Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P1894 |  |
CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
PRESSUPOSTOS DA PUNIÇÃO
A punição por reincidência pressupõe um quadro de facto onde assente claramente um grau culpa agravado, por extensivo à renovação culposa do acto traficante apesar de condenação anterior.
Sumário elaborado pelo Relator
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. Aos arguidos AA, natural Luanda – Angola e BB, devidamente identificados, são imputados factos que, nos termos da acusação, caracterizam a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela Anexa 1-A, sendo o arguido com a agravação prevista no artigo 24.º, c), do mesmo diploma, e ainda como reincidente, nos termos dos artigos 75.º, n.º 1, e 76.º, n.º 1, do Código Penal
Realizado o julgamento em primeira instância veio a ser proferida decisão que culminou com a condenação, além do mais, do arguido BB pela prática como reincidente de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos termos do disposto nos artigos 75.º e 76.º do Código Penal, e 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, em 6 anos e 6 meses de prisão e da arguida AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, em 3 anos de prisão, substituída por pena suspensa pelo período de 3 anos.
Inconformados, recorreram à Relação de Lisboa, o Ministério Público (apenas no segmento da decisão que declarou perdidos os objectos apreendidos a favor da Região Autónoma dos Açores e, não, do Estado) e o arguido.
Aquele tribunal superior, por acórdão de 21/03/2007, decidiu que o primeiro recurso «deve proceder» e, quanto ao segundo, confirmar a decisão recorrida.
Ainda irresignado, recorre agora ao Supremo Tribunal de Justiça o arguido BB assim delimitando, em súmula conclusiva, o objecto da sua discordância:
1. O presente recurso vem interposto de acórdão proferido em 21/03/2007 por via do qual o Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento aos autos de recurso interposto pelo arguido da decisão da primeira instância na qual se decidiu pela condenação do ora recorrente BB foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, punido nos termos do artigo 21, n. °1, do DL 15/93, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis).
2. O ora recorrente discorda em absoluto da pena aplicada.
3. Na determinação da medida da pena, deveria ser levado em conta a efectiva culpa do agente e deveria ter atendido mais à reinserção social do mesmo e não só o seu carácter meramente punitivo.
4. No que ao arguido recorrente diz respeito e face à participação dada como provada, em matéria de Pena a aplicar, sustentamos que nesse quadro de imputação, ainda assim a pena aplicada ao ora recorrente é excessiva e desadequada face as necessidades de justiça que o caso de per si reclama, atentas as necessidades de prevenção geral e os cuidados de prevenção especial.
5. E uma vez mais para sustentáculo da nossa posição reiteramos os ensinamento da Ilustre Professora Anabela Miranda Rodrigues,
6. Porquanto neste ponto temos por adquirido que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva, vindo a ser definida e estabelecida em concreto em função das exigências de prevenção especial,
7. Nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização (Anabela Miranda Rodrigues, in O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena).
8. Assim, acompanhando de perto esta autora, mais se dirá que, será pois o próprio conceito de prevenção geral, enquanto protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma jurídica violada, que justifica que se fale de uma moldura de prevenção, pois que a prevenção, tendencialmente proporcional à gravidade do facto ilícito não pode ser alcançada numa medida exacta (ibidem).
9. E isso é verificável, uma vez que, a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade, pelo que a satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite máximo definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas, e que constituirá do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas a comunidade (ibidem).
10. Posto este enquadramento, e reportando-nos ao caso concreto, sustentamos que o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas será encontrado de um modo mais justo e equitativo de molde a saciar por um lado o absolutamente imprescindível para realizar a necessidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica, e por outro de modo a satisfazer as necessidades de prevenção especial.
11. Assim, o Douto Acórdão recorrido viola pois, os artigos 70°, 71°, 72° e 73° do Código Penal, bem como os Princípios da Adequação e Proporcionalidade.
12. Ao caso em concreto reputamos que uma outra pena mais benévola logo mais justa, seria adequada a satisfazer as premissas de tutela acima indicadas.
13. A qual deverá ser fixada junto dos limites mínimos, ou seja, quatro anos, afigurando-se a mesma adequada aos fins das penas e proporcional ao grau de ilicitude.
Termina pedindo, no provimento do recurso a diminuição da pena nos termos expostos.
Respondeu o Ministério Público junto do tribunal a quo em defesa do julgado.
Subidos os autos, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto promoveu a marcação de julgamento.
A única questão a decidir prende-se com a medida concreta da pena que o recorrente quer ver reduzida para junto dos «limites mínimos, ou seja, quatro anos».
2. Colhidos os vistos e realizado a audiência, cumpre decidir.
Factos provados
O arguido BB decidiu transportar heroína do continente português para a Região Autónoma dos Açores a fim de auferir rendimentos com a venda da droga nesta Região Autónoma, aproveitando a diferença de preços da compra da heroína em Portugal continental e nesta região.
Para concretizar esta decisão, e de forma a evitar que a droga fosse encontrada na sua posse, o BB contactou a AA para esta transportar a droga adquirida pelo arguido para os Açores, prometendo-lhe um pagamento de 1.000 € em dinheiro, o que a AA aceitou.
No seguimento da decisão tomada por ambos, em data anterior a 8 de Dezembro de 2005, o arguido dirigiu-se à residência da AA com 732,597 gramas de heroína, a qual distribuiu por três sacos, um com cerca de 403 gramas e outro com cerca de 205 gramas, que a arguida deveria colocar junto da zona púbica para transportar na viagem para Ponta Delgada, e um terceiro com 114,406 gramas de heroína, que o arguido deixou na residência da AA para posterior transporte, juntamente com a balança de precisão que utilizou para separar a droga, a qual também revelava vestígios de cocaína, bem como um saco com 123,897 gramas de piracetam.
No dia 7 de Dezembro de 2005, o arguido BB dirigiu-se ao Aeroporto de Lisboa onde adquiriu bilhetes de avião na companhia aérea «SATA», três em seu nome nos voos S... para o dia 8 de Dezembro de 2005 de Lisboa para a Terceira e SP... para o dia 8 de Dezembro de 2005 às 17h40 com partida da Terceira e destino Ponta Delgada e S... para o dia 11 de Dezembro de 2005 com partida de Ponta Delgada e destino Lisboa, e dois em nome da AA, no voo S ..., com partida de Lisboa às 19h10 e destino Ponta Delgada, e no voo S..., para o dia 11 de Dezembro de 2005, com partida de Ponta Delgada e destino Lisboa, tendo pago os mesmos com um cheque da conta titulada pelo arguido do Millenium BCP.
Na altura, os arguidos combinaram que, quando chegasse a Ponta Delgada, a AA utilizaria o telemóvel, com o IMEI ... da M... e com o cartão da TMN número 96..., para contactar o BBpara o telemóvel com o IMEI ... da Siemens e com o cartão número 91... da Vodafone, a fim de se encontrarem para a entrega da droga, ou a arguida seguiria de táxi para a Pensão G..., em Ponta Delgada, onde o arguido iria ter com ela para receber a droga.
No dia 8 de Dezembro de 2005, o BB.embarcou no voo da SATA com partida do aeroporto da Portela em Lisboa e destino o aeroporto da Terceira, e daí para o aeroporto de Ponta Delgada, tendo ficado hospedado na pensão G... P..., na Rua do Melo, em Ponta Delgada.
No mesmo dia, a AA embarcou no voo da SATA, com partida do aeroporto da Portela, em Lisboa, às 19h10 e destino o aeroporto João Paulo II, em Ponta Delgada, transportando 613 gramas de heroína embrulhada em sacos de plástico junto da zona púbica, tendo chegado às 20h40 a Ponta Delgada.
Porque a AA não contactou imediatamente o BB após a chegada a Ponta Delgada, este telefonou para o número de telefone 29... da pensão G... a fim de se inteirar do paradeiro da arguida.
Cerca das 22h00 do dia 8 de Dezembro de 2005, a AA telefonou ao arguido BB, tendo combinado encontrarem-se no Centro Comercial ..., sito na Rua da Juventude, em Ponta Delgada, de onde seguiriam juntos para a Pensão G..., onde seria entregue a droga, tendo sido ambos abordados pela Polícia Judiciária na porta do referido centro comercial.
Ambos os arguidos pretendiam voltar juntos para Lisboa no voo S... da SATA, no dia 11 de Dezembro de 2005.
O arguido BB efectuou os seguintes depósitos e levantamentos em dinheiro na conta bancária número ... do Millenium – Banco Comercial Português de que é titular:
- depósito dia 03-10-2005: 2.200 €;
- depósito dia 03-10-2005: 1.000 €;
- levantamento dia 04-10-2005: 1.000 €;
- levantamento dia 06-10-2005: 500 €;
- depósito dia 07-10-2005: 200 €;
- depósito dia 10-10-2005: 3.750 €;
- levantamento dia 11-10-2005: 1.000 €;
- levantamento dia 12-10-2005: 1.000 €;
- depósito dia 17-10-2005: 4.000 €;
- depósito dia 17-10-2005: 6.800 €;
- levantamento por cheque dia 18-10-2005: 5.000 €;
- levantamento em 20-10-2005: 3.000 €;
- depósito em 28-11-2005: 2.000 €;
- levantamento em 29-11-2005: 950 €;
- depósito em 30-11-2005: 1.000 €;
- depósito em 02-12-2005: 3.000 €;
- levantamento em 02-12-2005: 1.500 €.
A arguida AA efectuou os seguintes depósitos e levantamentos em dinheiro nas contas bancária do Millenium – Banco Comercial Português de que é titular:
Conta número ...:
- depósito dia 18-07-2005: 2.000 €;
- depósito dia 29-09-2005: 2.500 €;
- levantamento dia 03-10-2005: 2.200 €;
Conta número ...:
- depósito dia 10-10-2005: 400 €;
- depósito dia 26-12-2005: 160 €;
- depósito dia 10-01-2006: 300 €;
- depósito dia 10-03-2006: 1.240 €.
A arguida AA estava desempregada há cerca de três meses quando foi detida em 8 de Dezembro de 2005.
As quantias mais elevadas constantes de movimentos da sua conta reportam-se a dinheiro que lhe fora remetido de Angola, por familiares.
O arguido BB não exerce desde o ano 2000 qualquer profissão remunerada que justifique ter auferido as quantias de dinheiro acima referidas, não tendo entregue ma administração fiscal qualquer declaração de rendimentos.
A quantidade de heroína apreendida aos arguidos, nos termos do Mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26-03, daria para 7.325 doses de heroína de 0,1 gramas.
A heroína adquire-se no continente a cerca de 25 € o grama, vendendo-se nesta ilha de S. Miguel a cerca de 150 € o grama.
O BB foi já condenado, em 12.07.2004, por acórdão transitado em julgado, em pena de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, cometido em 15.07.2003.
Tal condenação não lhe serviu de suficiente advertência contra o crime.
Os arguidos quiseram realizar as condutas supra descritas, bem sabendo que as mesmas eram proibidas por lei e criminalmente punidas.
No dia 8 de Dezembro de 2005, data em que foram constituídos como arguidos, os arguidos BB e AA eram possuidores ou proprietários dos seguintes bens:
AA
1 - um telemóvel M... modelo V980 e de cor cinzenta, com o IMEI ... com o cartão da operadora TMN com o n.º 96..., no valor de 30 €;
2 - um colar em ouro, de malha tipo 3+1 fina com peso de 11,5 gramas no valor de 300 €;
3 - um berloque em ouro com pedra ágata verde com o peso de 6,7 gramas no valor de 40 €;
4 – uma pulseira em ouro de malha fantasia fina, danificada, com o peso de 2 gramas no valor de 45 €;
5 – uma pulseira em ouro, chapa, de malha friso, danificada, com o peso de 2, 5 gramas no valor de 60 €;
6 – uma medalha camafeu madrepérola rodeada a ouro com o peso de 3,9 gramas no valor de 60 €;
7 – um par de brincos em ouro, tubo com fios, com o peso de 1,8 gramas no valor de 40 €;
8 – um anel em ouro antigo com três pedras (verde, rosa e azul) com as inscrições «Victor» e «Isabel», com o peso de 3,6 gramas no valor de 90 €;
9 – um anel em ouro com um coração ao centro cravado com zircões com o peso de 1,3 gramas no valor de 60 €;
10 – um anel em ouro amarelo e branco com dois golfinhos com o peso de 5,2 gramas no valor de 120 €;
11 – uma gargantilha em ouro com elos bicolor com o peso de 13,9 gramas no valor de 320 €;
12 – uma pulseira em ouro de elos semi, com o peso de 11,9 gramas no valor de 270 €;
13 – uma gargantilha em ouro de malha roliça em espinha, centro de flor polida e acetinada, com o peso de 24, 1 gramas no valor de 620 €;
10 – saldo das contas bancárias números ... e ... do Banco Comercial Português tituladas pela arguida;
11 – fracção autónoma designada pela letra “D” correspondente ao r/c D do prédio urbano inscrito na freguesia de Rio de Mouro sob o art. 9060, descrito na Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o n.º 371, sito na Rua de Marte, n.º ..., Serra das Minas, Rio de Mouro, que a arguida adquiriu por escritura de compra e venda com mútuo e hipoteca em 13-10-2004.
BB
1 - um telemóvel S... modelo SF65 e de cor preta e cinzenta, com o IMEI ... com o cartão da operadora Vodafone com o n.º ... a que corresponde o n.º 91..., no valor de 20 €;
2 – notas e moedas que perfaziam as quantias de 150 €, 300 kwanzas e $ 26 US Dollar;
3 - saldo da conta bancária número ... do Millenium – Banco Comercial Português titulada pelo arguido (fls. 458 do Apenso I; fls. 55 e 58 do Apenso II);
4 – veículo automóvel matrícula ... desde 08-06-2004 (fls. 1 do Apenso III), o qual foi vendido em 16-03-2006 a A...C...V...P...(fls. 3 e 34 do Apenso III).
A arguida AA estava desempregada há cerca de três meses quando foi detida em 8 de Dezembro de 2005, tendo trabalhado para «S... e C... – Systems e Restaurantes, SA», auferindo no ano de 2004 553 € e no ano de 2005 1,250 €.
Os bens em ouro que possui foram adquiridos ao longo de toda a sua vida, alguns deles tendo sido oferecidos pelo seu companheiro.
O prédio de que é proprietária foi adquirido por empréstimo bancário, cujas prestações vem pagando mensalmente.
O arguido BB não exerce profissão remunerada que justifique ter auferido as quantias de dinheiro acima referidas, não tendo entregado na administração fiscal qualquer declaração de rendimentos
O arguido trabalha por vezes na oficina de seu pai.
A arguida AA confessou os factos.
Tem duas filhas menores, com 6 anos e 2 meses de idade, respectivamente.
Não tem antecedentes criminais.
Vive com companheiro, encontrando-se o seu agregado radicado em Portugal desde 1997.
O arguido José tem 3 filhos, com 3, 11 e 14 anos de idade.
Factos não provados
A AA efectuou os seguintes movimentos na sua conta:
- depósito dia 03-10-2005: 2.200 €;
- depósito dia 03-10-2005: 1.000 €.
Os bens apreendidos à arguida AA foram adquiridos com lucros provenientes do tráfico de estupefacientes.
O arguido dedica-se ao negócio de compra e venda de automóveis.
Aufere 1.000 € por mês pelo seu trabalho na oficina de seu pai.
Os bens apreendidos ao arguido foram adquiridos com lucros provenientes da venda de carros e do seu ordenado.
A matéria de facto nalguns pontos não é isenta de defeitos, como acontece no ponto em que refere que «As quantias mais elevadas constantes de movimentos da sua conta [da AA] reportam-se a dinheiro que lhe fora remetido de Angola, por familiares.»
Na verdade, sendo conclusivo o conceito de «quantias mais levadas», fica sem se saber afinal a que exactas «quantias» se reporta o acórdão recorrido.
Porém, tendo em conta um são princípio economia e de estabilidade processual «utile per inutile non viciatur» e ainda que, afinal, aquela matéria, dizendo respeito apenas à arguida que não é recorrente, não contende directamente com o conhecimento do recurso do arguido, tem-se a que a este respeita como isenta de vícios, nomeadamente os referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, e, assim, definitivamente assente.
Não vem posta em causa a qualificação jurídica dos factos por via do artigo 21.º do DL 15/93, de 22/1, nem aqui se descortinam razões para dela se dissentir.
No que à medida da pena diz respeito, o tribunal recorrido – Relação de Lisboa – fundamenta assim o inêxito do recurso do arguido:
«(…) Insurge-se o recorrente contra a pena aplicada e contra a qualificação dele como reincidente.
Porém, tanto esta como aquela não merecem censura.
Resulta dos autos que o recorrente anteriormente à prática dos factos dos presentes autos tinha já sofrido duas condenações anteriores:
- uma por crime de detenção ilegal de arma, em pena de multa; e
- outra por crime de tráfico de estupefacientes, em pena de prisão de 4 anos e 10 meses de prisão.
Esta última condenação é por factos de 2003/07/15, foi proferida em 2004/07/12 e transitou em julgado em 2005/10/21, ou seja menos de dois meses antes da prática dos factos dos presentes autos.
Com isto, a conclusão de que, de acordo com as circunstâncias do acaso, o agente é de censurar, por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime, é praticamente incontornável. A lei, hoje, ao contrário do que se passava na primitiva redacção do artigo 75.º do Código Penal, não exige que a condenação anterior tenha sido total ou parcialmente cumprida.
Quanto à medida da pena, é de ter em conta que a quantidade e a natureza da droga detida para ser transaccionada delineiam um tráfico de dimensão média e que a personalidade que o arguido evidenciou o situa como delinquente de grande perigosidade. Na verdade não é comum que alguém condenado a pena de prisão efectiva por um crime de tráfico de estupefacientes, prossiga nessa actividade com tamanha imprudência e destemor, não se atemorizando sequer com o atravessamento de aeroportos, locais por regra bem policiados e onde o tráfego de pessoas é controlado.
Temos, assim, uma ilicitude de grau médio, a tender para elevado e uma culpa forte. As necessidades de prevenção, quer de integração, quer de socialização são intensas. O arguido não apresenta circunstâncias atenuativas da culpa ou pessoais que militem a seu favor. Não confessou nem deu aparência de qualquer compunção ou arrependimento. Neste quadro, a pena aplicada na sentença recorrida é equilibrada».
Reincidência?
«É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.» - artigo 75.º, n.º 1, do Código Penal.
«O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas de liberdade.» - n.º 2 do mesmo artigo.
Se os pressupostos formais da agravante invocada se podem ter como verificados (crimes dolosos, punidos com pena de prisão efectiva, condenação anterior transitada em julgado, não terem decorrido mais de cinco anos entre a prática de um e outro dos crimes em consideração, cumprimento total ou parcial da pena de prisão aplicada), já o mesmo se não dirá quanto ao pressuposto substantivo ou material da agravação, ou seja: importa que a condenação ou condenações anteriores não tenham servido ao agente de suficiente advertência contra o crime.
Como escreve o Prof. Figueiredo Dias (1) “é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material – no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento «não automático» – da reincidência. Com o que se recusa tanto uma concepção puramente «fáctica» da reincidência, que a fizesse resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais e que seria incompatível com o princípio da culpa; como uma concepção que considerasse impossível a recondução da reincidência a uma culpa agravada e, em consequência, a tratasse, só ou predominantemente, no domínio da especial perigosidade».
«O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (v.g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, etc.) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores. [...] Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores».(2)
Pois bem.
O tribunal recorrido para justificar o funcionamento da agravante modificativa em causa por crime de tráfico de estupefacientes, bastou-se parcimoniosamente com o «facto» de que «Tal condenação [a mencionada condenação anterior por crime de tráfico] não lhe serviu de suficiente advertência contra o crime».
Ora, para além de uma tal tomada de posição ser fortemente tributária de uma concepção puramente «fáctica» da reincidência, que, como se viu já, está arredada do nosso sistema, pois, para além do mais seria imperioso, em tal sede, que a acusação lograsse a invocação de factos onde pudesse assentar com algum conforto a conclusão avançada de que «a condenação não serviu de suficiente advertência contra o crime de que é acusado», ou seja, um quadro de facto donde emergisse claramente um grau culpa extensivo à renovação do acto traficante apesar de condenação anterior, o certo é que, para além disso, aquele facto conclusivo «tal condenação não serviu de suficiente advertência contra o crime de que é acusado», sempre seria de problemática inclusão, face, nomeadamente, ao preceituado no artigo 646.º, n.º 4, do diploma adjectivo subsidiário.
Portanto, muito mais do que uma qualquer ostensiva e reclamada desconsideração pela advertência de que foi alvo aquando da primeira condenação, esta nova prevaricação do arguido fica a dever-se a razões desconhecidas. E aqui entra forçosamente em cena o conhecido princípio processual penal in dubio pro reo. O que vale por dizer que, na dúvida, a razão por que o arguido prevaricou de novo não é de culpa [agravada] sua, e, assim, as circunstâncias apontadas bastam para excluir uma conexão responsabilizante adicional entre os dois momentos criminosos protagonizados pelo recorrido.
Tudo isto sem preocupação, já, com a clara perda em que o instituto da reincidência vem entrando, ao ponto de, recentemente, ter sido eliminado do Código Penal alemão, para ali ser considerado em termos de pura perigosidade e de consequente aplicação de uma medida de segurança, para além, de, em regra, a agravação por reincidência, atingir o alvo errado, já que em vez de penalizar, como se esperaria, os grupos de delinquentes mais perigosos, «abrange uma percentagem insuportavelmente alta de casos de pequena criminalidade ou mesmo de criminalidade bagatelar». (3)
Está assim arredada a possibilidade de condenação do arguido no quadro da reincidência, ao invés do que decidiu o acórdão recorrido, que neste ponto haverá que ser revogado.
Medida da pena
O tribunal de 1.ª instância, partindo da verificação da agravante modificativa em causa, considerou em sede de medida concreta da pena:
«(…) O crime imputado aos arguidos é punido nos termos do artigo 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, com prisão de 4 a 12 anos.
Decorre dos autos e da conduta do arguido José que a anterior condenação penal por si sofrida não foi suficiente para o advertir e afastar da prática de novos crimes de idêntica natureza.
Com efeito, foi condenado em pena de prisão efectiva e pela prática de idêntico crime, por acórdão transitado em julgado em data anterior aos fatos que ora cometeu.
Assim, deverá ser punido como reincidente, face ao disposto no artigo 75º do Código Penal, pelo que, conforme ao preceituado no artigo 76º, a moldura penal abstracta para o crime por si cometido será de prisão de 5 anos e 4 meses a 12 anos.»
Desaparecida a agravante, a moldura penal abstracta regressa, assim, à de prisão de 4 a 12 anos.
Tendo em conta os graus e ilicitude e culpa patenteados – ambos a tender para o elevado, nomeadamente: num caso, pela quantidade e qualidade da droga, noutro pela desconsideração expressiva das condenações anteriores – sem descurar as condições pessoais do arguido, a pena deverá fixar-se ligeiramente abaixo do ponto médio da moldura penal, mas não abaixo dos 5 anos e 6 meses de prisão.
O que leva ao provimento apenas parcial do recurso.
3. Termos em que, no provimento parcial do recurso, revogam em parte o acórdão recorrido, condenando o recorrente, como autor material do aludido crime, sem o contributo da agravante de reincidência, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
Pelo decaimento parcial o recorrente pagará custas com taxa de justiça que se fixa me 7 (sete) unidades de conta.
Supremo Tribunal de Justiça, 21 de Junho de 2007
Pereira Madeira (relator)
Simas Santos
Santos Carvalho
Costa Mortágua
______________________________
(1) Cf. Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, § 377.
(2) Cf., Autor e ob. cits., § 378
(3) Cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., § 390.