de Crédito do Trust Bank, AA assinou a aprovação de pedido de empréstimo no montante total de 650 mil milhões de dongues vietnamitas (cerca de 27 milhões de dólares americanos) para as empresas T …. e D…. A actuação de AA causou ao Trust Bank um preiuízo de 471 mil milhões de dongues vietnamitas (cerca de 19,5 milhões de dólares americanos)».
4- Os factos descritos consubstanciam um crime, praticado em autoria material, que as autoridades vietnamitas integram no tipo legal supra referido, que prevê pena de prisão até 20 anos.
5- Os aludidos factos constituem igualmente crime pela lei portuguesa, sendo a descrição factual susceptível de integrar o tipo legal p. e p. pelo artº 235º nº 1, do Código Penal (Administração Danosa), correspondendo-lhe pena de prisão de moldura penal abstracta até 5 anos ou o crime de infidelidade p. e p. pelo artº 224º, nº 1, do Código Penal, correspondendo-lhe pena de prisão até 3 anos.
6- A detenção foi efectuada com observância das disposições legais aplicáveis, nomeadamente do disposto no artº 39º da Lei no 144/99 de 31/08.
7- Por crime que admite a extradição, não havendo indicaçâo de qualquer motivo que a possa excluir ( artos 31º e 32º da Lei nº 144/99, de 31/08 ).
8 - Este Tribunal da Relação é o competente para a audição do requerido (artº 49º, nº 1, da Lei nº 144/99 1e subsequente tramitação do processo se ele não der o seu consentimento.
9- De acordo com informação referida no mandado de captura lnternacional o crime de que é suspeito o detido é imprescritível na República socialista do Vietnam, sendo que em Portugal a pena prescreve no prazo de 15 anos (artº 122º, nº 1, al b) do Código Penal) no caso de integrar o crime de Administração Danosa ou de 10 anos, no caso de se subsumir ao crime de lnfidelidade (artº 122º, nº 1, al c) do Código Penal).
10- De acordo com informação referida no mandado de captura internacional emitido as autoridades vietnamitas garantem que o pedido de extradição formal será apresentado, em conformidade com a legislação nacional e ou os tratados internacionais e multilaterais aplicáveis.
Termos em que - registado, distribuído e autuado este requerimento com o expediente que o acompanha - se apresente o identificado requerido detido para audição a que alude os artsº 54º e seguintes da Lei no 144199 - isto é, para que o requerido se pronuncie se se opõe à extradição ou se consente nela. seguindo-se os demais termos processuais e determinando-se oportunamente, a entrega do identificado cidadão».
Na sequência, foi proferido o seguinte despacho (a 06.09.2021):
«O pedido formulado pela autoridade judicial Vietnamita é legal, encontrando-se o extraditando indiciado de crimes punidos também em Portugal, com pena de prisão superior a um ano, verificando-se assim as condições referidas no art.º 31.º, da Lei 144/99 de 31/08.
Uma vez que o extraditando se opôs ao pedido formulado pelas autoridades Vietnamitas, concede-se o prazo de oito dias para querendo, deduzir oposição ao referido pedido e, bem assim, para indicar a prova, se for esse o caso.
No que respeita ao pedido formulado pela prorrogação do prazo vai o mesmo indeferido já que os fundamentos invocados respeitam e só a questões de obtenção e junção de prova.
Ora uma coisa é a alegação dos factos, e outra a junção da sua prova. A junção da prova neste processo segue as regras do CPP podendo ser junta após os articulados desde que se junte ao articulado.
No que tange às medidas de coacção entendemos que a natureza dos crimes imputados e o facto do arguido não ter raízes em Portugal são geradoras de perigo de fuga.
No entanto, tal perigo não é de tal forma acentuado que se justifique uma medida restritiva da liberdade como aquela sugerida pelo MP.
Certo é que o extraditando reside em Portugal há cerca de três anos, tem uma propriedade em Portugal, nunca escondeu a sua identidade e solicitou residência.
Considerando o perigo invocado e os princípios da actuação e proporcionalidade que regem as medidas de coacção determina-se:
a) cesse de imediato a detenção do arguido,
b) o mesmo aguarde os ulteriores termos de processo sujeito às seguintes medidas de coacção: proibição de saída do país com a consequente apreensão do passaporte e apresentação às segundas, quartas e sextas na esquadra policial na área da sua residência.
lnforme a Procuradoria-Geral da República e solicite ao estado requerente o envio do processo formal sendo o prazo para tal de '18 dias.
Aguarde o envio do pedido formal de extradição.
Solicite ao SEF a apreensão e remessa do passaporte. Comunique ao SEF a proibição da saída do país
Comunique ao OPC.
Restitua-se o extraditando à liberdade.
Honorários ao senhor intérprete nos termos da tabela em vigor.
Notifique.»
1.2. No seguimento, o extraditando apresentou oposição ao pedido a 14.09.2021, não consentindo na extradição e não abdicando do princípio da especialidade.
O Ministério Público, junto do Tribunal da Relação de Lisboa, reafirmou (a 16.09.2021), em súmula apertada, que deve ser proferida decisão de deferimento do pedido.
A 20.09.2021, o Senhor Procurador Geral Ajunto informou os autos que “as autoridades judiciárias vietnamitas remeteram expediente datado de 13/09/2021, reiterando o propósito de enviar para Portugal o pedido de extradição de AA, encontrando-se em curso a recolha de elementos probatórios que o irão instruir e solicitando para o efeito a prorrogação do prazo de 40 dias” e requer este prazo de 40 dias (cf. fls. 136).
O extraditando foi notificado para se pronunciar deste pedido de prorrogação de prazo segundo o determinado no despacho de 20.09.2021 (fls. 141 e 142), tendo respondido que devia ser indeferido (fls. 146 e ss).
1.2. O pedido de extradição deu entrada no Departamento de Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal, da Procuradoria-Geral da República, a 21.09.2021 (cf. fls. 148), tendo sido iniciado o procedimento administrativo que culminou com o deferimento da Senhora Ministra da Justiça a 12.10.2021.
1.3. A 15.10.2021, foi apresentado pelo Ministério Público o pedido de extradição com a seguinte fundamentação:
«1 -As autoridades Judiciárias da República Socialista do Vietname emitiram a 7 de novembro de 2019, ao abrigo do princípio da reciprocidade e da sua Lei de Assistência Jurídica Mútua de 2007, um mandado de captura internacional (referência n° 2019/...), com vista à extradição de AA para aquele país, do qual é nacional, para efeitos de procedimento criminal.
2- Com efeito, AA, é indiciado pelas autoridades judiciárias vietnamitas, nos termos da decisão de acusação n° 531/..., como suspeito da prática de um crime de violação dos regulamentos sobre a concessão de créditos no funcionamento das instituições de crédito, previsto no art° 179° do Código Penal daquele país de 1999, actualmente denominado de crime de violação dos regulamentos do funcionamento bancário e outras actividades relacionadas com actividades bancárias, previsto no art° 206° do Código Penal da república do Vietname, de 2015, punível com pena de 10 a 20 anos de prisão.
3 - Os factos que fundamentam o pedido terão sido praticados em território vietnamita, a 28 de dezembro de 2012.
4 - E encontram correspondência no ordenamento jurídico nacional no artigo 218°, n° 2, al a) do Código Penal Português, que prevê pena de prisão de 2 a 8 anos.
5- Quer perante o ordenamento jurídico vietnamita, quer perante o ordenamento jurídico português, conforme resulta do disposto no art° 118°, n° 1, al b) do Código Penal Português, o procedimento penal não se encontra prescrito.
6 - O extraditando é cidadão vietnamita, encontrando-se a residir em Portugal, onde foi localizado.
7 - Os factos que lhe são imputados não são puníveis com pena de morte, nem com pena de prisão perpétua.
8 - Não há qualquer informação de que a ordem jurídica da República Socialista do Vietname não garanta ao extraditando um processo justo e equitativo.
9 - Recebido o pedido de extradição, a Procuradoria-Geral da República, verificada a sua regularidade formal, submeteu-o ao abrigo do disposto no n° 1, do art° 48° da Lei n° 144/99, de 31 de Agosto, a apreciação de sua excelência a Ministra da Justiça.
10 - A qual por despacho proferido em 12 de outubro de 2021, concluiu que «(...) nos termos do disposto nos artigos 4o, n° 1, 31° e 48°, n° 2 da Lei n° 144/99, de 31 de agosto, e considerando a informação prestada pela Procuradoria-Geral da República, declaro admissível o pedido de extradição apresentado pelo Vietname relativamente a AA».
11 - Este Tribunal da Relação de Lisboa é o competente para a apreciação da fase judicial do pedido de extradição (art° 49°, n° 1, da Lei n° 144/99, de 31/08).
12 - Nada de formal ou de substancial obsta à extradição de AA.
13 - 0 pedido de extradição encontra-se devidamente instruído pela forma legalmente exigida nos artigos 23º e 44º da Lei nº 144/99, de 31/08.
Em conformidade com o exposto, ao abrigo do disposto nos artigos 1°, al a), 3° e 31° da Lei n° 144/99, de 31/08, vem o Ministério Público requerer a Vexª que, proferido o despacho liminar previsto no n° 1, do artigo 51° da lei n° 144/99, de 31/8 seja proferida decisão de deferimento de extradição, concedendo-se a extradição pretendida.»
2. Notificado de harmonia com o disposto no n.º 2, do art. 55.º, da Lei 144/99, de 31 de Agosto, o extraditando veio a deduzir oposição ao pedido de extradição, em virtude de considerar, muito em síntese, que:
- não conhece os factos que em concreto poderiam integrar os elementos constitutivos do tipo de crime previsto no art. 179.º, do Código Penal vietnamita (considerando inconstitucional a interpretação que entenda que a “mera referência factual da putativa atividade incriminadora e não a referência fáctica concreta e objetiva” permite aferir do preenchimento do princípio da dupla incriminação), e
- não só não existe norma penal, no ordenamento jurídico português, que regule a violação dos regulamentos relativos à concessão de empréstimos em operações de instituições de créditos,
- como não existe o cumprimento do princípio da dupla incriminação (previsto no art. 31.º, n.º 2, da LCJIMP) visto que os factos não são subsumíveis ao disposto no art. 218.º, n.º 2, al. a), do Código Penal (CP) — crime de burla qualificada;
- por fim, alega (subsidiariamente) que a extradição não deve ser concedida dado que o extraditando “está em processo de refazer a sua vida em Portugal”, e sempre se poderia considerar a lei penal portuguesa aplicável, por força do disposto no art. 5.º, al. f), do CP.
O extraditando não prescindiu do princípio da especialidade e pretende que a ser admitida a extradição esta ocorra sob condição de cumprir a eventual pena que lhe venha a ser aplicada em Portugal, junto da família.
3. Já depois de elaborado o projeto de acórdão e ter sido prolatado despacho, a 01.11.2021, a determinar o seu envio à conferência a 10.11.2021 (cf. fls. 200), e antes dos vistos (a 08.11.2021 e 05.11.2021, cf. fls. 201, 202 e 203), e da inscrição em tabela (a 08.11.2021, cf. fls. 204), o Ministério Público veio juntar (a 04.11.2021) a tradução do art. 179.º, do Código Penal Vietnamita (cf. fls. 205- 208).
Desta tradução houve despacho (a 06.11.2021) a determinar a notificação juntamente com o acórdão que iria ser proferido (cf. fls. 210).
E com entrada a 09.11.2021 no Tribunal da Relação de Lisboa (cf. fls. 211-260), o Ministério Público, tendo apenas no dia anterior recebido a documentação original do pedido de extradição, requereu a sua junção aos autos.
Esta documentação integra um pedido de extradição, com tradução, onde de forma minuciosa são descritos os factos imputados ao extraditando (cf. em particular fls. 219 e ss; são estes factos que são transcritos agora na peça recursória apresentada pelo Ministério Público, como veremos).
Seguiu-se um despacho (a 10.11.2021) do Senhor Juiz Desembargador do seguinte teor: “Vi os documentos juntos que constituem os originais daqueles outros já juntos em cópia. Admito a junção. Quanto a estes nada há a ordenar. Notifique”.
4.1. A 10.11.2021, é prolatado o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, que decidiu negar provimento ao pedido de extradição, recusando a extradição de AA para a República Socialista do Vietname. (cf. fls. 262 e ss).
4.2. O acórdão foi notificado ao extraditando, na pessoa do seu Ilustre Mandatário, a 10.11.2021, tendo sido agregado o requerimento do Ministério Público, de 04.12.2021 — através do qual foi junta a tradução do art. 179.º, do Código Penal do Vietname — e o requerimento do Ministério Público, de 09.10.2021, que juntou aos autos a documentação original do pedido de extradição.
5. É deste acórdão que o Ministério Público (a 19.11.2021) interpõe recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a sua fundamentação nos seguintes termos:
«I - O presente recurso vem interposto pelo Ministério Público do acórdão proferido em 10 de novembro de 2021, a fls. 262 a 268, nos autos à margem referenciados, pela 3º Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, que recusou o pedido de extradição para procedimento criminal do cidadão de nacionalidade vietnamita AA, apresentado pelo Vietname.
II - O acórdão recorrido recusou o pedido de extradição por entender que, dentre os factos em que o Vietname funda o pedido de extradição, os únicos factos constitutivos de ilícitos criminais para o Ordenamento Jurídico Português se reconduzem ao crime previsto no artigo 224° do C. Penal Português, crime este que não permite satisfazer o pedido de extradição uma vez que falece no pedido referências ao quadro funcional do agente activo e ao elemento subjectivo dos factos imputados.
III - O Ministério Público discorda da apreciação jurídica efectuada pelo TRL, pois considera que os factos transmitidos pelas autoridades vietnamitas que fundam o pedido de extradição, encontram correspondência no ordenamento jurídico português, constituindo infracção criminal também em Portugal, sendo subsumível ao crime de Infidelidade, como aliás decidiu o acórdão do Tribunal da Relação cie Lisboa de 25 de novembro de 1997 (https://vlex.plMd/-30257853), assim sumariado: « Não integra o crime de burla ( mas só e eventualmente o crime de infidelidade ) a conduta do arguido que, como gerente duma Dependência Bancária e, nessa qualidade fazendo parte da comissão de crédito, aprovou a concessão de créditos a clientes cuja solvabilidade económica era, à partida duvidosa não tendo alguns créditos sido cobrados mesmo por via judicial »
IV- Com efeito, o Ministério Público defende que todos os factos que fundam o pedido de extradição e constituem infracção criminal para o Ordenamento Jurídico vietnamita constituem também infracção criminal para o Ordenamento Jurídico Português, pelo que, preenchendo o crime de infidelidade, previsto e punido no art. 224° do C. Penal Português, a condição relativa à medida da pena a que alude o art. 31° n.° 2 da Lei n.° 144/99, de 31/08, por lhe corresponder a moldura penal abstracta de prisão até 3 (três) anos, deveria ter sido deferido o pedido de extradição, nos termos do art° 31° n.° 2 da Lei n.° 144/99, de 31/08.
V- Tendo presente o quadro funcional das atribuições que lhe foram concedidas, como vem referido no pedido de extradição, o Extraditando autorizou disposição patrimonial que prejudicou gravemente a sua empregadora, concluindo as autoridades vietnamitas, que tal acto de disposição preenche a prática de um crime doloso, matéria que o Estado de execução está vedado de apreciar.
VI - Não tendo subsumido a conduta do extraditando, descritas nos autos ao crime de infidelidade, p. e p. pelo art. 244° do C. Penal, o acórdão recorrido violou, por erro de Direito, tal disposição legal.
VII - O bem jurídico protegido no crime de infidelidade é o património de outra pessoa, física ou colectiva.
VIII - Para efeitos penais, o património inclui, numa concepção jurídico-económica, todos os direitos, posições jurídicas e as expectativas com valor económico compatíveis com a urdem pública.
IX - Naturalmente, a concessão de um crédito bancário encontra acolhimento na sua previsão legal.
X - Uma vez que o extraditando era membro do Comité de Crédito, entidade que tem por vocação a análise de créditos, dos balanços, dos endividamentos, suas fontes e aplicação, dos estatutos dos clientes que ao banco acorrem, das informações sobre os administradores de tais clientes, a sua conduta encontra-se igualmente incriminada pela ordem jurídica penal portuguesa, no art° 224° do C. Penal.
XI - O extraditando foi acusado no Vietname pode ter, através de um acto de execução vinculada, infringido intencionalmente normas de controlo ou regras económicas de uma gestão racional, provocando um dano à instituição bancária, que confrontada com a incobrabilidade do empréstimo realizado, sofreu diminuição no seu activo patrimonial, in casu, no montante de 471 bilhões de VND.
XII - A apreciação jurídico penal do elemento intelectual e volitivo da conduta do extraditando foi levada a cabo pelas autoridades vietnamitas, matéria que é da sua competência exclusiva.
XIII - Atento o exposto, o Ministério Público considera que o acórdão recorrido incorreu em erro de direito ao não subsumir a conduta do Extraditando ao crime de infidelidade, p. e p. no art. 224° do C. Penal, a que corresponde pena de prisão superior a 1 (um) ano.
XIV - Deveria, pois, ter subsumido a conduta do Extraditando ao crime de infidelidade, p. e p. no art. 224° 1 do C. Penal, e consequentemente, declarar que se mostra preenchida a condição relativa à medida da pena, e como tal, deferir o pedido de extradição, nos termos do art.° 31° n.° 2 da Lei n.° 144/99, de 31/08, por a tanto nada obstar.
XV - Não se verifica qualquer causa legítima de recusa obrigatória ou facultativa de cumprimento do pedido de extradição.
XVI - Assim, deveria o TRL ter deferido o pedido de extradição de AA apresentado pelas autoridades vietnamitas, pois se verificam todos os requisitos necessários para o efeito.
XVII - Pelo que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, e em consequência ser revogado o acórdão recorrido, por ter incorrido em erro de Direito, ao considerar que os factos imputados ao extraditando no pedido de extradição não são subsumíveis ao crime de infidelidade, p. e p. pelo art. 224° do C. Penal.
XVIII- Deverá assim o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que, considerando que todos os factos transmitidos pelas autoridades vietnamitas que fundam o pedido de extradição encontram correspondência no ordenamento jurídico português, constituindo infracção criminal também em Portugal, sendo subsumível ao crime de infidelidade, correspondendo-lhe pena máxima de prisão até três anos, se mostra preenchida a condição relativa à medida da pena a que alude o art.° 31°, n° 2 da Lei n° 144/99, de 31.8, e assim deferir o pedido de extradição, por a tanto nada obstar.»
6. O recurso é admitido por despacho de 20.11.2021.
7. O extraditando respondeu (a 02.12.2021) ao recurso interposto, vindo a finalizar a resposta apresentada com a formulação das seguintes conclusões:
«I. Vem o Ministério Público interpor recurso da decisão proferida pelo Venerando Tribunal de Lisboa no sentido de recusar a extradição do Recorrido, considerando que in casu que todos os factos que fundam o pedido de extradição e constituem infracção criminal para o Ordenamento Jurídico vietnamita constituem também infracção criminal para o Ordenamento Jurídico Português, pelo que, preenchendo o crime de infidelidade, previsto e punido no art. 224.º do C. Penal Português (…) – Cfr. Ponto IV das conclusões das motivações de recurso.
II. Considera o Recorrido não merecer qualquer acolhimento o doutamente alegado pelo Ministério Público no recurso interposto da decisão proferida pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, cuja fundamentação o mesmo adere in totum.
III. Das conclusões do recurso interposto pelo Ministério Público, nomeadamente, no seu ponto V, lê-se: tendo presente o quadro funcional das atribuições que lhe foram concedidas, como vem referido no pedido de extradição, o Extraditando autorizou disposição patrimonial que prejudicou gravemente a sua empregadora, concluindo as autoridades vietnamitas, que tal acto de disposição preenche a prática de crime doloso, matéria que o Estado de execução está vedado de apreciar. (ênfases nossos)
IV. Tal conclusão é contraditória com o teor do que vem escrito no ponto X, onde se lê – e bem: o extraditando era membro do Comité de Crédito, entidade que tem a vocação a análise de créditos, dos balanços, dos endividamentos, suas fontes e aplicação, dos estatutos dos clientes que ao banco acorrem, informações sobre administradores de tais clientes (…) (ênfases nossos)
V. Ora, como bem decorre do teor do mandado de captura internacional e concluído pelo Ministério Público, o Extraditando era membro do Comité de Crédito do banco vietnamita melhor identificado nos presentes autos sendo-lhe cometidas as funções de análise na concessão de créditos e não de quaisquer atos de disposição patrimonial que cabiam aos correspetivos administradores.
VI. O tipo de ilícito criminal vietnamita em apreço imputado ao Extraditando não encontra paralelo em nenhum dos tipos de ilícitos criminais vigentes no Código Penal Português ou regulamentar que disponha relativamente a violação dos regulamentos relativos à concessão de empréstimos em operações de instituições de créditos.
VII. Com efeito, prevê o artigo 224.º do Código Penal que: quem, tendo-lhe sido confiado, por lei ou por acto jurídico, o encargo de dispor de interesses patrimoniais alheios ou de os administrar ou fiscalizar, causar a esses interesses, intencionalmente e com grave violação dos deveres que lhe incumbem, prejuízo patrimonial importante. (sublinado nosso)
VIII. Ora, ao Extraditando/Recorrido não dispôs, administrou em sentido restrito, ou fiscalizou interesses patrimoniais alheios consciente e dolosamente que causaram graves prejuízos aos interesses do ....
IX. Pelo que, não cabendo ao Extraditando a qualidade de ... do então ..., não pode a factualidade que lhe é imputada subsumir-se ao crime de Infidelidade p. e p. no artigo 224.º do Código Penal.
X. Face ao exposto, considera o Extraditando/Recorrido que bem andou o Tribunal a quo, recursando o pedido de extradição formulado pelas Autoridades República por inexistência de requisito essencial ao pedido de cooperação, isto é, falta de verificação do princípio da dupla incriminação, previsto no artigo 31.º, n.º 2 da LCJIMP, que preconiza que a extradição de um cidadão de Portugal para o Estado requerente só pode ocorrer se os factos concretos imputados ao visado com o mandado forem puníveis pela lei portuguesa.
XI. Acresce, também, que dos presentes autos, nem tão pouco é alegado pelo Ministério Público, as normas/textos legais relativos à prescrição do procedimento criminal, como estipula o artigo 44.º, n.º 2, alínea d) da LCJIMP – não bastará para tanto uma simples declaração em Despacho Ministerial, segundo a qual: não está verificada a prescrição, nos termos dos artigos 27, n.º 2, alínea c) do Código Penal vietnamita de 2015 – que o Extraditando desconhece! – e do artigo 118.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal Português.
XII. Motivos pelos quais deve a decisão proferida pelo Tribunal a quo manter-se, improcedendo, consequentemente, o recurso apresentado pelo Ministério Público.»
9. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto
1. Segundo o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a 10.11.2021:
«II- Fundamentação de facto:
- O extraditando é cidadão vietnamita.
- O requerido foi detido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, no dia 3 de Setembro de 2021, pelas 15.30 horas, em ..., tendo assim ocorrido a mesma na área de jurisdição deste Tribunal da Relação de Lisboa.
- A detenção ocorreu com base num Mandado de Captura Internacional emitido pela autoridade judiciária vietnamita a 7 de Novembro de 2019 (referência n° 2019/...) e inserido no Sistema da Interpol com o n° .../11-2019, para detenção com vista à sua extradição para a República Socialista do Vietnam, para procedimento criminal, pela prática de factos praticados em autoria material, que as autoridades judiciárias do Vietnam consideram integradores do crime p. e p. pelo art° 179° do Código Penal da República Socialista do Vietnam.
- Segundo o qual o detido é procurado pelas autoridades judiciárias do Vietnam, para efeitos de procedimento criminal pela prática dos factos constantes do referido Mandado de Captura Internacional, factos esses ocorridos na República Socialista do Vietnam entre os dias 9 de setembro de 2016 e 16 de janeiro de 2017, factos esses que foram assim descritos:
«Com base em pedido de empréstimo que tinha sido avaliado e recomendado pela agência de ... do Trust Bank do ..., como …. do Comité de Crédito do Trust Bank, ..., AA assinou a aprovação de pedido de empréstimo no montante total de 650 mil milhões de dongues vietnamitas (cerca de 27 milhões de dólares americanos) para as empresas T.... e D….. A actuação de AA causou ao Trust Bank um prejuízo de 471 mil milhões de dongues vietnamitas (cerca de 19,5 milhões de dólares americanos)».
- Os factos descritos consubstanciam um crime, praticado em autoria material, que as autoridades vietnamitas integram no tipo legal supra referido, que prevê pena de prisão até 20 anos.
- o extraditando reside em Portugal desde 2017 sobrevivendo dos montantes apurados por via do arrendamento local de um apartamento que possui e da pensão da esposa.»
2. A descrição dos factos apresentada pelo Tribunal da Relação de Lisboa corresponde ao descrito, como expressamente refere, no “Mandado de Captura Internacional.”
3. No pedido de extradição, os factos estão descritos de forma mais completa; esta descrição constante daquele pedido foi transcrita no recurso apresentado pelo Ministério Público nos seguintes termos:
«- Em dezembro de 2012, a Empresa Limitada com a Única Personalidade do Comércio e Construção Civil D….. (com a sua sede nº ..., ..., ..., Município …, Cidade de ..., com a senhora BB como ..., as suas actividades comerciais declinadas ao do mínio de construção civil e mobiliários, doravante designada por D....) e Empresa Limitada com a Única Personalidade do Comércio e Construção Civil ... (com a sua sede n° ..., ..., Município …., cidade de ..., o senhor CC como o ……, as suas actividades comerciais declinadas no domínio de construção civil e mobiliários, doravante designada por empresa T …..), pelo fim de levantar dinheiro do Banco do Comércio e Acções Limitadas D….. (doravante denominado por Banco D..., com sede no ..., cidade de ... Na, província de ..., com o senhor DD, como … do conselho de Administração, FF como Director …. e os Directores... como EE, GG (sublinhado nosso), HH; desde 23 de maio de 2013, o Banco do Comércio e Acções Limitadas D... passou a designar por banco do Comércio, Acções Limitadas e Comnstrução Civil (abreviadamente ... ) desenvolveu um plano de cooperação sobre negócios de imobiliários com o objectivo de comprar e vender direitos ao uso de terrenos, activos de habitações e outros activos vinculados à parcela n" ..., folha do mapa n"…, de 5.104 m2 de superfície no lote n"..., Complexo do Comércio e Serviços da Zona de Prédios….... no ..., ..., distrito de ..., cidade de ... ( este lote de terreno pertencia à propriedade da Empresa Limitada com a Única Personalidade da Construção Civil e Comércio……. sob o Certificado de Direito à Superfície de Terreno n" ..., emitido pelo Comité Popular da cidade .... da cidade de ... a 28 de janeiro de 2011) para solicitarem empréstimos de capitais no Banco do Comércio e Acções limitadas D…... Na realidade, os processos de solicitação de empréstimos eram apenas uma formalidade, o plano de negócios era falso. A concessão de créditos foi instituída pelo grupo de acionistas maiores do Banco D...., tendo orientado a sua sucursal em ... para conceder empréstimos no valor de 650 milhões VND a favor das Empresas D…. e T.... com o mesmo activo de garantia que era o lote n"... no estádio..., ..., acima referido (A Empresa T.... pediu em seu nome, empréstimo de 370 bilhões de VND; a Empresa D.... pediu em seu nome, empréstimo de 280 bilhões de VND).
Para cumprir procedimentos de empréstimos, a sucursal do Banco D ... em ... contratou a empresa de Acções Limitada de Consultoria, Serviços de Activos, Imobiliários......, ... (em abreviatura Empresa D...., código empresarial ..., emitido pelo Departamento de Planificação e Investimento....; o senhor HH como representante legal; actividades de negócios; serviços da avaliação de valores empresariais, serviços de licitação, avaliação de activos ...) para avaliar o lote de terreno n" ..., no estádio .... A Empresa D...., usou métodos de excedência para avaliar e emitir certificado de avaliação do lote de terreno n" ..., no estádio ... num valor de 913 bilhões VND. O preço oferecido foi totalmente baseado em parâmetros hipotéticos, enquanto o valor real do terreno era apenas de 178.818.640.000 VND, de acordo com a avaliação da Sociedade de Acções Limitadas, Informações e Avaliação de Preços ... a 4 de setembro de 2014 (arredondando este valor por 179 bilhões VND).
Dado que este empréstimo de 650 bilhões VND excedeu ao limite da sucursal, pelo que a sucursal em ... submeteu o processo de pedido de empréstimo ao conselho de Crédito do Banco D…. A 28 de dezembro de 2012, AA, … Director na qualidade de membro oficial do Conselho de Crédito do banco do comércio e Acções Limitadas D…, responsável pelo grupo de gerência bancária e outros membros do conselho reuniram-se para acordar, assinar e aprovar os documentos de pedido de concessão de créditos no valor de 650 bilhões VND a favor da Empresa D… e da Empresa T…. Aceitaram como activos de garantia o certificado de direito ao uso de terreno no lote n"..., do estádio ..., tendo baseado no certificado de avaliação da da Sociedade DA…
De acordo com os Regulamentos do Conselho de Crédito do Banco D…, os 8 membros do Conselho de Crédito (incluindo AA) que na acta da reunião de 28 de dezembro de 2012, votaram a favor e aprovaram a concessão de créditos a favor das Empresas D…. e T..... no valor de 650 bilhões VND, deveriam todos assumir a sua responsabilidade pela aprovação.
Em 2014, os empréstimos das Empresas D…. e T..... totalizaram 650 bilhões VND acima referidos, ultrapassaram o prazo e não há possibilidade da sua recuperação.
Na base das avaliações da Sociedade de acções Limitadas, Informações e Avaliação de Preços... a 4.09.2014, os activos de garantia para os dois empréstimos eram o lote n" ..., Complexo do Comércio e Serviços na zona de prédios, estádio ..., ..., cidade de ..., tendo tido o valor de 178.818.640.000 VND (arredondado para 179 bilhões de VND). Por isso, a concretização da concessão de créditos no valor de 650 bilhões de VND a favor das Empresas D…. e T.…, levando à impossibilidade de recuperação dos empréstimos e o valor da garantia remanescia os 179 bilhões VND, tendo causado danos ao Banco D ... (posteriormente Banco do Comércio a Acções Limitadas) pelo valor de 471 bilhões VND».
B. Matéria de direito
1. Compulsados os autos, e a partir do aqui descrito no relatório, verifica-se que este processo de extradição começou a correr com uma descrição sucinta dos factos imputados ao extraditando que constava do mandado de captura internacional, e que a descrição mais completa, e integrante do pedido de extradição apresentado pela República Socialista do Vietname, apenas é junta aos autos em momento muito tardio.
Na verdade, o art. 56.º, da LCJMP, estabelece um prazo para a produção de prova.
Todavia, o que foi junto aos autos é o processo administrativo de extradição onde está integrado o pedido de extradição da República Socialista do Vietname datado de 19.09.2021. Ora, nos termos do art. 50.º, n.º 1, da LCJMP, “o pedido de extradição que deva prosseguir é remetido, conjuntamente com os elementos que o instruírem e respectiva decisão, ao Ministério Público no tribunal da relação competente”. No presente caso, o processo iniciou-se porque tinha havido a detenção do extraditando, e havia que decidir sobre a sua manutenção (ou não). Os trâmites seguintes apenas deviam ter prosseguido após o envio integral do respetivo processo administrativo. Todavia, havia sido enviado o deferimento da Senhora Ministra da Justiça.
O processo prosseguiu sem o pedido de extradição integral, que apenas foi junto aos autos a 09.11.2021, tendo sido dado a conhecer ao extraditando, juntamente com o acórdão, a 10.11.2021. E somente na resposta ao recurso interposto a 02.12.2021 o extraditando alega a extemporaneidade da inserção nos autos daqueles documentos. Ou seja, mais de 15 dias depois da notificação ocorrida. Pelo que, qualquer irregularidade existente já se encontrava sanada.
2. O recurso interposto tem como única questão a debater a de saber se está cumprido ou não o princípio da dupla incriminação para que se possa deferir o pedido de extradição. Para tanto é necessário saber, atentas as alegações apresentadas pelo Ministério Público, se os factos poderão integrar ou não o crime de infidelidade, previsto no art. 224.º, do CP português.
Mas não podemos deixar de salientar que, no pedido de extradição formulado pelo Ministério Público, considerou‑se que os factos poderiam integrar um crime de burla qualificada. Todavia, perante a argumentação apresentada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no recurso apresentado apenas pretende que os factos sejam subsumidos ao crime de infidelidade.
Vejamos.
2.1. Para que se possa aferir se há ou não cumprimento da dupla incriminação, é necessário verificar se os factos imputados ao extraditando são ou não puníveis em Portugal. É claro que a dupla incriminação apenas diz respeito à punibilidade dos factos (independentemente da sua qualificação jurídica[1], pelo que se torna irrelevante o facto de o Ministério Público num primeiro momento os ter qualificado de uma forma e agora no âmbito do recurso os pretender ver subsumidos a um outro tipo legal de crime). Assim sendo, há que verificar se os factos imputados ao extraditando integram a “ilicitude típica da conduta de acordo com as leis de ambos os Estado”[2], não se exigindo, para que a dupla incriminação ocorra, a aferição dos restantes elementos do facto punível — “Assente a indicação legal para a aferição em abstracto, os restantes elementos do facto punível não parecem poder considerar-se abrangidos pela exigência de dupla incriminação. (...) Isto exclui, desde logo, a verificação da culpa (...) Tudo o que se projeta (...) na circunstância de a decisão sobre a extradição não constituir, nem dever constituir um julgamento antecipado”[3].
Assim sendo, vejamos quais os elementos do facto punível segundo o tipo legal de crime de infidelidade previsto no art. 224.º, do CP.
A ilicitude típica do crime de infidelidade é caracterizada pelo facto de o agente a quem foi atribuído o encargo de dispor, administrar ou fiscalizar interesses patrimoniais alheios causar prejuízo patrimonial importante, por violação grave dos deveres que lhe incumbem e intencionalmente.
Constituem elementos do tipo legal objetivo o” domínio sobre o património ou interesses patrimoniais alheios”, a “atuação em nome e no interesse alheio”, “o desrespeito ao dever” e o “prejuízo patrimonial”[4], integrando-se a causação intencional no âmbito dos elementos subjetivos.
Atentos os poderes de cognição no âmbito da verificação do cumprimento do princípio da dupla incriminação num pedido de extradição, apenas teremos em conta os elementos objetivos do tipo.
Ora, considerando os factos descritos nos diversos elementos integrantes deste processo de extradição, verifica‑se que tais factos não seriam puníveis à luz do ordenamento jurídico português, tal como decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa.
Na verdade, o extraditando vem acusado pela prática de factos que causaram prejuízo patrimonial avultado à instituição bancária que integrava como membro do comité de concessão de crédito e nesta qualidade deu o seu aval (juntamente com os restantes elementos da comissão) para que o empréstimo fosse concedido. O empréstimo havia sido solicitado por duas empresas à sucursal bancária em ...; todavia, dada a avultada quantia, esta instrui o pedido com os elementos necessários, nomeadamente, a avaliação de um terreno (realizada aquando do pedido) que serviria como garantia a ambos os empréstimos. Tudo ocorreu em 2012, e os empréstimos foram concedidos — tendo participado o extraditando nesta decisão.
Porém, mais tarde, verifica-se que a avaliação do terreno que tinha servido como garantia tinha sobreavaliado o terreno. Numa outra avaliação, realizada em momento posterior à decisão de concessão do empréstimo, em 2014, o terreno foi avaliado por um montante muito inferior. Os empréstimos não foram pagos e a entidade bancária teve um prejuízo equivalente à diferença entre o valor do terreno e o que havia sido emprestado.
Ora, apenas comete o crime de infidelidade aquele que viola deveres de lealdade para com a instituição onde trabalha.
Tendo em conta estes factos, não se pode considerar que o extraditando não atuou como um administrador zeloso e em respeito pelos interesses da entidade bancária. Na verdade, a comissão de crédito tinha a responsabilidade de avaliar da possibilidade ou não de concessão de crédito de acordo com os elementos que lhe foram fornecidos. Tendo sido apresentado um documento de avaliação do terreno que servia de garantia àqueles empréstimos com um valor que cobria o montante concedido, não se vê como se possa integrar tal comportamento no âmbito do crime de infidelidade.
O que caracteriza o crime de infidelidade é a “causação dolosa de um prejuízo para o património alheio da parte de “dentro””[5]. E integra o tipo de ilícito objetivo o agente que “tem a seu cargo, isto é, no seu domínio fáctico ou jurídico, interesses patrimoniais alheios”[6] estando sujeito a um “dever de lealdade” decorrente da função ou encargo que desempenha numa empresa. E constitui a conduta típica a “quebra de lealdade”, ou seja, a “violação das regras referentes à gestão e ao controlo (fiscalização/administração)”[7], cabendo-lhe um “especial dever/incumbência de realização e de defesa de interesses patrimoniais alheios”[8].
Ora, no caso, integrando o extraditando a comissão de concessão de crédito caber‑lhe-ia uma função de controlo, fiscalização e supervisão dos diversos créditos a conceder — assim se compreendendo que a sucursal em ... tenha enviado à comissão os elementos para que decidisse pela concessão (ou não) do crédito.
Ora, só integra o tipo aquele que de forma grave viola os deveres que lhe incumbem[9], o que implica uma análise do caso concreto em ordem a averiguar se a conduta foi ou não contrária aos deveres impostos ao extraditando enquanto membro da comissão de concessão de crédito. Não sem antes afirmar que o tipo legal de crime de infidelidade é bastante restritivo e foi formulado de modo que se “evite um alargamento a situações de administração que, embora ruinosas, todavia não mereceriam ser criminalmente puníveis. E, de facto, como veremos, foram e são muito exigentes ou apertados os elementos do tipo de crime de infidelidade.”[10]
Mas, não esqueçamos que estamos perante um pedido de extradição onde apenas compete averiguar de forma abstrata e a partir dos elementos fornecidos pelo Estado requisitante se em abstrato se poderá considerar que aqueles deveres foram violados.
A partir dos elementos fornecidos pouco sabemos, mas sabemos que o extraditando integrava uma comissão de controlo da concessão dos créditos naquela instituição bancária e que os empréstimos foram concedidos com base numa garantia dada por um terreno com uma avaliação (na altura em que foi decidida a concessão do crédito) idêntica ao empréstimo solicitado. Pelo que, tendo em conta estes elementos, não se pode concluir que houve uma violação de um dever de lealdade ou uma violação do cuidado necessário a ter para a realização da operação, maxime, a averiguação de que a garantia dada oferecia indicação de que o risco não era exagerado, pelo contrário, pois estava integralmente garantido. Assim revelando uma atuação com a necessária prudência imposta pelo caso. Em qualquer empréstimo poderá sempre haver algum risco de perda, porém, “este (risco), na medida em que é conatural ao âmbito negocial, nunca será, só por si, contrário aos deveres”[11]. Na verdade, “tanto a acção como o resultado só serão objectivamente imputáveis ao agente se forem domináveis por ele: no que respeita à acção isso ocorrerá se o risco proibido por ela criado permanecer na esfera de domínio do agente; no que toca ao resultado, se este constituir a materialização do curso causal desencadeado pela acção. Ao invés, a imputação será afastada num caso e noutro se a acção e o resultado forem explicáveis através de factores externos: terceiros, destino, sistema financeiro, sociedade”[12].
Na verdade, só se consegue perceber que houve um risco acrescido num momento muito posterior, em 2014, quando perante uma nova avaliação do terreno, realizada por outra empresa, se conclui que o terreno havia sido sobreavaliado. Porém, não faz parte dos poderes da comissão de concessão do crédito ou até mesmo de um administrador adjunto de uma qualquer entidade bancária proceder à avaliação dos bens que servem de garantia às operações bancárias realizadas. A decisão de concessão do empréstimo teve por base elementos fornecidos por terceiros que determinaram o valor do bem que serviria de garantia àquele empréstimo. A avaliação de um terreno tem empresas próprias que as realizam e com base nesse parecer é decidido. A menos que se dissesse que naquele momento já se sabia que a avaliação tinha sido exagerada e que o extraditando disso tivesse conhecimento. Mas nada disso é referido no pedido de extradição, nem mesmo é invocado pelo Ministério Público. Pelo que, determinar a violação do dever de lealdade em ordem a causar um prejuízo patrimonial com base num dado ex post aos factos (que ocorreram em 2012) praticados pelo extraditando — qual seja, a informação dada em 2014 de que o terreno que serviu de garantia à concessão de crédito tinha sido sobrevaliado — seria imputar ao agente a violação de um dever com base em informação que a altura (dos factos, da decisão de concessão do crédito) não tinha — “o Direito não deve exigir daqueles mais do que eles podem razoavelmente prestar. (...) É preciso ter em conta o que podem as pessoas fazer em cada sector de actividade e que condicionamentos lhes são impostos pelo millieu e pelas suas limitações cognitivas e decisórias.”[13].
Assim sendo, a conduta do agente deve ser valorada “segundo uma perspectiva ex ante, significando isso não só que a valoração se deve reportar ao momento em que a acção foi praticada, mas também que devem ser tomados em conta apenas os conhecimentos disponíveis nesse momento. (...) Na verdade, ao atribuir ao agente elementos que ele não podia conhecer de forma minimamente consistente no momento em que actuou, o aplicador atribui-lhe um domínio do acontecimento que ele na realidade não tinha”[14].
Na verdade, as atividades desenvolvidas no sector bancário comportam sempre alguma margem de risco, admitindo-se que não constituam condutas ilícitas aquelas que se integram no normal risco da atividade desenvolvida e que por isso não se podem considerar como violadoras de um dever de lealdade para com a instituição. E por isso Damião da Cunha acentua que “é verdade; o risco negocial não deve ser considerado crime. (...) é a ideia de não punir a gestão arriscada: o que, sendo aceitável, só o é se estivermos perante o denominado “risco permitido”, ou seja, que não seja contrário aos deveres”[15].
Ora, no presente caso tendo em conta os elementos referidos, não se vislumbra qualquer lesão destes deveres ou uma atuação para lá do risco permitido. Pelo que, em abstrato, a conduta não se pode considerar punível, e por isso não se deve proceder à extradição do cidadão AA.
III
Conclusão
Nos termos expostos acordam, em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em negar provimento ao recurso interposto e decidir manter a decisão recorrida.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 16 de dezembro de 2021
Os Juízes Conselheiros,
(Helena Moniz)
(Eduardo Loureiro)
_____________
[1] Também assim, Miguel João Costa, O princípio da dupla incriminação na extradição, Temas de Extradição e entrega, Coimbra: Almedina, 2015, p. 43 e ss, em particular, p. 51.
[2] Miguel João Costa, ob. cit., p. 52.
[3] Miguel João Costa, ob. cit, p. 56-7.
[4] Assim, Damião da Cunha, Direito Penal Patrimonial — sistema e estrutura fundamental, Porto: UCP, 2017, em particular, p. 234- 242.
[5] Damião da Cunha, ob. cit. p 231; também assim, Augusto Silva Dias, Imputação objectiva de negócios de risco à acção de infidelidade, Coimbra: Almedina, 2018, p. 27 — “o ilícito-típico protege somente o património administrado de agressões vindas de dentro”.
[6] Damião da Cunha, ob. cit. p 234.
[7] Damião da Cunha, ob. cit. p 235.
[8] Damião da Cunha, ob. cit. p 236.
[9] Damião da Cunha, ob. cit. p 239 e ss.
[10] Taipa de Carvalho, art. 224/ § 4, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 363-4.
[11] Damião da Cunha, ob. cit., p. 239.
[12] Augusto Silva Dias, ob. cit., p. 35.
[13] Augusto Silva Dias, ob. cit., p. 71.
[14] Augusto Silva Dias, ob. cit., p. 85-86.
[15] Damião da Cunha, ob. cit., p. 243.