| 145/22.6PCMTS.P1.S1 |  |
ABUSO
CARTÃO DE GARANTIA
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
DIREITO DE DEFESA
DIREITO AO SILÊNCIO
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA AUTO-INCRIMINAÇÃO
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL
FUNDAMENTAÇÃO
REENVIO DO PROCESSO
NOVO JULGAMENTO
I - Considerando-se inverosímeis as declarações prestadas em audiência de julgamento pela arguida, não se podem usar as mesmas para quaisquer efeitos e, muito menos, para delas retirar a prova da prática dos factos imputados e da culpa na sua produção, por manifesta contradição e violação do princípio da presunção de inocência, que impõe à acusação o ónus da prova dos factos que imputa ao agente.
II - O raciocínio seguido, de que caberia à arguida invocar factos verosímeis tendentes à comprovação da sua inocência, inverte por completo a lógica jurídico penal inerente à CRP e ao CPP, de que é competência exclusiva da acusação a prova dos factos imputados ao visado.
III - Aliás, o visado pode, inclusivamente, remeter-se ao silêncio em audiência, sem que daí se possa retirar qualquer ilação que lhe seja prejudicial.
IV - A referida possibilidade decorre do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, contido expressamente no art. 343.º, n.º 1, do CPP, com afloramento no art. 61.º, n.º 1, al. d), do mesmo diploma e decorrente do disposto no art. 32.º, n.º 1, da CRP, que garante ao arguido o direito de defesa, onde se inclui o direito de não se autoincriminar, do qual faz parte o direito ao silêncio.
V - A contradição insanável ocorrida dentro da própria fundamentação, determina o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426.º, n.º 1, do CPP.
Processo nº 145/22.6PCMTS.P1
(Tribunal da Relação do Porto - Juízo Local Criminal de Matosinhos)
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Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Supremo Tribunal de Justiça
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A arguida AA1 vem interpor recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto que a condenou pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de cartão de garantia, previsto e punido pelo artigo 225.º, n.º 1, al. d), do Código Penal (CP), na pena de sete meses de prisão efetiva, no pagamento ao ofendido AA2 de dois mil e quatrocentos euros a título de indemnização por danos patrimoniais e no pagamento ao Estado de dois mil e quatrocentos euros, a título de perda a favor do mesmo.
A arguida foi absolvida em primeira instância, quer relativamente ao crime imputado, quer às indemnizações pedidas.
Inconformado com a sentença absolutória, o Ministério Público recorreu para o Tribunal da Relação, invocando vícios de contradição insanável entre o provado e a decisão e de erro notório na apreciação da prova, ancorados no facto de ter sido considerado provado que a conta beneficiária das transferências ilícitas era titulada pela arguida e somente por ela e não se ter considerado a mesma autora/co-autora do crime.
O referido Tribunal da Relação considerou a existência de erro notório na apreciação da prova e alterou a redacção dos pontos 1 a 20 do provado, na sequência do que decidiu pela supra referida condenação.
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No acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, foi entendido que não havia factos não provados e foram considerados provados os seguintes os factos:
1. Em data não concretamente apurada, mas pelo menos a partir de Fevereiro de 2022 1, a arguida AA1, em conjugação de intentos e esforços com um indivíduo de sexo masculino cuja identificação não se logrou apurar, delineou um plano com vista a obter elevadas quantias que não lhe eram devidas, fazendo-se passar por interessada em adquirir objectos que se encontravam à venda no OLX, aproveitando-se, para tal, do desconhecimento dos vendedores relativamente ao meio de pagamento MBWAY.
2. Assim na concretização de tal plano, no dia 21 de Fevereiro de 2022, a arguida e o mencionado indivíduo visualizaram na plataforma de vendas online OLX, um anúncio que o ofendido AA2 tinha colocado, onde anunciava à venda de sofás.
3. Nessa sequência, o indivíduo do sexo masculino, cuja identificação não se logrou apurar, contactou o ofendido, utilizando para o efeito o número de contacto .......41, mostrando interesse na aquisição dos mencionados sofás, propondo que o pagamento fosse efectuado através da plataforma MBWAY.
4. Convicto de que ia conseguir fazer o negócio e que o valor que pedia seria imediatamente creditado na sua conta bancária, o ofendido AA2 acedeu a que o pagamento fosse realizado por tal meio, tendo, então, o mencionado indivíduo solicitado ao ofendido que lhe fornecesse os números do seu cartão de débito, associado à conta bancária por esta titulado.
5. Assim, o ofendido indicou ao mencionado indivíduo e à arguida o número do seu cartão de débito .... .... .... ..41, que se encontrava associado à sua conta bancária com o n.º .... ........... 31, domiciliada no Banco Santander.
6. Na posse de tais elementos, a arguida AA1 acedeu a uma caixa multibanco e colocou os mencionados dados do cartão de débito do ofendido, associando o mesmo ao número de telemóvel .......41, que tinha na sua posse.
7. Após ter acesso à conta bancária do ofendido, a arguida logrou obter os elementos necessários para controlar tal conta bancária como se de o titular dessa conta se tratasse.
8. Nesse mesmo dia, pelas 12h46, a arguida e o indivíduo não identificado, na sequência do plano que delinearam, acederam à aplicação MBWAY e efetuaram cinco transferências bancárias, duas no montante de € 750,00, outra no valor de € 500,00, outra no valor de € 200,00 e uma última no valor de € 50,00, tudo numa quantia global de € 2.250,00 para o contacto telefónico .......13, que se encontrava associado à conta com o número .... .........20, titulada unicamente pela arguida e domiciliada no Banco Santander Totta.
9. Vendo que o ofendido tinha cedido os dados de uma conta bancária, a arguida e o mencionado indivíduo, informaram o ofendido de que aquele cartão não estava a funcionar, pelo que não conseguiam concretizar o pagamento, solicitando-lhe que indicasse outra conta bancária.
10. Como o ofendido acreditasse que estava a fornecer os elementos necessários para receber o pagamento devido, forneceu, então, os dados do seu cartão de débito .... .... .... ..34, que se encontrava associado à sua conta com o n.º ...........00, domiciliada na Caixa Geral de Depósitos.
11. Mais uma vez na posse de tais dados, a arguida efectuou duas novas transferências bancárias, uma no valor de € 100,00 e outra no valor de € 50,00 para o contacto telefónico .......13, que se encontrava associado à conta com o número .... .........20, titulada unicamente pela arguida e domiciliada no Banco Santander Totta.
12. Após tais quantias terem sido creditadas na sua conta, num montante global de € 2.400,00, a arguida efectuou diversos levantamentos bancários, apropriando-se da quantia que havia transferido da conta do ofendido para a sua, dando-lhe o destino que entendeu.
13. Concretizadas tais transferências, a arguida não mais contactou o ofendido, não lhe transferiu o montante acordado e não realizou com este, qualquer negócio.
14. A arguida e o mencionado indivíduo cuja identidade não se logrou apurar, agiram na sequência de um plano que previamente elaboraram, logrando que a ofendido lhes fornecesse os elementos dos seus cartões de débito, o que o ofendido fez, convencido de que estava apenas a disponibilizar à arguida uma forma de lhe pagar o preço acordado pela venda dos seus artigos.
15. Sabia a arguida que, ao actuar deste modo, estava a criar uma autenticação falsa da aplicação MBWay que permitiria, após reconhecimento eletrónico junto da SIBS, aceder às contas bancárias do ofendido e dessa forma efetuar transferências a partir da mesma, como se do seu legítimo titular se tratasse, o que quis e conseguiu.
16. A arguida actuou ciente de que estava a interferir no tratamento dos dados informáticos da SIBS, inserindo dados falsos no sistema e, desse modo, a pôr em causa a fiabilidade e segurança dos sistemas de informação e das transações eletrónicas.
17. A arguida acedeu à aplicação MBWay e efectuou diversas transferências, num valor global de € 2.400,00, com o propósito, concretizado, de se apoderar de quantias monetárias que sabiam não lhe serem devidas e ciente de que, ao fazê-lo, estava a causar o correspondente prejuízo patrimonial ao ofendido, enquanto titular da conta bancária.
18. Para o efeito, a arguida aproveitou-se do desconhecimento do ofendido sobre o serviço MB Way e induziu-o em erro, fazendo-o crer que os dados que estava a fornecer visavam a transferência do preço devido pelo artigo que o ofendido colocou à venda, cuja aquisição nunca lhe interessou.
19. A arguida sabia que o ofendido não a tinha autorizado a aceder e a movimentar a sua conta bancária e que atuavam sem o seu conhecimento e contra a sua vontade.
20. A arguida agiu sempre, de modo concertado, em conjugação de esforços, agindo deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
21. A arguida foi condenada:
i. por decisão proferida no processo sumário n.º 187/12.0PEGDM, do 2.º Juízo Criminal de Gondomar, datada de 10/02/2012 e transitada em julgado em 01/03/2012, na pena 50 dias de multa, à taxa diária de 5,00€), perfazendo a quantia total de 250,00€, pela prática, em 10/02/2012, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de janeiro. Esta pena foi declarada extinta a 01/08/2013;
ii. por decisão proferida no processo sumário n.º 513/14.7GCOVR, do Juízo Local Criminal de Ovar, datada de 06/11/2014 e transitada em julgado em 09/12/2014, na pena única de 180 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, perfazendo a quantia total de 1.080,00€, substituída por 180 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 17/10/2014, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de janeiro e de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 23/12/2015;
iii. por decisão proferida no processo sumaríssimo n.º 459/13.6PAVNF, do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz 3, datada de 06/11/2014 e transitada em julgado em 09/12/2014, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5,00€, perfazendo a quantia total de 1.000,00€, substituída por 200 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 31/05/2013, de um crime de furto simples, p.e p. pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 12/04/2017;
iv. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) n.º 603/15.9T9PVZ, do Juízo Local Criminal de Vila do Conde – Juiz 2, datada de 09/02/2017 e transitada em julgado em 13/11/2017, na pena de 6 meses de prisão, suspensa por 1 ano, pela prática, em 16/11/2014, de um crime de furto simples, p.e p. pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 13/11/2018;
v. por decisão proferida no processo sumaríssimo n.º 381/13.6PAVLG, do Juízo Local Criminal de Valongo – Juiz 2, datada de 13/11/2014 e transitada em julgado em 24/11/2014, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5,00€, perfazendo a quantia total de 500,00€, substituída por 100 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 16/06/2013, de um crime de furto simples, p.e p. pelo artigo 204.º, n.º 1 do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 21/09/2015.
vi. por decisão proferida no processo sumaríssimo n.º 497/13.9PAVNF, do Juízo Local criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz 1, datada de 25/11/2014 e transitada em julgado em 05/01/2015, na pena de 130 dias de multa à razão diária de 5€, perfazendo a quantia total de 650,00€, substituída por 130 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 30/05/2013, de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 23/08/2017.
vii. por decisão proferida no processo sumário n.º 840/16.9PBMTS, do Juízo Local Criminal de Matosinhos – Juiz 1, datada de 27/06/2016 e transitada em julgado em 12/09/2016, na pena de 12 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, pela prática, em 13/06/2016, de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 12/09/2017.
viii. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) nº 333/15.1PAOVR, do Juízo Local Criminal de Ovar, datada de 11/10/2016 e transitada em julgado em 10/11/2016, na pena de 90 dias de multa à razão diária de 5,50€, perfazendo a quantia total de 495,00€, substituída por 90 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 05/07/2015, de um crime de contrafação, imitação e uso ilegal de marca, p. e p. pelo artigo 324, n. 2, do DL n.º 36/2003, de 5 de março. Esta pena foi declarada extinta a 20/10/2017.
ix. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) nº 459/15.1PAOVR, do Juízo Local Criminal de Ovar, datada de 24/01/2017 e transitada em julgado em 15/05/2017, na pena de 120 dias de multa à razão diária de 5,50 €, perfazendo a quantia total de 660,00€, substituída por 120 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 26/08/2015, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos, p. e p. pelo artigo 324, n. 2, do DL n.º 36/2003, de 5 de março. Esta pena foi declarada extinta a 11/07/2018.
x. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) n.º 749/14.0GBPRD, do Juízo Local Criminal de Paredes – Juiz 1, datada de 08/02/2017 e transitada em julgado em 10/03/2017, na pena única de 180 dias de multa à razão diária de 5,50€, perfazendo a quantia total de 990,00€, substituída por 180 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 20/09/2014 e em 28/09/2014, de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º do Código Penal, e de um crime de furto na forma tentada, p. e p. pelos artigos 203.º e 22.º do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 28/12/2017.
xi. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) nº 507/15.5PAOVR, do Juízo Local Criminal de Ovar, datada de 11/10/2016 e transitada em julgado em 10/11/2016, na pena de 100 dias de multa à razão diária de 5,50€, perfazendo a quantia total de €550,00, substituída por 100 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 10/09/2015, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos, p. e p. pelo artigo 324, n. 2, do DL n.º 36/2003, de 5 de março. Esta pena foi declarada extinta a 04/04/2018.
xii. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) nº 52/15.9GCTND, do Juízo Local Criminal de Viseu – Juiz 1, datada de 26/01/2018 e transitada em julgado em 27/02/2018, na pena de 3 anos e 10 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, pela prática, em 11/02/2015, de dois crimes de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, al. g) todos do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 27/12/2021.
xiii. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Coletivo) nº 362/17.0PASJM, do Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 1, datada de 30/05/2019 e transitada em julgado em 06/01/2020, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, pela prática, em 29/08/2017, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º e 210.º, n.º 1 e 2, al. b) por remissão para o artigo 204.º, n.º 2, al. g) todos do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 10/11/2021.
xiv. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) nº 314/15.5PDVNG, do Juízo Local Criminal de Braga– Juiz 3, datada de 28/06/2021 e transitada em julgado em 13/09/2021, na pena de 150 dias de multa à razão diária de 5,00€, perfazendo a quantia total de 750,00€, substituída por 150horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 17/04/2015, de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 05/07/2023.
xv. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) nº 97/19.0PFVNG, do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia– Juiz 1, datada de 06/07/2023 e transitada em julgado em 27/09/2023, na pena de 1 ano de prisão em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica, pela prática, em 23/03/2019, de um crime de venda ou ocultação de produtos, p. e p. pelo artigo 321.º, com referência ao artigo 320.º, al. d) do CPI. Esta pena foi declarada extinta a 28/09/2023.
xvi. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) nº 373/16.3PBGMR, do Juízo Local Criminal Guimarães– Juiz 3, datada de 05/07/2019 e transitada em julgado em 20/09/2019, na pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução por igual período, pela prática, em 14/04/2016, de um crime de furto na forma tentada, p. e p. pelo artigo 203.º do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 20/09/2020.
xvii. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) nº 872/16.7PAVNG, do Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia– Juiz 2, datada de 02/10/2019 e transitada em julgado em 04/11/2019, pena de 7 meses de prisão suspensa na sua execução com sujeição a deveres, pela prática, em 14/05/2016, de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º do Código Penal. Esta pena foi declarada extinta a 04/11/2020.
xviii. por decisão proferida no processo comum (Tribunal Singular) nº 570/21.0T9PFR, do Juízo Local Criminal de Paços de Ferreira, datada de 06/03/2024 e transitada em julgado em 24/09/2024, pena de 5 meses de prisão, pela prática, em 2021, de um crime de falsificação ou contrafação de documento, p. e p. pelos artigos 26.º, 256.º, n.1, al.s a), c) e e) todos do Código Penal.
xix. por decisão proferida no processo sumário nº 23/24.4GACPV, do Juízo de Competência Genérica de Castelo de Paiva, datada de 19/06/2024 e transitada em julgado em 13/09/2024, pena de 220 dias de multa à razão diária de 6,00€ perfazendo a quantia total de 1.320,00€, substituída por 219 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 04/02/2024, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º do DL 2/98 de 03 de janeiro.
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Pela sentença proferida pelo Juízo Local Criminal de Matosinhos entendeu-se que se tinham provado os factos acima descritos até ao ponto 21 (inclusive), na redacção que se transcreve:
«1. No dia 21 de fevereiro de 2021, pessoa/s não concretamente identificada/s visualizou/aram na plataforma de vendas online OLX, um anúncio que o ofendido AA2 tinha colocado, onde publicitava a venda de sofás.
2. Nessa sequência, pessoa/s não concretamente identificada/s, contactou/aram o ofendido, utilizando para o efeito o número de contacto .......41, mostrando interesse na aquisição dos mencionados sofás, propondo que o pagamento fosse efetuado através da plataforma MBWAY.
3. Convicto de que ia conseguir fazer o negócio e que o valor que pedia seria imediatamente creditado na sua conta bancária, o ofendido AA2 acedeu a que o pagamento fosse realizado por tal meio tendo, então, o/s mencionado/s indivíduo/s solicitado ao ofendido que lhe fornecesse os números do seu cartão de débito, associado à conta bancária por este titulado.
4. Assim, o ofendido indicou a pessoa/s não concretamente identificada/s o número do seu cartão de débito .... .... .... ..41, que se encontrava associado à sua conta bancária com o n.º ............... 31, domiciliada no Banco Santander Totta.
5. Na posse de tais elementos, pessoa/s não concretamente identificada/s acedeu a uma caixa multibanco e colocou os mencionados dados do cartão de débito do ofendido, associando o mesmo ao número de telemóvel .......41, que tinha na sua posse.
6. Após ter acesso à conta bancária do ofendido, pessoa/s não concretamente identificada/s logrou/aram obter os elementos necessários para controlar tal conta bancária como se de o/s titular/es dessa conta se tratasse/m.
7. Nesse mesmo dia, pelas 12h46, pessoa/s não concretamente identificada/s, acedeu/ram à aplicação MBWAY e efetuou/aram cinco transferências bancárias, duas no montante de € 750,00, outra no valor de € 500,00, outra no valor de € 200,00 e uma última no valor de € 50,00, tudo numa quantia global de € 2.250,00 para o contacto telefónico .......13, que se encontrava associado à conta com o número .... .........20, titulada unicamente pela arguida e domiciliada no Banco Santander Totta.
8. Vendo que o ofendido tinha cedido os dados de uma conta bancária, pessoa/s não concretamente identificada/s, informou/aram o ofendido que aquele cartão não estava a funcionar, pelo que não conseguia/m concretizar o pagamento, solicitando-lhe que indicasse outra conta bancária.
9. Como o ofendido acreditava que estava a fornecer os elementos necessários para receber o pagamento devido, forneceu, então, os dados do seu cartão de débito .... .... .... ..34, que se encontrava associado à sua conta com o n.º ...........00, domiciliada na Caixa Geral de Depósitos.
10. Mais uma vez na posse de tais dados, pessoa/s não concretamente identificada/s efetuou/aram duas novas transferências bancárias, uma no valor de € 100,00 e outra no valor de € 50,00 para o contacto telefónico .......13, que se encontrava associado à conta com o número .... .........20, titulada unicamente pela arguida e domiciliada no Banco Santander Totta.
11. Após tais quantias terem sido creditadas na sua conta, num montante global de € 2.400,00, pessoa/s não concretamente identificada/s efetuou/aram diversos levantamentos bancários, apropriando-se da quantia que havia transferido da conta do ofendido para a conta da arguida, dando-lhe o destino que entendeu.
12. Concretizadas tais transferências, a/s referida/s pessoa/s não identificada/s não mais contactou/aram o ofendido, não lhe transferiu/ram o montante acordado e não realizou/aram com este, qualquer negócio.
Mais se apurou, relativamente à arguida, que:
13. À data dos factos descritos, a arguida residia junto do seu núcleo familiar que cuja constituição iniciou aos dezasseis anos de idade, designadamente, o companheiro, AA3, de 36 anos de idade, com quem se encontra casada de acordo com os padrões do grupo de pertença, e com quatro descendentes do casal, com idades compreendidas entre os cinco e vinte anos de idade.
14. Em termos económicos, à data dos factos, este seu agregado vivia apenas da prestação social relativa ao rendimento social de inserção (RSI), no valor de cerca de 800,00€ (oitocentos euros) mensais, acrescido pela prestação social dos menores, no valor de cerca 350,00€ (trezentos e cinquenta euros).
15. Tinha como despesas fixas no valor 800,00€ (oitocentos euros), que corresponde às despesas inerentes à renda da habitação, água e energia eletricamente.
16. Atualmente, o rendimento social de inserção foi suspenso, tendo a última prestação sido realizada a 23.01.2025, no valor de 925,00€ (novecentos e vinte cinco euros) mensais.
17. Realizava a atividade comércio ambulante de produtos.
18. Frequentava ações de formação tuteladas pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional.
19. Tem o 4.º ano de escolaridade como habilitações literárias, tendo abandonado o sistema de ensino, aos 13 anos de idade, e passado a dedicar-se à gestão doméstica e familiar.
20. Deu entrada no Estabelecimento Prisional de Santa Cruz do Bispo - Feminino, em 29 de novembro de 2024, encontrando-se ininterruptamente privada da liberdade à ordem do processo 570/21.0T9PFR do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este – Juízo Local Criminal de Paços de Ferreira.».
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Na referida sentença proferida pelo Juízo Local Criminal de Matosinhos foi considerado que não se provaram os seguintes factos:
«a) Em data não concretamente apurada, mas pelo menos a partir de fevereiro de 2021, a arguida AA1, em conjugação de intentos e esforços com um indivíduo de sexo masculino, cuja identificação não se logrou apurar, delineou um plano com vista a obter elevadas quantias que não lhe eram devidas, fazendo-se passar por interessada em adquirir objetos que se encontravam à venda no OLX, aproveitando-se, para tal, do desconhecimento dos vendedores relativamente ao meio de pagamento MBWAY.
b) A pessoa referida nos pontos 1 a 12 era a arguida.
c) A arguida e o mencionado indivíduo cuja identidade não se logrou apurar, agiram na sequência de um plano que previamente elaboraram, logrando que o ofendido lhes fornecesse os elementos dos seus cartões de débito, o que o ofendido fez, convencido de que estava apenas a disponibilizar à arguida uma forma de lhe pagar o preço acordado pela venda dos seus artigos.
d) Sabia a arguida que, ao atuar deste modo, estava a criar uma autenticação falsa da aplicação MBWay que permitiria, após reconhecimento eletrónico junto da SIBS, aceder às contas bancárias do ofendido e dessa forma efetuar transferências a partir da mesma, como se do seu legítimo titular se tratasse, o que quis e conseguiu.
e) A arguida atuou ciente de que estava a interferir no tratamento dos dados informáticos da SIBS, inserindo dados falsos no sistema e, desse modo, a pôr em causa a fiabilidade e segurança dos sistemas de informação e das transações eletrónicas.
f) A arguida acedeu à aplicação MBWay e efetuou diversas transferências, num valor global de € 2.400,00, com o propósito, concretizado, de se apoderar de quantias monetárias que sabia não lhe serem devidas e ciente de que, ao fazê-lo, estava a causar o correspondente prejuízo patrimonial ao ofendido, enquanto titular da conta bancária.
g) Para o efeito, a arguida aproveitou-se do desconhecimento do ofendido sobre o serviço MB Way e induziu-o em erro, fazendo-o crer que os dados que estava a fornecer visavam a transferência do preço devido pelo artigo que o ofendido colocou à venda, cuja aquisição nunca lhe interessou.
h) A arguida sabia que o ofendido não a tinha autorizado a aceder e a movimentar a sua conta bancária e que atuavam sem o seu conhecimento e contra a sua vontade.
i) A arguida agiu sempre, de modo concertado, em conjugação de esforços, agindo deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
j) A arguida, com a sobredita conduta, logrou integrar no seu património, o montante global de € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros).».
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III- Do recurso para o Tribunal da Relação do Porto e da alteração da matéria de facto provada e não provada:
A fundamentação da aquisição probatória proferida pelo Tribunal de Matosinhos estruturou-se na versão apresentada pelo ofendido, nos documentos bancários juntos aos autos relativos a comprovativos de transferências e a informação SIBS.
Em resumo, considerou-se essencialmente que:
- o ofendido referiu que o contacto telefónico que manteve foi sempre com um individuo do sexo masculino;
- a conta de destino dos valores subtraídos era exclusivamente titulada pela arguida;
- os factos não provados são relativos à identificação da autoria do crime, na medida em que se considerou como contraindícios da possibilidade de imputar a autoria dos crimes à arguida o facto a vítima só ter contactado com um homem, o valor depositado na conta da arguida ter sido imediatamente levantado, em dinheiro, ser facto notório e frequente a angariação de terceiros que fornecem acesso às suas contas contra pagamento, sem saber a que se destina esse acesso; a arguida disse, em julgamento, ter recebido as quantias na sua conta mas ter cedido o seu cartão multibanco a pessoa que identificou pelo nome, alcunha e origem , a pedido deste, para poder depositar e levantar quantias que teria que receber, se bem que se tenha considerado que «Esta sua versão, que não foi confirmada por nenhum elemento probatório, não nos convenceu, pela sua absoluta inverosimilhança.
No entanto, a circunstância de ter faltado à verdade não permite que possamos concluir pela sua participação no esquema fraudulento nos termos dados como provados.»
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O referido Tribunal da Relação considerou a existência de erro notório na apreciação da prova, e com esse fundamento alterou os 20 primeiros pontos do provado, contidos no texto acima transcrito.
Fundamentou-se no iter cognitivo que se transcreve:
«Atendendo ao conteúdo da sentença em si mesma, mormente à motivação de facto, o raciocínio do Tribunal a quo afronta das regras de experiência comum e formula um juízo ilógico na apreciação da prova, em face da motivação de facto vertida na sentença.
É verdade que ao referir que a arguida é única titular da conta destino das transferências e foi ela a beneficiária das transferências provenientes da conta do ofendido – com a explicação cabal - não nos encaminha necessariamente para a conclusão de que foi ela a autora do crime, ou seja, que fez ingressar os montantes depositados no seu património. Todavia tal elemento não pode deixar de ser conjugado com as próprias declarações da arguida.
E, no caso concreto, analisada a fundamentação da matéria de facto constante da sentença recorrida, é preciso tirar consequências da versão trazida pela arguida à audiência de julgamento: alegando que perdeu momentaneamente o domínio da sua conta ao ter emprestado o seu cartão bancário a um terceiro, que conheceu nesse mesmo dia, e cuja identificação completa não conseguiu fornecer ao Tribunal (morada, contato telefónico, etc).
Esta posição, sem qualquer outra prova periférica, é totalmente inverosímil.
E, isso mesmo, é conclusão do Tribunal a quo.
Assim sendo, o Tribunal a quo ao afastar a verosimilhança da tese apresentada pela arguida faz com que não haja qualquer indício no sentido de que mesma não tenha tido sempre o domínio da sua conta porque nenhuma outra explicação foi dada em nenhum outro sentido, não obstante a mesma ter sido sucessivamente confrontada com a caráter inverosímil da sua versão.
No caso concreto as referências a “contas mula” não tem qualquer relevância, atento o facto de a arguida ter expressamente referido que “entregou o seu cartão multibanco” a outrem.
E assim sendo, e considerando que a arguida é a única titular da conta e por isso beneficiária das quantias que ali foram transferidas, não podemos senão tirar daí a certeza de que a mesma participou no esquema fraudulento, - no qual participou um elemento do sexo masculino -.
A simples existência do elemento do sexo masculino, ao contrário do que conclui o Tribunal recorrido, não serve de modo nenhum para excluir a arguida como autora dos factos.
Há clara incompatibilidade entre a fundamentação da sentença (que conclui pela inverosimilhança da tese trazida pela arguida) e a conclusão fáctica de que esta não foi autora dos factos constantes da acusação (esquema fraudulento tendente ao esbulho de 2400 euros ao demandante civil).
Assim sendo, o Tribunal a quo ao afastar a verosimilhança da tese apresentada arguida faz com que não haja qualquer indício no sentido de que mesma não tenha tido sempre o domínio da sua conta porque nenhuma outra explicação foi dada em outro sentido, não obstante a mesma ter sido sucessivamente confrontada com a caráter inverosímil da sua versão.
Esta realidade apesar de espelhar uma contradição entre a fundamentação e decisão de facto não nos leva a uma contradição insanável pois que não são posições antagónicas; elas poderiam coexistir.
Todavia, existe claramente um erro; erro, esse, de tal modo evidente que não escapa ao comum dos observadores.
Se a tese da arguida não tem verosimilhança – e realmente, sem qualquer outra prova periférica, não tem! – é impossível o Tribunal a quo concluir pela sua exclusão como autora (coautora) dos factos em evidência; não existe qualquer indício periférico que leve sequer ao in dúbio pro reo.
Do texto da decisão recorrida (factos provados e não provados) resulta de forma evidente uma conclusão contrária àquela a que o tribunal chegou em sede de fundamentação de facto.
A dúvida que os factos provados e não provado emanam não resulta clara da motivação da matéria de facto. Pelo contrário, a matéria de facto leva-nos à certeza da participação da arguida como coautora na prática do esquema fraudulento que resultou provado.
Estamos assim no âmbito do erro notório na apreciação da prova – art. 410 º n.º 2 al. c) do CPP.
E temos os factos conhecidos e indubitáveis que permitem apurar, segundo as regras de experiência comum e do normal acontecer, essa coautoria.
A saber:
· a exclusividade da titularidade da conta pela arguida,
· a existência de um único cartão bancário, associado à conta titulada pela arguida, exclusivamente titulada por esta,
· a transferência dos montantes descritos na acusação para a sua conta,
· os levantamentos em numerário efetuados logo após as transferências bancárias para a conta da arguida.
Os telefonemas para o ofendido foram realizados por alguém com voz masculina. A explicação da arguida é totalmente inverosímil, à luz das regras da experiência comum; e ainda mais sem qualquer prova periférica (pelo menos a identificação completa e cabal da pessoa/homem a quem cedeu o seu cartão multibanco).
Aqui chegados, só é possível a conclusão de que dos factos conhecidos e elencados supra é possível extrair o facto desconhecido (a autoria dos factos), com absoluta segurança, «uma vez que, concomitantemente não se verificam circunstâncias de facto ou nem é de admitir hipóteses consistentes que permitam pôr em causa o resultado assim alcançado. E esta conclusão em nada colide com o princípio in dubio pro reo .
Acresce que se encontra-se consolidado o entendimento de que para a prova dos factos em processo penal é perfeitamente legítimo o recurso à prova indireta, também chamada prova indiciária, por presunções ou circunstancial.(…)
No caso presente apenas a introdução de um elemento masculino em todo o embuste pareceria abalar as presunções que a restante factualidade inculcam. Todavia não é assim, atenta a explicação sem sentido dada pela própria arguida.
Sabemos que a utilização de uma presunção judicial para determinar a culpa pela prática de um ilícito criminal deve ser particularmente sólida, bem fundamentada, não dando margem para o erro judiciário, ou seja, além da prova fundamentada dos factos básicos deve existir uma conexão racional forte entre esses factos e o facto consequência.
É o que acontece no caso presente.»
***
A arguida recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem (convertendo as frases em maiúsculas em texto normal, porque cremos que facilita o respectivo entendimento):
«1 - AA1, arguida, melhor identificado nos autos à margem referenciados, não se conformando com o Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto que a condenou pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de cartão de garantia, previsto e punido pelo artigo 225.º, n.º 1, al. d), do Código Penal, na pena de 7 (sete) meses de prisão efetiva e no pagamento, ao Ofendido, da quantia de € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros), a título de indemnização por danos patrimoniais e ao Estado do montante de de € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros), correspondente à vantagem patrimonial obtida com o crime, a título de perda a favor do Estado, após decisão absolutória em 1.ª instância, interpõe o presente recurso.
2 - Como aqui se demonstrará, tal decisão atenta contra os princípios penais proclamados na Constituição da República Portuguesa, no Código Penal e no Código Processo Penal.
3 – Entende a Recorrente que a decisão padece de alguns vícios, a saber: má aplicação do erro notório na apreciação da prova - artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do código de processo penal; errada aplicação da prova indiciária como suficiente para condenar; violação do princípio in dubio pro reo; falta de fundamentação; erro notório na apreciação da prova; contradição insanável; escolha e medida da pena.
4- Erro notório na apreciação da prova - artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal; errada aplicação da prova indiciária como suficiente para condenar; violação do princípio in dubio pro reo: Com base no alegado erro notório na apreciação da prova previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal, o Tribunal de recurso veio alterar a matéria de facto dada como provada e não provada e, consequentemente, revogar a Douta sentença absolutória proferida pelo Tribunal a quo e condenar a aqui recorrente pelo crime de que vinha acusada.
5 - No entanto, salvo devido respeito por melhor entendimento, está em causa uma má aplicação da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código Penal, isto porque a sentença proferida pelo Tribunal a quo não incorre em erro notório na apreciação da prova.
6 - O erro notório na apreciação na prova trata-se de um vício de raciocínio, percetível pela mera leitura do texto da decisão.
7 - Sucede que, ao longo do texto da sentença proferida em 1.ª instância, não se vislumbra qualquer erro notório, sendo apresentada toda a ponderação feita para a boa decisão da causa, isto é, foi apresentado todo o raciocínio lógico do julgador, que o permitiu alcançar a decisão absolutória, a qual se encontra devidamente fundamentada.
8 - Não obstante, o Douto Tribunal de recurso entende que na sentença existe um erro notório na apreciação da prova por o Tribunal a quo ter afastado a versão apresentada pela arguida em sede de declarações de que teria emprestado o seu cartão multibanco a um terceiro e não ter dado como provado que a arguida foi a autora dos factos constantes da acusação.
9 - A arguida vinha acusada de um crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento, previsto e punido pelo artigo 225.º, n.º 1, alínea d) do Código Penal. O referido crime, in casu, implicaria que tivesse sido a arguida a usar os dados referentes ao cartão multibanco do ofendido, a aceder à conta bancária deste e a efetuar as transferências em causa.
10 - Ora, existe, efetivamente, diferença entre ser o titular da conta bancária de destino das transferências e ter sido a autora do crime em causa, isto é, como referido supra, ter sido a arguida a usar os dados referentes ao cartão multibanco do ofendido, a aceder à conta bancária deste e a efetuar as transferências em causa.
11 - O facto de alguém ter recebido quantias monetárias numa conta bancária por si titulada, oriundas de transferências efetuadas através de uma conta bancária acedida ilegitimamente, não quer dizer que tenha sido a pessoa que usou determinados dados para aceder e movimentar a conta bancária lesada, ou seja, não quer dizer que essa pessoa tenha praticado o ilícito penal, nem tampouco que tenha sido a efetiva beneficiária dessa transferência, apenas e tão só pelo simples facto de a conta bancária por si titulada ter recebido transferências bancárias. Aliás, o próprio tribunal de recurso reconhece que o facto de a arguida ser a única titular da conta destino das transferências não encaminha necessariamente para a conclusão de que terá sido a mesma a autora do crime, ou seja, quem fez ingressar os montantes.
12 - O Tribunal a quo fundamentou devidamente a sua decisão e o que o levou a não imputar a autoria dos factos à arguida. A sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância refere o seguinte:
“Num depoimento que se nos afigurou objetivo, espontâneo e seguro, o ofendido esclareceu os motivos pelos quais apresentou a denúncia cujo auto consta de fls. 3, designadamente o anúncio que publicou na OLX para venda de sofás; o contacto telefónico que recebeu de um indivíduo do sexo masculino, revelando interesse na aquisição dos mesmos e no pagamento mediante MbWay, assim como todos os atos que teve que levar a cabo, com dois dos seus cartões bancários e junto de uma ATM para, seguindo indicações do interlocutor em causa e segundo este o havia convencido, receber o preço acordado para a aquisição dos sofás.” ;
“A factualidade dada como não provada resulta da insuficiência da prova produzida nesse sentido.”; “Os factos não provados dizem respeito à autoria dos factos provados.”;
“Antes de mais, importa realçar que não foi produzida prova direta de que tenha sido a arguida a autora dos factos apurados.”;
“Do depoimento credível do ofendido resulta que o indivíduo que entrou em contacto com consigo era do sexo masculino. A intervenção necessária de uma terceira pessoa no referido esquema fraudulento deixa-nos ainda com maios dúvidas quanto ao modo ou grau de participação que a arguida possa ter tido no mesmo.
O outro contraindício advém do extrato bancário da conta da arguida, do qual resulta que imediatamente após as transferências foram efetuados levantamentos em numerário pelo montante global de tais transferências. Este facto permite admitir que a arguida pode não ter sido a verdadeira beneficiária da quantia em causa.
Acresce que, recorrendo às regras de experiência comum, que não são imutáveis e baseiam-se, além do mais, no conhecimento que vamos tendo das realidades da vida, não conseguimos concluir que pelo simples facto de a transferência ter tido como destino a conta do arguido tenha sido este o autor de todo o esquema fraudulento.
Na atualidade, é enorme a diversidade existe de esquemas de fraude informática. Uma delas passa precisamente pela utilização por parte de organizações ou entes criminosos de pessoas que “são aliciadas a guardar nas suas contas as importâncias anteriormente subtraídas às vítimas, por força do phishing, para posteriormente a entregarem pessoalmente aos prevaricadores ou através de serviços como a Western Union, mediante uma comissão, que poderá variar entre os 5% a 10% do total dos valores transacionados. O esquema de recrutamento é feito, normalmente, a partir do envio de milhares de emails com propostas aliciantes, de forma aleatória. Muitos dos que aceitam têm conhecimento do que se trata, outros nem tanto, agem em total ignorância, outros são movidos apenas por necessidades financeiras.” (Ana Helena França Azevedo, in Burlas Informáticas: Modos de Manifestação, Tese de Mestrado - Mestrado em Direito e Informática, Escola de Direito da Universidade do Minho, pág. 93, consultável em chrome extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/18 22/44510/1/Ana%20Helena%20Fran%C3%A7a%20Azevedo.pdf). No mesmo sentido, veja-se também a seguinte informação da Polícia Judiciária: https://www.policiajudiciaria.pt/prevencao-european-money-mule-action-2/. A frequência com que realidades desta natureza têm vindo a ocorrer (a par de outras que passam por utilizar contas de terceiros, sem o seu conhecimento e/ou autorização), leva-nos a admitir que a circunstância de uma transferência ter como destino uma determinada conta bancária, quando tal resulta de um esquema fraudulento, não leva necessariamente à conclusão de que a titular dessa conta tenha sido o autor desse esquema ou sequer que dele tivesse tido qualquer tipo de conhecimento.”.
13 - A explicação e o raciocínio do julgador de primeira instância são perfeitamente coerentes e lógicos, não existindo um erro ostensivo no texto da sentença. Existem razões para que o Tribunal entenda que não foi a arguida a praticar o crime de que vinha acusada, ou para que, pelo menos, fique com alguma dúvida sobre a autoria dos factos. É de crer, sim, que se com estes fundamentos apresentados, o Tribunal a quo viesse a condenar a aqui Recorrente, existiria, efetivamente, um erro grosseiro que saltaria à vista de um homem médio.
14 - Nunca um homem de conhecimentos medianos diria que alguém deveria ser condenado quando se explicasse que estava em causa era o uso de dados de cartão, fornecidos por chamada telefónica, que determinou o acesso a uma conta bancária, através da aplicação MBWay quando foi associada à referida conta bancária, um determinado número de telemóvel, permitindo, dessa forma, efetuar transferências bancárias e o que se apurou foi o seguinte:
- foi um indivíduo do sexo masculino que entrou em contacto com o lesado, através do número de telemóvel .......41;
- o ofendido/lesado forneceu os dados do seu cartão bancário a esse indivíduo de sexo masculino que havia entrado em contacto consigo;
- o contacto de telemóvel associado à conta bancária referida foi o .......41, ou seja, o número que entrou em contacto com o ofendido;
- quem podia movimentar a conta através da aplicação MBWay era o titular do cartão SIM com o número de contacto .......41;
- a arguida é uma mulher;
- foram efetuadas transferências bancárias para o contacto telefónico .......13, que se encontrava associado a uma conta bancária titulada pela arguida;
- foram efetuados levantamentos em numerário pelo montante global de tais transferências, imediatamente após a realização das mesmas.
15 - Assim, entende-se que muito bem andou o Douto Tribunal a quo quando decidiu absolver a arguida da prática dos factos que vinha acusada, até porque, atendendo a toda a prova produzida conjugada com as regras de experiência comum, nunca se poderia afirmar para além da dúvida séria, razoável e insanável, que foi a arguida a usar os dados bancários fornecidos pelo ofendido e a associá-los ao contacto .......41, através da aplicação MBWay e assim conseguir aceder à conta bancária em causa e efetuar transferências, uma vez que, quem solicitou tais dados bancários foi um indivíduo do sexo masculino, tendo sido a este a quem o ofendido cedeu os mesmos (conforme afirmou o próprio em julgamento).
16 - Sendo ainda de acrescentar que o número de telemóvel que veio a ser associado à conta bancária do ofendido, pela aplicação MBWay e que, portanto teve acesso à mesma, foi o número que entrou em contacto com o ofendido, sendo certo que, quem falou através daquele número foi um indivíduo do sexo masculino.
17 - Assim, é de concluir que chocante seria se do texto da decisão e tendo em conta o seu teor fosse a arguida condenada apenas pelo facto de terem sido efetuadas transferências bancárias para o número de telemóvel .......13, associado a uma conta bancária por si titulada.
18 - O Tribunal que aqui se recorre tentou alegar indícios da prática do crime, porém, a nosso ver e salvo melhor entendimento, sem sucesso. O Acórdão recorrido baseia-se no facto de terem sido efetuadas transferências para uma conta bancária unicamente titulada pela arguida e de terem sido efetuados levantamentos em numerário logo após as referidas transferências bancárias. Ora, tais indícios não podem lograr, pois na sentença do Tribunal a quo foi apresentada contraprova/contraindícios, sendo que, o próprio Tribunal de recurso os menciona.
19 - Conforme resulta da sentença proferida pelo Tribunal a quo, quem entrou em contacto com o ofendido foi alguém do sexo masculino. Quer isto dizer que foi um indivíduo do sexo masculino quem solicitou e obteve os dados dos cartões bancários do ofendido, tendo ainda sido o mesmo indivíduo do sexo masculino, conforme esclareceu o ofendido, no depoimento que prestou em sede de audiência de discussão e julgamento, quem lhe deu as indicações que o próprio ofendido, junto de uma ATM, acabou por seguir, logrando-se, deste modo, o acesso a efetuar as operações permitidas pela aplicação MBWay, através da conta bancária do ofendido, entre as quais, enviar dinheiro.
20 - Outro contraindício alegado pelo Tribunal a quo e que, por sua vez, o tribunal de recurso apresenta como indício é o facto de terem sido efetuados, imediatamente após as transferências, levantamentos em numerário pelo montante global das transferências realizadas. Ora, tal facto, a nosso ver, deverá ser entendido, salvo melhor entendimento, como um contraindício à autoria dos factos pela arguida, tal como considerou o Douto Tribunal a quo, isto porque, se realmente tivesse sido a arguida a praticar os factos e/ou a beneficiar da quantia em causa, não faria sentido que, de imediato, tivesse sido levantado em numerário o montante integral das transferências, pois o dinheiro já estaria numa conta bancária por si titulada, não existindo a necessidade de levantar a referida quantia. O que será de levar a crer, salvo melhor opinião em sentido contrário, que a arguida não tinha acesso à conta bancária por si titulada ou, pelo menos, não era a única a ter acesso a tal conta. Como acaba por concluir e muito bem o Douto Tribunal a quo: “Este facto permite admitir que a arguida pode não ter sido a verdadeira beneficiária da quantia em causa. “.
21 - O julgador tem que atingir uma "certeza absoluta", com base em prova que seja suficiente, robusta e sólida para proferir uma decisão condenatória. Assim e de modo a evitar a violação do princípio in dubio pro reo, constitucionalmente fundado no princípio da presunção de inocência, condenando a arguida com base apenas em indícios, a admissibilidade da prova indiciária não se basta apenas e tão só com a existência indícios, impondo a jurisprudência algumas condicionantes à mesma.
22 - De acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/02/2011, em que foi Relator o Exmo. Conselheiro Santos Cabral, para que a prova indiciária seja admissível e suficiente para suportar uma condenação, impõe-se que: “Por igual forma deve estar afastada a existência de contra-indícios pois que tal existência cria uma situação de desarmonia que faz perder a clareza e poder de convicção ao quadro global da prova indiciária.” (sublinhado nosso). Tal significa que havendo contra-indícios em relação à prova indiciária, não se poderá fazer uso da mesma para sustentar uma condenação.
23 - Versando sobre o caso dos autos, existem contraindícios que atentam contra o(s) indício(s) apresentado(s) pelo Tribunal de recurso, que, basicamente, apenas tem como único indício o facto de a arguida ser titular da conta bancária de destino das transferências, facto este que reconhece não ser suficiente para que se possa chegar à conclusão de que foi a arguida a autora do crime. Sucede que, tal como supra mencionado e é posição adotada pelo Venerando Supremo Tribunal de Justiça, para que se possa admitir prova indiciária como suficiente para suportar uma condenação, é pressuposto obrigatório que seja afastada a existência de contraindícios.
24 - O Douto Tribunal de recurso assumindo a existência de contraindícios, ainda que, considerando-os insuficientes, não poderia socorrer-se da prova indiciária para condenar a aqui Recorrente. A utilização de prova indiciária para condenar o arguido, quando existem contraindícios viola o princípio in dubio pro reo e, portanto, o artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. A presença de contraindícios, por si, só acaba por criar uma dúvida razoável sobre a culpa, não podendo fazer-se uso da prova indiciária para condenar, devendo, ao invés, a decisão ser resolvida a favor da arguida, o que não ocorreu no Acórdão sub judice.
25 - Perante o exposto, não se poderá considerar que a sentença de primeira instância padece de um erro notório na apreciação da prova, pois da mesma não resulta nenhum vício de raciocínio, não foi feito nenhum juízo ilógico/incoerente, nem foi violada qualquer regra de experiência comum, muito pelo contrário. Pelo Douto tribunal de recurso foi feita uma errada utilização da prova indiciária para condenar, tendo, consequentemente, sido violado o princípio in dubio pro reo, consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. Nestes termos, deve ser revogado o Acórdão condenatório de que aqui se recorre e, consequentemente, manter-se a decisão absolutória de primeira instância.
26 - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - Com efeito, é através da fundamentação do Acórdão que é efetuado o controlo da atividade decisória pelo Tribunal ad quem, designadamente, no que respeita à validade da prova, à sua valoração, e à impugnação da matéria de facto. O dever de fundamentação encontra-se plasmado no artigo 97.º, n.º 5 do Código de Processo Penal: “Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.”.
27 - Com o devido respeito, que é muito, consideramos que o Tribunal a quo foi parco na sua fundamentação relativamente a parte da factualidade dada como provada, pois é omissa relativamente à fundamentação que esteve na base de dar tais factos como provados.
28 - O Douto Acórdão de que se recorre menciona como indício o facto de só existir um único cartão bancário associado à conta titulada pela mesma. No entanto, tal não é referido na sentença proferida pelo Tribunal a quo, pelo que, se questiona com base em que é que o Tribunal de recurso se baseia para fazer tal afirmação, uma vez que, é totalmente omisso. Como é sabido, ainda que uma conta bancária tenha apenas um titular, é possível a emissão de cartões adicionais para o mesmo titular ou para utilizadores autorizados, como, por exemplo, um familiar, tudo dependendo da política da instituição bancária em causa, a qual não veio a ser apurada, pelo que, não se entende, como foi retirada tal conclusão.
29 - Acresce ainda que o tribunal de recurso considera que deverá ser dado como provado que em, conjugação de intentos e esforços com um indivíduo de sexo masculino, cuja identificação não se logrou apurar, delineou um plano com vista a obter elevadas quantias que não lhe eram devidas, fazendo-se passar por interessada em adquirir objectos que se encontravam à venda no OLX, aproveitando-se, para tal, do desconhecimento dos vendedores relativamente ao meio de pagamento MBWAY e que, na concretização de tal plano, no dia 21 de Fevereiro de 2022, a arguida e o mencionado indivíduo visualizaram na plataforma de vendas online OLX, um anúncio que o ofendido AA2 tinha colocado, onde anunciava à venda de sofás. Sucede que, não é explicado em que é que o Douto Tribunal de recurso se fundamenta para dar tal como provado: Como é que se apurou que foi delineado um plano entre a arguida e o indivíduo de sexo masculino? Qual era a relação entre a arguida e esse indivíduo de sexo masculino? Como consegue afirmar que a arguida viu o anúncio do ofendido na plataforma OLX?
30 - Quer ainda que se considere como provado que o ofendido indicou ao mencionado indivíduo e à arguida o número do seu cartão de débito .... .... .... ..41, que se encontrava associado à sua conta bancária com o n.º .... ........... 31, domiciliada no Banco Santander; que a arguida e o mencionado indivíduo, informaram o ofendido que aquele cartão não estava a funcionar, não conseguindo concretizar o pagamento e que lhe solicitaram que indicasse outra conta bancária e ainda pretendem que seja considera como provado que a arguida aproveitou-se do desconhecimento do ofendido sobre o serviço MB Way e induziu-o em erro, fazendo-o crer que os dados que estava a fornecer visavam a transferência do preço devido pelo artigo que o ofendido colocou à venda, cuja aquisição nunca lhe interessou. A verdade é que não se sabe em que é que se fundamentou o Tribunal de recurso para dar tal como provado, pois como bem sabe e reconhece, assim como se trata do que resultou da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, nomeadamente, do depoimento prestado pelo ofendido, a única pessoa com quem o ofendido estabeleceu contacto foi com um indivíduo do sexo masculino, pelo que, se questiona como poderá o Douto Tribunal de recurso dar como provado factos que implicam o contacto do ofendido com a arguida, o qual, nunca existiu.
31 - O Tribunal de recurso decide ainda considerar provado que a arguida acedeu a uma caixa multibanco e colocou os dados do cartão de débito do ofendido, associando o mesmo ao número de telemóvel .......41, que tinha na sua posse, sendo totalmente omisso quanto à sua fundamentação e até contraditório. Em momento algum o Douto Tribunal explica o que o levou a considerar tal facto como provado, até porque, nunca é referido que a arguida se dirigiu a uma caixa de multibanco, sendo de crer que quem associou, numa caixa multibanco, os dados do cartão ao número de telemóvel, foi o próprio ofendido, no seguimento das instruções dadas pelo indivíduo do sexo masculino que consigo estabelecia uma chamada telefónica.
32 - Também não se compreende como é que o Douto Tribunal de recurso deu como provado que a arguida e o mencionado indivíduo, informaram o ofendido que aquele cartão não estava a funcionar, solicitando-lhe que indicasse outra conta bancária, não sendo igualmente percetível no que se baseou o tribunal de recurso para considerar provado que a arguida aproveitou-se do desconhecimento do ofendido sobre o serviço MB Way e induziu-o em erro, fazendo-o crer que os dados que estava a fornecer visavam a transferência do preço devido pelo artigo que o ofendido colocou à venda, cuja aquisição nunca lhe interessou. Como é que tais factos podem ser dados como provados se a única pessoa que estabeleceu contacto com o ofendido e que lhe poderá ter dito tais palavras ou induzido o mesmo em erro, foi um indivíduo de sexo masculino? O Tribunal de recurso não explica os fundamentos por detrás desta conclusão. A verdade é que a arguida nunca dirigiu a palavra ao ofendido, não podendo ser dado como provado que a mesma possa ter proferido quaisquer palavras dirigidas ao mesmo ou tendo-o induzido em erro, dizendo-se no próprio Acórdão aqui em causa que os telefonemas para o ofendido foram realizados por alguém com voz masculina.
33 - Existem assim várias situações em que ocorreu uma falta de fundamentação sobre o processo de formação de convicção do Tribunal de recurso para que pudesse afirmar/dar como provado determinados factos. Por violação do artigo 97.º, n.º 5 do Código de Processo Penal, o Acórdão que ora se recorre padece de nulidade por falta de fundamentação. Ainda sem prescindir,
34 - ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA: Aqui chegados, entende a ora Recorrente que o Acórdão recorrido padece de vícios resultantes da decisão que se recorre.
35 - De acordo com o disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, que abrange o princípio da livre apreciação da prova - a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. Porém, o julgador, obedecendo a estas regras, não aprecia a prova de forma arbitrária, pois os factos dados como provados e não provados, com base neste princípio, devem ter fundamentação suficiente com apoio na indicação e exame crítico das provas que serviram para alicerçar a convicção, como um dos requisitos da sentença, exigidos pelo artigo 374.º, nº 2 do Código de Processo Penal. O julgador encontra-se vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que o juízo seja motivado de forma objetiva, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e o princípio in dubio pro reo.
36 - Deste último, enquanto exalação da imposição constitucional da presunção da inocência do arguido, na vertente de prova, nos termos do art. 32.º n.º 2 Constituição da República Portuguesa, decorre que o ónus probatório cabe a quem acusa e que em caso de dúvida, relativamente aos factos que consubstanciam a prática de um crime por parte do arguido, deve tal dúvida ser resolvida a favor deste. Assim, a persistência da dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar em sentido favorável à arguida.
37 - Salvo melhor opinião, decidindo como decidiu, o Tribunal de recurso, não fez uma correta análise da prova (ou da falta dela), o que conduziu a uma errada convicção e, consequentemente, impõe uma decisão diversa da proferida.
38 - Com o devido respeito – que é muito - com esta decisão ora colocada em crise pelo presente recurso, o Tribunal de recurso, violou o princípio da aquisição processual, do dever da boa administração da justiça em busca da verdade material, dos poderes de cognição do Tribunal, bem como das regras relativas às provas atendíveis para a fundamentação da boa decisão. Há erro notório na apreciação da prova quando se dão factos como provados que, tendo em consideração as regras da experiência e a lógica comuns, não poderiam ter ocorrido. Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, percetível pela mera leitura do texto da decisão. É precisamente este vício que está na base do caso sub judice.
39 - É de crer que existe um grave vício de raciocínio por parte da decisão proferida pelo Tribunal de recurso. Isto porque, ao ser exposto que:
- foi um indivíduo do sexo masculino quem efetuou os telefonemas para o ofendido, através do número .......41;
- no âmbito das referidas chamadas, o indivíduo de sexo masculino convenceu que o ofendido lhe fornecesse os dados constantes nos seus cartões bancários;
- numa das chamadas, o indivíduo de sexo masculino, orientou o ofendido, para que, junto de uma caixa multibanco, associasse o número de telemóvel .......41, que estava na sua posse e que estava a ser usado para contactar o ofendido, aos cartões bancários do ofendido;
- as ações levadas a cabo pelo ofendido foram o resultado do erro criado pelo indivíduo de sexo masculino que o contactou e o convenceu de que estes seriam os passos a tomar para que pudesse receber o preço acordado para a aquisição dos sofás anunciados, através de MBWay;
- através das ações do ofendido que cumpriram o solicitado pelo indivíduo de sexo masculino, foi possível aceder, pela aplicação MBWay, à conta bancária do ofendido, tendo, deste modo sido efetuadas várias transferências;
- o montante transferido foi integralmente levantado após a realização das transferências,
Como é possível concluir, sem qualquer dúvida, que a arguida foi a autora do crime de que vinha acusada?
40 - Tal raciocínio é ilógico e incoerente, contrariando de forma relevante as regras de experiência comum. Atendendo a tais factos, o homem médio nunca diria, ou pelo menos nunca diria com certeza absoluta, sem qualquer sombra de dúvida, que a arguida foi quem usou usou os dados bancários do ofendido e efetuou as transferências. No entanto, o Tribunal da Relação, a nosso ver, erradamente, deu como provado que a arguida foi a autora do crime de abuso de cartão de garantia ou de cartão, dispositivo ou dados de pagamento. Entende-se, salvo melhor entendimento, que, claramente, existiu um profundo erro que se traduz numa lógica irracional.
41 - Assim, da análise do texto da decisão, dúvidas não restam que estamos perante um erro notório da apreciação da prova. O vício de erro notório na apreciação da prova consagrado no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal, constitui um vício cuja verificação dá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do artigo 426.º n.º 1 do Código de Processo Penal, caso o Douto Tribunal entenda não ser possível decidir a causa.
42 - Perante o erro notório existente no Acórdão de que se recorre, deverá a decisão condenatória sub judice ser revogada e a aqui Recorrente absolvida.
43 - CONTRADIÇÃO INSANÁVEL - Importa apontar as contradições e discrepâncias previstas na decisão ora posta em crise, designadamente as seguintes:
A - É mencionado pelo Douto Tribunal de recurso que a arguida não identificou de forma completa e cabal a pessoa/homem que acedeu o seu cartão multibanco, no entanto, conforme consta da sentença proferida pelo Tribunal a quo, cuja transcrição consta do Acórdão aqui recorrido, foi identificado pelo nome, alcunha e origem desse terceiro.
B - Também existe contradição por parte do Tribunal de recurso ao dar como provado que o ofendido indicou ao indivíduo de sexo masculino e à arguida o número do seu cartão de débito; que a arguida e o mencionado indivíduo, informaram o ofendido que aquele cartão não estava a funcionar, solicitando-lhe que indicasse outra conta bancária e ainda, mais concretamente no facto 18 dado como provado pelo Douto Acórdão de que se recorre, que a arguida aproveitou-se do desconhecimento do ofendido sobre o serviço MB Way e induziu-o em erro, quando, também dá como provado e resulta do texto da decisão que foi o mencionado indivíduo quem solicitou ao ofendido lhe fornecesse os números do seu cartão de débito e quem efetuou os telefonemas.
44- Face ao exposto, o Acórdão aqui em causa padece de nulidade, por violação do artigo 410.º, n.º 2, alínea b) do Código de Processo Penal. Sem prescindir e apenas para o caso de assim não se entender,
45 - ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - Aqui chegados, importa atentar na questão atinente à escolha e dosimetria da pena de prisão aplicada à Recorrente, que considera que o Tribunal de recurso, além da injustiça e injustificável severidade, não levou em conta todas suas favoráveis à Recorrente, nos termos do art. 71.° n.º 2 do Código Penal.
46 - Dispõe o artigo 40º, nº 1, do Código Penal que: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Quer isto dizer que o fundamento das penas é a prevenção na sua dupla dimensão: geral e especial.
47 - Atente-se que, na determinação da pena devem relevar, nos termos do art. 71.º, n.º 2 do Código Penal, “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”.
48 - Nos termos do artigo 71.º, n.º 1 do Código Penal “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.”, fixando-se assim o limite máximo da pena de acordo com a culpa do arguido o limite mínimo, de acordo com as exigências de prevenção geral, sendo que a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, será de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso convenham.”.
49 - A este propósito, com o devido respeito, que é muito, entendemos que o Tribunal de recurso, considerou todas as circunstâncias e mais algumas que depõem contra a aqui Recorrente, mas, por outro lado, não teve em consideração todas as circunstâncias que depõem a favor da mesma.
50 - A aqui Recorrente possui um núcleo familiar estável, tendo uma relação com o seu companheiro, desde os 16 anos de idade, fruto da qual nasceram quatro filhos, tendo os mesmos idades compreendidas entre os cinco e os vinte anos. À data dos factos, a arguida juntamente com o seu agregado familiar residiam em casa arrendada. A arguida encontrava-se assim bem integrada habitacional, social e familiarmente.
51 - O Tribunal que proferiu o Acórdão de que se recorre relevou negativamente em relação à Arguida os seus antecedentes criminais. Acresce ainda que o Tribunal para determinação da escolha e medida da pena, decidiu colocar relevância em passado criminal da arguida, por condenações por factos que ocorreram há mais de 10 anos. A Recorrente já foi julgada e condenada, tendo cumprido as respetivas pena, sendo manifestamente injusto continuar a ser julgada por algo que ocorreu há tantos anos.
52 - Terá que haver, no mínimo, alguma atenuação em relação à arguida, que não foi considerada pelo Tribunal de Recurso e deveria, dado o considerável tempo já decorrido desde a prática dos factos.
53 - O exposto conjugado com o artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal, leva à conclusão que, no caso em apreço, com o devido respeito, que é muito, a pena de prisão efetiva aplicada, traduz-se numa opressão desnecessária, que se apresenta manifestamente injusta.
54 - O julgador deve ter sempre em mente o vertido no já referido art. 40.º n.º 1 do Código Penal, que determina o verdadeiro objetivo das penas. Figueiredo Dias in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 500 refere: “O tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas.”.
55 - Remetendo para o Princípio da Proporcionalidade, consagrado no art.º 18º, da Constituição da República Portuguesa, o qual dispõe: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”
56 - Deste modo, podemos concluir que, a pena de prisão efetiva só deve ser aplicada como última ratio, devendo o Tribunal dar preferência a penas não privativas da liberdade.
57 - Para o efeito, a pena de prisão suspensa na execução, ainda que sujeita a certas obrigações, é a reação penal por excelência suscetível de exprimir um juízo de desvalor ético-social e que propicia à condenada, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vetores dos fins das penas, que se prende finalidades de prevenção especial positiva.
58 - A aplicação da pena suspensa in casu, é aqui uma possibilidade, estando preenchido o pressuposto formal da suspensão, uma vez que, a pena aplicada é inferior a cinco anos.
59 - A pena de prisão efetiva apenas traria consequências nefastas a todos os níveis para a sua família, pois os seus filhos em tão tenra idade, principalmente os seus filhos mais novos, ainda muito precisam da sua mãe e o seu companheiro de vida não consegue sozinho fazer face a todas as despesas.
60 - A Arguida, à data do julgamento, encontrava-se no Estabelecimento Prisional de Santa Cruz do Bispo – Feminino, a acabar de cumprir a pena que lhe fora aplicada no âmbito do processo n.º 570/21.0T9PFR, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este – Juízo Local Criminal de Paços de Ferreira. Foi a primeira vez que a arguida se viu privada da sua liberdade e tal já constituiu castigo mais do que suficiente para demover a mesma da eventual prática de qualquer outro crime.
61 - A pena suspensa (ainda que sujeita a regime de prova) é a que melhor se coaduna, pois permite à Arguida cuidar dos seus filhos e até laborar para contribuir para as despesas do seu agregado familiar.
62 - Verificando-se o pressuposto formal, há que averiguar se o pressuposto material se encontra preenchido, ou seja, que o Tribunal, no momento da prolação da decisão, tendo em conta a personalidade do agente e as circunstâncias do crime, conclua que a simples censura dos factos e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
63 - A este propósito, pelas circunstâncias já mencionadas supra, consideramos que as exigências materiais também se encontram preenchidas, sendo por isso possível formular um juízo de prognose favorável ao aqui Recorrente sobre o seu comportamento futuro.
64 - Tudo leva a crer que a Arguida merece uma oportunidade e, a ser condenada, que o seja em pena não privativa da liberdade, sendo merecedora de um último e derradeiro voto de confiança.
65 - A decisão aplicada ao caso sub judice pelo Tribunal de recurso, para além de se apresentar contrária aos princípios e fundamentos legais e constitucionais expostos, constituiu uma opressão desnecessária do direito à liberdade da arguida, pelo que, se apresenta manifestamente injustificada, severa, excessiva e injusta.
66 - Acresce ainda que, atendendo ao caso sub judice, facilmente se atingem as necessidades de prevenção geral e especial através da aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução, ainda que acompanhada de regime de prova, nos termos do artigo 53.º do Código Penal, devendo assim, ser dada preferência a esta pena de substituição, dado que a pena de prisão efetiva só deve ser aplicada em último recurso. Sem prescindir e apenas para o caso de se entender não ser aplicada uma pena suspensa, ainda que sujeita a regime de prova, o que não se concede, apenas se admitindo por mera hipótese académica,
67 - No caso sub judice, existe a hipótese de eventual aplicação do regime de permanência na habitação, nos termos do artigo 43.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, é uma possibilidade tendo em conta a moldura penal em que a arguida foi condenada.
68 - A medida do regime de permanência na habitação, obriga o julgador a ponderar a possibilidade de aplicação do regime menos restritivo possível do direito à liberdade da arguida. Consagrou-se, assim, o princípio da preferência pela execução das penas de prisão até dois anos em regime de permanência na habitação, o que não se verificou totalmente in casu.
69 - No nosso entendimento, o regime de permanência em habitação ainda que subordinando ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração da arguida na sociedade, afigura-se igualmente adequado pois encontram-se, desta forma, asseguradas as razões de prevenção geral, e especial que no caso concreto se pretende acautelar, sendo mais prementes as de prevenção especial, face às condenações anteriores, mas que serão acauteladas, não só porque se trata de uma pena privativa da liberdade, mas também porque poderá ser subordinada a regras de conduta.
70 - Face ao exposto, consideramos que, a condenação do caso sub judice para além de se apresentar contrária aos princípios e aos fundamentos legais e constitucionais expostos, constituiu uma opressão desnecessária do direito à liberdade da arguida, pelo que se apresenta manifestamente injustificada, severa, excessiva e injusta.
71 - face ao exposto, estamos em crer que o douto acórdão proferido pelo tribunal da relação deve ser revogado e, consequentemente, a arguida AA1 ser absolvida, pelos motivos supra expostos, tal como resultou da sentença de primeira instância. Sem prescindir e apenas para o caso de assim não se entender, deve ser aplicada uma pena suspensa, ainda que sujeita a regime de prova, tal garantindo, de forma cabal, o cumprimento das necessidades de prevenção geral e especial do caso concreto. Caso assim não se entenda, deve a mesma ser condenada em regime de permanência na habitação.
Nestes termos e nos melhores de direito, que vossas excelências sabiamente suprirão, o presente recurso deve ser julgado procedente, por provado, nos termos sobreditos, promovendo assim, vossas excelências, a já acostumada e sã justiça !!».
***
Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
«a) No acórdão recorrido decidiu-se dar como provados todos os factos que, na sentença da 1.ª instância, tinham sido dados como não provados.
Fê-lo argumentando, em resumo, que a comparticipação da arguida na prática dos factos, resulta, por um lado do facto de ser a única titular da conta bancária para a qual foram transferidas as quantias ilicitamente retiradas ao ofendido, bem como do cartão à mesma associado, e que terá servido para proceder aos sucessivos levantamentos que esgotaram quantia ilicitamente transferida; por outro lado, resulta ainda do facto de arguida, para refutar a prática dos factos, ter oferecido uma explicação que afronta as regras da experiência comum, sendo falha de crédito.
Ora, salvo o devido respeito, entendemos que desses factos não decorre inequivocamente que a arguida comparticipou na prática dos factos, ou que nela comparticipou nos exactos termos que constam descritos na factualidade dada como provada.
Na verdade, e como de resto também é referido no acórdão recorrido, associados ao tipo de ocorrências em causa nestes autos, é comum termos pessoas cujas contas bancárias são usadas apenas para recebimento das quantias conseguidas por aquele que contacta os ofendidos, ludibriando-os e levando-os a fornecer as informações que lhe vão possibilitar a retirada ilícita das quantias àqueles pertencentes.
A intervenção de tais “contas mulas” destina-se, justamente, a dificultar/impedir a identificação daquele que, tendo ludibriado os ofendidos, vem depois “a pôr e a recolher” as quantias conseguidas nessas contas, usualmente dando algum benefício aos que lhe facultaram a utilização das mesmas.
Ora, não será o facto de a arguida ter dado uma versão sem sentido, que permite ter por assente que a sua participação nos factos dos autos é exactamente aquela que lhe consta imputada, por oposição a ter actuado como uma mera “facilitadora de conta bancária”, situação que não quadra, nem na factualidade agora tida como assente, nem no tipo legal de crime pelo qual foi condenada.
Na verdade, o facto de a arguida ter fornecido uma tal versão desfasada das regras da experiência comum, poderá ter várias explicações, não permitindo a retirada das ilações que o tribunal a quo lhe terá atribuído.
Na verdade, não vemos que se possa, sem mais, afastar a hipótese de a arguida ter anuído à utilização da sua conta, na sequência de plano concertado, facultando para esse fim o seu cartão.
Mas mais.
Não vemos ainda que se possa afastar, sem mais, a hipótese de a arguida poder ser alheia aos factos praticados, tendo apenas facultado o seu cartão a pessoa do sexo masculino com a qual tem um relacionamento estreito, nomeadamente um familiar, para que tal pessoa fizesse pagamentos ou levantamentos, e que vindo depois a saber do que se passara, pretendendo eximi-lo à responsabilidade penal, oculte a sua identidade mediante a versão que deu.
Ora, justamente por que são várias hipóteses se podem colocar, sem que alguma delas envolva contrariar as regras da experiência, a motivação relativa à decisão de facto mostra-se feita em termos demasiado genéricos, sem que resulte explicado o raciocínio, e os elementos probatórios, que determinaram a decisão tomada pelo tribunal quanto a cada um dos factos de per se.
Na verdade, reputamos que a fundamentação apresentada apenas nos elucida por que o tribunal entendeu que arguida terá tido participação dolosa nos factos ocorridos, mas não nos elucida quanto ao que o determinou a entender que a participação daquela se deu agindo exactamente do modo que concretamente se deu por provado.
Termos em que, para além de se nos afigurar justificado o recurso ao princípio in dubio pro reo, nos moldes em que ao mesmo recorrera já o tribunal de primeira instância, a face às dúvidas que legitimamente se colocam, se nos afigura insuficiente a fundamentação relativa à decisão quanto à matéria de facto.
b) Já no que concerne ao desacordo da arguida face à “cumulação” do pagamento da indemnização civil com o pagamento ao Estado de igual quantia a título de perda de vantagens, pouco haverá a dizer.
Na verdade, as finalidades não se confundem e a sua compatibilidade já foi objeto de acórdão de fixação de jurisprudência do STJ, n.º 5/2024, de 14 de abril de 2024, publicado no Diário da República n.º 90/2024, Série I de 09.05.2024, pelo que caso se venha a entender ser de manter a condenação da arguida, tais condenações serão igualmente de manter, por não se manifestar aqui a violação de qualquer preceito, ou princípio legal.
c) Ainda para tal caso, entendemos também que não merece qualquer reparo seja a dosimetria da pena aplicada, seja o facto de se tratar de pena de prisão efectiva, pois o percurso criminosa da arguida leva a que seja inviável entender que a mera ameaça da pena é suficiente para afastar da prática criminosa, ou adequado o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação.».
***
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da manutenção do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, e não houve resposta ao parecer.
***
Do artigo 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso, exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso, sendo de tomar em consideração que competência do Supremo Tribunal de Justiça está limitada à apreciação sobre matéria de direito e vícios decisórios, nos termos do artigo 434º do CPP.
As questões colocadas pela recorrente, arguida, são:
- Falta de fundamentação por insuficiência da prova indiciária para a fixação da matéria de facto;
- Erro notório na apreciação da prova;
- Violação do princípio in dubio pro reo;
- Desacordo com a escolha da pena e sua medida.
***
1. Não obstante a recorrente desdobrar a sua insurgência contra o acórdão recorrido em vários planos normativos, o certo é que o que está em causa, a par da discordância com a pena, é a apreciação do acerto da apreciação probatória que o referido acórdão faz e a consequente alteração do provado e condenação da arguida.
2. A recorrente coloca várias questões relativas ao conteúdo da matéria de facto alterada, que se resumem, essencialmente, em saber quais as provas ou meios de prova em que o Tribunal da Relação do Porto alicerçou a sua convicção para considerar provada a descrita actuação da arguida, assumindo, designadamente, que:
i. só existia um único cartão bancário associado à conta titulada pela arguida;
ii. a arguida se fazia passar por interessada em adquirir objectos que se encontravam à venda no OLX;
iii. a arguida visualizou o anúncio que o ofendido AA2 tinha colocado na plataforma de vendas online OLX;
iv. foi delineado um plano entre a arguida e o indivíduo de sexo masculino que contactou o ofendido;
v. o ofendido indicou, não só ao mencionado indivíduo, como também à arguida o número do seu cartão de débito;
vi. a arguida informou o ofendido de que aquele cartão não estava a funcionar e solicitou-lhe que indicasse outra conta bancária;
vii. a arguida se aproveitou do desconhecimento do ofendido sobre o serviço MB Way e induziu-o em erro, fazendo-o crer que os dados que estava a fornecer visavam a transferência do preço devido pelo artigo que o ofendido colocou à venda, cuja aquisição nunca lhe interessou;
viii. a arguida acedeu a uma caixa multibanco e colocou os dados do cartão de débito do ofendido, associando o mesmo ao número de telemóvel .......41, que tinha na sua posse, quando se prova que quem associou, numa caixa multibanco, os dados do cartão ao número de telemóvel, foi o próprio ofendido.
Neste capítulo, acrescentamos nós que também se não percebe com que fundamentos factuais o Tribunal recorrido considerou, com reporte para o indivíduo a quem a arguida disse ter cedido o cartão, que a arguida o «conheceu nesse mesmo dia, e cuja identificação completa não conseguiu fornecer ao Tribunal (morada, contato telefónico, etc)».
3. O Tribunal recorrido procedeu à alteração da matéria de facto mediante o entendimento de que, se o Tribunal de Matosinhos não deu credibilidade às declarações da arguida, de que tinha cedido o seu cartão bancário a um terceiro (que identificou pelo nome, alcunha e origem) então não há «qualquer indício no sentido de que mesma não tenha tido sempre o domínio da sua conta porque nenhuma outra explicação foi dada em nenhum outro sentido, não obstante a mesma ter sido sucessivamente confrontada com a caráter inverosímil da sua versão.
E assim sendo, e considerando que a arguida é a única titular da conta e por isso beneficiária das quantias que ali foram transferidas, não podemos senão tirar daí a certeza de que a mesma participou no esquema fraudulento, - no qual participou um elemento do sexo masculino -.
A simples existência do elemento do sexo masculino, ao contrário do que conclui o Tribunal recorrido, não serve de modo nenhum para excluir a arguida como autora dos factos.
Assim sendo, o Tribunal a quo ao afastar a verosimilhança da tese apresentada arguida faz com que não haja qualquer indício no sentido de que mesma não tenha tido sempre o domínio da sua conta porque nenhuma outra explicação foi dada em outro sentido, não obstante a mesma ter sido sucessivamente confrontada com a caráter inverosímil da sua versão.
Se a tese da arguida não tem verosimilhança – e realmente, sem qualquer outra prova periférica, não tem! – é impossível o Tribunal a quo concluir pela sua exclusão como autora (coautora) dos factos em evidência; não existe qualquer indício periférico que leve sequer ao in dúbio pro reo.
Do texto da decisão recorrida (factos provados e não provados) resulta de forma evidente uma conclusão contrária àquela a que o tribunal chegou em sede de fundamentação de facto. (…)
(…) a matéria de facto leva-nos à certeza da participação da arguida como coautora na prática do esquema fraudulento que resultou provado.
Estamos assim no âmbito do erro notório na apreciação da prova – art. 410 º n.º 2 al. c) do CPP.».
Mais refere que:
«E temos os factos conhecidos e indubitáveis que permitem apurar, segundo as regras de experiência comum e do normal acontecer, essa coautoria.
A saber:
· a exclusividade da titularidade da conta pela arguida,
· a existência de um único cartão bancário, associado à conta titulada pela arguida, exclusivamente titulada por esta,
· a transferência dos montantes descritos na acusação para a sua conta,
· os levantamentos em numerário efetuados logo após as transferências bancárias para a conta da arguida.
Os telefonemas para o ofendido foram realizados por alguém com voz masculina. A explicação da arguida é totalmente inverosímil, à luz das regras da experiência comum; e ainda mais sem qualquer prova periférica (pelo menos a identificação completa e cabal da pessoa/homem a quem cedeu o seu cartão multibanco).
Aqui chegados, só é possível a conclusão de que dos factos conhecidos e elencados supra é possível extrair o facto desconhecido (a autoria dos factos), com absoluta segurança, (…)
No caso presente apenas a introdução de um elemento masculino em todo o embuste pareceria abalar as presunções que a restante factualidade inculcam. Todavia não é assim, atenta a explicação sem sentido dada pela própria arguida.
Sabemos que a utilização de uma presunção judicial para determinar a culpa pela prática de um ilícito criminal deve ser particularmente sólida, bem fundamentada, não dando margem para o erro judiciário, ou seja, além da prova fundamentada dos factos básicos deve existir uma conexão racional forte entre esses factos e o facto consequência.
É o que acontece no caso presente.
Urge, pois, proceder à alteração da matéria de facto provada e não provada, atribuindo a coautoria material, designadamente, dos factos 1 a 12 à arguida AA1 e, como decorre das regras da lógica e da experiência comum a vontade e intenção de praticar os factos decorre da própria objetividade das suas ações (praticadas em comunhão de esforços com o indivíduo não identificado).»
4. Não consta do acórdão recorrido que tenha sido ouvida gravação da prova oral produzida em audiência ou que do processo resultem documentados factos com relevância para a apreciação de mérito da causa que não tivessem sido apreciados pelo Tribunal de 1ª instância.
Na verdade, conforme consta do acórdão recorrido, os únicos factos que se apuraram por prova directa são a titularidade da arguida sobre a conta bancária para onde o valor indevidamente apropriado foi transferido e o respectivo levantamento imediatamente após esse depósito.
5. Apreciados os termos da fundamentação para se ter incluído a pessoa da arguida em todas as etapas em que o crime imputado se desenrolou, percebe-se que o Tribunal, dando por assente a inverosimilhança das declarações da arguida, acabou por usar, exclusivamente, essas precisas declarações para alterar o rol do provado.
Dessas declarações (inverosimilhantes) o acórdão recorrido retira que havia um único cartão de multibanco associado à conta da arguida, quando o que consta da fundamentação da aquisição probatória da primeira instância é que ela cedeu o seu cartão a outrem. Mais acrescenta a arguida conheceu esse “outrem” «no próprio dia» sem que ela tenha prestado informação completa sobre esse indivíduo, designadamente morada e contacto telefónico.
Desconhece-se qual a prova /meio probatório que foi determinante para semelhantes considerandos, sendo que consta da fundamentação da aquisição probatória que a arguida revelou o nome, alcunha e origem da pessoa a quem entregou o cartão, nada se tendo referido quanto à existência de perguntas sobre a morada e contacto telefónico a que tenha recusado resposta.
6. Mais entende o acórdão que, retirado o valor às declarações da arguida «não [há] qualquer indício no sentido de que mesma não tenha tido sempre o domínio da sua conta porque nenhuma outra explicação foi dada em nenhum outro sentido, não obstante a mesma ter sido sucessivamente confrontada com a caráter inverosímil da sua versão», o facto de ter sido um homem quem gerou o embuste não serve para excluir a arguida da autoria dos factos.
Ora, salvo melhor opinião, este raciocínio inverte por completo a lógica jurídico penal inerente à Constituição da República Portuguesa (CRP) e ao CPP, de que é competência exclusiva da acusação a prova dos factos imputados ao visado, sob pena de violação da presunção de inocência (artigo 32º/2 da CRP).
A distribuição do ónus da prova em processo penal decorre do princípio constitucional da presunção de inocência (artigo 32º/2 da CRP) articulada com o princípio acusatório e com a estrutura da acusação definida no artigo 283º/CPP, leitura esta consolidada pela jurisprudência dos Tribunais superiores: «Cabe à acusação fazer prova plena dos factos imputados ao acusado, para afastar a presunção de inocência consagrada no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição; a defesa em processo penal pode limitar-se a uma alegação singela de inocência e a acusação terá de demonstrar, para além de toda a dúvida razoável, que estão reunidas as condições para a condenação em cada caso concreto.(2)»
Com a agravante de que o acusado pode remeter-se ao silêncio, em audiência, sem que daí se possa retirar qualquer ilação que lhe seja prejudicial (o que decorre do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, contido expressamente no artigo 343º/1 do CPP, com afloramento no artigo 61º/1-d) do mesmo diploma e decorrente do disposto no artigo 32º/1 da CRP, que garante ao arguido o direito de defesa, onde se inclui o direito de não se auto-incriminar, do qual faz parte o direito ao silêncio).
7. É manifesto que entre as duas soluções adoptadas pelo acórdão recorrido só uma pode valer, considerando uma simples perspectiva lógico-dedutiva: ou as declarações da arguida são irrelevantes para a decisão de mérito do processo, ou não são. Sendo irrelevantes nada delas se pode extrair; não sendo, não é pelo facto de se ter considerado que mentiu que dessa mentira se pode retirar o seu contrário. A ausência de prova de um facto não equivale à prova do seu contrário.
Significa isto que a fundamentação apresentada para incluir a arguida na prática do crime não tem suporte nos factos adquiridos para o provado em sede de audiência, nem na respectiva fundamentação, porque ela própria é contraditória, pelo que caímos no domínio dos vícios de sentença, designadamente, do vício de contradição insanável da fundamentação e/ou entre a fundamentação e a decisão, a que respeita o artigo 420º/2-b) do CP.
O referido vício supõe posições antagónicas e inconciliáveis entre si nos factos provados e/ou não provados, na fundamentação exarada como suporte para a aquisição probatória dos mesmos, entre o provado e a respectiva fundamentação ou, ainda, entre a fundamentação e a decisão.
O vício de contradição insanável, susceptível de se verificar quando observado, exclusivamente, o elemento literal da decisão, por si ou em conjugação com as regras de experiência comum. ocorre, portanto, em quatro situações:
- quando há contradição entre a matéria de facto dada como provada;
- quando há contradição entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada;
- quando há contradição entre a fundamentação probatória da matéria de facto; e,
- quando há contradição entre a fundamentação e a decisão.
Verifica-se quando «segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou, quando, seguindo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, quer porque existe contradição entre os fundamentos e a decisão, quer porque se dá como provado e como não provado o mesmo facto» (3). «Existe o vício (…) quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta ou não justifica a decisão ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre facto provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do tribunal» (4).
8. Verificado o vício e a inviabilidade de este Tribunal proceder à sua correcção, por se prender com um erro na apreciação da matéria de facto, impõe-se a devolução dos autos ao Tribunal da Relação do Porto, para novo julgamento relativo ao objecto do processo, nos termos do disposto no artigo 426º/1 e 2 do CPP.
9. Fica, portanto, prejudicada a apreciação, neste momento, sobre a adequação da pena e da medida da pena.
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Sumário:
10. Considerando-se inverosímeis as declarações prestadas em audiência de julgamento pela arguida, não se podem usar as mesmas para quaisquer efeitos e, muito menos, para delas retirar a prova da prática dos factos imputados e da culpa na sua produção, por manifesta contradição e violação do princípio da presunção de inocência, que impõe à acusação o ónus da prova dos factos que imputa ao agente.
11. O raciocínio seguido, de que caberia à arguida invocar factos verosímeis tendentes à comprovação da sua inocência, inverte por completo a lógica jurídico penal inerente à Constituição da República Portuguesa (CRP) e ao CPP, de que é competência exclusiva da acusação a prova dos factos imputados ao visado.
12. Aliás, o visado pode, inclusivamente, remeter-se ao silêncio em audiência, sem que daí se possa retirar qualquer ilação que lhe seja prejudicial.
13. A referida possibilidade decorre do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, contido expressamente no artigo 343º/1 do CPP, com afloramento no artigo 61º/1-d) do mesmo diploma e decorrente do disposto no artigo 32º/1 da CRP, que garante ao arguido o direito de defesa, onde se inclui o direito de não se auto-incriminar, do qual faz parte o direito ao silêncio.
14. A contradição insanável ocorrida dentro da própria fundamentação, determina o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426º/1 do CPP.
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Acorda-se, pois, em determinar o reenvio dos autos ao Tribunal da Relação do Porto, para novo julgamento relativo ao objecto do processo, nos termos do disposto no artigo 426º/1 e 2 do CPP, verificado que está o vício de contradição insanável na fundamentação da aquisição probatória.
Sem custas.
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Lisboa, 25 / 3/2026
Maria da Graça Santos Silva (Relatora)
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1. Por lapso a acusação refere-se 2021 quando todos os documentos e a própria data da participação são de 2022. O lapso ocorre no teor da participação e espraia-se por todo o processo, sem ter sido notado. Urge proceder-se à correção de tal lapso manifesto.↩︎
2. Vide acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08-03-2023, no processo 915/21.2T9VFR.P1, em https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/6d6a3aaaf07fe4fa8025897800400d1a?OpenDocument↩︎
3. Cf. Ac. do STJ, de 10.12.1996, em www.dgsi.pt.↩︎
4. Cf. Ac. do STJ de 13.10.1999, in CJSTJ, ano XXIV, III, pág.184.↩︎