Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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ACORDÃO DA RELAÇÃO
DIREITOS DE DEFESA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
I - O recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.
II - Quando haja impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação tem de proceder a uma efectiva reapreciação dos pontos da matéria de facto cuja sindicância é pedida, através dos meios de prova transcritos, não bastando tecer comentários baseados apenas na fundamentação da sentença recorrida.
III - São manifestamente insatisfatórias - quer porque não abarcam cada um dos pontos controversos, quer porque, em vez de análises críticas da prova como era exigível, se utilizam fórmulas que não respondem aos argumentos da defesa -, afirmações tais como “disso foi feita prova em julgamento”, sem especificar a prova ou “não há dúvidas sobre a
autoria por parte do arguido ..”, sem indicar donde vêm tais certezas com suporte crítico das provas produzidas ou invocando “escutas telefónicas, como também os depoimentos testemunhais dos agentes que procederam à investigação ..”, sem especificar que escutas e que agentes.
IV - Ao proceder da descrita forma, o acórdão não conhece da impugnação da matéria de facto e, ao omitir pronúncia sobre questão de que deveria conhecer, incorre na nulidade a que se reportam os arts. 379.º, n.º 1, al. c), e 425.º, n.º 4, do CPP.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. AA, BB, CC, DD, EE, FF e GG, entre outros, foram julgados e condenados na Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal, por acórdão de 8 de Abril de 2005, pelos seguintes crimes e penas:
a) o AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art.º 21.º do DL 15/93 de 22/1, na pena de quatro anos de prisão;
b) o BB, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 21º, nº 1 e 24º - c) do DL 15/93 de 22/1, na pena de oito anos de prisão;
c) o CC, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art. 21º do DL 15/93 de 22/1, na pena de cinco anos de prisão;
d) o DD, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 21º, nº 1 e 24º - c) do DL 15/93 de 22/1, com referência às tabelas I – A e I – C, na pena de sete anos de prisão; e pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p.p. pelo art. 6º, nº 1 do DL 22/97 de 27/6 na redacção que lhe foi dada pelo DL 98/01 de 25/8, na pena de três meses de prisão; no cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de sete anos e um mês de prisão;
e) o EE, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art. 21º do DL 15/93 de 22/1, na pena de quatro anos e meio de prisão; e pela prática de um crime de posse de arma proibida, p.p. pelo art. 275º do C. Penal e art. 3º, nº 1 – f) do DL 207-A/75 de 17/4, na pena de três meses de prisão; no cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de quatro anos e sete meses de prisão;
f) o FF, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21º do DL 15/93 de 22/1, na pena de seis anos de prisão; efectuado o cúmulo jurídico desta pena com a que lhe foi aplicada no âmbito do proc. 0000/01.8TASTB da mesma Vara Mista, na pena única de sete anos e seis meses de prisão;
g) o GG, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21º do DL 15/93 de 22/1, na pena de cinco anos de prisão; e pela prática de um crime de posse de arma proibida, p.p. pelo art. 275º do C. Penal e art. 3º, nº 1 – f) do DL 207-A/75 de 17/4, na pena de três meses de prisão; no cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de cinco anos e um mês de prisão.
O Ministério Público e os apontados arguidos recorreram para o Tribunal da Relação de Évora.
Por Acórdão desta Relação de 2 de Maio de 2006, foi concedido provimento parcial ao recurso do M.º P.º, e, baixando-se as penas respectivas, entendeu-se adequado aplicar ao arguido DD, pela prática do aludido crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelas disposições legais referidas, a pena de seis anos de prisão, pelo que, refazendo o cúmulo jurídico em que o mesmo foi condenado, se lhe fixou a pena única, em seis anos e um mês de prisão; e como adequado aplicar ao arguido BB, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p.p. também pelas disposições já referidas, a pena de sete anos de prisão
Foi concedido também provimento parcial ao recurso do arguido CC, pelo que a pena baixou para 4 anos de prisão.
Foi concedido também provimento parcial ao recurso do arguido EE, pelo que a pena baixou para 4 anos de prisão.
Foi concedido também provimento parcial ao recurso do arguido FF e, por uma questão de harmonização das penas aplicadas, bem como de justiça relativa, entendeu-se fixar a pena em este arguido, pela prática do aludido crime de tráfico de estupefacientes, em cinco anos de prisão; e reformulando o cúmulo jurídico, com a pena que lhe foi aplicada no Processo nº 0000/01.8TASTB, da Vara Mista de Setúbal, ficou o mesmo condenado na pena única de seis anos e seis meses de prisão.
Aos restantes recursos foi negado provimento.
2. Os referidos arguidos recorreram da sentença condenatória para este Supremo Tribunal de Justiça e suscitam, além do mais, a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia sobre a impugnação da matéria de facto que fizeram, nos termos dos art.ºs 379.º, n.º 1, al. c), e 425.º, n.º 4, do CPP. Pedem a anulação do acórdão recorrido e a sanação da nulidade invocada.
3. O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu aos recursos e suscitou a questão prévia da irrecorribilidade da decisão, nos termos do art.º 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, por não terem sido aplicadas penas superiores a 8 anos de prisão e o acórdão recorrido ser meramente confirmativo da decisão da 1ª instância. Mas, se assim, não se entender, os recursos devem ser julgados improcedentes.
Neste Supremo, o Excm.º PGA pôs o seu visto.
O relator, porém, mandou os autos à conferência, por ser evidente que o tribunal recorrido não conheceu da impugnação da matéria de facto e, portanto, padecer da nulidade a que se reportam os art.ºs 379.º, n.º 1, al. c) e 425.º, n.º 4, do CPP.
4. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.
QUESTÃO DA IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO
Esta questão da eventual irrecorribilidade radica numa jurisprudência já ultrapassada do STJ que, para o efeito do disposto no art.º 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, atendia à pena aplicada em concreto e não à pena aplicável em abstracto e que se podia traduzir por este excerto de um sumário de acórdão do ora relator: 1 – Não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções. 2- A decisão da Relação que confirmou um acórdão condenatório da 1ª instância que havia aplicado a pena de 7 anos de prisão é irrecorrível, se o recurso for interposto pela defesa ou no seu exclusivo interesse, nos termos da al. f) do art.º 400.º do CPP, pois a pena aplicável não pode ser superior àquela, ainda que a previsão legal do crime o admitisse, dada a proibição da “reformatio in pejus”.
Como dissemos, esta jurisprudência foi completamente posta de lado pois que ao fazer-se coincidir a pena aplicada com a pena aplicável, colocar-se-iam problemas de difícil solução face aos direitos de defesa constitucionalmente garantidos ao arguido. Assim:
1º- “Verificando-se dupla conforme, isto é, convergência de posições entre as instâncias quanto à condenação, só à acusação fica reservado o direito ao recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, direito que, assim, é incompreensivelmente negado ao condenado, o que, privilegiando sem razão aparente a «parte acusadora», coloca a defesa numa injustificada situação de inferioridade e incomportável desigualdade processual” (cfr. voto de vencido do Excm.º Cons. Pereira Madeira, no Acórdão do STJ de 26-06-03, processo n.º 1797/03-5);
2º- “O momento relevante do ponto de vista do titular do direito de recurso é coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer; é esta que contém e fixa os elementos determinantes para a decisão que o interessado toma sobre o exercício do direito. O tribunal de recurso e as condições de exercício do direito têm de estar determinados nesse momento, não podendo, salvo afectação dos princípio do recurso e da predeterminação do tribunal, estar dependentes de condições subsequentes, não domináveis pelo titular do direito, e inteiramente contingentes, como seja, no caso, a circunstância de o M.º P.º interpor ou não recurso.” (cfr. o Ac. do STJ 2/7/03, de 1882/03-3, relator Excm.º Cons. Henriques Gaspar);
3º- A gravidade do crime (que justifica a intervenção do STJ no recurso) resulta, não da pena efectivamente aplicada, mas da moldura penal abstractamente aplicável, pois ao longo do processo é esta moldura que acarreta para o arguido determinadas sujeições processuais muito penosas, respeitantes, por exemplo, à aplicação e duração da prisão preventiva. Daí que violaria o princípio da lealdade processual considerar-se o crime como “muito grave” (face à pena abstractamente aplicável) para impor deveres ao arguido, mas “pouco grave” (face à pena efectivamente aplicada) para lhe retirar o direito de recorrer.
Em suma, suscitando-se estas dificuldades, designadamente de natureza constitucional, entende-se como mais adequada a interpretação de que, para o efeito do disposto no art.º 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, a referência legal à pena aplicável está reportada àquela que em abstracto é a prevista na lei para o crime imputado ao arguido na acusação/pronúncia, sendo irrelevantes as penas que tenham sido efectivamente aplicadas pelas instâncias.
Termos em que não se atende à questão prévia suscitada pelo Ministério Público e a decisão é recorrível para o Supremo Tribunal de Justiça.
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Da motivação do recurso dos ora recorrentes para a Relação resulta claro que todos impugnaram a matéria de facto dada como provada na 1ª instância.
O recorrente AA indicou claramente os pontos de facto que considerava incorrectamente julgados, como se vê da sua conclusão de recurso (para a Relação) n.º 26ª:
26- E assim nunca se poderia ter dado como provado a seguinte matéria de facto:
a) – Que o AA pelo menos no período compreendido entre 21/11/2003 e 28/01/2004 desenvolveu uma actividade de tràfico de estupefacientes.
b) Que adquiriu nesse período pelo menos 7 kg de haxixe (a considerar-se por mera hipotese académica como certa a conclusão do Agente Investigador AV, apenas se poderia contabilizar 4k250g).
c) Que o arguído AA seguia numa viatura no sentido de verificar nomeadamente se no caminho existiam fiscalizações policias.
d) Que o AA previu e quis desenvolver a actividade de comercialização de substâncias narcóticas.
e) Que conhecia as caracteristicas e natureza narcótica das substâncias a cuja comercialização se dedicava.
f) Que tendo capacidade de determinação segundo as legais prescrições ainda assim não se inibiu de as realizar.
O mesmo recorrente também indicou as provas que impõem decisão diversa da recorrida, como se pode ver por esta transcrição das conclusões de tal recurso:
11- Dos factos não provados de realçar que não se considerou provado que os arguídos tenham desenvolvido uma actividade permanente de tráfico de estupefacientes e que essa concertação foi potenciada por existirem relações de parentesco entre o arguído.
12- Bem como que além da ida ao Algarve que consta da matéria de facto dada como provada, os arguídos tenham lá ido mais vezes bem como que aplicassem os ganhos da descrita actividade na aquisição de viaturas e bens pessoais.
13- Entende o ora recorrente existir insuficiência de prova para a decisão de facto proferida bem como erro notório na apreciação da prova.
14- Da prova produzida em audiência de discussão e julgamento bem como da restante considerada referenciada a fls 53 do douto Acordão apra a fundamentação , não pode resultar assente, salvo melhor opinião , a matéria dada como provada .
15- No que concerne ao arguído AA a prova produzida em audiência de discussão e julgamento cingiu-se ao depoimento dos co-arguídos HH,II, JJ que não conheciam o AA, à excepção da HH
16- Sendo que este refere-se que o viu poucas vezes, que ele ía a sua casa falar com o namorada BB, algumas vezes e que ás vezes as pessoas que o procuravam se encontravam lá, não especificando quem e quantas vezes, acrescentando que se chegavam a juntar para "comer e essas coisas" e que nunca assistiu a nenhuma conversa entre eles.
17- Todos os outros co-arguídos que prestaram depoimento não conheciam o arguído AA.
18- Para além disso nenhum dos Agentes da PSP ouvido teve conhecimento directo de nenhum dos factos constantes quer da acusação quer do acordão.
19- Sendo que nehum conhecia o recorrente por ligação a este tipo de actividade;
20- Apenas o Agente MP conhecia pessoalmente tendo ficado muito surpreendido na altura da abordagem.
21- O AgenteJJ que fez a abordagem ao veículo conduzido pelo recorrente apenas referiu que este vinha à frente do veículo C3 e que não foi apreendida qualquer droga no veículo, o que é reafirmado pelo Agente PR.
22- O Srº Agente Vaz instrutor da investigação e que transcreveu as escutas telefónicas, refere que estava num ponto de passagem dos veículos no dia da detenção, não tendo assistido a esta.
-Que não teve qualquer intervenção em concreto para além das transcrições das escutas e de uma busca que não a casa do recorrente, e que nunca viu ninguém vender droga tendo evidenciaddo em audiência de discussão e julgamento três ou quatro intercepções telefónicas de onde conclui que controlou ao AA através das escutas " que comprou 3 kg ao DD e 1k 250g ao BB".
23- Referiu ainda o Srº Agente Vaz inequivocamente que o AA não foi investigado e que o seu telefone não esteve sob escuta.
24- Só as provas produzidas e examinadas em Audiência de Discussão e Julgamento podem fundamentar a formação da convicção do Tribunal nos termos do artº 355º do CPP.
25- Pelo que ao considerar como provadas a matéria de facto sobre a qual não incidiu qualquer prova em sede de audiência, violou o Tribunal " a quo" tal preceito.
28- Do depoimento da testemunha MP resulta que o ora recorrente não era conhecido pela polícia como ligado ao tráfico e ao consumo de estupefacientes e que ficou bastante surpreendido quando o viu na abordagem , bem como nunca foi visto a vender droga a ninguém.
29- Do depoimento da testemunha AV resulta que o recorrente nunca foi investigado, não tinha o telefone sob escuta mas que da sua interpretação controlou a compra de 4k 250g, 3k ao DD e 1 kg 250g ao BB.
30- Nenhuma desta prova produzida foi considerada na matéria de facto provada.
31- Sendo que onde se dá como provado que o arguído adquiriu 7kg de haxixe, apenas se poderia considerar em mera hipotese académica ou a quantidade de 4kg 250g, resultante do depoimento da testemunha ou a quantidade de 2,5 kg se atentarmos às escutas ouvidas em audiência de discussão e julgamento.
32- Havendo ainda que dar como provado que para além de trabalhar, o recorrente não era conhecido no meio como ligado ao tráfico nem ao consumo, que o mesmo não foi objecto de vigilância bem como que o mesmo é respeitador e cumpridor das regras que lhe são impostas, como aliás resulta dos relatórios do IRS juntos aos autos e considerados pela Meretísssima Juíz na fundamentação ( fls 2245, 2246 10º volume).
33- Erro notório ainda quando valora as escutas telefónicas que apenas traduzem quando muito uma intenção de adquirir algo, sem que haja prova de recebimento ou entrega.
34- E quando considera que a " actividade do recorrente terá perdurado pelo menos entre 21 de Novembro de 2003 e 28 de Janeiro de 2004, quando a primeira alusão ao AA nos autos, resulta da 1ª escuta transcrita em que intervém o recorrente e que data de 16 de Dezembro.
35- Para além disso, o douto Acordão refere que não teve qualquer dúvida em contabilizar as quantidade " já que se os arguídos combinavam as entregas telefonicamente é porque não se encontravam perto um do outro. Ora se um deles não aparecesse o outro necessariamente lhe telefonaria a perguntar o que tinha sucedido...)
ORA, VENERANDOS DESEMBARGADORES
36- Salvo melhor opinião, não se entende tal justificação para a contabilização, tendo em conta nomeadamente a ligação pessoal existente entre os intervenientes , o facto de muitos, nomeadamente o ora recorrente não terem o telefone sob escuta.
37- Quem garante que aquando do encontro foi entregue o que quer que fosse? E no caso de não ser , não poderá haver reclamação pessoal ou para outro telefone? Os arguídos não poderiam alterar o encontro, alterar os planos? Bastava tão só não encontrar a pessoa ou telefonar para outro telefone, é bom não esquecer que o AA é cunhado do DD e o seu telefone não estava sob escuta.
38- Igualmente quando se considera na fundamentação a prova documental relativa aos relatórios do acompanhamento das medidas de coacção a fls 54 do Acordão e não se dá como provados quanto ao AA que " o mesmo é respeitador das regras e cumpridor" como se faz em relação a outros arguídos, quando o próprio relatória do IRS ( fls 2245, 2246 10º volume) refere que o mesmo é respeitador das regras... tem capacidade de adaptação e empenhamento no cumprimento das regras e obrigações a que está sujeito e tem um comportamente adequado.
39- Necessariamente teria de ser dado como provado que o AA é respeitador das regras e cumpridor tendo um comportamento posterior aos factos irrepreensivel.
40- Considera ainda o Tribunal " a quo" a fls 55 do douto Acordão que a arguída HH referiu que BB tinha por vezes em sua casa, reuniões com outros arguídos, nomeadamente o AA, e que o namorada não queria que ela assistesse a essas conversas, mandando-a para outra divisão da casa, o que ela fazia não tendo assistido a essas reuniões.
41- Tal apreciação não decorre da prova produzida visto que a arguída HH se limitou a responder a instâncias da Dignissima Procuradora e depois de já ter afirmado ter visto o AA poucas vezes, que quem ía à sua casa falar com o namorada era o AA. e... que nem sempre íam todos ao mesmo tempo e que por vezes se juntavam em sua casa.
42- No entanto o Tribunal " a quo" a fls 66 refere que aquele depoimento permite consolidar a ideia de que o BB fornecia produtos estupefacientes em quantidades consideráveis nomeadamente ao AA.
43- E a fls 69 o mesmo Acordão refere que se desconhece a identidade das pessoas a quem ele vendia pois não resultou da prova produzida e os seus telefones não estavam sob escuta.
55- Dando como provado que o recorrente se dedicou durante o período de 21 de Novembro de 2003 e 28 de janeiro de 2004 ao tráfico de estupefacientes bem como que adquiriu pelo menos para venda a quantidade de 7 kg de haxixe, sendo que nenhuma droga foi encontrada nas buscas efectuada, o Tribunal justificaa sua convicção baseando-a nas escutas telefonicas".
56- " Tendo-se apurado as quantidades referentes a cada um dos individuos da forma que constq da matéria de facto e com quem os arguídos contactavam para vender e adquirir o produto estupefaciente através das escutas, conjugadas com outros meios de prova que a seguir de exporão..."
57- E refere o douto Acordão a fls 60 e 61 que" contabilizou-se como um kilo o que os arguídos referissem como " k" , ", uma hora" " jogos completos ou prendas completas", " litro" que inequivocamente se referem a kilos . Por outro lado contabilizou-se "½ hora, ½ lata de tinta" como 1/2kg e ¼ hora como 250g que equivale e um sabonete... que o que se chama sabonete pesa 250g, uma peça, um filme, ou um CD como um sabonete"...(...)
58- E acrescentar-se que (.. por outro lado apenas foram contabilizadas as quantidades que os arguídos declaravam ir entregar de imediato, não se tendo em conta qualquer quantidade que fosse entregue " mais logo", no dia seguinte " etc...
59- Vindo posteriormente a fls 64 afirmar-se no acordão que " consigna-se que qualquer expressão duvidosa como "tijolo", " tábua", "estojo", "tapete" " pára choques", " chocolates", " faróis", " matricula" , " radiozinho", " saco de peixe", " cenas", " bónus", " farpa" , " pacote", " beia" etc... não foram contabilizados.
60- Assim sendo e partindo de tal fundamentação, nunca poderia atribuir-se ao recorrente AA a compra de 7kg de haxixe.
61- Isto porque das transcrições ouvidas em audiência e reproduzidas a fls 63, o AA telefona ao BB e pergunta-lhe se não tem com ele "uma e um quarto".e o BB responde-lhe que sim e que acabou de entregar duas horas.
62- Apesar de não constar do acordão consta de transcrição que o recorrente AA diz que vai já ter com o BB.
63- E a fls 64 do Acordão refere-se que o AA telefone ao DD e pergunta-lhe se tem ¼ hora para ele, respondendo-lhe este que sim, voltando o AA e telefonar mais tarde e dizer que " em vez de um quarto de hora é uma hora e um quarto".
64- Porém da transcrição resulta que o AA diz ao DD " então vou lá buscar amanhã, à hora do almoço" pelo que na fundamentação de fls 61 por não ter sido imediato o contacto tal quantidade não poderá ser considerada.
65- Em audiência foram ainda reproduzidas a sessão 1656 de 22/12/03 onde o AA telefona ao BB e se queixa de não conseguir contactar o DD, e lhe diz " então vou ter contigo" ao que o BB responde vem que dou-t ealguma coisa, não há problema
66- Nada resulta nos termos que balizam a fundamnetação já referida a fls 60 e 61 pois não consta da transcrição nenhuma das expressões aceites como sinonimo de droga.
67- Na sessão 23144 igualmente ouvida em audiência existe uma conversa em que o DD pergunta ao AA se tem ½ hora que lhe empreste a que o AA responde que sim.
68- Nos termos da douta fundamentação estaremos a falar de 500g mas que o AA emprestaria ao J. Bernardo, ora o AA apenas vem condenado por ter adquirido para venda 7kg....
Não se sabe se esta quantidade emprestada não estará incluída em qualquer outra.
69- Assim no que concerne às escutas ouvidas em audiência e nos termos da fundamentação do douto acordão só poderá considerar-se a primeira escuta pois concumitantemente se fala em 1 hora e um quarto e entrega imediata.
70- Porque o tribunal remete para as restantes transcrições temos a 274 de 19/01/2004 entre o DD e o AA e que nenhuma expressão referente a droga é referida ( nos termos do douto acordão) nem tão pouco " timings".
71- A 541 de 22/01/04 entre os mesmos arguídos em que o DD pergunta ao AA o que é que tem para ele ,? ao que o AA responde que ali não tem nada e que amanhã dá tudo.
72- Onde novamente não se sabe a que se refere a conversa e o que quer que seja só pode ser entregue amanhã...
73- A transcrição 642 de 27/01/04 entre os mesmos arguídos em que o DD pergunta ao AA se quer 1/4h, 2 1/4hora e o AA responde que não
74- A transcrição de 23/12/04 entre os mesmos arguídos em que o AA pergunta se há ½ e lhe respondido que não, e mais tarde e AA dia ao Joaquim que lhe está a falhar para ele ir já que o moço vai a casa dele.
75- Mais uma vez nenhuma expressão considerada na fundamentação apesar do pedido do recorrente para o DD ir a sua casa.
76-Segundo pois os critérios da douta fundamentação do acordão afastados estão todas as transcrições à excepção da primeira escuta em audiência em que se fala de ¼ e ¼ a ir buscar de imediato.
77- Porquanto nas outras transcrições ou se trata de porpostas não aceites ou pedidos sem resposta ou quantidades eventuais sem eventual entrega imediata.
78- Assim na aplicação estrita da fundamentação do douto acordão, apenas poderia eventualmente ser contabilizado ao recorrenet a quantidade de 1kg 250g, nunca os 7 kg dados como provados existindo pois contradição entre a fundamentação e a decisão.
79- O douto acordão para a sua fundamentação conjuga a prova documental, com o depoimento das testemunhas e com as escutas sendo que a testemunha António Vaz refere que pelas escutas contabilizou 4.250g sendo que no documento de fls 1461 considerado a fls 53 do acordão como prova é contabilizado a mesma quantidade de 4k250g.
80- Para além de que a primeira escuta é de 16/12/2003, não se entende como se pode reportar o início da actividade de tráfico do recorrente, a existir desde 21 de Novembro de 2003.
81- Decorrendo de tudo isto a contradição entre a fundamentação e entre esta e a decisºao que igualmente reiteram o inconformismo do recorrente e fundamentam o seu recurso nos termos do artº 410º nº 1 b) do COO.
O recorrente BB também impugnou a matéria de facto, com se vê por exemplo dos seguintes passos:
1º Do total da quantidade de 126 quilos e 750 gramas de haxixe dado como provado que o arguido ora recorrente no período compreendido entre 21 de Novembro de 2003 e 28 de Janeiro de 2004 adquiriu para venda, apenas relativamente a uma parcela diminuta o tribunal a quo poderá ter fundado a sua convicção em algo mais do que as transcrições das escutas telefónicas, nomeadamente no que concerne às entregas confirmadas em audiência de julgamento por três co-arguidos devidamente identificados, os únicos, dos arguidos que prestaram declarações, a abordarem as eventuais entregas do arguido no identificado período:
2º No restante o tribunal a quo levou unicamente em consideração as transcrições das escutas telefónicas, dado que estas não foram acompanhadas de vigilâncias, intercepções, captações de imagem ou qualquer outro meio complementar de prova;
3º O princípio in dubio pro reo não teve aplicação plena no julgamento da matéria de facto, dado que tendo sido dado como provado no acórdão recorrido que a relação familiar e de vizinhança entre alguns dos arguidos favorecia os contactos entre eles tendo em vista o tráfico de produto estupefaciente, também, por maioria de razão, se deveria ter entendido que as combinadas entregas, poderão não ter acontecido, ou terem sido adiadas para outra altura noutro lugar, em virtude de posterior contacto pessoal ou por interposta pessoa, não documentado nos autos, facilitado pelas referidas circunstâncias;
4º Tornando-se exercício porventura impossível determinar se as quantias mencionadas nas chamadas telefónicas alvo de escuta foram efectivamente entregues;
5º Não sendo devidamente circunstanciadas no acórdão recorrido as transacções de produto estupefaciente eventualmente levadas a cabo pelo recorrente, nomeadamente, quanto à data, local e destinatário;
6º Não deveria ter sido dado como provado que o recorrente tinha em seu poder no dia 28 de Janeiro de 2004, dentro da bolsa da porta do condutor da viatura marca Fiat, modelo Uno, com a matricula 00-00-00, um produto estupefaciente com o peso líquido de 50,56 gramas que tinha como substância activa heroína e que se destinava à comercialização do modo descrito no acórdão;
7º Algumas passagens dos depoimentos da co-arguida SO, de duas testemunhas indicadas pelo Ministério Público e de duas testemunhas indicadas pelo arguido, deveriam criar no espírito do julgador uma razoável dúvida quanto à efectiva detenção dessa substância por parte do arguido;
8º A co-arguida SO em determinado ponto do seu depoimento identificado na motivação refere que um BMW preto pertencente ao recorrente foi a partir de determinada altura conduzido por arguido que identifica, que também foi visto numa viatura Fiat Uno;
9º O agente da PSP MP em trecho do seu depoimento identificado na motivação refere que determinado automóvel, mais concretamente um BMW 525 tds, pertencia ao recorrente, apesar de ter sido encontrado na posse do arguido identificado no depoimento da SO, tendo chegado a vê-lo noutras viaturas entre as quais um Fiat;
10º O agente da PSP AV em passagem do seu
depoimento identificado na motivação confirma que era de facto esse outro arguido que andava com a viatura referida, de marca BMW, justificando vagamente que a mesma teria sido trocada por outra entretanto apreendida ao
recorrente;
11º A mesma testemunha, noutro ponto do seu depoimento, tendo como
referência escuta telefónica que identifica, refere-se à venda de heroína por parte do mesmo arguido que tinha na sua posse a viatura do ora recorrente;
12º A testemunha LC, refere expressamente que o arguido ora recorrente habitualmente emprestava viaturas;
13º Tendo a testemunha LM corroborado tal afirmação;
14º Esta realidade, conjugada com o fado de ao longo de todas as sessões de julgamento nunca ter sido aventada por qualquer testemunha ou co-arguido uma hipotética ligação do recorrente ao tráfico de heroína, deveria ter criado no tribunal a quo a dúvida sobre a efectiva detenção da heroína encontrada no seu automóvel e consequentemente a sua destinação à distribuição a terceiros, mediante pagamento de um preço, ou não, não tendo sido aplicado o princípio in dubio pro reo;
15º Verifica-se no acórdão recorrido a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
O recorrente CC também impugnou os factos, tal como resulta deste exemplo:
11. No que diz respeito ao arguido CC, a decisão de facto proferida apenas tem como base a transcrição de escutas telefónicas e interpretação das mesmas pelos agentes de autoridade policial que procederam à investigação.
12. Para além de que, tais escutas telefónicas apenas consubstanciam hipotéticos pedidos de algo, não se tendo logrado provar que efectivamente tenham sido efectuadas quaisquer entregas.
13. Aliás, a arguida HH, nas declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento, apenas refere ter feito uma única entrega de um saco ao ora recorrente, não sabendo no entanto, qual o conteúdo do saco, como melhor resulta do seu depoimento que se encontra gravado em sistema magnético na cassete nº 1 lado A e que, em parte se transcreve infra.
14. De acordo com a prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento o tribunal "a quo" deveria ter dado como provado que o arguido CC é consumidor de Haxixe pois de acordo com as declarações prestadas pela testemunha de acusação António Vaz o recorrente é consumidor de haxixe.
15. O tribunal "a quo" não teve em conta o testemunho prestado pelo agente que dirigiu a investigação no que diz respeito à qualificação do ora recorrente como consumidor de Haxixe. Sendo que, quando dá como provado que o arguido adquiriu produto estupefaciente deveria ter quantificado parte para consumo, o que de facto apenas aconteceu em relação a alguns arguidos, que não o ora recorrente:
16. A quantidade de produto estupefaciente apreendida ao recorrente, 9,80 gramas de haxixe, não pode relevar para efeitos de formulação de convicção do Tribunal de que o arguido se dedicaria ao tráfico de produtos estupefacientes, pois a quantidade é bastante reduzida e o único indício que nos poderá transmitir é o de consumo de haxixe.
O recorrente DD também impugnou os factos, tal como resulta deste exemplo:
7- Da prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento ( única a valorar nos termos do artº 355º do CPP) bem como da pericial e documental considerado pelo Tribunal " a quo" a pag 53 do douto Acordão não pode resultar assente a matéria dada como provada no que concerne ao período temporal e quantidades transacionadas, únicos pontos da matéria de facto dadas como provadas sob censura.
8- A prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento cingiu-se ao depoimento da arguída HH que não identificou quaisquer quantidades transaccionadas pelo DD, nem o período em que terão ocorrido.
9- Ao depoimento do arguído JP que confessou ter adquirido em Novembro e Dezembro 500g de haxixe ao recorrente ( 250g em Novembro e 250g em Dezembro).
10-Nenhum dos agentes da PSP ouvidos viu concretamente qualquer entrega apenas se tendo basilado nas escutas telefónicas.
11- Do depoimento do Srº Agente AV princípal investigador do processo e que efectuou as transcrições das escutas telefónicas refere que controlou através destas que o JP adquiriu pelo menos 4 kilos ao ora recorrente e que o AA terá adquirido 3 kg.
12- Não quantificou qual a quantidade adquirida pelo FP ao DD, bem como em nenhum momento indicou o período temporal em que a suposta actividade de tráfico de estupefacientes do arguído DD terá tido lugar.
13- Assim temos por um lado o depoimento do JF que confessa ter adquirido 500g ao recorrente e do Srº Agente Investigação que quantifica a venda de 3kg ao AA e 4 kg ao JF.
14- Nenhuma prova directa da entrega nem dos dias com que as mesmas terão hipoteticamente tido lugar.
15- Igualmente a existência de contradição entre a fundamentação e esta e a decisão.
16- Dá o douto aresto sob censura como provado que o recorrente se dedicou pelo menos durante o período de 21 de Novembro de 2003 e 28 de Janeiro de 2004 ao tráfico de estupefacientes tendo adquirido para venda a quantidade de 27kg 250g de haxixe para venda.
17- Apenas foram apreendidas ao recorrente 736,744g para além da droga apreendida na Citrôen C3 e que aqui não está em causa.
18- Justificando o Tribunal as quantidades dadas como provadas na convicção do Tribunal baseada nas escutas telefónicas, tendo apurado as quantidades referentes a cada arguído da forma que consta da matéria de facto e com quem os arguídos contactavam para vender e adquirir produtos estupefacientes... conjugados com outros meios de prova que a seguir se exporá...
19- E refere o Douto Acordão a fls 60 e 61 que " contabilizou-se 1 kilo o que os arguídos referissem como "k", "uma hora", " jogos completos ou prendas completas", " litro", que inequivocamente se refere a kilos.
Por outro lado contabilizou-se "½ hora"," ½ lata de tinta" , como ½ kilo e " ¼ de hora" como 250g que equivale a um sabão ou sabonete ( já que é do conhecimento de quem julga este tipo de crimes que o vulgo se chama sabonete, pesa 250g, uma peça, um filme ou um CD como um sabonete e acrescenta.
20- Apenas foram contabilizadas as quantidades que os arguídos declaravam ir entregar de imediato não se tendo em conta qualquer quantidade que fosse entregue mais logo, no dia seguinte etc...
21- E consigna-se ainda a fls 64 que qualquer expressão dúvidosa como " tijolo", " tábua", " estojo", " tapete para o carro", " pára choques", " chocolate", " faróis" , " matricula" , " radiozinho", " saco de peixe", " cena", " bónus" " beia", " pacote" etc... não foram contabilizados.
22- Partindo desta fundamentação não se entende como foi estabelecido o período temporal de conduta assacada ao ora recorrente bem como foi atribuída a quantidade de 27k250g.
23- O douto Acordão dá como provado que o DD entregava produto estupefaciente ao FP, ao AA e ao JF, só que as escutas transcritas não referem todas nem os termos acolhidos no douto acordão, nem tão pouco a concumitante imediatização do acto.
24- No que concerne ao AA nenhuma transcrição refere concumitantemente as expressões referidas e de imediato, das transcrições constantes a fls 64 do douto acordão o AA telefona ao JB e pergunta-lhe se tem ¼ hora ao que aquele responde que sim, voltando a telefonar-lhe mais tarde e diz-lhe que " em vez de um quarto de hora é uma hora e um quarto". Sendo que combina " então vou lá buscar amanhã à hora do almoço".
25- Para além desta as transcrições da sessão 23 244, 274, 541 e 642 em que ou se solicita sem entrega, ou se fala em expressões que nada tem a ver com a fundamentação expendida no douto Acordão.
26- Bem com as transcrições de 23/01/04 em que o AA pergunta se há ½ perdida e o recorrente responde-lhe que não e mais tarde diz a este que lhe está a falhar e para ir lá a casa.
27- De todas as transcrições das escutas entre o AA e o recorrente de concluir é que ou há solicitações sem resposta, ou ofertas não aceites, ou expressões constantes da fundamentação mas não entregues de imediato ou ainda conversas que não se podem enquadrar no critério aduzido no douto acordão.
28- Pelo que nenhuma quantidade entregue se pode concluir segundo os critérios do douto acordão.
O arguido EE também impugnou os factos, tal como resulta deste exemplo:
7. Se assim não se entender, resulta da análise da prova produzida que o arguido não poderia ter sido condenado pela prática do crime de trafico de estupefacientes do art.º 21° do DL 15/93.
8. Com base na prova produzida pelas testemunhas PR (cassete 4,. lado B, rotação 0000 a2520), LA (cassete 27, lado A, rot. 408 a 606) e LA (cassete 27, lado A, rot. 607 a 817) ter-se-ia de concluir que o arguido praticou o ilícito p. e p. no artº 26° do DL 15 /93 - traficante consumidor.
9. O tráfico é subsumível ao tipo privilegiado do art.º 26º do D.L. 15/93 (traficante-consumidor) quando tiver por finalidade exclusiva a conseguir droga para uso pessoal do próprio agente (V. sumário do Acórdão do STJ de 24-11-99, proferido no Proc. no 1029/99-3a Secção), e foi isto que resultou do depoimento destas testemunhas que não foi por ninguém infirmado.
O arguido FF também impugnou os factos, embora nas conclusões só tenha invocado o erro notório na apreciação da prova:
“...apesar das várias sessões de julgamento, o tribunal “a quo" não logrou provar minimamente, através da prova testemunhal arrolada pela acusação, e, por conhecimento directo dos factos de que o recorrente vinha acusado, remetendo tal prova e quantificação de estupefaciente alegadamente transaccionado pelo recorrente, para o conteúdo das intercepções telefónicas.
Quanto a este aspecto, que foi já alvo de vários requerimentos e recurso o tribunal “a quo", entendeu quantificar da forma que julgou mais óbvia, lógica ou cómoda, o estupefaciente encomendado ao recorrente e por este entregue aos co-arguidos.
De umas vezes chama-lhe quilogramas, outras, "sabonetes" (250 gramas), apurando, sem quaisquer dúvidas, a quantidade total transaccionada peio recorrente de 71,75 Kgs.
Tal resultado alicerçou-se exclusivamente na soma aritmética das alegadas quantidades encomendadas, conforme o conteúdo das escutas.
Desconhecendo-se se tais quantidades de estupefaciente foram ou não entregues pelo recorrente se a unidade era o sabonete ou o quilograma.
Para o obtenção de tal resultado, mereceu e colheu o Relatório Intercalar junto aos autos, de fls. 173 a 180, e os gráficos de quantidades vendidas, de fls. 1963.
O tribunal "a quo" não valorou como devia, a ausência de confirmação das alegadas quantidades transaccionadas, concluindo por uma quantidade total bem diversa daquela que na verdade fora transaccionada pelo recorrente no período compreendido entre 25 de Novembro de 2003 e 28 de Janeiro de 2004.
Pelo contrário, valorou e relevou os depoimentos dos senhores agentes que procederam às intercepções e às transcrições, os quais, sem qualquer dúvida referiram: "……. Se não existem escutas e reclamar a ausência da entrega, logo as quantidades foram entregues".
E, nestes autos, inexistiram quaisquer outros meios legais de aquisição de prova susceptíveis de confirmar ou corroborar tal indiciação, a saber, observações, vigilâncias, fotogramas, etc., maxime, apreensões de substâncias estupefacientes, efectuadas ao recorrente, ou a quem este, alegadamente, vendeu ou entregou.
São assim, estas as questões controversas que deverão ser analisadas e melhor ponderadas na apreciação e provimento do presente recurso. “
O arguido GG também impugnou os factos, tal como resulta deste exemplo:
n) A droga transportada do Algarve pelos arguidos DD e BB (pág. 9 e pág. 11 do acórdão) foi apreendida.
o) Não se provou "que além da ida ao Algarve que consta da matéria de facto os arguidos tenham ido lá mais vezes buscar droga" (pág. 50 / 51 do acórdão recorrido).
p) Não se provou que os arguidos SB e SO repartissem o produto estupefaciente ( qual?) pelos principais distribuidores. ., (entre outros) .,. o GG, o JP
q) Não se provou que o arguido JP adquirisse por regra haxixe em unidades de 250 gr e que angariasse clientela para o DD.
r) Não se provou que o GG vendesse produto estupefaciente no café onde trabalhava.
s) Contrariamente, o Tribunal "a quo" deu como provado que os arguidos adquiriram para venda e consumo, pelo menos, 336,350 kg de haxixe, entre eles o GG com 19,250 kg e o JP com 1,750 kg (pág. 10 do acórdão recorrido).
t) Não se sabe como existem e donde vieram 336,350 kg de haxixe e onde ou a quem a droga foi vendida.
RESPOSTA DA RELAÇÃO DE ÉVORA ÀS REFERIDAS IMPUGNAÇÕES DA MATÉRIA DE FACTO
Em relação ao recorrente AA:
“Ora, cumpre referir, desde logo, que este arguido foi detido quando acompanhava os dois principais arguidos no processo, embora circulando noutro veículo, transportando aqueles, 120, 743 Kg de haxixe, que haviam adquirido para distribuição pelos demais arguidos, e posteriores transacções.
Tratou-se, nitidamente, de uma actuação conjunta, portanto, também, da sua responsabilidade, se bem que em menor escala.
E disso foi feita prova em julgamento.
Assim sendo, e admitindo-se, como se tem vindo a admitir, que as quantidades de droga apuradas são apenas tendenciais, pois que, segundo o sistema utilizado para as determinar, maior rigor não seria possível; tal facto não possui uma relevância fundamental, já que não há dúvidas sobre a autoria por parte do arguido no tráfico de haxixe, tratando-se, como se trata de um crime exaurido.
Como tal, não se trata de um caso de erro notório na apreciação da prova, tal qual como o mesmo se tem vindo a definir neste acórdão, mas tão só de uma forma prática de apurar quantidades de haxixe, com base nas regras da experiência.”
Em relação ao recorrente BB:
“Ora, atenta a matéria apurada, nomeadamente com base nas escutas telefónicas e nos depoimentos testemunhais, não restam quaisquer dúvidas de que o arguido incorreu na prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, pelo que não cumpre lançar mão ao aludido princípio in dubio pro reo, tendo este princípio os contornos já definidos nestes autos de recurso.”
Em relação ao recorrente CC:
“Quanto às questões suscitadas, por este arguido, as quais se prendem com a insuficiência da matéria apurada para a decisão da causa, se bem que, do que o arguido discorda, é que a matéria tenha sido considerada apurada, tal como o foi, o que tem a ver, sim, com a livre apreciação da prova, a que acima já se aludiu, e não com qualquer insuficiência, já que a matéria apurada integra todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo em causa, tendo a fundá-la, não só as escutas telefónicas, como também os depoimentos testemunhais dos agentes que procederam à investigação”.
Em relação ao recorrente DD:
“Como se tem vindo a referir, as quantidades de droga aludidas, com excepção das que foram efectivamente apreendidas, deverão ser tidas apenas como quantidades tendenciais, sendo que, no que a este arguido respeita, tal questão não se reveste de especial importância, atenta a quantidade de haxixe que lhe foi efectivamente apreendida, esta de tal forma elevada, que justifica, só por si, a agravante qualificativa do tipo em causa.”
Em relação ao recorrente EE:
“No que respeita à primeira questão suscitada, entende-se não assistir razão ao arguido.
Com efeito, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como apurada, acima já definido, e a que alude o artigo 410º, nº 2, al. a) do Código de Processo Penal, pressupõe que a matéria apurada é insuficiente para integrar os elementos constitutivos do tipo em apreço, o que manifestamente não se verifica.
A prova produzida contra o arguido, com a ressalva de que as quantidades de droga apontadas, se bem que sempre bastante elevadas, serão apenas tendenciais, pois que não foi possível apurar a sua exacta medida, não se baseou apenas nas escutas telefónicas, mas igualmente nos depoimentos testemunhais dos agentes que procederam à investigação.
Por outro lado, não se trata de um traficante consumidor, já que nenhum dos factos apurados para aí aponta.
É sim, também, um consumidor de haxixe; mas o facto de não possuir ocupação profissional, de transaccionar quantidades muito consideráveis de haxixe, cerca de 12 Kg num lapso de tempo curto, bem como toda a panóplia de artigos que lhe foram apreendidos, estes reveladores de uma actividade de tráfico intensa, demonstram à saciedade que não pretende apenas com a sua actividade angariar haxixe para o seu consumo, mas dedicar-se à mesma como modo de vida.”
Em relação ao recorrente FF:
Entende este arguido que se verifica um erro notório na apreciação da prova.
Parece-nos, no entanto, que o mesmo discorda, sim, e apenas, da pena que lhe foi aplicada, e da respectiva fundamentação.
E, como se entende existir um erro notório na apreciação da prova quando "um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios" ( Simas Santos e Leal-Henriques - Recursos em Processo Penal - pg. 76), isto é, "o erro notório previsto no artigo 410º, nº 2, al. c), do CPP, é um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio. As provas revelam claramente um sentido e a decisão extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial" - mesma obra a fls. 77, citando o Ac. do STJ de 03-06-98. Processo nº 272/98, considera-se que tal vício se não verifica, dada a clareza da matéria apurada e a pormenorizada, lógica e bem estruturada fundamentação da mesma.
Em relação ao recorrente GG:
Quanto à última questão suscitada, entende-se não existir qualquer contradição entre a matéria apurada e não apurada.
Com efeito, não é pelo facto de não ter resultado apurado que os arguidos tivesse recebido ou transaccionado o haxixe em determinadas circunstâncias, que não se poderia ter apurado que o tivessem recebido noutras ocasiões e noutras circunstâncias, embora não concretamente referidas, nem que não tivessem detido as quantidades especificadas, ou pelo menos tendencialmente, como já se referiu no ponto 19, o que não impede a verificação dos tipos legais de crime em apreço.
Pelo exposto, não se vislumbra a existência de qualquer contradição na matéria apurada e não apurada respeitante aos arguidos ora recorrentes, termos em que improcede, na íntegra, o seu recurso.
NULIDADE POR FALTA DE PRONÚNCIA QUANTO ÀS IMPUGNAÇÕES DA MATÉRIA DE FACTO:
Como se sabe as relações conhecem de facto e de direito (art.º 428.º, n.º 1, do CPP).
Assim, no recurso para a relação, o recorrente que discorde do modo como a decisão recorrida fixou os factos pode, ou impugnar a matéria de facto por confronto entre os factos assentes e a prova efectivamente produzida, segundo regras que estão disciplinadas no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, ou invocar os vícios da matéria de facto previstos no art.º 410.º, n.º 2, quando os mesmos resultem da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum.
Os vícios da matéria de facto podem também ser conhecidos ainda que o tribunal só tenha poderes de cognição em matéria de direito e mesmo que não sejam invocados pelo recorrente, pois, por definição, são patentes perante a simples leitura da sentença recorrida.
Já a impugnação da matéria de facto pressupõe que a prova produzida no julgamento tenha ficado documentada e exige uma actividade concreta do recorrente, dado que o seu mecanismo obedece a um ónus de impugnação especificada, previsto no art.º 412.º do CPP, n.ºs 3 e 4, e aí traduzido assim:
«3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição».
Ora, os recorrentes quiseram impugnar a matéria de facto por confronto com a prova produzida na audiência, isto é, pretenderam exibir desconformidades entre essa prova e a matéria de facto fixada, como resulta da leitura das motivações (e das conclusões de alguns dos recorrentes). Mas, por forma juridicamente incorrecta, acabaram por invocar os vícios do art.º 410.º, n.º 2, do CPP e não cumpriram todas as exigências legais quanto à impugnação.
Mesmo assim, o tribunal recorrido apercebeu-se de que os recorrentes estavam a impugnar a matéria de facto por confronto com as provas produzidas, pois ainda fez brevíssimas abordagens nesse sentido.
Contudo, tais abordagens são manifestamente insatisfatórias, quer porque não abarcaram cada um dos pontos controversos, quer porque, em vez de análises críticas da prova como era exigível, muitas vezes se utilizaram fórmulas que não respondem aos argumentos da defesa, como sejam o afirmar-se que “disso foi feita prova em julgamento” sem especificar a prova, ou que “não há dúvidas sobre a autoria por parte do arguido no tráfico de haxixe” sem indicar donde vêm tais certezas com suporte crítico das provas produzidas, ou invocando “as escutas telefónicas, como também os depoimentos testemunhais dos agentes que procederam à investigação”, sem especificar que escutas e que agentes.
Quando há uma impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação tem de proceder a uma efectiva reapreciação dos pontos da matéria de facto cuja sindicância é pedida, através dos meios de prova transcritos, não bastando tecer comentários baseados apenas na fundamentação da da sentença recorrida.
É certo, também, que os recorrentes, se por vezes indicaram com precisão as provas que impunham decisão diversa, outras tantas apelaram para a totalidade dos depoimentos, sem indicar os segmentos dos mesmos que impôem outra decisão. E já este STJ tem insistido que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.
Por outro lado, os recorrentes não fizeram referência aos suportes técnicos, como impunha o n.º 4 do art.º 412.º, do CPP.
Mas, o Tribunal da Relação, perante essas falhas, deveria ter mandado aperfeiçoar as conclusões dos recursos antes de se pronunciar, como tem sido jurisprudência constante deste STJ e do Tribunal Constitucional, para permitir um segundo grau de recurso em matéria de facto.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar inconstitucional, por violação dos direitos a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso, as normas dos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP na interpretação segundo a qual o incumprimento dos ónus aí fixados, conduz à rejeição do recurso, sem a possibilidade de aperfeiçoamento (cfr. Acs de 26-9-01, proc. n.º 2263/01, de 18-10-01, proc. n.º 2374/01, de 10-4-02, proc. n.º 153/00, de 5-6-02, proc. n.º 1255/02, de 7-10-04, proc. n.º 3286/04-5, de 17-2-05, proc. n.º 4716/04-5, e de 15-12-05, proc. n.º 2951/05-5).
Assim decidiu que “(5) se o recorrente não deu cabal cumprimento às exigências do n.º 3 e especialmente do n.º 4 do art. 412.º do CPP, a Relação não pode sem mais rejeitar o recurso em matéria de facto, nem deixar de o conhecer, por ter por imodificável a matéria de facto, nos termos do art. 431.º do CPP. (6) Este último artigo, como resulta do seu teor, não toma partido sobre o endereçar ou não do convite ao recorrente, em caso de incumprimento pelo recorrente dos ónus estabelecidos nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º, antes vem prescrever, além do mais, que a Relação pode modificar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto, se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, não fazendo apelo, repare-se, ao n.º 4 daquele artigo, o que no caso teria sido infringido. (7) - Saber se a matéria de facto foi devidamente impugnada à luz do n.º 3 do art. 412.º é questão que deve ser resolvida à luz deste artigo e dos princípios constitucionais e de processo aplicáveis, e não à luz do art. 431.º, al. b), cuja disciplina antes pressupõe que essa questão foi resolvida a montante. (8) Entendendo a Relação que o recorrente não forneceu os elementos legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos que questiona, a solução não é "a improcedência", por imodificabilidade da decisão de facto, mas o convite para a correcção das conclusões. (Acs de 7-11-02, proc. n.º 3158/02-5 e de 15-5-03, proc. n.º 985/03-5)”.
E que, face à declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma do art. 412.º, n.º 2, do CPP, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas al.s a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência (Ac. n.º 320/2002 do T. Constitucional, DR-IA, 07.10.2002), não pode manter-se a decisão da Relação que decidiu não tomar conhecimento dos recursos no que se refere à decisão de facto, por não terem os recorrentes dado cumprimento ao imposto nos n.º 3 e 4 daquele art. 412.º.
Em tal caso a Relação deve tomar posição sobre a suficiência ou insuficiência das conclusões das motivações e ordenar, se for caso disso, a notificação dos recorrentes para corrigirem/completarem as conclusões das motivações de recurso, conhecendo, depois, desses recursos. (Acs. de 12-12-2002, proc. n.º 4987/02-5, de 7-10-04, proc. n.º 3286/04-5, de 17-2-05, proc. n.º 4716/04-5, e de 15-12-05, proc. n.º 2951/05-5, com o mesmo Relator)
O Tribunal Constitucional já teve por aplicável às especificações referidas nos n.º 3 e 4 do mesmo artigo 412.º (Ac. n.º 259/03, DR, IIS, de 13.02.02 e n.º 140.04, DR, IIS, de 17-4-04) a declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma do art. 412.º, n.º 2, do CPP já referida.
E distingue este último acórdão a deficiência resultante da omissão na motivação dessas especificações, caso em que o vício seria insanável, da omissão de levar as especificações constantes do texto da motivação às conclusões, situação que impõe o convite à correcção. Aliás na senda do que tem sido o entendimento deste Supremo Tribunal de Justiça de que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite à correcção das conclusões da motivação (cfr os Acs do STJ de 11-1-01, proc. n.º 3408/00-5, de 8-11-01, proc. n.º 2453/01-5, de 4-12-03, proc. n.º 3253/03-5 e de 15-12-05, proc. n.º 2951/05-5, do mesmo Relator).
No caso concreto, a Relação, ao proceder da forma como indicámos, não conheceu da impugnação da matéria de facto, já que nem a rejeitou – o que em certos casos atrás indicados se impôe - nem lhe deu a resposta adequada, com o exame efectivo e análise crítica da prova documentada.
Portanto, omitiu pronúncia sobre questão de que deveria conhecer e incorreu na nulidade a que se reportam os art.ºs 379.º, n.º 1, al. c) e 425.º, n.º 4, do CPP.
Esse vício é sanável no tribunal recorrido, devendo o mesmo, antes de mais, conceder um prazo aos ditos recorrentes para tal aperfeiçoamento.
Os recorrentes, após a notificação, deverão cumprir o ónus de impugnação especificada nos termos explicados anteriormente, nomeadamente, deverão ter em atenção que a Relação só tem de sindicar pontos precisos da matéria de facto, através das passagens das provas que forem indicados e com referência aos suportes técnicos (cuja transcrição compete ao Tribunal, se ainda não estiver feita). E se as falhas persistirem, nomeadamente, por se tentar obter pela via de recurso um novo julgamento de toda a matéria de facto, impor-se-há a rejeição liminar da impugnação, como preconizado, por exemplo, no Acórdão deste STJ de 02.03.2006, proc. n.º 461-06 (relator Conselheiro Simas Santos), que temos vindo a seguir de perto.
Só depois de fixada a matéria de facto é que o tribunal da Relação terá nova oportunidade de abordar as restantes questões suscitadas pelos recorrentes (a existência de factos genéricos, a qualificação jurídica, a atenuação da pena, etc), pelo que o respectivo conhecimento neste recurso fica comprometido.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento aos recursos dos arguidos AA, BB, CC, DD, EE, FF e GG e em anular o acórdão recorrido quanto a eles, devendo a Relação, antes de mais, notificá-los para aperfeiçoarem as conclusões dos respectivos recursos, por forma a impugnarem a matéria de facto com as especificações e formalismos previstos no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, sob pena de rejeição nessa parte.
Quanto aos outros arguidos, mantêm-se as decisões anteriormente tomadas na 1ª instância e na Relação.
Notifique.
Lisboa, 21 de Setembro de 2006
Santos Carvalho (relator)
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa